61992C0091

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Señor Presidente,

Señores Jueces,

A. Introducción

1. La petición de decisión prejudicial del Giudice conciliatore di Firenze plantea varias cuestiones relativas a la interpretación y a la aplicación de la Directiva 85/577/CEE referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales. (1) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión relativa a la aplicabilidad de dicha Directiva, el órgano jurisdiccional remitente plantea el tema del alcance de su aplicación respecto al período comprendido entre la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva (el 23 de diciembre de 1987) y la adaptación efectiva del Derecho italiano a la misma (el 2 de marzo de 1992), tanto por lo que se refiere a las relaciones entre los particulares y el Estado como a las relaciones de los particulares entre sí. Mientras que la cuestión relativa a los efectos de la Directiva en las relaciones entre los particulares y el Estado parece tener carácter hipotético para la solución del litigio principal, la relativa al efecto de una Directiva a la cual no se adaptó el Derecho interno en las relaciones entre los particulares, atañe al problema controvertido del efecto directo horizontal de las Directivas.

2. El litigio tiene su origen en un contrato relativo a un curso de lengua inglesa por correspondencia, celebrado en la estación central de Milán. La demandante en el litigio principal, que formuló oposición en un procedimiento monitorio de reclamación de cantidad, invocó el derecho de renuncia previsto por el artículo 5 de la Directiva 85/577 para desvincularse del contrato.

3. El órgano jurisdiccional remitente no se extiende más sobre los hechos ni sobre el contenido material de la Directiva, limitándose a señalar que "se consideran probados la firma del contrato fuera de los locales de la empresa que suministra el servicio y el ejercicio de la facultad de retractación, respectivamente".

4. El órgano jurisdiccional remitente considera necesario examinar la tesis de la demandante, según la cual procede reconocer plena eficacia a la Directiva 85/577 en el Estado italiano. Tiene dudas, en efecto, con respecto a la exactitud de dicha tesis, fundadas, entre otras cosas, en el texto del artículo 189 del Tratado CEE (2) y en la inexistencia de una obligación de publicación de las Directivas. (3) Habida cuenta del contenido preciso de ciertas Directivas, que es esencialmente el de un Reglamento, el órgano jurisdiccional remitente se plantea, no obstante, la cuestión de si, en tales casos, una Directiva puede adquirir una "potestad normativa superior" que sobrepase los "efectos inherentes" a las Directivas. Hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia existente hasta la fecha, al tiempo que considera los resultados de la misma parcialmente insatisfactorios, por ejemplo, cuando un acto tiene naturaleza normativa para determinados sujetos de Derecho y no para otros. Considera necesaria una petición de decisión prejudicial, puesto que "la única certidumbre reside en la incertidumbre de los efectos de la Directiva".

5. Las cuestiones prejudiciales son las siguientes:

"¿Debe considerarse que la Directiva comunitaria nº 577 de 20 de diciembre de 1985 es suficientemente precisa y detallada? En caso afirmativo, en el período comprendido entre la expiración del plazo de veinticuatro meses señalado a los Estados miembros para cumplir la referida Directiva y el día en que el Estado italiano se adecuó a ella, ¿podía ésta producir efectos en las relaciones entre los particulares y el Estado italiano y en las relaciones de los particulares entre sí?"

6. Participaron en el procedimiento, en un primer momento, las partes en el litigio principal, la Comisión y los Gobiernos alemán, helénico e italiano. A raíz de una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia a todos los Estados miembros, pidiéndoles que manifestaran su opinión sobre la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente sobre "si las disposiciones de una Directiva a la cual no se había adaptado el Derecho interno dentro del plazo señalado podían ser invocadas directamente por un particular en el marco de un litigio con otro particular", el Gobierno francés definió su postura por escrito. Por último, durante la fase oral, intervinieron los representantes de los Gobiernos danés, alemán, helénico, francés, italiano, neerlandés y del Reino Unido. Todos los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, a excepción del Gobierno helénico, defendieron, al igual que el representante de la Comisión, el mantenimiento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia existente hasta la fecha. La fase oral mostró que se trataba de un problema complejo, si bien se repiten, esencialmente, los argumentos tanto en un sentido como en otro. Tendremos ocasión de volver sobre los diferentes argumentos al hablar de la apreciación jurídica.

B. Definición de postura

I. Sobre el carácter preciso e incondicional de la Directiva 85/577

1. Apreciación global de la Directiva 85/577

7. La primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente se refiere al examen de las disposiciones de la Directiva por lo que respecta a su precisión y a su carácter incondicional, que constituyen un presupuesto irrenunciable para su posible aplicabilidad directa. (4) El órgano jurisdiccional remitente no precisó esta cuestión, refiriéndola a determinadas disposiciones concretas de la Directiva, aunque no todas puedan ser de aplicación al presente caso.

8. Por lo que se refiere al margen de discrecionalidad de los Estados miembros para la adaptación del Derecho interno a la Directiva 85/577, hay que partir del principio de que un Estado miembro dispone, en el ámbito de su libertad "en cuanto a la forma y a los medios", (5) de diferentes posibilidades. O bien incorpora las disposiciones de la Directiva en un corpus legal existente, o bien adopta una Ley autónoma, o bien incluso remite, en el marco de una Ley autónoma, a disposiciones generales del Derecho civil.

9. El contenido de la Directiva 85/577 deja además en varios puntos un margen a los Estados miembros en cuanto a sus formas de ejecución. Por ejemplo, el artículo 3 ofrece la posibilidad de establecer un importe mínimo para que un contrato esté comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva. La última frase del artículo 4, el cual establece una obligación de información por escrito que incumbe al comerciante, reserva al Estado miembro un margen de discrecionalidad relativamente amplio para prever "medidas adecuadas [...] en caso de que no se haya proporcionado la información contemplada en el presente artículo".

10. El derecho de renuncia del consumidor, recogido en el artículo 5, que constituye el elemento central de la Directiva, se ejerce "de acuerdo con las modalidades y condiciones establecidas en la legislación nacional". Esta formulación puede dar lugar a dudas sobre si se trata de una remisión a las disposiciones generales del Derecho civil °como la norma relativa a la recepción de las manifestaciones de voluntad° o a normas autónomas, que han de establecerse en el acto normativo de adaptación del Derecho interno a la Directiva.

11. El artículo 7 somete a las disposiciones de la legislación nacional el régimen de los efectos jurídicos de la renuncia. La terminología elegida, que habla en principio (en la versión alemana) de "Ruecktritt" (resolución unilateral) y después de "Widerruf" (revocación), demuestra por sí sola que pueden vincularse efectos jurídicos muy diferentes al ejercicio del derecho de renuncia. Según la fase en que se encuentre la ejecución del contrato, pueden preverse los efectos jurídicos vinculados a la revocación o la resolución unilateral o a la acción redhibitoria, respectivamente.

12. La Directiva concede, por consiguiente, un margen sobre diversos puntos a los Estados miembros para ejercer sus prerrogativas en materia legislativa. A efectos del presente asunto, parece suficiente, sin embargo, inclinarse por la interpretación y la aplicación de disposiciones que implican una garantía mínima (6) para los consumidores que se trata de proteger.

13. Aun cuando el órgano jurisdiccional remitente haya evitado vincular el asunto a determinadas disposiciones de la Directiva, parece inevitable la aplicación de sus artículos 1 y 5. El artículo 1 delimita el ámbito de aplicación material de la Directiva y el artículo 5 establece el derecho de renuncia del consumidor. Ambos artículos deberían reunir, por tanto, el requisito, establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, del carácter incondicional y preciso, necesario para la aplicabilidad directa de una disposición recogida en una Directiva.

2. Sobre el artículo 1 de la Directiva 85/577

14. El apartado 1 del artículo 1 de la Directiva establece:

"La presente Directiva se aplicará a los contratos celebrados entre un comerciante que suministre bienes o servicios y un consumidor:

° durante una excursión organizada por el comerciante fuera de sus establecimientos comerciales

o

° durante una visita del comerciante:

i) al domicilio del consumidor o de otro consumidor;

ii) al lugar de trabajo del consumidor, cuando la visita no se haya llevado a cabo a instancia expresa del consumidor."

15. Considerada en sí misma, esta norma es precisa e incondicional, puesto que se refiere a elementos de hecho claramente delimitados, como una excursión organizada por el comerciante o la visita del comerciante al domicilio o al lugar de trabajo de éste. Por otra parte, el apartado 1 del artículo 1 no se presta, a mi juicio, a una interpretación amplia, que implicaría una renuncia a la aplicación de estos elementos de hecho constitutivos.

16. El apartado 2, que extiende el ámbito de aplicación de la Directiva a determinados contratos celebrados durante una visita del comerciante al consumidor, puede dejarse al margen, por lo que del mismo se desprende, para la apreciación del presente asunto, ya que no se observan elementos que indiquen que el contrato se haya celebrado durante una visita, solicitada por la parte demandante, efectuada por la otra parte contratante en el domicilio o en el lugar de trabajo de aquélla. (7)

17. Puede afirmarse pues, por el momento, que el apartado 1 del artículo 1 tiene la precisión necesaria para su aplicación directa.

18. Por el contrario, la aplicación de los apartados 3 y 4, que se refieren ambos a "condiciones similares a las descritas en el apartado 1 o en el apartado 2", pudiera resultar problemática. Cabe preguntarse si los apartados 3 y 4 del artículo 1 amplían el ámbito de aplicación material de la Directiva con respecto a los apartados 1 y 2, para incluir en él otros contratos en los que participan consumidores y que no han sido celebrados en los establecimientos del comerciante °por ejemplo, en la vía pública° o si dichas disposiciones no incluyen, por el contrario, en el ámbito de aplicación de la Directiva, operaciones celebradas en fraude de ley en las circunstancias de hecho y de lugar a que se refieren los apartados 1 y 2.

19. Dicha cuestión pudiera tener un interés práctico para la apreciación del presente asunto, puesto que °como ya indiqué en relación con el apartado 2° no se observan elementos que indiquen que se haya celebrado el contrato impugnado °como exige el apartado 1° durante una excursión organizada por el comerciante o durante una visita de éste al domicilio del demandante o a su lugar de trabajo.

20. Procede, pues, examinar si los apartados 3 y 4 del artículo 1 pueden interpretarse en el sentido de que las ofertas contractuales efectuadas en otras circunstancias de hecho y de lugar están comprendidas también dentro del ámbito de aplicación de la Directiva. Dichas disposiciones establecen:

"3. La presente Directiva se aplicará, igualmente, a los contratos para los cuales el consumidor haya realizado un oferta en condiciones similares a las descritas en el apartado 1 o en el apartado 2, aunque el consumidor no haya estado vinculado por dicha oferta antes de la aceptación de ésta por el comerciante.

4. La presente Directiva se aplicará, igualmente, a las ofertas realizadas contractualmente por el consumidor en condiciones similares a las descritas en el apartado 1 o en el apartado 2 cuando el consumidor esté vinculado por su oferta."

21. La pregunta formulada a todas las partes presentes en la fase oral, dirigida a conocer su opinión sobre la aplicabilidad de la Directiva al litigio principal, ha recibido tanto respuestas afirmativas como negativas. La solución al problema resulta, por tanto, más que dudosa. Si se tiene en cuenta además el hecho de que la Directiva ha dado lugar a controversias doctrinales, me siento poco proclive a admitir que los apartados 3 y 4 del artículo 1 tienen la precisión necesaria para la aplicabilidad directa de una disposición que figura en una Directiva.

22. Corresponde, por otra parte, al Tribunal de Justicia dar una interpretación vinculante de la Directiva. Puede por tanto, al responder a la petición de decisión prejudicial, proporcionar al órgano jurisdiccional remitente los criterios que le permitan pronunciarse sobre el litigio.

23. El título de la Directiva permite suponer que ésta deba aplicarse, de manera general, a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales. Los considerandos confirman esta impresión. El cuarto considerando dice:

"Considerando que los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales del comerciante se caracterizan por el hecho de que la iniciativa de las negociaciones procede, normalmente, del comerciante y que el consumidor no está, de ningún modo, preparado para dichas negociaciones y se encuentra desprevenido; que, frecuentemente, no está en condiciones de comparar la calidad y el precio de la oferta con otras ofertas; que dicho elemento de sorpresa generalmente se tiene en cuenta, no solamente para los contratos celebrados por venta a domicilio, sino también para otras formas de contrato, en los cuales el comerciante toma la iniciativa fuera de sus establecimientos". (8)

24. La expresión "en condiciones similares a las descritas en el apartado 1 o en el apartado 2" puede entenderse, en el contexto de las otras formas de contrato "en los cuales el comerciante toma la iniciativa fuera de sus establecimientos comerciales", a que se refieren los considerandos, en el sentido de que se contemplan igualmente los contratos negociados en condiciones geográficas y materiales que difieran de las del apartado 1. Por otro lado, los apartados 3 y 4 presentan, con respecto a los apartados 1 y 2, una diferencia esencial, en la medida en que aquéllos colocan en situación preferente a la oferta contractual. Por ello, considero exacta la idea de que los apartados 3 y 4 extienden los efectos de la Directiva a posibles operaciones fraudulentas.

25. A falta de una interpretación vinculante de los apartados 3 y 4 del artículo 1 por parte del Tribunal de Justicia, dichas disposiciones no son, a mi juicio, suficientemente precisas e incondicionales para poder ser directamente aplicables.

26. La aplicación de las referidas disposiciones a las circunstancias de hecho del litigio principal compete al órgano jurisdiccional remitente. Ello parecer formar parte del principio de que los hechos del presente caso están comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva. El Tribunal de Justicia no verifica la relevancia de la petición de decisión prejudicial para la solución del litigio. Corresponde, por tanto, al órgano jurisdiccional remitente sacar las consecuencias para el caso concreto de las consideraciones precedentes. (9)

3. Sobre el artículo 5 de la Directiva 85/577

27. La aplicabilidad de la Directiva sólo tiene una utilidad práctica para el consumidor si éste puede invocar el derecho de renuncia previsto en su artículo 5 para liberarse del contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del comerciante. La demandante ha invocado expresamente el artículo 5 de la Directiva en el marco de procedimiento principal.

28. Como ya he señalado al hablar de las consideraciones generales relativas al margen de apreciación de los Estados miembros para la adaptación del Derecho interno a la Directiva 85/577, (10) el apartado 1 del artículo 5 está formulado de tal manera que deja un margen para determinar, en el ordenamiento jurídico nacional, los límites y el contenido de los requisitos de ejercicio del derecho de renuncia. El legislador comunitario parte claramente del principio de que los requisitos de ejercicio del derecho de renuncia pueden diferir de un Estado miembro a otro cuando dispone que la renuncia se notificará "de acuerdo con las modalidades y condiciones establecidas en la legislación nacional". A mi juicio, esta apertura a una ejecución variable de la Directiva no es compatible con la aplicabilidad directa de ésta.

29. Se podría como mucho admitir que la disposición de que se trata es suficientemente precisa por lo que al ámbito del procedimiento principal respecta, en el que °por lo que se desprende de los autos° el contrato no ha comenzado a ejecutarse. La notificación del ejercicio del derecho de renuncia dentro de un plazo de siete días sería entonces un requisito mínimo para que se produjera la consecuencia jurídica descrita en el apartado 2 del artículo 5 en los siguientes términos:

"La notificación realizada tendrá por efecto liberar al consumidor de toda obligación que resulte del contrato rescindido."

La liberación de las obligaciones contractuales puede considerarse, por tanto, una garantía mínima. (11) Considero, pues, que el artículo 5 de la Directiva 85/577 sólo puede ser directamente aplicable teniendo en cuenta las reservas expuestas más arriba.

II. Sobre los efectos de una Directiva que aún no ha sido ejecutada

1. Sobre las relaciones entre el particular y el Estado

30. Para el caso de una respuesta afirmativa a la cuestión relativa al carácter suficientemente preciso de la Directiva, el órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide si la Directiva podía producir efectos entre los particulares y el Estado italiano después de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva y antes de su ejecución efectiva. De acuerdo con la jurisprudencia actual y reiterada del Tribunal de Justicia, (12) un justiciable puede, después de la expiración de dicho plazo de adaptación, invocar directamente contra el Estado miembro incumplidor una disposición incondicional y precisa que le es favorable, recogida en una Directiva. El Estado miembro no podrá, en el ámbito de dichas relaciones, obtener ventajas de su comportamiento contrario al Tratado. (13)

31. Este efecto vinculado a la Directiva, que puede calificarse también como efecto directo vertical de las Directivas, sólo permite una protección satisfactoria de los intereses del particular cuando la Directiva es precisa y puede producir efectos en el marco de dichas relaciones jurídicas verticales. La aplicabilidad directa de la Directiva es inoperante cuando la obligación de que se trate incumba no al Estado, sino a un particular.

32. Ahora bien, ése es exactamente el caso del procedimiento principal. La obligación de liberar a uno de los contratantes del vínculo contractual no incumbe al Estado, sino al otro contratante. El hecho de poder invocar la Directiva frente al Estado y a todas sus instituciones no contribuye a la solución del problema concreto que se plantea en un litigio entre particulares. Para superar dicho obstáculo, el Tribunal de Justicia ha esbozado, en su jurisprudencia, diferentes soluciones.

a) Acepción amplia del concepto de Estado

33. Desde la óptica de una definición amplia de los límites de la aplicabilidad directa de las Directivas, hay que entender el concepto de Estado en sentido lato. Están comprendidas en este concepto las autoridades descentralizadas, (14) las autoridades administrativas (15) y las entidades dependientes del Estado, (16) aunque adopten la forma de empresa pública. (17) Es sobre todo la inclusión en el concepto de Estado de las empresas controladas por éste la que ha suscitado críticas. Son los casos en los que podía oponerse una Directiva a una empresa pública en su calidad de empresario, (18) y no a un particular, evocados también por el órgano jurisdiccional remitente cuando señala que "un acto normativo opere como tal en las relaciones entre algunos sujetos de Derecho y no entre otros". (19)

34. A mi juicio, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dada la premisa de un concepto de Estado entendido en sentido lato, (20) es perfectamente coherente. Engloba no sólo a los que ejercen poderes estatales de forma directa, sino también indirecta. (21) No obstante, el límite de la extensión del concepto de Estado se alcanza efectivamente cuando una empresa controlada por organismos públicos está vinculada al Estado, mientras que un cambio de las relaciones de mayoría dentro de los órganos de control hace que la misma empresa figure como una empresa privada.

b) Obligación que incumbe a todas las instituciones estatales de aplicar el Derecho comunitario mediante la interpretación jurídica

35. Otro medio de obtener la aplicación más amplia posible de Directivas respectos de las cuales, indebidamente, aún no se ha producido la adaptación del Derecho interno, o se ha efectuado de manera insuficiente, lo constituye la obligación que corresponde a todos los que ejercen poderes públicos de adoptar, en el ámbito de sus competencias, todas la medidas de carácter general o específico adecuadas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados miembros derivadas de una Directiva. (22) Esta obligación comunitaria, que incumbe a las entidades estatales, implica, por ejemplo, el deber de los órganos jurisdiccionales nacionales de dar a su Derecho nacional, en la medida en que se les haya conferido un margen de discrecionalidad, una interpretación y aplicación conformes a las exigencias del Derecho comunitario. (23)

36. La obligación de garantizar la eficacia, mediante la interpretación jurídica, de la aplicación del Derecho comunitario, se refiere no sólo a la legislación adoptada para la aplicación de una Directiva, (24) sino al ordenamiento jurídico nacional en su conjunto. (25) También a la Administración pública le incumbe una obligación de observancia de las Directivas, análoga a la que incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales. (26)

37. La posibilidad de una interpretación conforme al Derecho comunitario de la legislación nacional choca, no obstante, con unos límites naturales. Se observan éstos cuando el Tribunal de Justicia habla de las obligaciones que incumben, con arreglo al Derecho comunitario, a todos los que ejercen los poderes públicos de adoptar las medidas oportunas en el ámbito de sus competencias. (27) Los límites de la interpretación de la legislación constituyen por tanto también, para el Juez nacional, los límites de su facultad de garantizar la aplicación en el Derecho nacional de Directivas no ejecutadas.

c) Derecho a indemnización frente al Estado

38. Una tercera posibilidad de solución dirigida a ampliar la protección jurisdiccional del particular en caso de infracción previa por parte del Estado miembro de su obligación de adaptar el Derecho interno a una Directiva dentro del plazo señalado consiste en conceder un derecho a indemnización fundado en el Derecho comunitario. (28) El particular puede, en este caso, obtener del Estado una indemnización por la pérdida de un derecho o por la inexistencia de protección jurisdiccional. El Estado está obligado a indemnizar al particular en función de una acción de responsabilidad patrimonial, basada en el Derecho comunitario.

Conclusiones provisionales

39. aa) Por consiguiente, en la media en que el órgano jurisdiccional remitente pretende que se dilucide cuáles son los efectos de la Directiva 85/577 en las relaciones entre el particular y el Estado italiano por lo que respecta al período comprendido entre la expiración del plazo para la adaptación del Derecho interno y la ejecución efectiva de la Directiva, hay que resaltar la existencia del derecho a indemnización basado en el Derecho comunitario.

40. bb) Otra cuestión °a la que el Tribunal de Justicia no tiene en definitiva que responder° es la de hasta qué punto el órgano jurisdiccional remitente puede llegar, en el marco de su obligación, descrita en el punto II.1.b), de dar a su Derecho nacional una interpretación conforme al Derecho comunitario, a resolver el litigio.

41. Tanto en sus observaciones escritas como en la fase oral, la Comisión se ha referido al Derecho civil italiano y ha citado a tal efecto dos disposiciones que, a su juicio, son apropiadas para ejercitar el derecho de renuncia.

42. El Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre la aplicación del Derecho nacional. La carga que impone indirectamente a los particulares la interpretación propuesta ha sido admitida, ciertamente, por el Tribunal de Justicia en el asunto Marleasing. (29) Como correctamente se ha objetado, la renuncia a los efectos del contrato supone la existencia del derecho de renuncia. El Tribunal de Justicia está facultado para pronunciarse sobre dicho requisito cuando se le plantea el tema de los efectos de la Directiva durante el período transitorio °comprendido entre el final del período para la adaptación del Derecho interno y la adaptación efectiva° en las relaciones de los particulares entre sí. Remitirse en este contexto a las obligaciones derivadas del Derecho comunitario para el órgano jurisdiccional remitente y a la competencia exclusiva de éste para interpretar el Derecho nacional equivaldría a taparse los ojos ante el verdadero problema.

2. Sobre la aplicabilidad horizontal de las Directivas

43. A la cuestión relativa a los efectos de una Directiva a la que no se ha adaptado el Derecho interno en las relaciones jurídicas entre particulares, también denominada eficacia horizontal, sólo cabe dar, en función de la jurisprudencia actual y reiterada, una respuesta sencilla y clara: una Directiva no puede crear por sí sola obligaciones a cargo de un particular. (30)

44. El Tribunal de Justicia justifica dicho resultado de la siguiente forma "[...] según el artículo 189 del Tratado, el carácter vinculante de una Directiva sobre el que se funda la posibilidad de invocar ésta ante un órgano jurisdiccional nacional sólo existe respecto 'al Estado miembro destinatario' . De ello resulta que una Directiva no puede por sí sola crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede pues ser invocada en cuanto tal contra dicha persona". (31)

45. Se ha acentuado claramente, por tanto, la negativa a imponer una carga a un particular. Conforme al texto del Tratado, el efecto obligatorio se produce sólo respecto a los Estados miembros, que son los destinatarios de la Directiva.

46. Podría ponerse fin a la exposición en este punto y pronunciarse a favor del mantenimiento de la actual jurisprudencia.

47. No obstante, tal proceder no me parece satisfactorio. A raíz de las sentencias Foster (32) y Marleasing, (33) se han multiplicado en la doctrina las voces favorables a una eficacia horizontal de las Directivas. De los miembros del Tribunal de Justicia, se han pronunciado hasta la fecha a favor de la aplicabilidad horizontal de las Directivas el Abogado General Sr. Van Gerven (34) y, muy recientemente, el Abogado General Sr. Jacobs, (35) aunque no haya sido al responder a cuestiones relevantes para la solución de los litigios respectivos. (36)

48. Las reflexiones favorables a la eficacia horizontal de las Directivas se insertan en la tendencia a garantizar los derechos del beneficiario de una disposición que el legislador comunitario ha deseado que sea vinculante y a no abandonar su situación por un período indeterminado a la discrecionalidad de un Estado miembro incumplidor.

49. En una fase de consecución del mercado interior, que es un espacio sin fronteras internas, (37) durante la cual se adoptan disposiciones de armonización cada vez más numerosas dirigidas a regular las relaciones jurídicas entre particulares, me parece oportuno reflexionar sobre la eficacia de las Directivas. En los considerandos de la Directiva 85/577, el legislador comunitario ha descrito con toda claridad la necesidad de armonización de las legislaciones:

"Considerando que una desigualdad entre dichas legislaciones puede tener una incidencia directa sobre el funcionamiento del mercado común; que conviene, [(38)] por lo tanto, proceder, en dicho ámbito, a la aproximación de las legislaciones". (39)

50. Entre los argumentos que operan a favor de la eficacia horizontal de las Directivas, figura en cabeza el relativo a la igualdad de las condiciones de competencia. Por otra parte, sin la eficacia horizontal resultan con frecuencia desfavorecidos los justiciables del Estado miembro cumplidor del Derecho comunitario.

51. El principio de no discriminación, que tiene rango de derecho fundamental, opera igualmente a favor de la eficacia horizontal de las Directivas, en múltiples aspectos. Por una parte, no resulta satisfactorio que los justiciables estén sujetos a normas diferentes según mantengan relaciones jurídicas comparables con una entidad vinculada al Estado o con un particular. Por otra parte, es contrario a las exigencias a que debe responder un mercado interior que los particulares se rijan por legislaciones diversas en los diferentes Estados miembros, aunque hayan sido adoptadas disposiciones de armonización por parte de la Comunidad.

52. El mantenimiento de dichas disparidades iría contra el objetivo declarado de la aproximación de las legislaciones. Esta afirmación no puede refutarse invocando la naturaleza de las Directivas, a consecuencia de la cual, hasta que el Derecho interno se adapte a ellas, han de darse necesariamente disparidades entre los Estados miembros. (40) En efecto, dicha desigualdad sólo debe admitirse hasta la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno. Entre los objetivos de la Directiva está el de que prevalezcan a continuación condiciones comparables.

53. El argumento basado en la discriminación adquiere un peso aún mayor con la entrada en vigor del Tratado de Maastricht y de la ciudadanía de la Unión, fundada en el Tratado CE. De acuerdo con la voluntad de los Estados contratantes, (41) el Tratado de la Unión Europea constituye una "nueva etapa en el proceso de integración europea emprendido con la constitución de las Comunidades Europeas". Los artículos 3 A y 7 A del Tratado CE resaltan la importancia del mercado interior. Los artículos 2, 3 y 3 A del mismo Tratado prevén mayor intensidad en el espíritu comunitario de la política económica. La letra s) del artículo 3 exige una aportación al fortalecimiento de la protección de los consumidores. En el artículo 129 A se encuentran disposiciones más detalladas al respecto. La creación de la ciudadanía de la Unión genera la expectativa de que los ciudadanos de la Unión serán tratados en todo caso de forma igual ante el Derecho comunitario.

54. En el caso de Directivas cuyo contenido se dirija a producir efectos en las relaciones entre particulares y que contengan disposiciones que tengan por objeto la protección de la parte más débil, (42) es evidente que la no adaptación del Derecho interno a una Directiva priva a ésta de su eficacia. Expirado el plazo para la adaptación del Derecho interno, debería ser posible, por tanto, la aplicación de normas protectoras que tengan un contenido preciso e incondicional. A la disposición de la Directiva, aprobada por voluntad del legislador comunitario, debería reconocérsele una eficacia concreta y el comportamiento contrario al Tratado de un Estado miembro no debería ser obstáculo para que se sancionen situaciones jurídicas ya completadas.

55. Para pronunciarse a favor de la eficacia directa horizontal de las Directivas, hay que partir del principio de que su fundamento y su funcionamiento tienen una naturaleza fundamentalmente diferente que en el caso de la eficacia directa vertical. Mientras que, para la aplicabilidad directa de las Directivas comprendida en sentido tradicional el comportamiento contrario al Derecho comunitario del Estado miembro determina directamente las relaciones jurídicas entre el particular y el Estado, el tercero particular no tiene ninguna influencia sobre la ejecución de una Directiva. (43) Los argumentos y principios jurídicos (44) formulados a favor de la aplicabilidad directa de las Directivas frente al Estado miembro, según los cuales éste no debe obtener ninguna ventaja de su comportamiento contrario al Derecho comunitario, (45) tienen escasa influencia en las relaciones entre particulares, al igual que la importancia atribuida al carácter de sanción (46) de la eficacia directa frente al Estado.

56. La aplicabilidad directa de las Directivas en las relaciones entre particulares perdería el carácter de una excepción en el sentido de "invocar" la norma favorable. Se reconocería, por el contrario, efecto erga omnes a la disposición directamente aplicable recogida en una Directiva. Esta sería asimilada, por tanto, a las disposiciones del Tratado directamente aplicables. (47) La disposición de una Directiva que produce efectos horizontales gozaría de la posición de primacía del Derecho comunitario, de lo que hay que felicitarse, en aras de una aplicación uniforme y eficaz de éste.

57. Aunque parezca deseable la eficacia directa horizontal de las Directivas, por las razones que acaban de exponerse, se han expuesto argumentos de peso contra una evolución jurisprudencial en tal sentido.

58. Se hace referencia habitualmente, dentro de dichos argumentos en contra, al texto del artículo 189 del Tratado CEE y a la naturaleza de la Directiva, que es vinculante sólo para los Estados miembros y únicamente respecto a sus resultados, por lo que a dichos Estados se refiere.

59. Estos argumentos pueden, a mi juicio, refutarse. Por lo que respecta, en primer lugar, a la libertad reconocida a los Estados miembros en relación con la elección de la forma y de los medios para la ejecución de la Directiva, dicha libertad no resulta en modo alguno afectada hasta que expire el período transitorio. Incluso después, los Estados miembros conservan °también en el supuesto del efecto directo de determinadas disposiciones° una discrecionalidad normativa cada vez que la Directiva así lo requiere. Por lo demás, los Estados miembros, una vez expirado el plazo para la adaptación del Derecho interno a la Directiva, no pueden invocar libertades que únicamente les hayan sido conferidas a efectos de la ejecución normal y dentro de los plazos señalados.

60. La obligación de los Estados miembros de alcanzar los objetivos de la Directiva surge inmediatamente, desde la entrada en vigor de esta última. Por lo que respecta a los objetivos de una Directiva, los Estados miembros no disponen normalmente de un margen de apreciación. Entre estos objetivos figura, por ejemplo, el hecho de conferir fuerza obligatoria, a más tardar al finalizar el plazo de adaptación del Derecho interno, a algunas normas protectoras. (48) El carácter obligatorio de tales normas es deseado °como ya he señalado° por el legislador comunitario, e inherente a la naturaleza de la Directiva. En efecto, las Directivas no son actos jurídicos de grado inferior, sino que van dirigidas, para su ejecución, a los Estados miembros, a los que incumbe una obligación, derivada del Tratado, de adaptar completamente y a su debido tiempo el Derecho interno a lo dispuesto en las mismas.

61. La naturaleza de la Directiva no es pues obstáculo, a mi juicio, para su eficacia horizontal. Este no hace desaparecer tampoco la delimitación entre Reglamento y Directiva, ya que los efectos directos de la Directiva sólo son posibles después de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno y sólo para disposiciones claras e incondicionales.

62. Otro argumento esgrimido en contra de la aplicabilidad horizontal de las Directivas es el fundado en la carga impuesta a los terceros, incompatible con los principios del Estado de Derecho. Efectivamente, no puede ignorarse este argumento. Cabe preguntarse si a un particular cuyo comportamiento es correcto dentro del ordenamiento jurídico nacional pueden imponérsele cargas derivadas de una Directiva a la que no se ha adaptado el Derecho interno y que no va dirigida a él, respecto a las cuales no puede además obtener ninguna indemnización por parte del Estado miembro incumplidor. (49)

63. Por motivos de seguridad jurídica, la eficacia horizontal de las Directivas me parece, desde el punto de vista del tercero que sufre una carga, sumamente problemática. El hecho de que, incluso actualmente, se impongan indirectamente cargas a los particulares debido al efecto de Directivas directamente aplicables °por ejemplo, a causa de irregularidades cometidas en una adjudicación que cuestionan la situación jurídica de los otros licitadores y, en su caso, del adjudicatario, (50) o por el efecto de tales Directivas en el marco de una interpretación conforme al Derecho comunitario en un litigio entre sociedades de Derecho privado° (51) no elimina las reservas que suscita la eficacia horizontal respecto a los principios del Estado de Derecho.

64. Un requisito elemental para que un acto normativo imponga cargas a un ciudadano es su publicación, con carácter constitutivo, en un órgano oficial de publicación. (52) Dicho requisito no lo cumplen las Directivas adoptadas con arreglo al Tratado CEE. (53) La práctica de publicar las Directivas en el Diario Oficial como actos cuya publicación no es un requisito para su aplicabilidad no resuelve esta situación. La publicación en el Diario Oficial tiene un carácter meramente declarativo y no condiciona la eficacia de las Directivas, lo cual se refleja en el hecho de que una nota a pie de página indica la fecha de la notificación de la Directiva a los Estados miembros, (54) puesto que es la notificación la que confiere eficacia a la Directiva. (55) La posibilidad de tener conocimiento de un acto jurídico no sustituye a su publicidad con carácter constitutivo.

65. Por lo que se refiere a las Directivas que han sido y serán adoptadas después de la entrada en vigor del Tratado de Maastricht el 1 de noviembre de 1993, la situación es fundamentalmente diferente. El artículo 191 del Tratado CE exige también para las Directivas la publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. La objeción fundada en la no publicación no puede oponerse ya, por tanto, a la eficacia horizontal de estas Directivas recientes.

66. Por razones de seguridad jurídica, que constituye un derecho fundamental del ciudadano al que se impone una carga, debe prepararse desde ahora al público respecto al hecho de que en el futuro deberá reconocerse eficacia directa horizontal a las Directivas. También por estas razones, cabe congratularse de las referidas definiciones de postura de miembros del Tribunal de Justicia. (56)

67. A favor del particular al que se impone una carga y en contra de la eficacia horizontal de las Directivas, se invoca la confianza legítima. Existe ciertamente una confianza digna de protección, en el sentido de que el particular no tiene necesidad de prever la imposición de cargas suplementarias, en la medida en que actúa normalmente en el ámbito de su ordenamiento jurídico nacional. Por otro lado, después de la publicación de una Directiva y de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno, la carga es previsible. Me pregunto si la confianza fundada en la posibilidad de que el legislador nacional tenga un comportamiento contrario al Derecho comunitario es digna de protección.

68. En contra de la eficacia horizontal de las Directivas se formula un argumento fundado en el principio de democracia. Según este argumento, el déficit democrático, que se lamenta de todos modos en el ámbito de la legislación comunitaria, podría agravarse en el caso de que los Parlamentos nacionales fueran preteridos también respecto a la aplicación de las Directivas.

69. En relación con el supuesto déficit democrático, quisiera precisar, por una parte, que los derechos del Parlamento Europeo a participar en la elaboración de la legislación comunitaria han sido reforzados gradualmente por el Acta Unica Europea y el Tratado de Maastricht. Por otra parte, no puede sostenerse, a mi juicio, que se ha preterido la intervención del legislador nacional.

70. El legislador nacional tiene plena libertad, dentro del plazo para la adaptación del Derecho interno a lo dispuesto en la Directiva, para elegir la forma y los medios de llevar a cabo la misma. (57) Incluso después de expirado dicho plazo, la obligación (58) del legislador nacional de efectuar la adaptación a la Directiva subsiste, así como un margen que le permite atenerse a dicha obligación de una u otra manera, en la medida admitida por la Directiva. Sólo las disposiciones recogidas en Directivas o las normas protectoras suficientemente precisas como para no necesitar, para su ejercicio, ninguna integración °y que deban, en cuanto tales, ser recogidas por el legislador nacional° producirían inmediatamente, en el marco del ordenamiento jurídico nacional, efectos jurídicos en las relaciones entre los destinatarios de la normativa controvertida. Los temores de que se produzca una ruptura entre la situación jurídica existente durante el período transitorio precedente a la adaptación del Derecho nacional a lo dispuesto en la Directiva y la existente después carecen, a mi juicio, de fundamento, puesto que las disposiciones que pueden ser aplicadas en sentido horizontal deben recogerse también en el acto de ejecución.

71. La objeción según la cual el reconocimiento de la eficacia horizontal de las Directivas incrementaría la negligencia de los Estados miembros en la adaptación de su Derecho interno a lo dispuesto en las mismas no es, a mi juicio, convincente, al seguir siendo responsable el legislador nacional de su ejecución completa. El reconocimiento, a nivel de principios, de la eficacia horizontal pudiera, en su caso, incitar al Estado miembro a proceder a dicha adaptación en los plazos señalados para anticiparse a la aplicación horizontal por parte de las autoridades y órganos jurisdiccionales de la Comunidad y de los Estados miembros. A mi juicio, los argumentos relativos al valor didáctico de la aplicabilidad horizontal se equilibran unos con otros, de forma que no influyen ni a favor ni en contra de la misma.

72. Antes de concluir, quisiera señalar también que, en caso de reconocimiento de la eficacia horizontal de las Directivas, habría que sacar las consecuencias necesarias con respecto a la protección jurisdiccional. Las Directivas, por tanto, deberían poder ser objeto de recurso, al igual que los Reglamentos y las Decisiones, con arreglo al párrafo segundo del artículo 173. (59)

73. Considero, en definitiva, que la eficacia horizontal de las Directivas queda excluida respecto al pasado, por razones de seguridad jurídica. Para el futuro, sin embargo, dicha eficacia me parece necesaria, dentro de los límites indicados, en aras de una aplicación uniforme y eficaz del Derecho comunitario. Las cargas que de ello se derivan impuestas a los particulares me parecen aceptables, puesto que no superan a las que hubieran debido soportar en caso de comportamiento conforme al Derecho comunitario del Estado miembro. En definitiva, el riesgo procesal lo soporta la parte que invoca la disposición incondicional y suficientemente precisa que figura en una Directiva.

C. Conclusión

74. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo que se respondan las cuestiones prejudiciales del siguiente modo:

"1) El apartado 1 del artículo 1 y el artículo 5 de la Directiva 85/577/CEE tienen la precisión necesaria para su aplicabilidad directa, en la medida en que puede deducirse de ellos una garantía mínima respecto a la renuncia a los efectos de un contrato aún no ejecutado. Por lo demás, la Directiva deja en varios puntos un margen a los Estados miembros en relación con las medidas de adaptación del Derecho nacional.

2) a) Conforme a la jurisprudencia actual del Tribunal de Justicia, una Directiva respecto de la cual no se ha producido la adaptación del Derecho interno, puede producir efectos frente al Estado, en la medida en que quienes ejercen el poder público, en particular los órganos jurisdiccionales, están obligados a adoptar todas la medidas generales o especiales apropiadas para garantizar la ejecución de las obligaciones derivadas de la Directiva.

b) Los retrasos en la ejecución de la Directiva pueden originar una obligación de indemnizar, por parte del Estado miembro, respecto a un particular beneficiario de sus disposiciones.

3) Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que una Directiva respecto de la cual no se ha producido la adaptación del Derecho interno, no puede tener efectos directos en las relaciones entre particulares. Dicha jurisprudencia debiera mantenerse, por razones de seguridad jurídica, por lo que respecta a las situaciones pasadas.

4) Por lo que al futuro se refiere, parece necesario reconocer, en el marco de una evolución jurisprudencial fundada en el Tratado CE y en aras de una aplicación uniforme y eficaz del Derecho comunitario, la aplicabilidad general de las disposiciones precisas e incondicionales recogidas en las Directivas, para responder a las legítimas expectativas que albergan los ciudadanos de la Unión después de la realización del mercado interior y de la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea."

(*) Lengua original: alemán.

(1) ° Directiva del Consejo de 20 de diciembre de 1985 (DO L 372, p. 31; EE 15/06, p. 131).

(2) ° Desde el 1 de noviembre de 1993, Tratado CE, conforme al Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992 (DO C 224, p. 1).

(3) ° La situación es diferente desde el 1 de noviembre de 1993, a tenor del artículo 191 del Tratado CE.

(4) ° De importancia capital es la sentencia de 5 de abril de 1979, Ratti (148/78, Rec. p. 1629), apartado 23; sentencia de 19 de enero de 1982, Becker (8/81, Rec. p. 53), apartado 25.

(5) ° Véase el artículo 189 del Tratado CEE.

(6) ° Sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich (asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357), apartado 20.

(7) ° El contrato se celebró en la estación de Milán , mientras que la demandante reside en Monza.

(8) ° El subrayado es mío.

(9) ° Sentencia de 11 de junio de 1987, X (14/86, Rec. p. 2545), apartado 11.

(10) ° Véase el punto 10.

(11) ° Sentencia Francovich, antes citada, apartados 20 a 22.

(12) ° Véanse las citadas sentencias Ratti y Becker.

(13) ° Sentencia Becker, antes citada, apartado 24.

(14) ° Sentencia de 22 de junio de 1989, Costanzo (103/88, Rec. p. 1839), apartado 31.

(15) ° Sentencias Becker, antes citada; de 26 de febrero de 1986, Marshall (152/84, Rec. p. 723); de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651); Costanzo, antes citada, y de 22 de febrero de 1990, Busseni (C-221/88, Rec. p. I-495).

(16) ° Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635).

(17) ° Sentencia de 12 de julio de 1990, Foster (C-188/89, Rec. p. I-3313), apartado 20.

(18) ° Sentencia Foster, antes citada.

(19) ° Véase p. 11 de la petición de decisión prejudicial.

(20) ° Sobre el concepto funcional de Estado, véase la citada sentencia Beentjes.

(21) ° Con carácter meramente accesorio, señalaré que en Derecho del trabajo el hecho de que la relación laboral se establezca con un empresario de Derecho público o con un empresario privado da lugar a diferencias que no afectan solamente a la eficacia de las Directivas.

(22) ° Véanse las sentencias de 10 de abril de 1984, von Colson y Kamann (14/83, Rec. p. 1891), apartado 26; Beentjes, antes citada, apartado 39; de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135), y de 16 de enero de 1992, X (C-373/90, Rec. p. I-131), apartado 7.

(23) ° Sentencia von Colson y Kamann, antes citada, apartados 26 a 28.

(24) ° Sentencia de 20 de mayo de 1976, Mazzalai (111/75, Rec. p. 657), apartados 7 a 11.

(25) ° Sentencias von Colson y Kamann, antes citada, apartado 26, y Marleasing, antes citada.

(26) ° Sentencia Costanzo, antes citada.

(27) ° Sentencia von Colson y Kamann, antes citada, apartado 26.

(28) ° Sentencia Francovich, antes citada.

(29) ° Antes citado.

(30) ° Sentencias, antes citadas: Marshall, apartado 48; X, apartado 19; Busseni, apartado 23 y Marleasing, apartado 6; sentencia de 12 de mayo de 1987, Traen (asuntos acumulados 372/85 a 374/85, Rec. p. 2141), apartado 24.

(31) ° Sentencia Marshall, antes citada, apartado 48.

(32) ° Antes citada.

(33) ° Antes citada.

(34) ° Sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall II (C-271/91, Rec. p. I-4367), punto 12 de las conclusiones.

(35) ° Puntos 15 y ss. de las conclusiones de 27 de enero de 1994, Vaneetveld (C-316/93, Rec. p. I-0000).

(36) ° El Juez Sr. Schockweiler también se ha pronunciado a favor de la aplicabilidad horizontal de las Directivas en su trabajo titulado Effets des directives non transposées en droit national à l' égard des particuliers , en la obra homenaje al Sr. Díez de Velasco Hacia un nuevo orden internacional y europeo.

(37) ° Desde el 1 de enero de 1993, conforme al artículo 8 A del Tratado CEE, hoy artículo 7 A del Tratado CE.

(38) ° El subrayado es mío.

(39) ° Segundo considerando de la Directiva 85/577.

(40) ° Véase el punto 8 de mis conclusiones en el asunto Blanguernon (C-38/89, Rec. 1990, pp. I-83 y ss., especialmente p. I-88).

(41) ° Expresada en el primer considerando del Tratado de la Unión Europea, citado en la nota 2.

(42) ° Véanse, por ejemplo, la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (DO L 283, p. 23; EE 05/02, p. 219; véase, a este respecto, la citada sentencia Francovich) o la Directiva 85/577, objeto del presente asunto, así como de la sentencia de 14 de marzo de 1991, Di Pinto (C-361/89, Rec. p. I-1189).

(43) ° Es cierto que, incluso de acuerdo con la jurisprudencia actual sobre la eficacia de las Directivas, no es necesaria la responsabilidad directa por violación del Tratado, como demuestra la interpretación extensiva del concepto de Estado hecha por el Tribunal de Justicia; véase punto II.1.a), supra.

(44) ° Nemo auditur, venire contra factum proprium, estoppel .

(45) ° Sentencia Becker, antes citada, apartado 24.

(46) ° Véanse mis conclusiones en el citado asunto Costanzo, punto 23.

(47) ° Por ejemplo, el artículo 12 (sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend & Loos, 26/62, Rec. p. 3); el artículo 53 y el apartado 2 del artículo 37 (sentencia de 15 de julio de 1964, Costa, 6/64, Rec. p. 1141); el artículo 9 y el apartado 2 del artículo 13 (sentencia de 17 de diciembre de 1970, Sace, 33/70, Rec. p. 1213); el artículo 48 (sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, 41/74, Rec. p. 1337), y el artículo 119 (sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne, 43/75, Rec. p. 455).

(48) ° Sentencias de 6 de octubre de 1970, Grad (9/70, Rec. p. 825), apartados 10 y 13, y Sace, antes citada.

(49) ° Para el ejercicio de una acción de indemnización es problemático el momento en que se produce el perjuicio, puesto que si el Estado miembro hubiera adaptado a su debido tiempo su Derecho interno a lo dispuesto en la Directiva, se habría originado igualmente la carga impuesta al particular.

(50) ° Sentencia Costanzo, antes citada.

(51) ° Sentencia Marleasing, antes citada.

(52) ° Sentencia de 20 de septiembre de 1990, Sevince (C-192/89, Rec. p. I-3461), apartado 24.

(53) ° Esta objeción no puede plantearse contra la aplicabilidad directa de las disposiciones del Tratado.

(54) ° Este es el caso de la nota relativa al artículo 9 de la Directiva 85/577.

(55) ° Véase el párrafo segundo del artículo 191 del Tratado CEE.

(56) ° Véanse el apartado 47 y la nota 36, supra.

(57) ° Sentencia Grad, antes citada, apartado 13.

(58) ° Sentencia de 6 mayo de 1980, Comisión/Bélgica (102/79, Rec. p. 1473), apartado 12.

(59) ° Sentencia de 29 de junio de 1993, Gibraltar/Consejo (C-298/89, Rec. p. I-3605), véanse mis conclusiones.