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Document 61993CC0387

Conclusiones del Abogado General Elmer presentadas el 20 de junio de 1995.
Procedimento penal entablado contra Giorgio Domingo Banchero.
Petición de decisión prejudicial: Pretura circondariale di Genova - Italia.
Artículos 5, 30, 37, 85, 86, 90, 92 y 95 del Tratado CEE.
Asunto C-387/93.

Recopilación de Jurisprudencia 1995 I-04663

ECLI identifier: ECLI:EU:C:1995:192

Date of document:
20/06/1995
Date lodged:
11/08/1993
Author:
Tribunal de Justicia
Country or organisation from which the request originates:
Italia
Form:
Conclusiones del Abogado General
Authentic language:
danés
Type of procedure:
Cuestión prejudicial, Cuestión prejudicial - inadmisible
Applicant:
Datos provisionales
Defendant:
Datos provisionales
Judge-Rapporteur:
Puissochet
Advocate General:
Elmer
Treaty:
Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea
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Instruments cited in case law:
Conclusions

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MICHAEL B. ELMER
presentadas el 20 de junio de 1995 (1)



Asunto C-387/93



Proceso penal
contra
Giorgio Domingo Banchero


(Petición de decisión prejudicialplanteada por la Pretura circondariale di Genova)

«Artículos 5, 30, 37, 85, 86, 90, 92 y 95 del Tratado CEE»






1. En el presente asunto, la Pretura circondariale di Genova ha pedido al Tribunal de Justicia que interprete varias disposiciones del Tratado en relación, entre otras cosas, con la normativa italiana sobre la comercialización de las labores del tabaco.

La legislación italiana aplicable

2. Según el artículo 1 de la Ley nº 907, de 17 de julio de 1942, modificada por la Ley nº 1293, de 22 de diciembre de 1957, (2) el Estado italiano tiene el monopolio de la producción, de la importación y de la venta al por menor de las labores del tabaco. Dicho monopolio está gestionado por la Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (Administración autónoma de los monopolios de Estado; en lo sucesivo, AAMS). Las labores del tabaco son producidas tanto por la propia AAMS como por empresas autorizadas por cuenta de fabricantes extranjeros bajo el control de la AAMS. Además de al IVA, las labores del tabaco están sujetas a un impuesto especial. Los almacenes controlados por la AAMS desempeñan un papel central en la administración del monopolio y efectúan la recaudación y el pago al Tesoro Público de los impuestos mencionados y de todos los ingresos de la AAMS.

3. Según el artículo 1 de la Ley nº 724, de 10 de diciembre de 1975, (3) la importación en Italia y el comercio mayorista de labores del tabaco procedentes de otros Estados miembros de la Comunidad son autorizadas con la condición de que dichas mercancías se almacenen en depósitos de la AAMS o en almacenes privados que cuenten con una autorización especial al efecto. (4) Según el apartado 2 del artículo 1 de la citada Ley, la importación sólo se autoriza para los productos previamente incluidos en baremos de precios de venta y no pueden importarse tabacos en envasados diferentes de los definidos por Orden del Ministerio de Hacienda. Con arreglo al artículo 3 de la Ley, los tabacos importados están sujetos a un recargo a la importación igual al impuesto al consumo que el importador debe pagar contra entrega de ciertos timbres especiales del Estado que deben fijarse en cada envasado.En la práctica, sólo se han efectuado importaciones por medio de los almacenes de la AAMS.

4. La venta al por menor de labores del tabaco sólo puede ser efectuada por revendedores que hayan obtenido una autorización especial de la AAMS. Hay dos tipos de puntos de venta. (5) Las expendedurías ordinarias, que son unas 60.000, están explotadas por particulares, según las condiciones previstas por la autorización administrativa, en los lugares y en las horas de apertura que fije la AAMS. Esta tiene en cuenta, entre otras cosas, las distancias entre las expendedurías existentes, la relación entre el número de éstas y las necesidades de los consumidores, especialmente a la luz de la magnitud de la población local y de la existencia de necesidades especiales. Las expendedurías especiales, que son unas 16.000, están explotadas sobre todo por hoteles, restaurantes, hospitales y prisiones. Los inspectores regionales de la AAMS fijan sus horas de apertura, previa consulta a la autoridad municipal, y los puntos de venta deben estar abiertos por turno durante los días festivos.

5. Los baremos de labores del tabaco son fijados periódicamente por el Ministro de Hacienda (véase la Ley nº 76, de 7 de marzo de 1985 (6) por la que se modificó la Ley nº 825, de 13 de julio de 1965) (7) .

6. La posesión ilegal de tabacos nacionales está sancionada con arreglo al artículo 66 de la Ley nº 907, de 17 de julio de 1942 (8) que reprime el contrabando. En virtud de la Ley nº 27, de 3 de enero de 1951, (9) se sanciona este delito con una multa de 150.000 a 400.000 LIT (lo que corresponde actualmente a alrededor de 70 a 185 ECU) por kilo o fracción de kilo de labores del tabaco. La Ley citada prevé también la confiscación de las mercancías y penas de prisión que pueden llegar hasta dos años si el contrabando es de más de 15 kg de tabaco.

7. Según el artículo 341 del Testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale (texto único de las disposiciones legislativas en materia aduanera; (10) en lo sucesivo, TULD), los delitos de contrabando que tengan por objeto labores del tabaco de origen extranjero entran exclusivamente dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones penales de la normativa aduanera italiana fijadas por dicho Decreto. El delito de contrabando previsto por la legislación aduanera italiana consiste, según el artículo 292 del TULD, en el hecho de sustraer mercancías al pago de los derechos de aduana que las gravan. Según la letra f) del artículo 282, este delito está sancionado con una multa no inferior a dos veces y no superior a diez veces el importe de los derechos no pagados, y el artículo 301 dispone la confiscación del objeto del delito. Los artículos 295 y 296 del Decreto prevén penas de prisión en caso de reincidencia (hasta de un año) o en caso de circunstancias agravantes (de tres a cinco años).Según el apartado 2 del artículo 25 del TULD, el poseedor de mercancías extranjeras sujetas al pago de derechos de aduana debe demostrar su procedencia legítima. En caso contrario, es considerado culpable de contrabando.

Hechos

8. Durante una inspección contable efectuada el 25 de octubre de 1990 en los locales de la empresa unipersonal Sebastiano Banchero, se encontró un lote de 2,320 kg de labores del tabaco extranjeras, consistente en 116 paquetes de cigarrillos de diferentes marcas, ninguno de los cuales llevaba el timbre del Estado italiano que certifica el pago de los derechos de aduana e impuestos especiales.

9. El patrón de la empresa, Sr. Giorgio Domingo Banchero, fue denunciado ante la Pretura circondariale di Genova por el delito de contrabando previsto por la letra f) del artículo 282 y por el artículo 341 del TULD por haber sido hallado en posesión de mercancías extranjeras, a saber, las labores del tabaco sobre las que no figuraba el timbre del monopolio, sin poder probar que dichas mercancías habían sido adquiridas legalmente.El imputado explicó durante el procedimiento que había comprado los referidos tabacos a un desconocido en la calle, cerca del Ponte Monumentale de Génova.

La resolución de remisión

10. La Pretura circondariale di Genova señaló que era importante obtener una interpretación del Derecho comunitario para poder pronunciarse en el presente asunto penal y envió al Tribunal de Justicia, el 14 de marzo de 1992, una resolución de remisión que contenía varias cuestiones prejudiciales. Mediante auto de 19 de marzo de 1993, Banchero, (11) el Tribunal de Justicia declaró la inadmisibilidad de las cuestiones debido a que el órgano jurisdiccional remitente no había proporcionado una descripción de los hechos y de la legislación italiana aplicable suficiente para permitir al Tribunal de Justicia responder de forma útil a las cuestiones planteadas.

11. Posteriormente, la Pretura circondariale di Genova, mediante resolución de 30 de julio de 1993, planteó al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales sobre la compatibilidad de la legislación italiana con el Derecho comunitario, en lo que respecta a la venta de tabaco:

1)La naturaleza y las características normativas de un monopolio nacional como el que resulta, incluso en su aplicación práctica, de la legislación vigente en Italia para el sector de los tabacos, ¿son compatibles con las disposiciones combinadas de los artículos 5, 30, 37, 85, 86, 90, 92 y 95 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, especialmente en lo que respecta a la exclusividad de producción, comercialización, venta y distribución en general, exclusividad atribuida al monopolio nacional mediante un sistema ya de por sí idóneo para crear discriminaciones en el sentido del artículo 37 del Tratado, para permitir opciones preferenciales que pueden configurarse como medidas de efecto equivalente en el sentido del artículo 30 del Tratado y para hacer posible un abuso de posición dominante en contra de lo dispuesto en los artículos 86 y 90 del Tratado? Más en particular, ¿es compatible el artículo 30 del Tratado con una normativa nacional que reserva la distribución al por menor de las labores del tabaco extranjeras a una empresa que posee un monopolio de venta de dichos productos, de modo que el único circuito de comercialización de las labores del tabaco extranjeras está constituido exclusivamente por los revendedores autorizados por dicho monopolio? En caso de que se reconozca la incompatibilidad, ¿constituye dicha normativa nacional una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación, contraria al artículo 30 del Tratado CEE?

2)El artículo 30 del Tratado CEE, a la luz de la interpretación dada por el Tribunal de Justicia, ¿es compatible con una legislación nacional que castiga la evasión del impuesto sobre el consumo sobre las labores del tabaco procedentes de otros Estados miembros, independientemente de las cantidades, con una sanción desproporcionada a la gravedad de la infracción, en la medida en que prevé siempre tanto la aplicación de una sanción penal como el decomiso de las mercancías, aun cuando se trate de cantidades mínimas de tabaco? En caso de que se declare la existencia de incompatibilidad, ¿constituye dicha normativa nacional una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación, contraria al artículo 30 del Tratado CEE?

3)Una normativa nacional que reserva la distribución al por menor de las labores del tabaco, incluidas las procedentes de los otros Estados miembros, a una empresa que posee un monopolio de venta de dichos productos, ¿es compatible con las disposiciones del apartado 1 del artículo 90 en relación con la letra b) del párrafo segundo del artículo 86 del Tratado CEE, aun cuando dicha empresa no esté en condiciones de satisfacer la demanda existente en el mercado de ese producto y, por tanto, la exclusividad cree una limitación de la libre circulación de las mercancías comunitarias y un abuso de posición dominante por parte de la empresa que posee el monopolio?

12. El órgano jurisdiccional nacional indica en la resolución de remisión que las labores del tabaco extranjeras de que se trata en el presente asunto proceden de la Comunidad.

Sobre la admisibilidad

13. Según la resolución de remisión, la primera cuestión parte de la idea de que una eventual declaración de incompatibilidad entre las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías entre los Estados miembros y la normativa italiana sobre el monopolio de los tabacos puede influir sobre las sanciones penales en Derecho nacional. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente indica que no es posible determinar la existencia de responsabilidad penal del inculpado por inobservancia de normas desproporcionadas destinadas a proteger un monopolio incompatible con la legislación comunitaria. Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente señala, en lo que respecta a la tercera cuestión, que si el monopolio italiano del tabaco fuese contrario a lo dispuesto en el artículo 90 en relación con lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado, habría necesariamente repercusiones sobre la infracción penal. En efecto, en tal caso la imputación se preferiría a la inobservancia de disposiciones destinadas a la protección de un monopolio incompatible con el ordenamiento comunitario.

14. El Abogado del inculpado alega que la respuesta a las cuestiones planteadas es necesaria para pronunciarse sobre si el Sr. Banchero es culpable de la infracción penal que se le imputa, la cual se describe como la posesión de mercancías extranjeras [...] sin poder demostrar su procedencia legal. Además, hace referencia a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 25 del TULD.

15. Según el Gobierno italiano, procede declarar la inadmisibilidad de las cuestiones primera y tercera. La expresión procedencia legítima que figura en el apartado 2 del artículo 25 del TULD indica únicamente que se ha pagado un impuesto especial por las mercancías, pero no permite saber si éstas han sido compradas al monopolio o no. Esto se desprende del hecho de que las disposiciones mencionadas se aplican también a otras mercancías extranjeras, por ejemplo a los alcoholes y a los aceites minerales, que no son objeto de un monopolio comercial.

16. La Comisión alega que las disposiciones cuya infracción se imputa al Sr. Banchero son de carácter fiscal. No obstante, la severidad con que se sancionan las infracciones de estas disposiciones debe, según la Comisión, suscitar dudas sobre la compatibilidad de la legislación aplicable con el Derecho comunitario, si se tiene en cuenta el hecho de que igualmente puede pensarse que la legislación controvertida tiene como objetivo proteger el monopolio. Aun cuando las cuestiones planteadas no sean, en opinión de la Comisión, inadmisibles en general, la Comisión ─así como los Gobiernos francés y español─ opina, no obstante, que el órgano jurisdiccional nacional no ha indicado por qué considera que los artículos 5, 85, 92 y 95 del Tratado son relevantes para la solución del asunto y que debe declararse la inadmisibilidad de la primera cuestión en lo que respecta a estas disposiciones.

17. Teniendo en cuenta que al Sr. Banchero se le imputa un delito fiscal ─posesión de tabaco por el que no se ha pagado un impuesto especial─, me parece sorprendente a primera vista que pueda, llegado el caso, ser absuelto sobre la base de que el Tratado debe interpretarse en el sentido de que la normativa italiana sobre el comercio del tabaco no es compatible con el Tratado. Efectivamente, en el presente asunto, no se discute que no se pagó ningún impuesto sobre las mercancías de que se trata y que la percepción de un impuesto especial sobre el tabaco es compatible con el Derecho comunitario. (12)

18. La cuestión de si dicha interpretación del Derecho comunitario en lo que respecta a la legislación italiana aplicable al comercio de las labores del tabaco debe producir ese efecto depende de la interpretación del Derecho nacional (en este caso, del concepto de procedencia legítima que figura en el apartado 2 del artículo 25 del TULD). El órgano jurisdiccional nacional indicó en la resolución de remisión que la respuesta del Tribunal de Justicia a las cuestiones planteadas tenía que influir necesariamente en la determinación del delito, ya que, en su opinión, las disposiciones aplicables fueron adoptadas para proteger el monopolio. Considero que el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre la alegación del Gobierno italiano según la cual procede interpretar la expresión procedencia legítima, que figura en el apartado 2 del artículo 25, de manera diferente a como la interpreta el órgano jurisdiccional nacional en la resolución de remisión. Corresponde únicamente a los órganos jurisdiccionales nacionales pronunciarse sobre las cuestiones de interpretación del Derecho nacional. Es jurisprudencia reiterada que el procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, previsto en el artículo 177 del Tratado CEE, implica que el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse a este respecto. (13)

19. Del mismo modo, el procedimiento de cooperación entre órganos jurisdiccionales implica que incumbe al órgano jurisdiccional nacional determinar si la respuesta dada por el Tribunal de Justicia a la cuestión de interpretación del Derecho comunitario es pertinente para la decisión que debe adoptar en el asunto principal. El Tribunal de Justicia únicamente puede negarse a responder a una cuestión que se le haya planteado si la remisión prejudicial ha sido utilizada para inducirle a pronunciarse mediante un litigio artificioso o en los casos en los que sea evidente que la disposición de Derecho comunitario sometida a la interpretación del Tribunal de Justicia no puede aplicarse. El procedimiento de cooperación previsto por el artículo 177 del Tratado no da al Tribunal de Justicia la misión de formular opiniones consultivas sobre cuestiones generales e hipotéticas, sino, por el contrario, la de pronunciarse sobre problemas de Derecho comunitario bien definidos que reflejan una necesidad objetiva de resolver un litigio. (14)

20. Dado que el órgano jurisdiccional nacional ha justificado la remisión prejudicial de las cuestiones, estimo que no hay base suficiente para declarar globalmente la inadmisibilidad de las cuestiones primera y tercera.

21. En cambio, comparto la opinión de la Comisión de que el órgano jurisdiccional nacional no ha motivado suficientemente en qué modo los artículos 5, 85, 92 y 95 del Tratado, mencionados en la primera cuestión, son pertinentes para la decisión que debe recaer en el presente asunto. (15) Por consiguiente, considero que no es necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre si las mencionadas disposiciones se oponen a la aplicación de una legislación nacional como la controvertida.

La primera cuestión

22. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional somete, fundamentalmente, a la valoración del Tribunal de Justicia la legislación italiana relativa al comercio de las labores del tabaco a la luz de lo dispuesto en los artículos 30 a 36 del Tratado sobre la libre circulación de mercancías y en el artículo 37 sobre los monopolios comerciales.

23. En mi opinión, los hechos del asunto no ofrecen suficiente base para estudiar con más detalle la relación entre la legislación nacional y el artículo 37. Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que sólo los monopolios de importación son absolutamente contrarios al artículo 37 del Tratado. Sin embargo, el artículo en sí mismo no se opone a un régimen nacional que prevea un monopolio de venta (véase precisamente, en lo que respecta al monopolio italiano de labores del tabaco, la sentencia de 7 de junio de 1983, Comisión/Italia, 78/82, Rec. p. 1955, apartado 11). Este artículo prescribe una adecuación de las normas nacionales que confieren derechos exclusivos, de modo que se excluya toda discriminación en lo que respecta a las condiciones relativas a los mercados (véanse las sentencias de 13 de diciembre de 1990, Comisión/Grecia, C-347/88, Rec. p. I-4747, apartados 32 y 42, así como la de 19 de enero de 1993, Comisión/Portugal, C-361/90, Rec. p. I-95, apartado 13).

24. No obstante, después de la entrada en vigor de la citada Ley nº 724, de 10 de diciembre de 1975, la AAMS ya no tiene el derecho exclusivo a importar tabaco, y las posibilidades de mantener una venta de Estado, especialmente por medio de expendedurías controladas por la AAMS, fueron suprimidas por la Ley nº 198, de 13 de mayo de 1983. Según las informaciones de que dispongo, los vendedores minoristas pueden, por otra parte, determinar ellos mismos qué marcas de tabaco pretenden vender. Considero ─como la Comisión y el Gobierno francés─ que no se han proporcionado al Tribunal de Justicia indicaciones suficientes que demuestren que el monopolio comercial del Estado no debe adaptarse a lo dispuesto en el artículo 37 de modo que se excluya cualquier discriminación entre los nacionales de los Estados miembros en lo que respecta a las condiciones relativas al abastecimiento y a los mercados.

25. Por lo que se refiere al artículo 30 del Tratado, el Tribunal de Justicia ha estimado, en su jurisprudencia anterior, que una legislación nacional que, al canalizar las ventas, atribuye a un determinado grupo profesional la distribución de ciertos productos puede afectar a las posibilidades de comercialización de productos importados y, por ello, puede constituir una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación. (16)

26. No obstante, en su sentencia de 24 de noviembre de 1993, Keck y Mithouard, (17) el Tribunal de Justicia reconsideró su jurisprudencia en esta materia y la precisó. En primer lugar, el Tribunal de Justicia señaló que [...] de conformidad con la jurisprudencia Cassis de Dijon [sentencia de 20 de febrero de 1979, Rewe-Zentral, 120/78, Rec. p. 649], constituyen medidas de efecto equivalente, prohibidas por el artículo 30, los obstáculos a la libre circulación de mercancías derivados, a falta de armonización de las legislaciones, de la aplicación a mercancías procedentes de otros Estados miembros, donde se fabrican y comercializan legalmente, de normas relativas a los requisitos que deben cumplir dichas mercancías (como los relativos a su denominación, forma, dimensiones, peso, composición, presentación, etiquetado y acondicionamiento), aunque dichas normas sean indistintamente aplicables a todos los productos, siempre que esta aplicación no pueda ser justificada por un objetivo de interés general que pueda prevalecer sobre las exigencias de la libre circulación de mercancías. (18) El Tribunal de Justicia consideró a continuación que, en contra de lo que hasta ahora se ha venido juzgando, [...] la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limitan o prohíben ciertas modalidades de venta no es susceptible de obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros en el sentido de la jurisprudencia Dassonville [sentencia de 11 de julio de 1974, 8/74, Rec. p. 837], siempre que dichas disposiciones de apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros.En efecto, siempre y cuando se cumplan estos requisitos, la aplicación de normativas de este tipo a la venta de productos procedentes de otro Estado miembro y conformes a las normas de este último Estado, no puede impedir su acceso al mercado o dificultarlo en mayor medida que dificulta el de los productos nacionales. Estas normativas, por tanto, quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado. (19) Así pues, el Tribunal de Justicia respondió a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 30 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una legislación de un Estado miembro que prohíba de modo general la reventa a pérdida.

27. Debe deducirse de dicha sentencia que, según el Tribunal de Justicia, para la aplicación del artículo 30 del Tratado hay que distinguir entre dos grupos de disposiciones nacionales. El primer grupo está constituido por disposiciones que limitan o prohíben ciertas modalidades de venta. (20) El hecho de que estas disposiciones se apliquen a productos procedentes de otros Estados miembros no puede obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros, siempre que se apliquen a todos los operadores interesados que ejercen su actividad en el territorio nacional y que afecten del mismo modo, tanto de hecho como de Derecho a la comercialización de los productos nacionales y de los procedentes de otros Estados miembros.

28. Si no se cumplen estos requisitos, las disposiciones que limitan o prohíben determinadas modalidades de venta constituyen medidas de efecto equivalente prohibidas por el artículo 30 del Tratado. En la sentencia de 10 de noviembre de 1994, Ortscheit, (21) el Tribunal de Justicia estimó que la prohibición de hacer publicidad de medicamentos extranjeros no afectaba de la misma manera a la comercialización de los medicamentos procedentes de otros Estados miembros y a la de los medicamentos nacionales y que, por consiguiente, no podía quedar de entrada fuera del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado. Así pues, procedía señalar que la prohibición objeto del litigio podía restringir potencialmente el volumen de las importaciones de medicamentos en el Estado miembro de que se trataba y que, por tanto, constituía una medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 30 del Tratado.En el ámbito de las prestaciones de servicios, el Tribunal de Justicia ha considerado también, en su sentencia de 10 de mayo de 1995, Alpine Investments, (22) que la prohibición de contactar por teléfono sin su consentimiento previo a clientes potenciales que se encuentran en otro Estado miembro puede constituir una restricción a la libre prestación de servicios en el sentido del artículo 59 del Tratado. El Tribunal de Justicia señaló que dicha prohibición emanaba del Estado miembro en el que estaba establecido el prestador y que no se refería únicamente a la prohibición de las ofertas que ya había hecho a destinatarios que están establecidos en el territorio de ese Estado o que se desplazan a él para recibir los servicios, sino también a las ofertas dirigidas a destinatarios que se encuentran en el territorio de otro Estado miembro. Por tanto, dicha prohibición condiciona directamente el acceso al mercado de los servicios en los otros Estados miembros.

29. En su sentencia Keck y Mithouard, el Tribunal de Justicia consideró que una disposición nacional que prohibía la reventa a pérdida formaba parte del grupo de disposiciones que limitan o prohíben ciertas modalidades de venta y que no constituían de manera general medidas de efecto equivalente como las mencionadas en el artículo 30 del Tratado. (23) Además, el Tribunal de Justicia añadió a este grupo, mediante sentencia de 15 de diciembre de 1993, Hünermund y otros, una norma deontológica que prohíbe a los farmacéuticos hacer publicidad de los productos farmacéuticos fuera de la farmacia. (24) Después de la sentencia de 2 de junio de 1994, Tankstation 't Heukske y Boermans, hay que incluir también en esta categoría las normas sobre las horas de apertura de las gasolineras, ya que esta normativa se refiere a las circunstancias de tiempo y de lugar en las que se puede vender [...] las mercancías de que se trata [...]. (25) Además, en su sentencia de 2 de junio de 1994, Punto Casa y PPV, el Tribunal de Justicia añadió a este grupo las disposiciones nacionales relativas a la prohibición de abrir las tiendas los domingos, indicando que la normativa en cuestión se refería a las circunstancias en que pueden venderse las mercancías a los consumidores [...]. (26) Por último, en la sentencia Leclerc-Siplec, el Tribunal de Justicia ha incluido en este grupo la normativa sobre la prohibición de publicidad televisada de una empresa del sector de la distribución señalando que se trataba de la prohibición de cierta forma de promoción (publicidad televisiva) de cierto método de comercialización (distribución) de productos. (27)

30.

El
otro grupo comprende todos los demás casos calificados, en la mencionada sentencia Keck y Mithouard, de obstáculos a la libre circulación de mercancías que resultan de la aplicación a mercancías procedentes de otros Estados miembros, en los que son legalmente fabricadas y comercializadas, de normas relativas a los requisitos que deben cumplir dichas mercancías, como los referentes a su denominación, forma, dimensiones, peso, composición, presentación, etiquetado y acondicionamiento. Es irrelevante que las normas de este grupo se apliquen uniformemente a las mercancías nacionales y a las procedentes de otros Estados miembros, ya que dicha aplicación no puede justificarse por una finalidad de interés general que prevalezca sobre las exigencias de la libre circulación de mercancías.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia posterior a la sentencia Keck y Mithouard asimila a este grupo las disposiciones nacionales que prohíben la importación y la venta de una mercancía que lleve determinada denominación (28) o que limiten las posibilidades de indicar la fecha de caducidad en el envase de las mercancías. (29) Sin embargo, este grupo no se limita a las disposiciones nacionales aplicables a los requisitos que deben cumplir las mercancías. Efectivamente, en su sentencia de 15 de diciembre de 1993, Ligur Carni y otros (30) el Tribunal de Justicia estimó que unas disposiciones nacionales que obligaban a los importadores de carne fresca a servirse de una determinada empresa para el transporte y la entrega de las mercancías, o bien a pagar cierta suma, a la empresa en cuestión, eran medidas de efecto equivalente como las contempladas en el artículo 30. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 7 de octubre de 1994, Centre d'insémination de la Crespelle, (31) consideró que unas disposiciones nacionales que obligan a un operador económico que importa semen de bovino procedente de otro Estado miembro de la Comunidad a entregarlo a un centro de producción autorizado constituían una medida de efecto equivalente.

31. El Abogado del inculpado alega que las disposiciones del ordenamiento jurídico italiano que regulan el comercio del tabaco deben considerarse en conjunto como medidas de efecto equivalente en el sentido del artículo 30 del Tratado. Por otra parte, señaló que implican una restricción a la importación de tabaco en Italia, ya que dicho tabaco debe ser almacenado ya sea en la AAMS, ya sea en un depósito al que se ha concedido una autorización especial. Constituye también una restricción el hecho de que las labores del tabaco no puedan importarse y venderse en envasados que no sean los previstos por la normativa italiana y de que, por otra parte, estas mercancías deben figurar en el baremo de precios fijados por el Ministro de Hacienda, lo que equivale a exigir una autorización oficial para vender dichas mercancías. En la práctica, estas normas producen la consecuencia de que los fabricantes extranjeros de tabaco que quieren vender sus mercancías en el mercado italiano deben celebrar un acuerdo con el monopolio en lo que respecta al almacenamiento y a la distribución de su mercancías.

32. El Gobierno italiano señala la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de disposiciones nacionales que limitan o prohíben ciertas formas de venta. Según él, el ordenamiento jurídico italiano no limita la importación de tabaco procedente de otros Estados miembros. Además, estas disposiciones tienen en cuenta exigencias sanitarias al mismo tiempo que protegen ingresos públicos en un sector en el que las mercancías están sujetas a fuertes gravámenes.

33. Los Gobiernos francés y español alegan que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados Keck y Mithouard implica que las disposiciones nacionales sobre los monopolios del comercio minorista no son restricciones en el sentido del artículo 30, siempre y cuando se apliquen del mismo modo a las mercancías nacionales y extranjeras. También en Francia y en España existen monopolios para la venta al por menor de tabaco y están justificados, entre otras cosas, por la prevención de la evasión fiscal. Por otra parte, el Gobierno francés señala que, en las poblaciones pequeñas, las expendedurías de tabaco a menudo son también cafés o puestos de venta de periódicos y, por tanto, cumplen una función social importante.

34. La Comisión alega que la normativa italiana sobre el comercio del tabaco constituye una medida de efecto equivalente prevista en el artículo 30 del Tratado. La exclusividad de venta del tabaco concedida a un determinado grupo de minoristas canaliza la venta al por menor de estos productos de forma que puede limitar su importación. Según la Comisión, no se puede considerar que dicha exclusividad entra dentro de la nueva jurisprudencia que el Tribunal de Justicia ha establecido con su sentencia en los asuntos acumulados Keck y Mithouard y, aunque así fuera, constituiría una medida de efecto equivalente, ya que el Gobierno italiano no ha probado que la normativa de que se trata afecta de la misma manera, tanto de hecho como de Derecho, a la comercialización de las mercancías nacionales y extranjeras. Esto es especialmente obvio en el presente asunto, en el que existe una autoridad que controla toda la cadena del comercio del tabaco y en el que hay de hecho un monopolio de la venta al por mayor. La restricción impuesta por tal régimen no puede justificarse en virtud del artículo 36 del Tratado porque no respeta el principio de proporcionalidad.

35. En mi opinión, el conjunto de las normas previstas para la venta de las labores del tabaco de que se trata en el presente asunto es diferente de las normas que el Tribunal de Justicia ha asimilado en los asuntos acumulados Keck y Mithouard y en sentencias más recientes, a las disposiciones que limitan o prohíben ciertas modalidades de venta. Todas esas sentencias se referían a disposiciones que limitaban las posibilidades, para todos los operadores económicos o para una parte de ellos, de ciertas formas de comercialización de un modo general y tan poco restrictivo que no se podía establecer la presunción de que se había restringido de forma relevante la comercialización de las mercancías importadas.

36. Estimo que es lógico concluir que unas normas nacionales que disponen que determinadas mercancías pueden ser vendidas únicamente por un grupo dado de minoristas deben figurar en el grupo de normas que limitan o prohíben ciertas modalidades de venta. En el presente asunto se trata, por el contrario, de un conjunto de normas que, en lo que respecta a una mercancía específica, a saber las labores del tabaco, canalizan la producción, la importación, el almacenamiento y la comercialización, actividades reguladas por una autoridad que percibe a la vez los impuestos sobre el consumo y otros ingresos. Esta normativa comprende también requisitos en lo que se refiere al acondicionamiento de las mercancías. Es preciso, asimismo, que dichas mercancías figuren en un baremo de precios establecidos por el Ministerio de Hacienda para poder ser importadas de los otros Estados miembros. Además, la normativa aplicable está combinada de hecho con un monopolio de la venta mayorista; las mercancías importadas deben almacenarse en los depósitos autorizados cuando no se almacenen en los depósitos de la autoridad pública (véanse, a este respecto, las sentencias Ligur Carni y otros, y Centre d'insémination de la Crespelle, antes citadas). A mi juicio, no hay ninguna duda sobre el hecho de que el conjunto de la normativa italiana relativa a la venta de las labores del tabaco puede afectar a las posibilidades de comercializar mercancías importadas y de que, por tanto, debe considerarse que constituye una medida de efecto equivalente en el sentido del artículo 30 del Tratado.

37. Según el artículo 36 del Tratado, las restricciones a la libre circulación de mercancías pueden estar justificadas por razones de protección de la salud y vida de las personas.

38. Hoy día es bien sabido que el tabaquismo activo y pasivo es extremadamente peligroso para la vida y la salud de las personas. Las iniciativas que podrían tomar los Estados miembros para limitar ese riesgo para la salud deben, en mi opinión, ser plenamente apoyadas por el Tribunal de Justicia, aun cuando tales iniciativas den lugar a restricciones en ámbitos importantes, como por ejemplo la libre circulación de mercancías. En efecto, varios Estados miembros han adoptado diversas normativas destinadas a limitar los riesgos para la salud relacionados con el tabaquismo activo y pasivo, por ejemplo mediante prohibiciones de fumar en los locales abiertos al público, restaurantes y otros lugares públicos, limitando el contenido de nicotina y alquitrán de las labores del tabaco, prohibiendo ciertos tipos de tabaco y la publicidad de éste, etc.

39. Estimo que no hay motivo para pensar que la normativa italiana relativa a la venta del tabaco tenga como objetivo o pueda proteger la vida y la salud de las personas limitando el tabaquismo activo o pasivo. En Italia, hay 76.000 puntos de venta de labores del tabaco que se han establecido, entre otras cosas, teniendo en cuenta las necesidades de los consumidores, según el número de habitantes de la localidad y las necesidades específicas. Los estancos deben estar abiertos por turno durante los días festivos. No hay nada que demuestre que esta normativa tiene la finalidad de que en Italia el consumo de tabaco sea menor que en los otros Estados miembros. Por consiguiente, dichas medidas no pueden justificarse por exigencias relativas a la protección de la vida y de la salud de las personas.

40. Consideraciones relativas a una percepción efectiva y a un control de los impuestos y gravámenes pueden justificar ciertas restricciones a los intercambios en la Comunidad (véase, a este respecto, la sentencia Cassis de Dijon, antes citada, apartado 26). Es indudable que la normativa italiana constituye un medio efectivo de garantizar el control de la percepción de los impuestos especiales sobre las labores del tabaco. Opino, no obstante, que una normativa de este tipo no es necesaria para garantizar el control efectivo de la percepción de impuestos especiales sobre mercancías fuertemente gravadas. Este objetivo puede conseguirse también mediante medidas menos restrictivas que no están relacionadas con la canalización de la producción, de la importación, del almacenamiento y de la venta. Otros Estados miembros tienen también un sistema de control de la percepción de los impuestos en el sector del tabaco sin tener necesidad de una normativa de este tipo. Además, debe señalarse que en Italia se grava por ejemplo el alcohol sin que haya sido necesario establecer el régimen de monopolio correspondiente. Así pues, las disposiciones nacionales aplicables no pueden estar justificadas por consideraciones relacionadas con el control de la percepción de los impuestos especiales sobre las labores del tabaco.

41. Naturalmente, los Estados miembros deben poder adoptar medidas suficientes para garantizar que siga habiendo posibilidades de compra en las poblaciones pequeñas. No obstante, es difícil afirmar que estas consideraciones por sí solas pueden justificar una normativa tan severa como la italiana. En cualquier caso, no pueden justificar el mantenimiento de un régimen de monopolio en otros lugares, especialmente en las grandes ciudades. En ciertos casos, también habría que demostrar que la venta de tabaco tiene verdadera importancia económica y permite mantener en las poblaciones pequeñas kioscos de periódicos, cafés, oficinas de correos, etc. Así pues, las medidas aplicables en Italia tampoco pueden justificarse invocando dichas consideraciones.

42. En conclusión, estimo que procede responder a la primera cuestión que los artículos 30 y 36 del Tratado deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional sobre el comercio de las labores del tabaco como la descrita en la resolución de remisión.

La segunda cuestión

43. Entiendo esta cuestión en el sentido de que el órgano jurisdiccional remitente pide que se determine si es compatible con el artículo 30 del Tratado una normativa nacional como la italiana que prevé que la posesión de labores del tabaco respecto de las que no se ha pagado el impuesto especial sea objeto de una sanción penal y tenga otras consecuencias jurídicas. ¿Puede dicha normativa constituir una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación, contraria al artículo 30 del Tratado CEE?

44. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las normas que establecen obligaciones o prohibiciones, con sanciones penales, para los importadores de una mercancía pueden, en determinadas circunstancias, constituir medidas de efecto equivalente en el sentido del artículo 30 del Tratado. Efectivamente, en la sentencia de 15 de diciembre de 1976, Donckerwolcke (32) el Tribunal de Justicia consideró que una norma nacional que obliga a indicar el país de origen en el documento de declaración en aduana de una mercancía importada entra dentro del ámbito de la prohibición prevista en el artículo 30 del Tratado si se exige al importador que declare, acerca del origen, más de lo que sabe o puede razonablemente saber, o si la omisión o la inexactitud de dicha declaración implica sanciones desproporcionadas a la naturaleza de una infracción de carácter puramente administrativo. Por otra parte, el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 11 de mayo de 1989, Wurmser, (33) declaró que una disposición nacional que exige al responsable de la primera comercialización en el mercado nacional de un producto que compruebe, so pena de incurrir en responsabilidad penal, la conformidad del producto con las disposiciones vigentes en dicho mercado es compatible con los artículos 30 y 36 del Tratado sólo a condición de que el importador pueda liberarse de su responsabilidad presentando un certificado como medio de prueba de que ha cumplido sus obligaciones de control de las mercancías.

45. En el presente asunto la situación es totalmente distinta. El Sr. Banchero es inculpado de haber sido hallado en posesión de tabacos por los que no había pagado el impuesto especial. No se le inculpa de haber importado, sin pagar el impuesto, unas mercancías que, según la información que obra en mi poder, compró a un desconocido en la calle cerca del Ponte Monumentale de Génova.

46. Las disposiciones en virtud de las que se le inculpa tienen como objetivo la ejecución de las disposiciones relativas a los impuestos especiales aplicables al tabaco, previstos en la Directiva 72/464/CEE. (34) Es normal que los Estados miembros prevean sanciones penales para obligar a que se respeten dichas normas y que prevean una multa y la confiscación para quienes fueren hallados en posesión de mercancías respecto de las cuales no se ha pagado ningún impuesto especial. Estas normas penales no constituyen un obstáculo a una importación de mercancías que respeta las disposiciones aplicables en materia de impuestos especiales, que, por otra parte, son conformes al Derecho comunitario.

47. En mi opinión, procede responder a la segunda cuestión en el sentido de que una normativa que prevé sanciones penales y otras consecuencias jurídicas para el hecho de hallarse en posesión de tabacos por los que no se ha pagado el impuesto especial no entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado.

La tercera cuestión

48. Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide al Tribunal de Justicia que determine si una normativa nacional como la italiana sobre la venta al por menor de tabacos es compatible con las disposiciones de los artículos 86 y 90 del Tratado. Esta cuestión se suscita porque el órgano jurisdiccional remitente tiene dudas sobre la posibilidad de que el minorista ─debido, entre otras cosas, a las normas que fijan los horarios de apertura y teniendo en cuenta las huelgas─ satisfaga la demanda del consumidor.

49. El Abogado del inculpado alega que el conjunto de las actividades de la AAMS en la fase de la venta al por menor entra dentro del ámbito del artículo 90 del Tratado en la medida en que los estancos pueden ser considerados como una parte de la AAMS u ocupan colectivamente una posición dominante. Por tanto, es contrario al artículo 86 conceder derechos exclusivos a la AAMS basándose en que los fumadores deberían poder comprar tabaco a cualquier hora y libremente en los estancos que quieran vendérselo y que la limitación del número de minoristas constituye restricción a la comercialización de los tabacos que perjudica a los consumidores.

50. La Comisión ─apoyada en este punto por el Gobierno italiano─ indica que, según la legislación italiana aplicable, la AAMS no puede operar en el mercado vendiendo al por menor labores del tabaco y que, en este mercado, la actividad de la AAMS en lo que respecta a los estancos constituye una actividad de autoridad pública que consiste en conceder autorizaciones. Según la Comisión, no se puede considerar a la AAMS como una empresa que ejerce tal control sobre los minoristas que éstos sólo operan en realidad como órganos de la AAMS. Por consiguiente, el artículo 90 del Tratado no es de aplicación.

51. Según el Derecho italiano, la AAMS no puede vender tabacos al por menor. El hecho de que una actividad determinada dependa de la concesión de una autorización no implica de por sí que el organismo que concede dicha autorización o el titular de ésta puedan ser considerados como una sola empresa en el sentido del artículo 86 del Tratado. La AAMS y los diversos comerciantes que venden las labores del tabaco pueden únicamente ser considerados, a la luz de las normas del Tratado relativas a la competencia, como una sola y misma empresa si forman una unidad económica dentro de la cual cada minorista no goza de una autonomía efectiva en la determinación de su comportamiento en el mercado y si los acuerdos o prácticas entre las entidades de que se trata tienen como objetivo establecer un reparto interno de las funciones entre las empresas. (35)

52. Consta que es el Estado italiano (por medio del Ministro de Hacienda) quien fija los precios de venta y los márgenes de los minoristas, como también es el Estado (por medio de los inspectores regionales de la AAMS) quien, después de oír a las autoridades municipales, establece los horarios de apertura de los estancos. Sin embargo, opino que estas circunstancias no pueden considerarse suficientes para decir que la AAMS y los 76.000 revendedores constituyen una sola y misma empresa en lo que respecta a la aplicación de las normas del Tratado relativas a la competencia. Por ejemplo, no hay ninguna relación de propiedad entre la AAMS y los diferentes estancos que constituyen unidades jurídicas independientes. Según la información de que dispongo, los propios minoristas soportan el riesgo de pérdida por el tabaco que no vendan. Por último, es importante el hecho de que los propios minoristas deciden cuáles son las marcas de tabaco que quieren comercializar entre las marcas distribuidas por la AAMS. En tal contexto, no se reúnen las condiciones contempladas por la tercera cuestión del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la AAMS opera en el mercado minorista de las labores del tabaco.

53. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la tercera cuestión en el sentido de que una autoridad pública que no puede proceder por sí misma a la venta al por menor de labores del tabaco y que tiene competencia para conceder autorizaciones para ejercer esa actividad a otros operadores económicos que venden dichas mercancías al por menor, no constituye una empresa en el sentido de los artículos 86 y 90 del Tratado.

Conclusión

54. A la luz de las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones planteadas por el Pretore di Genova mediante resolución de 30 de julio de 1993:

1)Los artículos 30 y 36 del Tratado deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional global sobre el comercio de las labores del tabaco como la descrita en la resolución de remisión.

2)Una normativa nacional que prevé sanciones penales y otras consecuencias jurídicas para el hecho de ser hallado en posesión de tabacos por los que no se ha pagado el impuesto especial no entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado.

3)Una autoridad pública que no puede proceder por sí misma a la venta al por menor de labores del tabaco y que tiene competencia para conceder autorizaciones para ejercer esta actividad a otros operadores económicos que venden dichas mercancías al por menor, no constituye una empresa en el sentido de los artículos 86 y 90 del Tratado.

1 –
Lengua original: danés.

2 –
GURI nº 9, de 13 de enero de 1958.

3 –
GURI nº 4, de 7 de enero de 1976.

4 –
Sobre la compatibilidad con el artículo 37 del monopolio de importación que existía hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley, véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de febrero de 1976, Manghera y otros (59/75, Rec. p. 91).

5 –
La posibilidad de mantener una venta de Estado, especialmente por medio de estancos de la AAMS, fue suprimida por la Ley nº 198, de 13 de mayo de 1983 (GURI nº 138, de 21 de mayo de 1983).

6 –
GURI nº 65, de 16 de marzo de 1985.

7 –
Véase, a este respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de abril de 1993, Comisión/Italia (C-306/91, Rec. p. I-2133).

8 –
GURI nº 199, de 26 de julio de 1942.

9 –
GURI nº 27, de 2 de febrero de 1951.

10 –
Decreto nº 43 del Presidente de la República, de 23 de enero de 1973, modificado.

11 –
Asunto C-157/92, Rec. p. I-1085.

12 –
Véanse los artículos 2 y 4 de la Directiva 72/464/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1972, relativa a los impuestos distintos de los impuestos sobre el volumen de negocios, que gravan el consumo de labores del tabaco, modificada por la Directiva 77/805/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1977 (DO L 338, p. 22; EE 09/01, p. 100).

13 –
Véase, por ejemplo, la sentencia de 16 de abril de 1991, Eurim-Pharm (C-347/89, Rec. p. I-1747).

14 –
Véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1981, Foglia (244/80, Rec. p. 3045); de 8 de noviembre de 1990, Gmurzynska/Bscher (C-231/89, Rec. p. I-4003), apartado 23, y de 9 de febrero de 1995, Leclerc-Siplec (C-412/93, Rec. p. I-179).

15 –
Véase, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 1979, ICAP (222/78, Rec. p. 1163).

16 –
Véase, como más reciente, la sentencia de 25 de mayo de 1993, LPO (C-271/92, Rec. p. I-2899), apartado 7.

17 –
Asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, Rec. p. I-6097.

18 –
Apartado 15.

19 –
Apartados 16 y 17.

20 –
Del segundo grupo se hablará en el punto 30.

21 –
Asunto C-320/93, Rec. p. I-5243.

22 –
Asunto C-384/93, Rec. p. I-1141.

23 –
Sentencia citada en la nota 16.

24 –
Asunto C-292/92, Rec. p. I-6787.

25 –
Asuntos acumulados C-401/92 y C-402/92, Rec. p. I-2199.

26 –
Asuntos acumulados C-69/93 y C-258/93, Rec. p. I-2355, apartado 13.

27 –
Sentencia citada en la nota 13.

28 –
Sentencia de 2 de febrero de 1994, Verband Sozialer Wettberverb (C-315/92, Rec. p. I-317).

29 –
Sentencia de 1 de junio de 1994, Comisión/Alemania (C-317/92, Rec. p. I-2039).

30 –
Asuntos acumulados C-277/91, C-318/91 y C-319/91, Rec. p. I-6621.

31 –
Asunto C-323/93, Rec. p. I-5077.

32 –
Asunto 41/76, Rec. p. 1921.

33 –
Asunto 25/88, Rec. p. 1105.

34 –
DO L 303, p. 1; EE 09/01, p. 39.

35 –
Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 31 de octubre de 1974, Centrafarm (15/74, Rec. p. 1147), apartado 41; de 12 de julio de 1984, Hydrotherm (170/83, Rec. p. 2999), apartado 11, y de 4 de mayo de 1988, Bodson (30/87, Rec. p. 2479), apartados 19 y 20.
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