61993J0007

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1. Política social ° Trabajadores y trabajadoras ° Igualdad de retribución ° Retribución ° Concepto ° Régimen de pensiones de la función pública, establecido por Ley, que garantiza al funcionario una protección contra el riesgo de vejez y constituye una gratificación pagada por el empleador por razón del empleo ° Inclusión

(Tratado CEE, art. 119)

2. Política social ° Trabajadores y trabajadoras ° Igualdad de retribución ° Artículo 119 del Tratado ° Efecto directo ° Alcance ° Mantenimiento, en un régimen de pensiones de la función pública asimilable a un Plan de Pensiones de Empresa, de un modo de cálculo de la pensión que perjudica a los hombres casados en relación con las mujeres casadas ° Improcedencia

(Tratado CEE, art. 119)

3. Política social ° Trabajadores y trabajadoras ° Igualdad de retribución ° Artículo 119 del Tratado ° Aplicabilidad a un régimen de pensiones de la función pública que debe ser considerado como un Plan de Pensiones a los fines del Protocolo nº 2 sobre el artículo 119 del Tratado, anexo al Tratado de la Unión Europea ° Derecho a reivindicar la igualdad de trato respecto a las prestaciones asignadas a períodos de empleo comprendidos entre el 8 de abril de 1976 y el 17 de mayo de 1990, reconocido únicamente a favor de los funcionarios discriminados y de sus derechohabientes que hayan incoado un proceso judicial antes del 17 de mayo de 1990

(Tratado CE, Protocolo nº 2 sobre el artículo 119)

1. Entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado y, consiguientemente, está sometido a la prohibición de discriminación por razón del sexo impuesta por este artículo, un régimen de pensiones de la función pública, como la Algemene Burgerlijke Pensionwet vigente en los Países Bajos, que está en función, esencialmente, del empleo que ocupaba el interesado, en el sentido de que, aunque esté regulado por la Ley, garantiza al funcionario una protección contra el riesgo de vejez y constituye una gratificación pagada por el empleador público al trabajador por razón del empleo de este último, similar al pagado por un empresario privado en virtud de un Plan de Pensiones de Empresa.

En efecto, para precisar si un régimen de pensiones entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 o en el del artículo 119 del Tratado, el criterio consistente en determinar que la pensión se abona al trabajador por razón de la relación de trabajo entre el interesado y su antiguo empresario es el único que puede revestir carácter decisivo.

2. El artículo 119 del Tratado, que prohíbe toda discriminación en materia de retribución entre trabajadores y trabajadoras, cualquiera que sea el mecanismo que determine esta desigualdad, se opone a una normativa nacional que establece un régimen de pensiones de la función pública, asimilable a un Plan de Pensiones de Empresa, que, por establecer una regla de cálculo de la cuantía de la pensión de funcionario para los antiguos funcionarios casados distinta de la aplicable a las antiguas funcionarias casadas, provoca una discriminación en perjuicio de los primeros.

Estos pueden invocar el principio de igualdad de trato del artículo 119 ante los órganos jurisdiccionales nacionales y deben ser tratados de la misma forma y debe aplicárseles el mismo régimen que a las mujeres casadas, régimen que, a falta de una correcta adaptación del ordenamiento jurídico nacional al artículo 119, sigue siendo el único sistema de referencia válido.

3. En virtud del Protocolo nº 2 sobre el artículo 119 del Tratado, anexo al Tratado de la Unión Europea, con objeto de exigir la igualdad de trato respecto al pago de prestaciones adeudadas por un régimen de pensiones de la función pública que deban ser consideradas como prestaciones en virtud de un Plan de Pensiones a los fines de dicho Protocolo y asignadas a períodos de empleo comprendidos entre el 8 de abril de 1976, fecha de la sentencia Defrenne, 43/75, que reconoció sin retroactividad el efecto directo del artículo 119, y el 17 de mayo de 1990, el efecto directo del artículo 119 sólo puede ser invocado por los funcionarios o sus derechohabientes que hubieran incoado una acción ante los Tribunales o presentado una reclamación antes de esta última fecha.

En el asunto C-7/93,

que tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, por el Centrale Raad van Beroep, destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre

Bestuur van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds

y

G.A. Beune,

una decisión prejudicial sobre la interpretación del artículo 119 del Tratado CEE y de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social (DO 1979, L 6, p. 24; EE 05/02, p. 174),

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

integrado por los Sres.: O. Due, Presidente; J.C. Moitinho de Almeida y D.A.O. Edward, Presidentes de Sala; C.N. Kakouris, R. Joliet, G.C. Rodríguez Iglesias, F. Grévisse (Ponente), M. Zuleeg y P.J.G. Kapteyn, Jueces;

Abogado General: Sr. F.G. Jacobs;

Secretario: Sra. D. Louterman-Hubeau, administrador principal;

consideradas las observaciones escritas presentadas:

° En nombre del Bestuur van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, parte apelante en el procedimiento principal por los Sres. G.R.J. de Groot y L.A.D. Keus, Abogados de La Haya;

° en nombre de G.A. Beune, parte apelada en el procedimiento principal, por los Sres. E. Lutjens y A.R. Bosman, Abogados de Utrecht;

° en nombre del Gobierno neerlandés, por el Sr. A. Bos, juridisch adviseur del Ministerie van Buitenlandse zaken, en calidad de Agente;

° en nombre del Gobierno del Reino Unido, por el Sr. J.E. Collins, Assistant Treasury Solicitor, en calidad de Agente, asistido por el Sr. N. Paines, Barrister;

° en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por la Sra. K. Banks y el Sr. B.J. Drijber, miembros del Servicio Jurídico, en calidad de Agentes;

habiendo considerado el informe para la vista;

oídas las observaciones orales de la parte apelante en el procedimiento principal; de la parte apelada en el procedimiento principal; del Gobierno neerlandés, representado por el Sr. T. Heukels, assistent juridisch adviseur del Ministerie van Buitenlandse zaken; en calidad de Agente; del Gobierno del Reino Unido, y de la Comisión de las Comunidades Europeas, expuestas en la vista de 9 de marzo de 1994;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 27 de abril de 1994;

dicta la siguiente

Sentencia

1 Mediante resolución sin fecha, recibida en el Tribunal de Justicia el 12 de enero de 1993, el Centrale Raad van Beroep planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, siete cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social (DO 1979, L 6, p. 24; EE 05/02, p. 174), y sobre la interpretación del artículo 119 del Tratado CEE.

2 Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre el Sr. G.A. Beune y el Bestuur van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (en lo sucesivo, "ABP") sobre la determinación por parte del ABP del importe de la pensión de funcionario del interesado.

3 De los autos del procedimiento principal se deduce que los funcionarios neerlandeses están incluidos en el régimen general de pensiones establecido por la Algemene Ouderdomswet (Ley neerlandesa relativa al régimen general de pensiones de vejez; en lo sucesivo "AOW") y en el régimen de pensiones de los funcionarios regulado por la Algemene Burgerlijke Pensioenwet (Ley neerlandesa relativa al régimen general de pensiones civiles; en lo sucesivo "ABPW").

4 La AOW establece un régimen general de pensión de vejez en beneficio de los residentes neerlandeses y de los no residentes sometidos al Impuesto sobre la Renta. La pensión (en lo sucesivo, "pensión general"), que desde 1965 se fija por referencia al salario mínimo vigente en los Países Bajos, se calcula basándose en los períodos de seguro cubiertos y se abona en su totalidad por cincuenta años de seguro.

5 La ABPW garantiza al funcionario que haya cumplido, al menos, cuarenta años de servicio, una pensión (en lo sucesivo, "pensión de funcionario") equivalente al 70 % del último sueldo. Los derechos a pensión son iguales para hombres y mujeres. Las pensiones son abonadas por el ABP, persona jurídica de Derecho público creada por Ley.

6 Antes del 1 de abril de 1985, el hombre casado tenía derecho, con arreglo a la AOW, a una pensión general para ambos cónyuges equivalente al 100 % del salario mínimo vigente en los Países Bajos. Los solteros, hombres o mujeres, tenían derecho a una pensión general equivalente al 70 % del salario mínimo. La mujer casada no tenía derecho propio; no lo adquiría sino en el supuesto de fallecimiento de su marido.

7 Con objeto de evitar la acumulación de las dos pensiones, general y de funcionario, la ABPW estableció que la parte de la pensión general a la que, con arreglo a la AOW, tenía derecho el funcionario en su condición de residente neerlandés y que correspondía a los derechos relativos a los períodos de servicio del interesado en el sector público, se consideraría parte de su pensión de funcionario, es decir, "integrada" en esta segunda pensión. En la práctica, el ABP deducía el importe de la pensión general de la pensión de funcionario que debía abonarse al interesado. Como la pensión de funcionario se calcula basándose en un período de seguro de cuarenta años, se toma en cuenta, es decir, se deduce, un máximo del 80 % de la pensión general.

8 Respecto a las funcionarias casadas, que no tenían un derecho propio a la pensión general, la ABPW establecía, antes del 1 de abril de 1985, que el importe de la pensión general integrada en su pensión de funcionario se calcularía por referencia a la cuantía de la pensión general de la mujer soltera, es decir, equivalente a un máximo del 80 % del 70 % del salario mínimo.

9 A partir del 1 de abril de 1985 se reconoció a las mujeres casadas un derecho propio a la pensión general con arreglo a la AOW. A consecuencia de esta modificación, se revisó el régimen de la ABPW. Desde el 1 de abril de 1985 hasta el 1 de enero de 1986 se aplicó un régimen transitorio. Desde esta última fecha, se aplica el siguiente régimen definitivo:

° Los derechos a pensión de funcionario relativos a los períodos de servicio posteriores al 1 de enero de 1986 se calculan según un sistema llamado de franquicia, respecto al que no se discute que se aplica por igual a funcionarios y funcionarias: en efecto, de la pensión de funcionario de los hombres y de las mujeres casados que puedan probar el mismo número de años en la función pública se deduce un mismo importe de pensión general.

° Respecto a los derechos a pensión relativos a los períodos de servicio anteriores al 1 de enero de 1986, se mantiene el régimen vigente con anterioridad al 1 de abril de 1985, incluido el de las mujeres casadas. Por tanto, para la funcionaria casada, la cuantía de la pensión general que debe integrarse en la pensión de funcionario respecto a los derechos correspondientes a los períodos de servicio anteriores al 1 de enero de 1986 se fija por referencia a la cuantía de la pensión de la mujer soltera, es decir, como máximo el 80 % del 70 % del salario mínimo, y, respecto al funcionario casado, como máximo el 80 % del 100 % del salario mínimo, puesto que, en este último caso, también se integran los derechos del cónyuge con arreglo a la AOW.

10 De las disposiciones nacionales aplicables a los funcionarios neerlandeses en materia de jubilación se deduce que, debido a la asimilación de la mujer casada a la mujer soltera respecto al cálculo de la pensión general integrada en la pensión de funcionario, la pensión de funcionario del hombre casado es sistemáticamente inferior a la pensión de funcionario que se paga a la mujer casada que haya alcanzado el mismo grado de escalafón en la función pública, por lo que se refiere a los derechos correspondientes a períodos de servicio anteriores al 1 de enero de 1986.

11 El 3 de febrero de 1988 el Sr. Beune alcanzó la edad de 65 años. En esa fecha percibía una pensión de invalidez calculada de nuevo con arreglo a las disposiciones de la ABPW. Sin embargo, consta que esta particularidad no tiene ninguna incidencia en las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional de remisión, puesto que la pensión de invalidez se volvió a calcular como una pensión de jubilación. La Sra. Beune, nacida en 1922, también tenía derecho a una pensión general.

12 A consecuencia del cómputo de los derechos correspondientes a los períodos de servicio anteriores al 1 de enero de 1986, la cuantía de la pensión general que se integró en la pensión de funcionario del Sr. Beune asciende a 16.286,59 HFL anuales, esto es, conforme a las palabras del Centrale Raad van Beroep, 40 x 2 % de dos veces la pensión que, con arreglo a la AOW, corresponde a una persona casada. Ahora bien, en el caso de una funcionaria casada que hubiera tenido el mismo número de años de servicio en la función pública que el Sr. Beune, únicamente se habrían integrado en la pensión de funcionario de la interesada 11.300 HFL anuales, correspondientes al 80 % de la pensión general que, con arreglo a la AOW, corresponde a una persona soltera.

13 El Sr. Beune presentó una reclamación ante el ABP alegando que la ABPW establecía un régimen más favorable para las mujeres casadas que para los hombres casados respecto a los períodos de servicio anteriores al 1 de enero de 1986. Alegó que esta discriminación era incompatible con la Directiva 79/7.

14 El litigio se sometió al Juez de primera instancia, el cual estimó los motivos formulados por el Sr. Beune. El ABP apeló ante el Centrale Raad van Beroep, el cual suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

"1) ¿Debe entenderse que en el régimen legal de vejez, al que se refiere al letra a) del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 79/7/CEE, también está comprendido un régimen legal de pensiones para (principalmente) funcionarios, como el establecido en la ABPW [Algemene Burgerlijke Pensioenwet ° Ley neerlandesa relativa al régimen general de pensiones civiles]?

2) En caso de respuesta afirmativa, ¿debe interpretarse el principio de igualdad de trato, establecido en el apartado 1 del artículo 4 de la mencionada Directiva, en el sentido de que es contrario a dicho principio un régimen diferente de concurrencia entre la pensión general (AOW) [Algemene Ouderdomswet ° Ley neerlandesa relativa al régimen general de pensiones de vejez] y la pensión de funcionario correspondiente, por un lado, a (antiguos) funcionarios casados y, por otro, a (antiguas) funcionarias casadas?

3) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones primera y segunda, ¿puede un antiguo funcionario casado, a falta de un régimen nacional que suprima la aludida desigualdad de trato, invocar las disposiciones de la Directiva 79/7/CEE, por lo que se refiere a su derecho a una pensión de funcionario, con el fin de ser tratado de la misma manera que una funcionaria casada que se halle en las mismas circunstancias?

4) El efecto del principio de igualdad de trato, aludido en la tercera cuestión, ¿implica que desde el 23 de diciembre de 1984 queda suprimida la desigualdad en los derechos a pensión entre funcionarios casados y funcionarias casadas, objeto del presente litigio, aunque el derecho a pensión se base en períodos (es decir, años de servicio como funcionario) anteriores a dicha fecha?

¿Sigue teniendo importancia a este respecto un elemento que no se trató en las sentencias de 11 de julio de 1991, Verholen y otros (asuntos acumulados C-87/90, C-88/90 y C-89/90); de 8 de marzo de 1988, Dik y otros (C-80/87), y de 24 de junio de 1987, Borrie Clarke (384/85), a saber, que en el régimen de pensiones de la ABPW la financiación se realiza mediante cobertura de capital?

En el caso de respuesta negativa a la primera cuestión, el Centrale Raad van Beroep solicita al Tribunal de Justicia que responda a las siguientes cuestiones, sin tener en cuenta las cuestiones segunda, tercera y cuarta:

5) ¿Debe entenderse también por retribución, en el sentido del artículo 119 del Tratado CEE, una pensión de vejez para (principalmente) funcionarios como la prevista por la ABPW neerlandesa?

6) En caso de respuesta afirmativa a la quinta cuestión y de que se deba dar por sentado que el diferente régimen para (antiguos) funcionarios casados y (antiguas) funcionarias casadas, por lo que respecta a la concurrencia de la pensión del régimen general (AOW) y de la pensión de funcionarios, es contrario al principio de igualdad de retribución entre los trabajadores y las trabajadoras, establecido en la mencionada disposición del Tratado, ¿puede el funcionario casado invocar este principio, con el fin de ser tratado de la misma manera que una funcionaria casada por lo que se refiere a su derecho de pensión?

7) ¿Ofrece el Derecho comunitario criterios que permitan, en caso de respuesta afirmativa a las cuestiones quinta y sexta, limitar las consecuencias de la infracción del Derecho comunitario, en relación tanto con la fecha a partir de la cual se puede hacer valer el derecho a la igualdad de trato como con los períodos durante los que se ha adquirido el derecho a pensión?

¿Tiene importancia, para responder a esta cuestión, el hecho de que en el régimen de pensiones controvertido la financiación se realice mediante cobertura de capital?"

15 Estas cuestiones tienen esencialmente por objeto determinar:

° si un régimen de pensiones como el regulado por la ABPW entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 o en el del artículo 119 del Tratado;

° si las disposiciones comunitarias aplicables se oponen a que una legislación nacional como la ABPW establezca una norma diferente para los hombres casados y las mujeres casadas respecto al modo de cálculo de la cuantía de la pensión de funcionario y si estas disposiciones comunitarias pueden ser invocadas por los antiguos funcionarios para obtener el mismo trato que el concedido a las antiguas funcionarias;

° en caso de respuesta afirmativa a la cuestión precedente, si es posible limitar en el tiempo los efectos de esta sentencia.

Sobre las cuestiones primera y quinta

16 El Sr. Beune afirma que el régimen de pensiones creado por la ABPW entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7. En su opinión, los antiguos funcionarios masculinos son víctimas de una discriminación incompatible con el principio de igualdad impuesto por el artículo 4 de la Directiva. Este artículo puede invocarse directamente, y los hombres casados deben recibir el mismo trato concedido a las mujeres casadas. Tras el 23 de diciembre de 1989, fecha en la que el Derecho nacional debía haberse adaptado a la Directiva 79/7, un Estado miembro no puede mantener desigualdades de trato debidas al hecho de que los requisitos exigidos para originar un derecho a prestación son anteriores a esta fecha. Señala que, como ha declarado el Tribunal de Justicia en su sentencia de 11 de julio de 1991, Verholen y otros (asuntos acumulados C-87/90, C-88/90 y C-89/90, Rec. p. I-3757), el hecho de que el régimen controvertido se financie mediante capitalización, circunstancia que él niega, no puede llevar a una conclusión diferente.

17 La ABP y el Gobierno neerlandés afirman en sus observaciones escritas que el régimen de pensiones creado por la ABPW no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, sino en el de la Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social (DO L 225, p. 40). Alegan que este régimen se aplica a un grupo particular de trabajadores, que sólo puede modificarse de común acuerdo con los representantes del personal y que garantiza una prestación complementaria respecto a la pensión general.

18 El Gobierno del Reino Unido y la Comisión afirman que las prestaciones abonadas a los funcionarios con arreglo a la ABPW deben ser consideradas retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado. Entienden que, debido a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia el 17 de mayo de 1990, Barber (C-262/88, Rec. p. I-1889), el hecho de que el régimen de pensiones sea definido por el legislador no debe impedir tal calificación.

19 En virtud del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 79/7, ésta se aplica a los regímenes legales que aseguren una protección contra el riesgo de vejez.

20 Conforme al párrafo segundo del artículo 119 del Tratado, se entiende por "retribución", a tenor de dicho artículo, "el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo".

21 Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia (véanse la sentencia de 13 de mayo de 1986, Bilka, 170/84, Rec. p. 1607; la sentencia Barber, anteriormente citada, apartado 12, y la sentencia de 6 de octubre de 1993, Ten Oever, C-109/91, Rec. p. I-4879, apartado 8), el hecho de que determinadas prestaciones sean pagadas una vez extinguida la relación de trabajo no excluye que puedan tener un carácter de retribución en el sentido del artículo 119.

22 Como hace, por otra parte, el Abogado General en los puntos 22 y siguientes de sus conclusiones, para determinar si un régimen de pensiones como el instituido por la ABPW está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 o en el del artículo 119, procede analizar el valor relativo de los criterios a los que se refirió el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia anterior.

23 Según las situaciones que se le han sometido, el Tribunal de Justicia ha aplicado, entre otros, los siguientes criterios: la intervención de la Ley en la definición de un régimen de pensiones, la concertación entre los empresarios y los representantes de los trabajadores, el carácter complementario de las gratificaciones concedidas a los trabajadores en relación con las prestaciones de Seguridad Social, las modalidades de financiación del régimen de pensiones, su aplicabilidad a grupos generales de trabajadores y, por último, la relación entre la prestación y el empleo del trabajador.

24 La prueba de que el régimen de pensiones está directamente fijado por la Ley constituye, indudablemente, un fuerte indicio de que las prestaciones abonadas por este régimen son prestaciones de Seguridad Social. En efecto, es jurisprudencia reiterada (sentencias de 25 de mayo de 1971, Defrenne, 80/70, Rec. p. 445, apartados 7 y 8, y, recientemente, Ten Oever, anteriormente citada, apartado 9), que, si bien las gratificaciones que se incluyen entre las prestaciones de Seguridad Social no son, en principio, ajenas al concepto de retribución, no pueden sin embargo incluirse en dicho concepto, tal y como se define en el artículo 119, los regímenes o prestaciones de Seguridad Social, como, por ejemplo, las pensiones de jubilación, directamente regulados por Ley, que excluyen cualquier elemento de concertación en el seno de la empresa o del sector profesional afectado y que son obligatoriamente aplicables a categorías generales de trabajadores. En efecto, dichos regímenes garantizan a los trabajadores la aplicación de un sistema legal a cuya financiación los trabajadores, empleadores y, en su caso, los poderes públicos contribuyen en una medida que está menos en función de la relación de empleo entre empresario y trabajador que de consideraciones de política social.

25 A este respecto puede señalarse que un régimen como el establecido por la AOW está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 (véase, entre otras, la citada sentencia Verholen y otros).

26 No obstante, el hecho de que un régimen como el de la ABPW esté directamente fijado por ley no basta para excluirlo del ámbito de aplicación del artículo 119. Desde la sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne II (43/75, Rec. p. 455, apartado 21), el Tribunal de Justicia ha indicado que, entre las discriminaciones directas que pueden observarse aplicando únicamente los criterios que ofrece el artículo 119, es preciso incluir, de modo especial, las que resultan de disposiciones de naturaleza legislativa.

27 Esta interpretación fue confirmada en la citada sentencia Barber. El Tribunal de Justicia recordó, en particular (apartado 16), que una indemnización de despido pagada por el empresario no puede dejar de constituir una forma de retribución por el único motivo de que, en vez de emanar del contrato de trabajo, esté prevista por la Ley o sea pagada voluntariamente.

28 En efecto, como afirmó el Tribunal de Justicia en la citada sentencia Defrenne II (apartado 12), el principio de igualdad de retribución forma parte de los fundamentos de la Comunidad. Por tanto, el sentido y el alcance del mismo no pueden determinarse en función de un criterio formal que dependa de las normas o de los usos de los Estados miembros. La necesidad de garantizar una aplicación uniforme del Tratado en toda la Comunidad exige que el artículo 119 se interprete de manera autónoma en relación con estas normas o usos.

29 En particular, la posibilidad de invocar el artículo 119 ante el órgano jurisdiccional nacional no puede hacerse depender de que la desigualdad de trato en materia de retribución de que afirma ser víctima el trabajador se base en una disposición legislativa o reglamentaria o incluso en un eventual convenio colectivo.

30 Además, para caracterizar un régimen de pensión, el Tribunal de Justicia no se ha limitado a la comprobación formal de la existencia de una Ley. A este criterio legal ha preferido, en ocasiones, el criterio convencional. Así, en la citada sentencia Bilka (apartados 20 a 22), el Tribunal de Justicia afirmó que, aun cuando haya sido adoptado con arreglo a las disposiciones legales, un régimen de pensión que encuentra su fuente en un acuerdo celebrado entre el empresario y los representantes de los trabajadores y que tiene como efecto completar las prestaciones sociales debidas en virtud de la legislación nacional general mediante prestaciones cuya financiación está únicamente a cargo del empresario no constituye un régimen de Seguridad Social, y que dicho régimen abona prestaciones que constituyen un beneficio pagado por el empresario al trabajador en razón del trabajo de este último, con arreglo al párrafo segundo del artículo 119. En la citada sentencia Barber (apartados 25 y 27), declaró además que regímenes como los Planes de Pensiones privados excluidos convencionalmente que resultan bien de una concertación de interlocutores sociales, o bien de una decisión unilateral del empresario, y cuya financiación está garantizada íntegramente por el empresario o por éste junto con los trabajadores, sin que, en ningún caso, participen en ella los poderes públicos, forman parte de las gratificaciones que el empresario concede a los trabajadores. Aun cuando las cotizaciones pagadas a estos regímenes y las prestaciones que garantizan sustituyan en parte a las del régimen legal general, esta circunstancia no puede excluir la aplicación del artículo 119.

31 Esta interpretación fue confirmada en la citada sentencia Ten Oever (apartados 10 y 11). Un Plan de Pensiones que es el resultado de una concertación entre interlocutores sociales y que está exclusivamente financiado por los trabajadores y los empresarios del sector de que se trata, sin ninguna intervención financiera de carácter público, está incluido en el ámbito de aplicación del artículo 119, aunque los poderes públicos, a petición de las organizaciones patronales y sindicales interesadas, hayan declarado el régimen obligatorio para todo el sector profesional.

32 No obstante, en el sentido de esta jurisprudencia, la concertación entre empresarios y representantes de los trabajadores es la que da lugar a un acuerdo formal. Efectivamente, en la mayor parte de los Estados miembros existen, incluso en la función pública, diversas formas de consulta entre empresarios y trabajadores, que revisten formas distintas y que vinculan en mayor o menor medida a las partes sin, no obstante, dar lugar necesariamente a auténticos acuerdos.

33 Así, en el presente asunto, el hecho, invocado por el Gobierno neerlandés, de que las organizaciones representativas del personal de la función pública participen en la gestión del régimen y de que, en la práctica, exista una concertación con ellos con anterioridad a la modificación de este último, no permite hacer prevalecer el criterio considerado pertinente en la citada sentencia Ten Oever. Efectivamente, esta concertación no da lugar a la celebración de un acuerdo formal que fije las modalidades del plan, el cual se impondría, a continuación, a los poderes públicos y al legislador. Por otra parte, de los autos transmitidos al Tribunal de Justicia no se deduce que, en las modificaciones de la ABPW efectuadas en 1985 y en 1986, el legislador estuviera formalmente vinculado por un acuerdo previo celebrado entre los interlocutores sociales de la función pública o incluso que sólo se celebrara con objeto de hacer este acuerdo obligatorio para el conjunto de la función pública.

34 Refiriéndose a otro criterio aplicado por el Tribunal de Justicia, el Gobierno neerlandés ha alegado que la pensión de funcionario abonada por el ABP tenía carácter de pensión complementaria respecto a la pensión general.

35 El Sr. Beune niega este extremo, al menos por lo que se refiere a la naturaleza de la pensión de funcionario antes de la revisión de la ABPW operada en 1986.

36 Efectivamente, al parecer, en su origen, el régimen de la ABPW era un régimen de base de seguro de vejez propio de los funcionarios. Cuando se creó la pensión general abonada por la AOW, régimen general de base del seguro de vejez, se introdujo una disposición con objeto de evitar la acumulación de la pensión de funcionario, cuyo nivel se consideraba satisfactorio, y de la pensión general. Por consiguiente, la parte de la pensión general que corresponde a los derechos relativos a los períodos de servicio público se imputa sobre la pensión de funcionario, a diferencia de los derechos a pensión general adquiridos por el funcionario por los períodos de seguro ajenos a los períodos de servicio público, que no se imputan y respecto a los que el antiguo funcionario percibe el importe íntegro.

37 En cualquier caso, debe observarse que, como se señala en la sentencia Barber (apartado 27), la aplicación del artículo 119 no se supedita al requisito de que la pensión sea una pensión complementaria respecto a las pensiones abonadas por un régimen legal de Seguridad Social. Las prestaciones abonadas por un Plan de Pensiones que substituyen, parcial o totalmente, a las prestaciones abonadas por un régimen legal de Seguridad Social podrían estar comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 119.

38 En cuanto al criterio basado en las formas de financiación y de gestión de un régimen de pensiones como el creado por la ABPW, tampoco permite decidir si el régimen entra en el ámbito de aplicación del artículo 119.

39 Sin duda, un Fondo de Pensiones como el Fondo neerlandés está casi totalmente financiado con cargo a cotizaciones satisfechas por los distintos organismos empleadores de la función pública y con cargo a las retenciones efectuadas sobre el sueldo de los funcionarios, y se gestiona de forma autónoma, conforme a normas similares a las aplicables a los Fondos de Pensiones de Empresa. Pero estas características no lo distinguen sustancialmente de algunos regímenes de Seguridad Social a los que se aplica la Directiva 79/7, los cuales también pueden, en el marco de disposiciones legales o reglamentarias por las que se fije el régimen de cotizaciones y prestaciones, estar financiados con cargo a las cotizaciones de los empresarios y de los trabajadores y estar gestionados paritariamente por los interlocutores sociales.

40 Además, como resulta de las respuestas del Gobierno neerlandés y del ABP a una pregunta del Tribunal de Justicia, y a diferencia del Plan de Pensiones objeto de la citada sentencia Ten Oever (véase el apartado 31 supra), el ABP puede, excepcionalmente, hacer uso de presupuesto del Estado neerlandés si el Fondo de Pensiones no puede cumplir las obligaciones que le impone la ABPW. Al parecer, además, el Estado devuelve al ABP los gastos suplementarios derivados de la supresión de las discriminaciones entre los viudos y las viudas. Por consiguiente, la financiación del régimen de pensiones no corre a cargo exclusivamente de los empleadores públicos y de los trabajadores.

41 En sus observaciones escritas el Gobierno neerlandés señala, además, que el régimen de pensiones establecido por la ABPW debe ser considerado, al igual que los demás Planes a los que se aplica la Directiva 86/378, como un régimen destinado a un grupo profesional específico, lo cual equivale a negar que los funcionarios neerlandeses puedan ser considerados, por la calificación en Derecho comunitario de un régimen de Pensiones del tipo del de la ABPW, como una "categoría general de trabajadores" en el sentido de la sentencia Defrenne I (véase el apartado 24 supra).

42 Aunque no haya sido definido por el Tribunal de Justicia con posterioridad a su sentencia Defrenne I, anteriormente citada, es cierto que el concepto de "categorías generales de trabajadores" puede difícilmente aplicarse a un grupo particular de trabajadores como el de los funcionarios, que sólo se distinguen de los trabajadores agrupados en una empresa o en un grupo de empresas, en una rama económica o en un sector profesional o interprofesional, por las características propias que rigen su relación de trabajo con el Estado, con otros colectivos o con empleadores públicos.

43 En realidad, del conjunto de las anteriores consideraciones se deduce que el criterio consistente en determinar que la pensión se abona al trabajador por razón de la relación de trabajo entre el interesado y su antiguo empresario, es decir, el criterio del empleo, extraído del propio tenor del artículo 119, es el único que puede revestir carácter decisivo.

44 Como había reconocido el Tribunal de Justicia desde su sentencia Defrenne I, no se puede dar al criterio de la relación de trabajo un carácter exclusivo. Así, respecto al nacimiento y a la determinación de los derechos de los interesados, las pensiones abonadas por regímenes legales de Seguridad Social pueden tener en cuenta, total o parcialmente, la retribución de la actividad. Sin embargo, quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 119.

45 No obstante, las consideraciones de política social, de organización del Estado, de ética, o incluso las preocupaciones de carácter presupuestario que influyeron o pudieron influir en el establecimiento, por parte del legislador nacional, de un régimen como el controvertido, no pueden prevalecer si la pensión sólo afecta a una categoría particular de trabajadores, si está directamente en función de los años de servicio cumplidos y si su cuantía se calcula basándose en el último sueldo del funcionario. En ese caso, la pensión abonada por el empleador público es perfectamente comparable a la que abonaría un empresario privado a sus antiguos trabajadores.

46 Del conjunto de las consideraciones precedentes se deduce que un régimen de pensiones de la función pública, de las características del controvertido en el procedimiento principal, que está en función, esencialmente, del empleo que ocupaba el interesado, está vinculado a la retribución que obtenía este último y entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 119.

47 Por consiguiente, procede responder a las cuestiones primera y quinta que una pensión como la abonada con arreglo a la ABPW entra en el ámbito de aplicación del artículo 119.

Sobre las cuestiones segunda, tercera y cuarta

48 Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones primera y quinta, no procede responder a estas tres cuestiones.

Sobre la sexta cuestión

49 Mediante esta cuestión el órgano jurisdiccional nacional desea que se dilucide si el artículo 119 se opone a la aplicación de una normativa como la ABPW por lo que se refiere a la regla de cálculo de la cuantía de la pensión de funcionario de un hombre casado.

50 A este respecto basta recordar que el artículo 119 prohíbe toda discriminación en materia de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos, cualquiera que sea el mecanismo que determine esta desigualdad (sentencia Barber, antes citada, apartado 32).

51 De los autos del procedimiento principal, resumido anteriormente en el apartado 10, se deduce que la normativa controvertida es directamente discriminatoria en perjuicio de los hombres. Como ha señalado la Comisión, el hecho de que los hombres casados sean los únicos perjudicados por este régimen, y no los hombres solteros, no modifica esta afirmación.

52 Además, es jurisprudencia reiterada desde la sentencia Defrenne II, anteriormente citada, que el principio de igualdad de retribución del artículo 119 puede ser invocado directamente ante los Tribunales nacionales. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha recordado que la prohibición de discriminación entre trabajadores y trabajadoras tiene alcance general y no se impone sólo a la actuación de las autoridades públicas, sino que también afecta a la totalidad de los convenios que regulen, con carácter colectivo, el trabajo por cuenta ajena (sentencia de 27 de junio de 1990, Kowalska, C-33/89, p. I-2591, apartado 12).

53 De ello se deduce que, en el presente asunto, los hombres casados perjudicados por la discriminación deben ser tratados de la misma forma y debe aplicárseles el mismo régimen que a las mujeres casadas, régimen que, a falta de una correcta adaptación del ordenamiento jurídico nacional al artículo 119, sigue siendo el único sistema de referencia válido (véanse, entre otras, las citadas sentencias Barber, apartado 39, Kowalska, apartado 19, y la sentencia de 7 de febrero de 1991, Nimz, C-184/89, Rec. p. I-297, apartado 18, y, por lo que se refiere a una discriminación en detrimento de los hombres, en el cálculo de una pensión de jubilación de la Seguridad Social, la sentencia de 1 de julio de 1993, Van Cant, C-154/92, Rec. p. I-3811, apartados 20 y 21).

54 Por consiguiente, procede responder a la sexta cuestión que el artículo 119 se opone a una normativa como la ABPW, que, respecto a los derechos correspondientes a los períodos de servicio anteriores al 1 de enero de 1986, establece una regla de cálculo de la cuantía de la pensión de funcionario para los antiguos funcionarios casados distinta de la aplicable a las antiguas funcionarias casadas, y que este artículo puede ser invocado directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Los hombres casados perjudicados por la discriminación deben recibir el mismo trato y se les debe aplicar el mismo régimen que a las mujeres casadas.

Sobre la séptima cuestión

55 El órgano jurisdiccional nacional desea además saber si se pueden limitar en el tiempo los efectos de la presente sentencia.

56 El Protocolo nº 2 sobre el artículo 119 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, anexo a dicho Tratado, estipula que "a los fines de aplicación del artículo 119, las prestaciones en virtud de un régimen profesional de Seguridad Social no se considerarán retribución en el caso y en la medida en que puedan asignarse a los períodos de empleo anteriores al 17 de mayo de 1990, excepto en el caso de los trabajadores o sus derechohabientes que, antes de esa fecha, hubieran incoado una acción ante los Tribunales o presentado una reclamación equivalente según el Derecho nacional de aplicación". En virtud del artículo 239 del Tratado, el Protocolo es parte integrante de éste.

57 De la respuesta a las cuestiones primera y quinta, y especialmente del apartado 42 de esta sentencia, se deduce que la pensión abonada por la ABPW debe ser considerada como una prestación en virtud de un Plan de Pensiones de Empresa, en el sentido del citado Protocolo. Efectivamente, aunque esta prestación esté regulada por la Ley, garantiza al funcionario una protección contra el riesgo de vejez y constituye una gratificación pagada por el empleador público al trabajador por razón del empleo de este último, similar al pagado por un empresario privado en virtud de un Plan de Pensiones de Empresa.

58 Además, las prestaciones controvertidas en el procedimiento principal se refieren a períodos de empleo anteriores al 17 de mayo de 1990. Efectivamente, las disposiciones discriminatorias son las que determinan los derechos a pensión relativos a períodos de servicio anteriores al 1 de enero de 1986.

59 Consiguientemente, por la generalidad de su tenor, el citado Protocolo es aplicable a las prestaciones abonadas por un régimen como el controvertido.

60 No obstante, esta afirmación implica una matización. Esta se refiere a las prestaciones, que por lo demás son las únicas que menciona el Protocolo nº 2, y no al derecho a participar en un Plan de Pensiones de Seguridad Social.

61 En efecto, el Protocolo guarda una relación evidente con la citada sentencia Barber, puesto que se refiere a la misma fecha del 17 de mayo de 1990. Esta sentencia condena una discriminación entre hombres y mujeres que resulta de un requisito de edad diferente según el sexo para obtener una pensión de jubilación a raíz de un despido por motivos económicos. La sentencia Barber ha sido objeto de interpretaciones divergentes que limitan, a partir de su fecha, esto es, del 17 de mayo de 1990, el efecto de la interpretación que la misma efectúa del artículo 119 del Tratado. Estas divergencias han sido eliminadas por la citada sentencia Ten Oever, que es anterior a la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea. Aunque la extiende al conjunto de las prestaciones abonadas por un Plan de Pensiones de Seguridad Social y la incorpora al Tratado, el Protocolo nº 2 efectúa, sustancialmente, la misma interpretación de la sentencia Barber que la de la sentencia Ten Oever, pero, al igual que la sentencia Barber, no ha abordado ni, por tanto, regulado los requisitos de participación en estos Planes de Pensiones.

62 Por consiguiente, el ámbito de la participación sigue estando regulado por la citada sentencia Bilka, que afirma la infracción del artículo 119 del Tratado por parte de una empresa que, sin justificación objetiva, ajena a cualquier discriminación por razón de sexo, efectúa una diferencia de trato entre hombres y mujeres al excluir un grupo de empleados de un Plan de Pensiones de Empresa. Procede señalar que la sentencia Bilka no limita, por lo demás, en el tiempo, los efectos de la interpretación que hace del artículo 119 del Tratado.

63 No obstante, para descartar la aplicación de este último artículo a las prestaciones abonadas por la ABPW y correspondientes a períodos de empleo anteriores al 17 de mayo de 1990, el Gobierno neerlandés alega que un Plan de Pensiones como el creado por la ABPW entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 86/378. Este Gobierno invoca el principio de seguridad jurídica formulado en el apartado 2 del artículo 8 de la Directiva, destinado, en particular, a permitir el mantenimiento en vigor hasta el 1 de enero de 1993 de disposiciones de un Plan de Pensiones anteriormente aplicables y contrarias al principio de igualdad de trato.

64 Aun admitiendo que sea aplicable la Directiva 86/378, baste recordar, como ha declarado el Tribunal de Justicia en su sentencia de 14 de diciembre de 1993, Moroni (C-110/91, Rec. p. I-6591, apartado 24), a propósito del apartado 1 del artículo 8 de la Directiva, que, cuando, con ayuda de los elementos constitutivos de la retribución y de los criterios enunciados en el artículo 119, puede comprobarse directamente la existencia, en materia de pensiones de empresa, de una discriminación resultante de la fijación de una edad de jubilación diferente según el sexo, no procede analizar los efectos de esta Directiva.

65 La misma interpretación se impone respecto al apartado 2 del artículo 8, que no puede limitar el alcance del artículo 119 respecto a los derechos a pensión correspondientes a los períodos de afiliación anteriores a la revisión del régimen controvertido.

66 Puesto que el Protocolo relativo al artículo 119 se aplica a un régimen como el regulado por la ABPW y una pensión de funcionario como la controvertida en el procedimiento principal se determina siguiendo métodos no discriminatorios respecto a los derechos correspondientes a los períodos de servicio posteriores al 1 de enero de 1986, el artículo 119 sólo puede ser invocado eficazmente, según el propio tenor de dicho Protocolo, con objeto de exigir la igualdad de trato, en el marco de este régimen, por los funcionarios que tengan derecho a una pensión con arreglo a la ABPW o por sus derechohabientes que, antes del 17 de mayo de 1990, hubieran incoado una acción ante los Tribunales o presentado una reclamación respecto a los derechos correspondientes a períodos de servicio anteriores al 1 de enero de 1986.

67 No obstante, respecto a este último grupo de interesados, el artículo 119 no puede invocarse respecto a los derechos correspondientes a períodos de servicio anteriores al 8 de abril de 1976, puesto que, hasta la fecha de la sentencia Defrenne II, anteriormente citada, el Tribunal de Justicia no reconoció que podía invocarse directamente el artículo 119, aunque con efecto únicamente respecto a los períodos de retribuciones futuras.

68 Por consiguiente, procede responder a la séptima cuestión que, en virtud del Protocolo nº 2 sobre el artículo 119, con objeto de exigir la igualdad de trato respecto al pago de prestaciones adeudadas por un régimen de pensiones como el de la ABPW y asignadas a períodos de empleo comprendidos entre el 8 de abril de 1976 y el 17 de mayo de 1990, el artículo 119 sólo puede ser invocado por los funcionarios o sus derechohabientes que hubieran incoado una acción ante los Tribunales o presentado una reclamación antes de esta fecha.

Costas

69 Los gastos efectuados por el Gobierno neerlandés, por el Gobierno del Reino Unido y por la Comisión de las Comunidades Europeas, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes en el litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Centrale Raad van Beroep mediante resolución sin fecha recibida en el Tribunal de Justicia el 12 de enero de 1993, declara:

1) Una pensión como la abonada en virtud de la Algemene Burgerlijke Pensioenwet (ABPW) entra en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado.

2) El artículo 119 se opone a una normativa como la ABPW que, respecto a los derechos a pensión de vejez correspondientes a los períodos de servicio anteriores al 1 de enero de 1986, establece una regla de cálculo de la cuantía de la pensión de funcionario para los antiguos funcionarios casados distinta de la aplicable a las antiguas funcionarias casadas; el artículo 119 puede ser invocado directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales; los hombres casados perjudicados por la discriminación deben ser tratados de la misma manera y se les debe aplicar el mismo régimen que a las mujeres casadas.

3) En virtud del Protocolo nº 2 sobre el artículo 119, con objeto de exigir la igualdad de trato respecto al pago de prestaciones adeudadas por un régimen de pensiones como el de la ABPW y asignadas a períodos de empleo comprendidos entre el 8 de abril de 1976 y el 17 de mayo de 1990, el artículo 119 sólo puede ser invocado por los funcionarios o sus derechohabientes que hubieran incoado una acción ante los Tribunales o presentado una reclamación antes de esta fecha.