61996B0041

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Medidas provisionales ° Suspensión de la ejecución ° Suspensión de la ejecución de una decisión de la Comisión por la que se prohíbe una negativa de suministro de un producto farmacéutico que es objeto de importantes exportaciones paralelas ° Requisitos para su concesión ° Perjuicio grave e irreparable ° Ponderación de la totalidad de los intereses existentes

(Tratado CE, art. 185; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, art. 104)

Un productor farmacéutico, al que la Comisión prohíbe oponer negativas de suministro de un medicamento destinadas a impedir el incremento de las exportaciones paralelas de dicho producto, procedentes de Estados miembros en los que se comercializa a un precio claramente inferior al aplicado en otro Estado miembro, con destino a este último, porque considera que dichas negativas se insertan en el marco de acuerdos prohibidos por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, imputación que niega el interesado, quien sostiene que define unilateralmente su política comercial basándose en un sistema de control que no está destinado a ejercer una presión sobre los mayoristas con el fin de disuadirles de exportar, puede alegar fundadamente que la aplicación inmediata de dicha disposición, que deja planear dudas sobre los criterios que permiten distinguir lo unilateral de lo contractual, le privaría de la posibilidad de definir de modo autónomo determinados elementos esenciales de su política comercial y le crearía una incertidumbre en lo referente a la discrecionalidad de que dispone para definir dicha política.

Pues bien, una situación de este tipo sería especialmente proclive a causarle, mediante un incremento considerable de las importaciones paralelas, un perjuicio grave en el contexto del sector farmacéutico, que se caracteriza por el establecimiento, por parte de los servicios de sanidad nacionales, de mecanismos de fijación o de control de los precios y de los procedimientos de reembolso que generan importantes disparidades en los precios aplicados, a un mismo medicamento, en los distintos Estados miembros.

Puesto que dicho perjuicio tendría un carácter desproporcionado en relación con el interés de los mayoristas en aumentar sus exportaciones y en relación con el interés del servicio de sanidad nacional, así como de los consumidores y contribuyentes del Estado de destino del producto farmacéutico, en una reducción de su precio en el mercado nacional, procede que el Juez de medidas provisionales, a la vista de la urgencia, conceda la suspensión de la ejecución.

En el asunto T-41/96 R,

Bayer AG, sociedad alemana, con domicilio en Leverkusen (Alemania), representada por el Sr. Jochim Sedemund, Abogado de Colonia, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho de Me Aloyse May, 31, Grand-rue,

parte demandante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. Wouter Wils y Klaus Wiedner, miembros del Servicio Jurídico, en calidad de Agentes, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Carlos Gómez de la Cruz, miembro del Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

parte demandada,

que tiene por objeto una demanda de suspensión de la ejecución del artículo 2 de la Decisión de la Comisión de 10 enero de 1996 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CE (IV/34.279/F3 ° Adalat),

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

dicta el siguiente

Auto

Hechos y procedimiento

1 El grupo Bayer es un grupo químico internacional que ocupa el octavo lugar mundial en el sector farmacéutico. En 1991-1992, sus ventas ascendían a unos 3.264 millones de ECU aproximadamente, según los datos que figuran en la Decisión de la Comisión de 10 de enero de 1996 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CE (IV/34.279/F3 ° Adalat; en lo sucesivo, "Decisión"). La empresa matriz del grupo, Bayer AG (en lo sucesivo, "Bayer"), produce y comercializa desde hace muchos años, con la marca Adalat (denominada Adalate en Francia), una gama de medicamentos (en lo sucesivo, "Adalat") cuyo principio activo es la nifedipina, destinados al tratamiento de enfermedades cardiovasculares. Según documentos internos de Bayer citados en la Decisión, Adalat "constituye actualmente uno de los principales productos en el mercado de la hipertensión y de la insuficiencia coronaria". Se trata de "un producto líder con fuerte identidad". Adalat quedó en novena posición entre los cuarenta productos farmacéuticos más vendidos en el mundo en 1992, con unas ventas que alcanzaron aproximadamente los 783 millones de ECU.

2 De la Decisión se deduce que Adalat representa un producto importante en la estrategia de venta de las filiales de Bayer en los distintos Estados miembros. En 1992, este medicamento representaba alrededor del 15 % del volumen de negocios total de Bayer España y el 36 % del de Bayer Francia. En el Reino Unido, representaba el 56 % del volumen de negocios total de Bayer UK.

3 Según las indicaciones aportadas por Bayer, la cuota de mercado que Adalat posee en la Comunidad alcanza el 8 % aproximadamente. Según la misma fuente, citada en la Decisión, Bayer posee alrededor del 7 % y del 9 %, respectivamente, de los mercados de la insuficiencia coronaria y de la hipertensión en España, el 5 % y 4 % de estos mismos mercados en Francia y el 20 % y el 17 % en el Reino Unido.

4 En la mayoría de los Estados miembros, las autoridades sanitarias nacionales fijan directa o indirectamente el precio de Adalat. De 1989 a 1993, los precios fijados por los servicios de sanidad españoles y franceses eran, en promedio, inferiores en un 40 % a los aplicados en el Reino Unido. Para Adalat Retard 20 mg, la diferencia de precio alcanzaba, en España, entre el 35 % y el 47 % y, en Francia, aproximadamente el 24 %. Igualmente, el precio de las cápsulas de Adalat era inferior al aplicado en el Reino Unido en un porcentaje que oscilaba, en España, entre el 48 % y el 55 % y, en Francia, entre el 39 % y el 45 %.

5 Debido a estas diferencias de precio, diversos mayoristas establecidos en Madrid iniciaron, a partir de 1989, la exportación de Adalat al Reino Unido. A partir de 1991, diversos mayoristas establecidos en Francia siguieron el mismo camino. Según Bayer, de 1989 a 1993, la ventas de Adalat efectuadas por Bayer UK se redujeron casi a la mitad debido a las importaciones paralelas. De este modo, la filial británica de Bayer sufrió una pérdida de volumen de negocios de 230 millones de DM, que representaron para Bayer una pérdida de ingresos por valor de 100 millones de DM.

6 Ante esta situación, Bayer España y Bayer Francia decidieron no entregar la totalidad de los pedidos efectuados por los mayoristas establecidos en España y Francia.

7 En este contexto, el 10 de enero de 1996, la Comisión adoptó respecto de Bayer la Decisión antes mencionada y manifestó, en su artículo 1, que Bayer España y Bayer Francia habían cometido una infracción al artículo 85 del Tratado, imputable a su sociedad matriz, al celebrar con sus mayoristas en España y Francia, en el marco de relaciones comerciales continuadas, un acuerdo cuyo objeto es prohibir la exportación de Adalat a otros Estados miembros. Los mercados geográficos que la Comisión consideró pertinentes son los mercados nacionales, en la medida en que la venta de medicamentos está influida por las políticas administrativas o de suministro adoptadas en los Estados miembros por los servicios de sanidad nacionales. Según la Decisión, el análisis del comportamiento adoptado por Bayer España y Bayer Francia respecto de sus respectivos mayoristas permite probar en el caso de autos la existencia de una prohibición de exportar impuesta por dichas filiales de Bayer en el marco de las relaciones comerciales que las vinculan a sus clientes. La Comisión dedujo la existencia de dicha prohibición de lo que consideró como un sistema de detección de los mayoristas exportadores, así como de las sucesivas reducciones de las cantidades suministradas aplicadas por las dos filiales en el caso de que los mayoristas exporten la totalidad o una parte de los productos entregados (punto 156).

8 A tenor del artículo 2 de la Decisión, Bayer "debe poner término a la infracción declarada en el artículo 1 y, en particular:

° enviar, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión, una circular a los mayoristas de Francia y de España indicando que se permiten las exportaciones en el seno de la Comunidad y que no están sancionadas;

° indicar claramente, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión, dichos elementos en las condiciones generales de la contratación aplicables en Francia y en España".

9 El artículo 3 de la Decisión impone a Bayer una multa por importe de 3 millones de ECU. El artículo 4 fija una multa coercitiva por importe de 1.000 ECU por cada día de retraso en la ejecución de las obligaciones específicas enunciadas en el artículo 2.

10 Mediante demanda registrada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 22 de marzo de 1996, Bayer solicitó la anulación de la Decisión.

11 Mediante escrito separado registrado el mismo día en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia, la demandante interpuso igualmente, con arreglo al artículo 185 del Tratado, una demanda de suspensión de la ejecución del artículo 2 de la Decisión, antes citado. La Comisión formuló sus observaciones escritas mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 4 de abril de 1996. Mediante escrito presentado el 17 de abril de 1996, la demandante formuló observaciones acerca de las observaciones de la Comisión, antes citadas. La Institución demandada se pronunció sobre estas observaciones mediante escrito presentado el 25 de abril de 1996. Las explicaciones orales de las partes fueron oídas el 2 de mayo de 1996.

Fundamentos de Derecho

12 Conforme a las disposiciones de los artículos 185 y 186 del Tratado, en relación el artículo 4 de la Decisión 88/591/CECA, CEE, Euratom del Consejo, de 24 de octubre de 1988, por la que se crea un Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (DO L 319, p. 1), en su versión modificada por la Decisión 93/350/Euratom, CECA, CEE del Consejo, de 8 de junio de 1993 (DO L 144, p. 21), por la Decisión 94/149/CECA, CE del Consejo, de 7 de marzo de 1994 (DO L 66, p. 29), y por la Decisión 95/1/CE, Euratom, CECA del Consejo, de 1 de enero de 1995 (DO L 1, p. 1), el Tribunal de Primera Instancia podrá, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado o las medidas provisionales necesarias.

13 El apartado 1 del artículo 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia señala que la demanda de que se suspenda la ejecución de un acto sólo será admisible si el demandante hubiera impugnado dicho acto mediante recurso ante el Tribunal de Primera Instancia. El apartado 2 del mismo artículo dispone que las demandas relativas a las medidas provisionales previstas en los artículos 185 y 186 del Tratado deberán especificar las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada. Las medidas solicitadas deberán tener carácter provisional, en el sentido de que no deben prejuzgar la decisión sobre el fondo del asunto (véase el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 22 de abril de 1996, De Persio/Comisión, T-23/96 R, Rec. p. II-0000, apartado 19).

Alegaciones de las partes

Sobre el fumus boni juris

14 La demandante señala, con carácter preliminar, que no formula ninguna objeción en lo referente a la declaración según la cual "se permiten las exportaciones en el seno de la Comunidad" a los mayoristas que abastece. En efecto, nunca ha impuesto a los mayoristas restricciones a la importación, ni tiene la intención de hacerlo. No obstante, impugna la fórmula según la cual dichas exportaciones "no están sancionadas", que supone que "ya no podrá oponer, de modo unilateral, una negativa general o parcial de suministro a los mayoristas que exportan [sus] productos a otros mercados nacionales". Queda sujeta, pues, a una "obligación de suministro".

15 La demandante sostiene que Bayer España y Bayer Francia no han celebrado acuerdo alguno con los mayoristas en España y Francia que contenga una prohibición de exportar los productos Adalat a otros Estados miembros, en particular al Reino Unido. Durante la comparecencia de las partes en el marco del presente procedimiento, confirmó que la reducción de las entregas a los mayoristas en España y en Francia tenía por objeto contener las exportaciones paralelas al Reino Unido. No obstante, sus filiales nunca han impuesto a sus clientes una prohibición de exportar. En la medida en que no están sujetas a ninguna obligación de suministro, se negaron unilateralmente a cumplir determinados pedidos. Con vistas a evitar cualquier acuerdo con los mayoristas relativo a una prohibición de exportar, incluso dieron a su personal encargado de la distribución la instrucción de no divulgar los verdaderos motivos de la reducción unilateral del volumen de entregas y de aducir sistemáticamente una "escasez de existencias" vinculada a problemas internos de suministro o de producción.

16 Bayer discute en especial las afirmaciones de la Comisión según las cuales los mayoristas que exportaban fueron identificados mediante un sistema de control de las ventas y luego sufrieron una reducción automática de sus entregas. Estas alegaciones no se basan en prueba alguna. De hecho, la demandante no tiene la posibilidad de comprobar, después de haber entregado productos a un mayorista, si éste los exporta. En estas circunstancias, los mayoristas sabían que no tenían que temer ninguna reducción de entregas cuando exportaban. Por lo tanto, no tenían ningún "interés en cumplir la prohibición de exportar", al contrario de lo que sostiene la Comisión. Además, ésta comprobó por sí misma que el control de la distribución elegido por la demandante consistía únicamente en registrar primero las cantidades entregadas a cada mayorista durante los períodos anteriores (cantidades de referencia) y en determinar anticipadamente de modo unilateral las cantidades mensuales y anuales que deseaba suministrarle (en general, la cantidad de referencia incrementada en un 10 % anual, aproximadamente), comprobando después, con ayuda del sistema de control de la distribución, en qué momento los pedidos corrientes de un mayorista excedían las cantidades de referencia. En este caso, la demandante ya no aceptaba la orden de suministro o sólo la aceptaba parcialmente. La observación de la Comisión según la cual, en contadas ocasiones, la demandante no añadía el 10 % a la cantidad de referencia, o la corregía posteriormente, no modifica en nada el hecho de que la demandante fijaba anticipadamente y de modo unilateral las cantidades que suministraba.

17 En este contexto, la demandante rebate la tesis de la Comisión según la cual los mayoristas aceptaron la prohibición de exportar alegada reduciendo, sólo "en apariencia", el volumen de sus pedidos, lo que constituye, habida cuenta de las relaciones comerciales continuadas entre la demandante y sus mayoristas, un acuerdo en el sentido del apartado 1 del artículo 85 del Tratado (punto 181 de la Decisión). Esta interpretación es incompatible con el tenor del artículo 85, así como con los objetivos y el sistema del Derecho de la competencia comunitario. Este no prohíbe un comportamiento unilateral sólo porque su objetivo sea impedir las exportaciones paralelas. Por lo tanto, la Decisión amplía el ámbito de aplicación del artículo 85 incluyendo en él igualmente una negativa de suministro unilateral, que, en principio, sólo puede corresponder al artículo 86 del Tratado.

18 En particular, el análisis de la Comisión tiene el efecto de suprimir el elemento central del concepto de acuerdo en el sentido del artículo 85, esto es, la concurrencia de voluntades. Según la tesis defendida por la Comisión, un proveedor interesado, como la demandante, en adoptar medidas estrictamente unilaterales, no podría impedir la celebración de un "acuerdo", incluso contra su voluntad, puesto que bastaría con que el cliente modificase unilateralmente su comportamiento en materia de pedidos. Además, existiría acuerdo, en el sentido del artículo 85, incluso cuando el cliente modificara dicho comportamiento sólo en apariencia y su conducta efectiva demostrara, por el contrario, claramente que su objetivo no era precisamente la celebración del acuerdo alegado. De este modo, la Decisión excede sensiblemente los límites de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de la práctica actual de la Comisión, que, por otra parte, considera esta Decisión como una "Decisión tipo".

19 Finalmente, el concepto de "sanción" utilizado en el artículo 2 de la Decisión es impreciso. Podría comprender la solución, que la demandante ya ha considerado, consistente en modificar su sistema de ventas con objeto de contener la exportaciones paralelas. En el marco de tal solución, Bayer dejaría de suministrar a los mayoristas y encargaría esta función a sus propias filiales, situación que no está comprendida en el artículo 85. La demandante deduce de ello que no se puede aplicar el artículo 2 inmediatamente, en la medida en que su ámbito de aplicación no ha sido definido por la Comisión.

20 Por su parte, la Comisión manifiesta, con carácter preliminar, que el término "sanción" se refiere a las reducciones de suministro descritas en la Decisión, así como a cualquier medida que produzca el mismo efecto, es decir, imponer una prohibición de exportar.

21 Además, sostiene que los comportamientos imputados en la Decisión no tenían un carácter puramente unilateral, sino que eran el resultado de un concurso de voluntades entre, por una parte, Bayer España y Bayer Francia y, por otra, sus respectivos mayoristas de España y de Francia. Según dicha Institución, un acuerdo en el sentido del apartado 1 del artículo 85 presupone que las dos partes tengan interés en celebrar dicho acuerdo, sin que dicho interés tenga necesariamente que ser común. En el caso de autos, el interés de la demandante consistió en impedir o, por lo menos, reducir las exportaciones paralelas. El de los mayoristas consistió en evitar la reducción de los suministros de Adalat.

22 La existencia de un acuerdo que comprende una prohibición de exportar queda probada por las reducciones de las entregas realizadas por Bayer respecto de los mayoristas que infringían dicho acuerdo, con objeto de disuadirles de seguir exportando. En efecto, Bayer identificó, mediante un sistema de control de la distribución, a los mayoristas de España y Francia que exportaban a otros Estados miembros y redujo considerablemente su suministro. Estas reducciones se aplicaron automáticamente en cuanto un mayorista incumplía la prohibición de exportar. Contrariamente a las alegaciones de la demandante, no se basaban en una cantidad de referencia fijada, por mayorista, al comienzo del año, en función de la cantidad entregada el año anterior, incrementada en un 10 %. En el caso de determinados mayoristas, como CERP Lorraine o Hefame, los suministros se redujeron basándose en el año anterior, sin incremento del 10 %. En otros casos, como Hufasa y Cofares, se redujeron por debajo de lo necesario para cubrir las necesidades del mercado nacional.

23 Los mayoristas conocían perfectamente el motivo de dichas negativas de suministro y aceptaron tácitamente la prohibición de exportar. Su adhesión a dicha prohibición queda demostrada, en particular, por la reducción de las cantidades que solicitaban a Bayer España y Bayer Francia con vistas a atenerse a las cifras que estas filiales consideraban normales para el abastecimiento del mercado nacional, después de negociar con sus clientes. La existencia de un acuerdo se confirma por el hecho de que, según la Comisión, determinados mayoristas intentaran obtener entregas más importantes por otras vías, precisamente porque tenían que comprometerse con Bayer a no exportar y, por consiguiente, debían efectuar pedidos en cantidades reducidas y no exportables.

24 Al igual que en el asunto Sandoz (sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de enero de 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión, C-277/87, Rec. p. I-45 °publicación sumaria°), en el que los distribuidores aceptaron tácitamente una prohibición de exportar para ser admitidos como socios comerciales, la prohibición de exportar constituyó uno de los elementos esenciales de las relaciones comerciales continuadas entre Bayer y sus mayoristas de España y Francia. Además, los hechos controvertidos en el presente asunto son similares a las circunstancias que dieron lugar a la Decisión 80/1283/CEE de la Comisión, de 25 de noviembre de 1980, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE [IV/29.702; Johnson & Johnson (DO L 377, p. 16)]; en aquel caso, los distribuidores habían aceptado, a partir del 1 de enero de 1977, la prohibición de exportar, no escrita, impuesta por el fabricante, que aplicaba un sistema de control y amenazaba con suspender o retrasar el abastecimiento de los exportadores paralelos.

Sobre la urgencia

25 La demandante manifiesta que la ejecución inmediata del artículo 2 de la Decisión le obligaría a cumplir todos los pedidos efectuados por un mayorista que realice exportaciones y conduciría a un incremento considerable del comercio paralelo. La cuota que representan las importaciones paralelas en el consumo total de Adalat en el Reino Unido, que ya alcanzaba aproximadamente el 50 % en 1993, sería superior al 75 %, debido al gran interés de los mayoristas de España y Francia en obtener entregas adicionales destinadas a la exportación. La Comisión ha informado de que el interés es tal que los pedidos de Adalat se han incrementado en breve plazo en un 300 % en relación con las cantidades entregadas con anterioridad y de que sólo un mayorista encargó aproximadamente el 50 % del consumo total de España. Además, es muy probable que la obligación de suministro impuesta por la disposición controvertida no se aplicara únicamente a los productos objeto de litigio, sino igualmente a todos los demás productos de la demandante, así como a los de los restantes productores farmacéuticos. Conduciría necesariamente a un gran crecimiento del comercio paralelo para los principales productos de la demandante. Por consiguiente, todos los mercados nacionales se abastecerían con productos procedentes de los Estados miembros en los que las autoridades sanitarias nacionales competentes fijan los precios al nivel más bajo, puesto que la diferencia de precio puede llegar a ser del 100 %. El abastecimiento preponderante de los distintos mercados nacionales desde los "países de precios bajos" afectaría de modo irreparable al sistema de distribución de la demandante, que posee actualmente filiales en la práctica totalidad de los Estados miembros. Finalmente, la demandante sufriría unas pérdidas de volumen de negocios anual que pueden alcanzar, sólo para sus principales productos, cerca de 240 millones de DM.

26 En particular, si el 75 % del mercado del Reino Unido obtuviera los suministros de productos Adalat de mayoristas establecidos en España, de ello resultaría, suponiendo que exista una diferencia de precio del 30 %, una pérdida del volumen de negocios anual de Bayer UK de unos 100 millones de DM y una pérdida de beneficios de 30 millones de DM para la demandante. Ello privaría de cualquier fundamento económico a la estructura de distribución que Bayer ha establecido en el Reino Unido. La demandante se vería obligada a despedir a una gran parte de los trabajadores de Bayer UK, que emplea a más de quinientos cuarenta personas en su rama farmacéutica. Perdería un personal capacitado y el acceso directo a los clientes, que es el fruto del trabajo de varias décadas. Dicha pérdida sería irreparable a corto plazo. Por la totalidad de estos motivos, la ejecución inmediata de la disposición controvertida del artículo 2 de la Decisión le causaría un perjuicio económico desproporcionado e irreparable.

27 La demandante rebate la alegación de la Comisión según la cual le bastaría con disminuir sus precios en el Reino Unido para competir con los productos Adalat importados de España y Francia. Los precios aplicados en el Reino Unido están sujetos a un control de los beneficios por parte del National Health Service (Servicio de sanidad nacional del Reino Unido; en lo sucesivo, "NHS"). La demandante alega que una reducción del precio en dicho país tendría las mismas consecuencias desastrosas que un aumento masivo de las importaciones paralelas. Conduciría a unas pérdidas de volumen de negocios y de beneficios que harían peligrar la existencia de la rama farmacéutica de Bayer UK. Además, el artículo 85 no faculta a la Comisión para obligar a la demandante a disminuir sus precios. En todo caso, la única cuestión determinante es si la ejecución inmediata conducirá a modificar de forma irreparable el statu quo en perjuicio de la demandante. La cuestión de si ésta, como sostiene la Comisión, obtendría todavía beneficios suficientes en caso de ejecución inmediata de dicha disposición carece de toda pertinencia.

28 Según la Comisión, las alegaciones de la demandante relativas a la urgencia se basan en una interpretación equivocada del artículo 2 de la Decisión. Dicho artículo se refiere únicamente a los acuerdos para no exportar entre la demandante y sus mayoristas de España y de Francia. Por tanto, Bayer no está obligada a abastecer a cada mayorista de modo ilimitado. Puede restringir o anular sus suministros en la medida en que no obre de este modo para sancionar exportaciones.

29 La demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, no ha aportado ningún elemento que permita probar, en primer lugar, que la aplicación inmediata de la disposición controvertida del artículo 2 de la Decisión conduciría a un incremento considerable de las exportaciones paralelas al Reino Unido. Según las estadísticas presentadas por Bayer (Anexo 3 a la demanda de medidas provisionales), dichas importaciones ya se incrementaron en más del doble de 1984 a 1993, de modo que, desde 1993, representaban más de la mitad de los productos Adalat comercializados en el Reino Unido. Además, desde 1992, las exportaciones paralelas de Adalat al Reino Unido ya no son rentables para los mayoristas establecidos en Francia, debido a la devaluación de la libra esterlina. En cuanto a las exportaciones procedentes de España, aunque equivaliesen a la décima parte de los productos vendidos por la demandante en España, sólo representarían, debido al menor tamaño del mercado español, una pequeña parte del total de las exportaciones paralelas al Reino Unido. La Comisión deduce de ello que las exportaciones paralelas procedentes de España nunca fueron importantes y que las que provienen de Francia ya no lo son en la actualidad.

30 En segundo lugar, la demandante no ha probado que la suspensión de la ejecución solicitada sea necesaria para evitar el riesgo de perjuicio que alega. En efecto, Bayer UK podría evitar el incremento masivo de las importaciones paralelas reduciendo sus precios hasta un nivel incluso claramente superior a los precios aplicados en Francia y España, habida cuenta de los costes de transporte y de envasado soportados por los importadores paralelos, de modo que aún obtendría beneficios suficientes. El único posible perjuicio consistiría entonces en una disminución de sus beneficios. A este respecto, la Comisión subraya que la demandante posee en el Reino Unido cuotas de mercado elevadas, que exceden el 16 % y el 19 %, respectivamente, respecto de dos de los productos principales de la gama Adalat. Por lo tanto, es improbable que Bayer UK pueda ser eliminada a corto plazo del Reino Unido, más aún cuando comercializa otros productos en dicho país.

Sobre la ponderación de los intereses

31 La demandante considera que demuestra un interés preponderante en la suspensión de la ejecución de la disposición controvertida del artículo 2 de la Decisión, con objeto de evitar un perjuicio irreparable y desproporcionado y preservar el statu quo económico. La suspensión de la ejecución solicitada no influirá sobre la situación actual de las importaciones paralelas, puesto que los mayoristas establecidos en España y en Francia siguen teniendo libertad para exportar la totalidad o una parte de los productos Adalat comprados a Bayer España y Bayer Francia.

32 Por el contrario, no existe ningún interés comunitario predominante en la ejecución inmediata del artículo 2 de la Decisión. Las exportaciones paralelas al Reino Unido benefician principalmente a los mayoristas, que obtienen ganancias desproporcionadas, inesperadas y excepcionalmente elevadas (wind-fall-profits). Mientras que el margen comercial de los mayoristas asciende a, aproximadamente, el 12 % de las ventas destinadas a sus clientes tradicionales de España y de Francia, este margen se duplica en el caso de las exportaciones paralelas de Adalat al Reino Unido.

33 La ventaja "indirecta" que obtendrían los consumidores del Reino Unido por el hecho de que una parte de la rebaja beneficiara al NHS sería marginal. Los consumidores pagan el mismo precio, tanto si los productos proceden de Bayer UK o de una importación paralela, puesto que el NHS, que ejerce prácticamente un monopolio sobre la compra de los productos farmacéuticos en el Reino Unido, concede en principio el mismo reembolso por cada producto, independiente de su origen.

34 Finalmente, procede tener en cuenta el hecho de que la Decisión constituye una "Decisión tipo" cuyo fundamento jurídico es más que dudoso y cuyo resultado no debe aceptarse antes de que el Tribunal de Primera Instancia se haya pronunciado sobre el asunto principal.

35 La Comisión objeta que el interés de la demandante debe ponderarse con el interés general y el interés de las demás personas afectadas. La suspensión de la ejecución solicitada perjudicaría no sólo los intereses de los exportadores paralelos, que se limitan a utilizar legítimamente las oportunidades del mercado único, sino igualmente los del NHS y, por consiguiente, los de los consumidores y los contribuyentes del Reino Unido, habida cuenta del sistema de recuperación por el que el NHS, según un cálculo anual y mediante una acción de reembolso denominada "claw-back", percibe una parte de los descuentos concedidos por los mayoristas a las farmacias.

Apreciación del Juez de medidas provisionales

Sobre el fumus boni juris

36 El objeto de la disposición del artículo 2 de la Decisión, la suspensión de cuya ejecución solicita la demandante, es poner fin a la infracción declarada en el artículo 1, que consiste en un acuerdo entre, por una parte, Bayer España y Bayer Francia y, por otra, sus respectivos mayoristas de España y de Francia, que contiene una prohibición de exportar Adalat a otros Estados miembros. Dicha disposición impone a la demandante la obligación de indicar en una circular dirigida a los mayoristas de España y de Francia y en sus condiciones generales de la contratación aplicables en España y en Francia que "se permiten las exportaciones en el seno de la Comunidad y que no están sancionadas".

37 Al contrario de lo que sostiene la demandante, el concepto de "sanción" a que se refiere el artículo 2 ha sido definido por la Comisión. Debe entenderse en relación con los elementos constitutivos de la infracción contemplados en la Decisión. Por lo tanto, sólo comprende las negativas de suministro a los mayoristas identificados como exportadores, con objeto de disuadirles de seguir infringiendo la prohibición de exportar aducida, así como cualquier otra medida que produzca el mismo efecto.

38 Se deduce, pues, claramente que este concepto de "sanción" no puede comprender cualquier negativa de suministro motivada por la voluntad de la demandante de limitar las exportaciones paralelas. Debe interpretarse en relación con el concepto de "acuerdo" utilizado en la Decisión.

39 Una vez efectuada esta precisión de carácter preliminar, debe observarse que las posiciones de las partes discrepan fundamentalmente sobre la calificación de la conducta imputada en la Decisión, que consiste, en el caso de la demandante, en reducir sus entregas siguiendo ciertas pautas con objeto de restringir las exportaciones paralelas y, en el caso de los mayoristas, en adaptarse a dicho comportamiento. La controversia se refiere a la cuestión de si dichos comportamientos constituyen o no un acuerdo en el sentido del apartado 1 del artículo 85 del Tratado y si, por ello, se les debe aplicar dicho artículo. Según la demandante, las negativas de suministro tienen un carácter puramente unilateral. Para la Comisión, constituyen, por el contrario, uno de los aspectos de un acuerdo dirigido a compartimentar los mercados nacionales.

40 A este respecto, es necesario recordar que para que exista un acuerdo, en el sentido del apartado 1 del artículo 85, es preciso que concurran las voluntades de las partes, sin que sea necesario que éstas hayan expresado su consentimiento de modo formal. Este puede deducirse igualmente, de modo implícito, del comportamiento claro y unívoco de las empresas en el marco de relaciones comerciales continuadas (véase la sentencia Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión, antes citada).

41 A la vista de las alegaciones expuestas por las partes, procede subrayar en primer lugar que, al aplicar en una situación determinada el apartado 1 del artículo 85 a negativas de suministro destinadas a limitar las exportaciones paralelas, la Comisión adoptó una decisión que puede suscitar la cuestión particularmente delicada de en qué circunstancias una negativa de venta puede constituir, cuando se produce en el marco de relaciones comerciales continuadas, uno de los aspectos de un acuerdo que contiene una prohibición de exportar. Tal cuestión, relativa a la determinación de los elementos constitutivos de un acuerdo en el sentido del artículo 85 y, por lo tanto, a la delimitación del ámbito de aplicación de dicho artículo y a su alcance, requiere un examen en profundidad en el marco del procedimiento principal.

42 En la fase del procedimiento sobre medidas provisionales, no parece que las alegaciones de la demandante, a primera vista, carezcan manifiestamente de seriedad.

43 La demandante reconoce que las negativas de suministro controvertidas tenían por objeto contener las exportaciones paralelas mediante la limitación de las cantidades entregadas. No obstante, el sistema de información que aplicaba sólo estaba destinado a identificar qué mayoristas habían aumentado sus pedidos de modo desproporcionado en relación con el año anterior. Dicho comportamiento °si quedase probado° no debe interpretarse necesariamente, por sí mismo, como dirigido a imponer a los mayoristas una prohibición de exportar. En efecto, la demandante tenía, en principio, derecho a organizar libremente su sistema de distribución y a hacer un uso pleno de su libertad contractual al aplicar su política comercial, sin estar sujeta, con arreglo al apartado 1 del artículo 85, a una obligación de suministro respecto de sus clientes.

44 En estas circunstancias, procede examinar las objeciones formuladas por la demandante en contra de la alegación de la Comisión, conforme a la cual el "sistema de control de la distribución" (según los términos empleados en un documento de Bayer España encontrado por la Comisión en las oficinas de Bayer Francia, citado en los puntos 109 y 158 de la Decisión) establecido por la demandante estaba destinado a detectar a los mayoristas exportadores, con vistas, precisamente, a "sancionarlos" mediante reducciones de suministros.

45 Si bien dicho sistema de control se insertaba en el marco de relaciones comerciales continuadas entre la demandante y sus clientes, como en los citados asuntos Sandoz y Johnson & Johnson, invocados por la Comisión, no obstante, no incluía una prohibición expresa de exportar, al contrario de estos dos asuntos.

46 En el asunto Sandoz, las facturas incluían la mención "exportación prohibida" y no constituían simples documentos contables, sino que comprendían "cláusulas detalladas e indispensables para los comerciantes profesionales y las relaciones comerciales generales existentes entre Sandoz PF y sus revendedores". De este modo, el Tribunal de Justicia pudo declarar que dicha cláusula de prohibición de exportación, aceptada tácitamente por los clientes, se insertaba en el marco general de las relaciones comerciales existentes entre la empresa de que se trataba y sus revendedores (sentencia Sandoz prodotti farmaceutici/Comisión, antes citada, apartados 9 a 12). Por otra parte, en el asunto Johnson & Johnson, de la citada Decisión 80/1283 se deduce que la prohibición de exportar que, en un primer momento, había sido objeto de una disposición expresa que figuraba en las listas de precios, se había mantenido posteriormente mediante amenazas de suspensión y de retraso en las entregas. En la práctica, la empresa de que se trataba había establecido un sistema de control de sus clientes para identificar a los exportadores gracias, principalmente, a compras a prueba y a la numeración de los lotes, así como a recortes en el prospecto de los productos suministrados.

47 En el caso de autos, los hechos no revelan de un modo tan claro y aparente, por una parte, que el sistema establecido por la demandante estuviese destinado a controlar la distribución de sus productos por parte de sus clientes con objeto, precisamente, de imponerles una prohibición de exportar y, por otra, que los mayoristas dieran su consentimiento tácito a dicha prohibición, en el marco de sus relaciones comerciales continuadas con Bayer España y Bayer Francia.

48 En particular, los indicios en los que se basa la Decisión no parecen, a primera vista, suficientes para presumir que los mayoristas interpretaran el comportamiento controvertido de la demandante como una amenaza de reducción de las entregas, en el supuesto de que realizaran exportaciones paralelas. El hecho de que tuvieran conocimiento de los motivos subyacentes en las negativas de suministro por parte de la demandante no significa necesariamente que los mayoristas dedujeran de ello la voluntad de la demandante de imponerles una prohibición de exportar los productos suministrados controlando las exportaciones y "sancionándolos" mediante nuevas reducciones de las entregas. A este respecto, debe observarse que, en los documentos citados por la Decisión, los mayoristas no dejan constancia ni de dicha prohibición, ni de un sistema de control destinado a detectar las exportaciones paralelas, establecido por la demandante con el fin de imponerles dicha prohibición. Se refieren únicamente a la voluntad de la demandante de impedir las exportaciones paralelas limitando los suministros.

49 Además, el comportamiento de los mayoristas, cuando tuvieron que enfrentarse a dichas reducciones de entregas, parece más bien sugerir, a primera vista, que no dieron su consentimiento tácito a la prohibición de exportar alegada. En efecto, el examen sumario de los elementos que obran en autos revela que los mayoristas no modificaron su comportamiento en materia de exportaciones, sino que se limitaron a adaptar la realización de sus pedidos a las exigencias de la demandante y, aparentemente, a aceptar encargar sólo las cantidades que Bayer España y Bayer Francia consideraban normales para el abastecimiento del mercado nacional (punto 183 de la Decisión). De hecho, emplearon diversos sistemas para obtener sus pedidos, en particular un sistema de reparto, entre las distintas agencias, de los pedidos destinados a la exportación y un sistema de pedidos a los pequeños mayoristas (punto 182).

50 Parece, pues, que el acuerdo entre la demandante y los mayoristas se refirió únicamente al volumen de los pedidos que presentaban estos últimos. En principio, no cabe interpretar que un acuerdo de esta naturaleza comprenda implícitamente una prohibición de exportar. En efecto, no imponía ninguna restricción en lo referente al destino de los productos suministrados. Los mayoristas podían dar prioridad, dentro de ciertos límites relacionados con la legislación nacional aplicable en materia de existencias mínimas de medicamentos, a las exportaciones de Adalat al Reino Unido, respecto del abastecimiento de su mercado nacional (véanse el párrafo primero del punto 203 y el punto 204 de la Decisión).

51 El incremento constante, de 1989 a 1993, de las exportaciones paralelas procedentes de España y de Francia, que cubrían, en 1993, cerca del 50 % de las necesidades del mercado del Reino Unido de productos Adalat, parece confirmar dicho análisis (véanse las estadísticas presentadas por la demandante en el Anexo 3 a la demanda sobre medidas provisionales y a las que hace referencia la Comisión).

52 Del conjunto de las consideraciones que anteceden se deduce que la alegación de la demandante relativa a la inexistencia de un acuerdo que contenga una prohibición de exportar, entre Bayer España y Bayer Francia y sus respectivos mayoristas de ambos países, a primera vista, no carece manifiestamente de todo fundamento, sin perjuicio de la apreciación que se efectuará en el marco del recurso principal. En todo caso, corresponde al Tribunal de Primera Instancia, al pronunciarse sobre el fondo, examinar las cuestiones de hecho y de Derecho extremadamente delicadas suscitadas por la Decisión en lo referente al concepto de "acuerdo" en el sentido del apartado 1 del artículo 85.

Sobre la urgencia

53 Por lo que respecta a la urgencia, la demandante alega un conjunto de circunstancias con el fin de probar el carácter grave y difícilmente reparable o, al menos, desproporcionado del perjuicio que puede sufrir en caso de aplicación inmediata de la disposición controvertida, considerando, en particular, la ponderación de los intereses existentes.

54 Para evaluar la gravedad del perjuicio alegado por la demandante, procede tener en cuenta, en particular, el hecho de que puede interpretarse que el artículo 2 de la Decisión, a la vista de los motivos de ésta, prohíbe las negativas de suministro destinadas a impedir el incremento de las exportaciones paralelas de Adalat al Reino Unido, basándose en un sistema de control sobre el que la demandante sostiene que no está destinado a ejercer una presión sobre los mayoristas con el fin de disuadirles de exportar. Ahora bien, según una jurisprudencia consolidada, si bien una negativa de venta puede, en determinadas circunstancias particulares muy precisas, insertarse en el marco de un acuerdo en el sentido del apartado 1 del artículo 85 (véase, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de septiembre de 1985, Ford/Comisión, asuntos acumulados 25/84 y 26/84, Rec. p. 2725, apartados 20 a 22), no es menos cierto que, en este ámbito, la libertad contractual debe seguir siendo la norma, como recordó el Tribunal de Justicia en su sentencia de 18 de septiembre de 1992, Automec/Comisión (T-24/90, Rec. p. II-2223), apartados 51 y 52. En el presente asunto, en caso de que el Tribunal de Justicia considere fundada la alegación de la demandante, la aplicación inmediata de la disposición controvertida podría privar a la interesada de la posibilidad de definir de modo autónomo determinados elementos esenciales de su política comercial. En todo caso, crearía una incertidumbre en lo referente a la discrecionalidad de que dispone la demandante para definir dicha política, habida cuenta, en particular, de la dificultad que reviste determinar, a la vista de los criterios empleados en la Decisión, si una negativa de suministro constituye uno de los aspectos de un acuerdo que contiene una prohibición de exportar o si se trata de una medida unilateral.

55 Pues bien, una situación de este tipo sería especialmente proclive a causar un perjuicio grave a la demandante en el contexto del sector farmacéutico, que se caracteriza por el establecimiento, por parte de los servicios de sanidad nacionales, de mecanismos de fijación o de control de los precios y de los procedimientos de reembolso que generan importantes disparidades en los precios aplicados, a un mismo medicamento, en los distintos Estados miembros. En el caso de autos, la demandante no posee el control de sus precios en los países de exportación, España y Francia, en los que las autoridades competentes fijan los precios de los productos Adalat a un nivel medio inferior, en la actualidad, en un 40 % al de los precios aplicados en el Reino Unido, como han reconocido ambas partes.

56 En estas circunstancias, no puede descartarse el riesgo de un incremento importante de las importaciones paralelas de Adalat al Reino Unido, en caso de aplicación inmediata de la disposición controvertida. A este respecto, las alegaciones expuestas por la Comisión para demostrar que los mayoristas de España y de Francia ya no tienen ningún interés en incrementar el volumen de sus exportaciones a dicho país son poco convincentes. Por una parte, consta que (véase el apartado 51 supra) cerca del 50 % de las necesidades del mercado del Reino Unido estaba cubierto en 1993 por exportaciones paralelas de Adalat, situación que revela con claridad el interés en dichas operaciones de los clientes españoles y franceses de la demandante. Por otra parte, las diferencias de precios observadas en los mercados nacionales afectados conducen a que dicho interés se mantenga. En cuanto a las alegaciones de la Comisión según las cuales las dimensiones más reducidas del mercado español hacen imposible un incremento sustancial de las exportaciones paralelas procedentes de dicho país, en realidad, tales afirmaciones no tienen una relación pertinente con la existencia de un potencial de exportaciones adicionales con destino al Reino Unido. En efecto, dicho potencial puede conducir a un incremento importante de la actividad de un mayorista con independencia de las necesidades del mercado nacional. Sea como fuere, las alegaciones de la Comisión parecen contradecir determinados motivos de la Decisión en los que constan, por ejemplo, las restricciones a las que aún hoy tienen que enfrentarse los mayoristas establecidos en España que desean exportar al Reino Unido (véase, en particular, el punto 215). Finalmente, en lo referente a la devaluación de la Libra esterlina, que, desde 1992, privó de cualquier interés comercial las exportaciones procedentes de Francia, tal circunstancia no excluye en modo alguno una evolución de las paridades monetarias en el transcurso del tiempo, como por otra parte señala la Decisión (punto 195). En cualquier caso, la propia Comisión ha afirmado que, desde 1992, nada indica "un cambio en el comportamiento de los mayoristas" (punto 217).

57 En este contexto, la afirmación de la Comisión, según la cual la demandante tiene la posibilidad de incidir por sí misma sobre las importaciones paralelas en el Reino Unido mediante una disminución competitiva de los precios aplicados por Bayer UK, debe quedar matizada por el hecho de que la interesada no determina por sí misma los precios aplicados en los países de exportación, en los que son fijados por la autoridad pública.

58 Por lo tanto, procede efectuar una ponderación de la totalidad de los intereses existentes, con objeto de apreciar si se cumple el requisito relativo a la urgencia.

59 En el presente caso, la demandante ha demostrado un interés en la suspensión de la ejecución solicitada con el fin de preservar su libertad contractual (véanse los apartados 43 y 54 supra) y mantener el statu quo. Desde este último punto de vista, la necesidad que podría tener la demandante de disminuir los precios de Adalat en el Reino Unido, para evitar un incremento importante de las importaciones paralelas, puede no sólo suponer, para su filial del Reino Unido, pérdidas de beneficios cuantiosas e irrecuperables, sino también privar de su base económica a la rama farmacéutica de dicha filial y provocar el despido de numerosos trabajadores. En efecto, consta que Adalat representa el 56 % del volumen de negocios total de Bayer UK.

60 El riesgo al que se expone la demandante debe ponderarse, por una parte, con el interés de los mayoristas de España y de Francia en aumentar el volumen de sus exportaciones al Reino Unido, en el marco de un mercado unificado y, por otra, con el del NHS y el de los consumidores y contribuyentes del Reino Unido en una reducción de los precios de Adalat en el mercado nacional. La confrontación de los distintos intereses existentes revela que el perjuicio que puede ocasionar, a la demandante, la aplicación inmediata de la disposición controvertida tiene un carácter desproporcionado en relación con el interés de los mayoristas establecidos en España y en Francia en aumentar sus exportaciones. En efecto, éstos están operando ya en mercados nacionales que están lejos de quedar completamente compartimentados por la controvertida política comercial de la demandante, lo que queda reflejado en el nivel de las importaciones paralelas de Adalat al Reino Unido. A este respecto, ya se ha hecho constar (véanse los apartados 51 y 56 supra) que, en 1993, dichas importaciones paralelas abarcaban cerca del 50 % de las necesidades del mercado del Reino Unido. Además, de los autos se deduce que el flujo de dichas importaciones se incrementó mientras se producía la infracción alegada, de 1989 a 1993. De ello se desprende que no puede considerarse que el mantenimiento de la situación actual, con carácter provisional, hasta que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie sobre la demanda principal, sea un obstáculo intolerable para la integración del mercado y el libre juego de la competencia. En cuanto al interés del NHS y, en última instancia, de los consumidores y contribuyentes del Reino Unido, procede recordar que, de todas formas, los precios que Bayer UK aplica en la actualidad, superiores a los fijados por las autoridades españolas y francesas, están sujetos en el Reino Unido a un control indirecto por parte de las autoridades competentes, como se deduce de la Decisión (punto 151).

61 De la totalidad de las consideraciones que anteceden se deduce que la ponderación de los intereses se inclina claramente en favor de la demandante, de modo que el riesgo de un perjuicio, cuando menos desproporcionado, al que quedaría expuesta, en caso de que el Juez de medidas provisionales decidiese no conceder la suspensión de la ejecución solicitada, basta para probar la urgencia en adoptar la medida solicitada.

62 De este modo, al cumplirse los requisitos para la concesión de una suspensión de la ejecución, procede acoger la petición de la demandante.

En virtud de todo lo expuesto,

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

resuelve:

1) Suspender la ejecución del artículo 2 de la Decisión.

2) Reservar la decisión sobre las costas.

Dictado en Luxemburgo, a 3 de junio de 1996.