61986C0014

++++

Señor Presidente,

Señores Jueces,

1. En el curso de un procedimiento penal seguido contra desconocidos, el "pretore" de Salò (provincia de Brescia) solicita al Tribunal de Justicia una intepretación de la Directiva 78/659 del Consejo, de 18 de julio de 1978, relativa a la calidad de las aguas continentales que requieren protección o mejora para ser aptas para la vida de los peces (DO 1978, L 222, p. 1; EE 15/02, p. 111). El Juez remitente quiere saber: a) si la normativa italiana en materia de protección de aguas contra la contaminación se adapta a los principios y objetivos de calidad establecidos por dicha directiva; b) si las normas en ella contenidas implican la obligación de conservar la cantidad de agua que sea indispensable para la supervivencia de la ictiofauna protegida.

2. El 5 de julio de 1984, la Pretura de Saló recibió un escrito del "gruppo ecologico pescatori per la salvaguardia del fiume Chiese". La asociación denunciaba sobre todo las frecuentes mortandades de peces observadas en el curso de agua que, entre el lago Idro y el río Oglio, discurre por la circunscripción de dicho órgano jurisdiccional; luego afirmaba que la causa del fenómeno eran sobre todo las fuertes e imprevistas variaciones que padecía el caudal del Chiese por las numerosas presas construidas con fines de regadío e hidroeléctricos. Reclamaba por último que se tomaran medidas contra los concesionarios o contra quienes en todo caso fueren responsables de tales tomas, no sólo para proteger las especies de peces, sino también por razones higiénicas y de protección del medio ambiente.

La resolución de remisión precisa que los hechos denunciados por los comunicantes constituyen determinados tipos de delitos y de faltas. Los primeros -daños graves a las aguas, distracción del curso de las aguas y modificación del estado del terreno- están previstos en los artículos 635, 625 (apartado 7) y 632 del Código Penal. Las segundas están contempladas en tres grupos de normas: los artículos 6 y 33 del texto refundido de las leyes sobre la pesca (Real Decreto nº 1604 de 8 de octubre de 1931); el artículo 21 de la Ley nº 319 de 10 de mayo de 1976, que castiga el vertido de sustancias nocivas para los peces dentro de una normativa destinada a proteger las aguas contra la contaminación; los artículos 25 y 29 del Decreto nº 915 del Presidente de la República de 10 de septiembre de 1982, con los que el legislador italiano ha incorporado las Directivas 75/442, 76/403 y 78/319 del Consejo, relativas respectivamente a los residuos (EE 15/01, p. 129), a la gestión de los policlorobifenilos y policloroterfenilos (EE 15/01, p. 161) y a los residuos tóxicos y peligrosos (EE 15/02, p. 111).

Según estos elementos, el "pretore" -que, como volveremos a ver más adelante, realiza también funciones de Ministerio Fiscal- inició una acción penal y dictó algunas medidas previas de instrucción. En concreto, reunió tres escritos que otros grupos de pescadores le habían enviado algunos años antes, desglosándolos de unos autos archivados el 31 de diciembre de 1982; en ellos se exponía que el Chiese es particularmente apto para la reproducción de salmónidos y lamentaban que dicho río fuese objeto de excesivas tomas de agua con fines de regadío y de producción de energía eléctrica, o de vertidos industriales y urbanos de sustancias nocivas. En segundo lugar, el "pretore" requirió a los alcaldes de los municipios ribereños para que le diesen más información sobre la situación del curso de agua.

En este punto el magistrado enunció el silogismo, que es el punto de partida del presente asunto de la manera siguiente: a) las responsabilidades penales por la degradación de la cuenca del Chiese y, en particular, por la destrucción periódica de la ictiofauna pueden determinarse únicamente a partir y en virtud de las normas en las cuales las aguas se consideran específicamente como ambiente de vida de los peces; b) en la Directiva 78/659 se contienen disposiciones de este tipo; c) es dudoso que la normativa italiana en materia de protección de las aguas -tal como está expuesta en la Ley nº 319 de 1976, con posteriores complementos y modificaciones y en otras leyes estatales y de la región de Lombardía referentes a la protección del medio ambiente- sea compatible con dicha directiva, incluso en lo que se refiere a la "protección de la cantidad de aguas en relación con la propia existencia material de un medio ambiente acuático para la vida de los peces".

Por lo tanto, según el "pretore", la norma comunitaria citada era decisiva para el procedimiento iniciado por él al menos por tres razones: porque es la "premisa esencial" para los criterios de la investigación, porque tiene una "importancia determinante" como "presupuesto de la normativa penal en vigor", y porque contiene "innegables perspectivas de ampliación de la esfera de la protección penal". Este convencimiento le indujo a suspender el procedimiento y a plantear las siguientes cuestiones prejudiciales mediante resolución de 13 de enero de 1986:

"1) La actual normativa de la República Italiana en materia de protección de aguas contra la contaminación, ¿se atiene a los principios y a los objetivos de calidad establecidos por la Directiva 78/659/CEE de 18 de julio de 1978 relativa a la calidad de las aguas continentales que requieren protección o mejora para ser aptas para la vida de los peces?.

"2) Los objetivos de calidad, tal como han sido establecidos por la directiva, ¿no suponen una gestión global de las aguas y por ende la garantía de su caudal y cantidad y por consiguiente la necesidad, para las cuencas o los cursos de agua, de normas aptas para proteger la regularidad del caudal en relación con la conservación de la cantidad mínima de agua indispensable para el desarrollo de las especies de peces?

3. En sus observaciones escritas y durante la vista, el Gobierno italiano y la Comisión de las Comunidades Europeas han mantenido la inadmisibilidad de todo el procedimiento prejudicial y, en cualquier caso, de la primera cuestión. Respeto al procedimiento prejudicial, los argumentos de las dos intervinientes hacen hincapié en: a) el papel del "pretore" en el proceso penal; b) el momento procesal en que se ha producido la remisión; c) el hecho de que el procedimiento a quo se dirige contra desconocidos.

Empecemos por los problemas mencionados en a y b, que están íntimamente relacionados. El Gobierno de Roma duda que en este caso se cumplan los requisitos exigidos por el párrafo 2 del artículo 177 del Tratado CEE y, en particular, se pregunta si la cuestión la ha planteado un verdadero órgano jurisdiccional. Tal duda se fundamenta en la ambivalencia del "pretore", una figura singular del sistema judicial italiano, en la que coexisten funciones inquisitivas y judiciales. Cuando remitió la cuestión al Tribunal de Justicia, el "pretore" de Salò acababa de iniciar la acción penal y había realizado algunos actos de instrucción preliminar. Actuaba pues como Ministerio Fiscal, es decir, como parte, y es obvio que una parte no puede plantear cuestiones de interpretación. En cualquier caso dicho "pretore" no era Juez. En efecto, si el Tribunal de Justicia le diese una respuesta que le indujese a exluir el carácter penal de las desviaciones de agua, debería archivar el procedimiento. Ahora bien: esa resolución no constituye cosa juzgada, puede ser revocada incluso a causa de una distinta apreciación de los hechos ya conocidos y no está motivada, con lo cual queda fuera de la garantía que el artículo 111 de la Constitución impone a los actos jurisdiccionales propiamente dichos (véase Corte di Cassazione, Sala Quinta de lo penal, sentencia nº 688, 6 de diciembre de 1984, en Cassazione penale, 1985, p. 1130).

Y esto no es todo, se añade bajo el punto b. Lo que más llama la atención de la situación procesal en que el "pretore" ha formulado las cuestiones es, por decirlo de algún modo, su carácter prematuro: se trata de una situación procesal aún fluida o, mejor dicho, in fieri y lejos de dejar entrever cualquier solución en forma de conclusiones ni siquiera provisionales. En esta situación, falta incluso la formulación de una acusación y -recuérdese- este defecto no depende tanto de un dato subjetivo (los responsables de las desviaciones de agua en realidad son conocidos por todos) como de un elemento objetivo, que es la incertidumbre respecto a si pueden calificarse los hechos como delitos y faltas.

En definitiva, el Gobierno italiano considera que, dado que el procedimiento prejudicial se ha planteado al Tribunal de Justicia en una fase, en la que no intervenía un Juez y que era claramente indiciaria, es prematura y por ello incorrecta. De hecho su planteamiento excluye la aplicación del mecanismo comunitario previsto en el artículo 177 a la fase del auténtico proceso.

4. A la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia esta tesis no puede aceptarse. Su fundamentación queda excluida de raíz por las decisiones que afirman que el concepto de "órgano jurisdiccional" a los efectos del artículo 177 lo define el Derecho comunitario (véanse sentencias de 30 de junio de 1966, Vaassen-Goebbels contra Beambtenfonds voor het Mijnbedrijf, 61/65, Rec. 1966, p. 377; de 27 de noviembre de 1973, NV Nederlandse Spoorwegen contra Minister van Verkeer en Waterstaat, 36/73, Rec. 1973, p. 1299, y de 6 de octubre de 1981, Broekmeulen contra Huisarts Registratie Commissie, 246/80, Rec. 1981, p. 2311). Este principio y la consiguiente imposibilidad de considerar los requisitos necesarios para que un determinado acto sea considerado de carácter jurisdiccional a tenor de los Derechos de los diversos Estados privan, por ejemplo, de toda relevancia al argumento derivado de la naturaleza de la resolución de archivo. La inconsistencia de este argumento resulta evidente en todo caso, incluso teniendo en cuenta los datos suministrados por el Derecho italiano: en realidad, en el caso de delitos cuya competencia corresponda a los Jueces y Tribunales penales, la facultad de disponer el archivo corresponde con las mismas formas de ejercicio y los mismos efectos al Juez de instrucción, es decir, a un órgano cuya univocidad jurisdiccional no ofrece dudas.

Pero el tema decisivo es otro. Los criterios que definen el concepto comunitario de "órgano jurisdiccional" no podrían ser más amplios y ello explica que el Tribunal de Justicia haya reconocido a los Jueces nacionales de todas clases la competencia para plantear cuestiones, con independencia de la naturaleza y de las finalidades de los procedimientos en cuyo curso las planteen o del "ropaje" más o menos jurisdiccional que revistan en el momento de formularlas. De este grupo forman parte de pleno Derecho los "pretori" penales italianos, y poco importa que planteen sus cuestiones como Jueces o como acusadores, ya que sus correspondientes funciones se sobreponen, se solapan y se suman en un organismo indisociable. El "pretore" -se ha escrito con bastante acierto- es un órgano al que la normativa sobre el Poder Judicial atribuye el estatuto de Juez y que, como tal, "formula la acusación que da principio al proceso, realiza la investigación e instruye ((el asunto)) para acusar o absolver, se encarga de precisar los cargos, resuelve ((...)) sobre lo fundado de la acusación, citando al acusado o resuelve su absolución y tiene en los debates ((...)) un papel preponderante" (Dominioni, "Diritto processuale penale", Enciclopedia del diritto, XXXI, Milán 1981, p. 957).

Es verdad: esta excepción a la regla ne procedat judex ex officio, esta concentración en un mismo órgano de facultades heterogéneas hasta la incompatibilidad y el hecho de que el "pretore" las reúna en una sóla actividad funcional pueden dar lugar a reacciones de rechazo. Yo mismo encuentro dificultades para aceptar un fenómeno tan cercano al modelo del antiguo procedimiento inquisitorio y, con más autoridad, el Tribunal Constitucional ha requerido hace algunos meses al legislador a eliminarlo del ordenamiento jurídico (sentencia de 10 de diciembre de 1986, nº 268, GURI, primera serie especial, nº 60, p. 20). Son, pues, comprensibles las tentativas encaminadas a atenuarlo, separando las funciones ejercidas por el "pretore" según el ritmo de los actos que realiza, de forma que su figura se integre en el actual esquema dualista. Pero ello no supone que dichos actos sean menos equívocos a nivel del jus conditum, ni menos ejemplares, como ha escrito un conocido tratadista sobre la tendencia que tienen muchos juristas "a disfrazar incluso los hechos más rebeldes" y a "edificar fórmulas extrañas para disimular la realidad" (Cordero, Procedura penale, 6.ª edición, Milán, p. 27).

Admitamos de todos modos que alguien, a quien haya sorprendido la naturaleza de "parte" atribuida al "pretore" cuando actúa en calidad de Ministerio Fiscal, encuentre insuficientes estas observaciones. Entonces puede remitirse a la sentencia dictada el 12 de noviembre de 1974, Haaga, 32/74, Rec. 1974, p. 1201. El Tribunal de Justicia entendió que se le había sometido válidamente una cuestión por parte de un Juez en un asunto de jurisdicción voluntaria: sin embargo todos saben que en dicho ámbito el "carácter de tercero" del Juez, es decir, el hecho de que sea ajeno a los intereses que deben ser defendidos, no existe o al menos es discutible.

5. Pasemos al argumento que censura la cuestión prejudicial porque fue planteada cuando el "pretore" todavía no había calificado -o, mejor, no podía todavía calificar- los hechos en un plano jurídico. Esto se parece mucho a los términos utilizados por lord Denning para definir el momento en que resulta más oportuna la remisión prejudicial: "as a rule -afirmó el Juez inglés- you cannot tell whether it is necessary to decide a point until the facts are ascertained. So in general it is best to decide the facts first" (Bolmer contra Bollinger, 1974 2 All. ER 1226, 1235).

Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha resuelto en sentido distinto. Así, la sentencia de 10 de marzo de 1981 (Irish Creamery Milk Suppliers Association, asuntos acumulados 36 y 71/80, Rec. 1981, p. 735, apartados 6 y 7) reconoce que, al establecer "los antecedentes de hecho" y al decidir "los problemas de puro Derecho nacional" antes de la remisión, el Juez ayuda al Tribunal de Justicia. Sin embargo, añade dicha sentencia "estas consideraciones no limitan la facultad discrecional" del Juez remitente. Siendo el único que tiene "un conocimiento directo de los antecedentes de hecho y de los argumentos de las partes" y siendo también el único "que asume la responsabilidad" de la decisión final, es sin duda él "quien mejor que nadie puede apreciar en qué fase del procedimiento se necesita una decisión prejudicial". La elección del momento apropiado para la presentación de la petición depende pues de "consideraciones de economía y de utilidad procesales, cuya apreciación corresponde al mismo Juez" (apartado 8) (véase, también, la sentencia de 10 de julio de 1984, Campus Oil Ltd y otros, 72/83, Rec. 1984, p. 2727, apartado 10).

En mi opinión, este planteamiento está plenamente de acuerdo con el espíritu del artículo 177. Añádase que comparte el mismo la doctrina más acertada (véase Waelbroek, "Commentaire à l' art. 177", en AA.VV., Le droit de la Communauté économique européenne, Bruselas 1983, vol. 10, tomo I, p. 208) y que coincide con el del Tribunal Constitucional italiano. Precisamente a propósito del tema que nos ocupa, la sentencia de 18 de abril de 1974, nº 104 (Gurisprudenza costituzionale, 1974, I, p. 878), reputó en efecto admisibles las resoluciones de remisión adoptadas por los "pretori" in limine litis o incluso antes de que se haya promovido la acción pública e iniciado la instrucción.

6. El tercer motivo por el cual sería inadmisible la petición del "pretore" de Salò radica en la fase en que se encuentra el procedimiento a quo y ha sido desarrollado sobre todo por la Comisión. Según ésta, el hecho de que se trate de un procedimiento contra desconocidos implica dos consecuencias alternativas, las dos inaceptables: o bien se convierte la sentencia del Tribunal de Justicia en algo prácticamente inútil o bien se da lugar ante el mismo Tribunal a una grave reducción del derecho de defensa.

Es cierto, afirma en primer lugar la institución, que hace diez años el Tribunal de Justicia no se negó a responder a una cuestión del "pretore" de Cento, planteada en el curso de un procedimiento contra desconocidos (sentencia de 5 de mayo de 1977, 110/76, Rec. 1977, p. 851). Dicho "pretore", sin embargo, había planteado una cuestión de procedimiento y, en cualquier caso oportuna, es decir, había preguntado si la Comunidad podía considerarse parte perjudicada en el procedimiento incoado por él y que necesitaba la interpretación del Tribunal de Justicia para resolver si tenía que notificarle a la Comunidad la iniciación del procedimiento. Por el contrario, el "pretore" de Salò solicita la ayuda del Tribunal para, interpretando la Directiva 78/659, decidir si los hechos denunciados por los pescadores de su jurisdicción territorial pueden o no ser calificados como delitos. Ahora bien, esta cuestión recuerda los célebres problemas planteados por el "pretore" de Bra en el asunto 244/80, Foglia contra Novello (véase sentencia dictada de 16 de diciembre de 1981, Rec. 1981, p. 3045); también en ella, efectivamente, hay barruntos de ser artificial o ficticia y, aunque bajo distinto aspecto, incluye la perspectiva concreta de hacer trabajar en vano al Tribunal. La razón es obvia. Existe el riesgo de que el "pretore" no consiga identificar a los acusados; y si ello se produjese, el procedimiento no podría concluirse. El mismo "pretore" debería ponerle término mediante una resolución de archivo.

Sin embargo, supongamos -añadió la Comisión en la vista- que el "pretore" reúna los datos suficientes para identificar los responsables de las presas construidas sobre el Chiese e imaginemos también que el Tribunal de Justicia responda a su segunda cuestión en el sentido por él deseado, es decir, que los parámetros de calidad dispuestos por la directiva llevan implícita una obligación de mantener la cantidad de agua necesaria para la vida de los peces. En esta hipótesis es de presumir que el "pretore" cite en juicio a los responsables y les acuse de un delito -la toma abusiva de aguas- para el cual el artículo 632 del Código Penal establece una pena de prisión hasta de tres años y una multa de hasta 400 000 LIT.

Pues bien: esta situación sería aún más grave que la anterior. Los responsables de las presas se verían, en efecto, expuestos a una severa medida privativa de la libertad personal sin haber podido intervenir en el presente procedimiento, tanto porque la resolución de remisión no les pudo ser notificada como porque, no siendo aún partes en el procedimiento a quo, el artículo 20 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia les niega la facultad de presentar observaciones. Y no es seguro que puedan beneficiarse de esta facultad en el futuro, si es cierto que el "pretore" podría considerar la cuestión de interpretación como ya resuelta y, por consiguiente, no plantearla de nuevo. En síntesis, la presente petición infringe potencialmente su derecho de defensa, que se manifiesta en la posibilidad de exponer ante el Tribunal de Justicia las tesis acerca de la interpretación de la Directiva 78/659 que les sean más favorables y, como la petición puede limitar una garantía tan importante, el Tribunal de Justicia debe sacar de ello las debidas consecuencias y declarar su inadmisibilidad.

7. Los argumentos de la Comisión no me parecen más convincentes que los alegados por el Gobierno italiano. Así, el tema de los derechos de defensa de los acusados sólo puede plantearse a condición de que se ignoren o se infravaloren las especialidades del procedimiento basado en el artículo 177 y de la posición que ocupan las partes en él.

El hecho de que el procedimiento prejudicial no esté sujeto al principio contradictorio es algo conocido desde hace tiempo. Ya el auto dictado el 3 de julio de 1964 (Costa contra Enel, 6/64, Rec. 1964, p. 1177) afirmó que el artículo 177 "no ofrece un procedimiento contradictorio destinado a dirimir un litigio, sino que establece un procedimiento especial" por medio del cual el Juez solicita "la interpretación de las normas comunitarias que ha de aplicar a los asuntos de que conoce", y la sentencia de 9 de diciembre de 1975 (Hessische Knappschaft contra Singer et fils, 49/65, Rec. 1965, p. 1191) ha sacado de este principio la consecuencia de que "se excluye toda iniciativa de las partes". Éstas sólo son "invitadas a presentar sus observaciones" (véanse en el mismo sentido los autos de 14 de julio de 1971, Rheinmuehlen contra Einfuhr-und Vorratsstelle Getreide, 6/71, Rec. 1971, p. 719, y de 18 de octubre de 1979, Sirena contra Eda, 40/70, Rec. 1979, p. 3169).

Sin embargo, la sentencia más significativa a este respecto, en particular por su vínculo evidente con el problema que nos ocupa, fue dictada el 16 de junio de 1981 (Salonia, Poidomani y Giglio, 126/80, Rec. 1981, p. 1563). El Juez nacional había solicitado a este Tribunal que decidiera sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de un acuerdo colectivo cuyos contratantes (dos sindicatos de editores y distribuidores de periódicos) no eran partes en el litigio principal y no podían, por tanto, presentar observaciones ante el Tribunal de Justicia. Éste rechazó la petición formulada por los demandados del litigio principal en el sentido de declarar la inadmisión de la demanda, partiendo de un razonamiento quizá un poco elíptico, pero que daba a entender que la competencia del Tribunal de Justicia no estaba condicionada por no haber comparecido en autos los que firmaron el contrato: "la aplicación del artículo 177 -había en efecto afirmado el Tribunal de Justicia- está subordinada únicamente a la exigencia de permitir a los órganos jurisdiccionales nacionales que dispongan de todos los datos de Derecho comunitario útiles para la sentencia que han de dictar" (apartado 8, la cursiva es mía).

Me parecen evidentes los resultados teóricos de este análisis: el único destinatario de la declaración interpretativa solicitada al Tribunal es el Juez que la ha pedido, en tanto que las partes del asunto principal obtendrán de aquí consecuencias indirectas y de mero hecho, porque están sujetas a la sentencia nacional, que para ellas es la única decisión con efectos jurídicos. De ello resulta, utilizando conceptos habituales en la doctrina italiana, que en Luxemburgo ellas no son partes en el sentido material, a saber, protagonistas del conflicto sobre el que debe resolver el Juez, sino partes en sentido formal. En efecto, así se denomina a quien, sin ser necesariamente titular del derecho alegado en juicio, está autorizado para realizar actos procesales, por ejemplo, para la realización de un interés ajeno o para la interpretación correcta de las disposiciones aplicables al caso (véase en este sentido Ferrari-Bravo, "Commento all' articolo 177", en AA.VV., Commentario al Trattato CEE, III, Milán 1965, p. 1319, y Monaco, "Le parti nel processo comunitario", Studi Morelli, Milán 1975, pp. 574 y ss.).

Entonces, si el papel de las partes en el procedimiento prejudicial se reduce a esto, si dicho procedimiento tiene por objetivo un examen que supere los intereses contingentes que las partes defienden, porque apunta a determinar de un modo estrictamente objetivo y tendencialmente abstracto el contenido preciso de las disposiciones comunitarias, si todo esto es cierto, repito, me parece difícil considerar la facultad de presentar observaciones escritas como un aspecto del derecho de defensa. Si acaso, la protección de esta garantía debe realizarse en el marco del procedimiento principal. Será pues el Juez nacional quien decida si la ausencia de las partes en Luxemburgo repercute de forma negativa sobre sus posibilidades de éxito ante él; y si considera que se produce tal efecto, nada le impide interrogar de nuevo al Tribunal de Justicia planteando si es necesario las mismas cuestiones (sentencia de 24 de junio de 1968, Milch- Fett- und Eirkontor contra Hauptzollamt Saarbrueken, 29/68, Rec. 1969, p. 165, apartado 3 y, más recientemente, auto de 5 de marzo de 1986, Wuensche, 69/85, Rec. 1986, p. 947, apartado 15; además, como es obvio, ambas decisiones refutan el argumento del Gobierno italiano ya recogido en el punto 3 in fine).

8. Aún son más frágiles los argumentos que pretenden demostrar que la interpretación del Tribunal de Justicia corre el riesgo de ser inutiliter data. De entrada excluyo el paralelismo que la Comisión establece entre el asunto a quo y la sentencia Foglia contra Novello. Es cierto que en los años 60 y 70 numerosos "pretori" olvidaron que "enthusiasm is not and cannot be a judicial virtue" (Lord Devlin, "Judges and Lawmakers", 39, Modern Law Review, 1976, pp. 1 y ss.), al practicar un activismo temerario y a veces irresponsable. Este fenómeno, sin embargo, está en plena regresión y no creo que el presente caso signifique un vestigio de ello. Quiero decir que puede imaginarse que un Juez se deje convencer para remitir al Tribunal de Justicia una cuestión que le ha sido planteada por las partes de un proceso civil "fabricado" de modo más o menos claro. Pero me parece francamente inconcebible que él mismo "fabrique" un procedimiento penal para obtener del Tribunal de Justicia una decisión interpretativa y realizar al amparo de ésta una política jurídica personal.

Entrando en el fondo del problema, la tesis de la Comisión se ve puesta en dificultades por la fórmula muy restrictiva que el Tribunal ha utilizado para definir los casos en que su decisión es en verdad inútil: esta hipótesis, ha declarado este Tribunal, se produce "sólo si aparece de modo manifiesto que la interpretación del Derecho comunitario ((...)) ((no tiene)) ninguna relación con la realidad o el objeto del asunto principal" (veáse sentencia citada de 16 de junio de 1981, apartado 6; de 26 de septiembre de 1985, Thomasduenger, 166/84, Rec. 1985, p. 3001, apartado 11, y de 19 de diciembre de 1968, Salgoil, 13/68, Rec. 1968, p. 601). No menos elocuente resulta, además, el examen de los resultados en que desemboca el razonamiento de la Comisión si se desarrolla con rigor. A partir de él, por ejemplo, la demanda de este Tribunal sería inútil incluso si el "pretore" identificase a los acusados, pero considerase que no debía citarlos a juicio en defecto de dolo o de negligencia. Aún más: este razonamiento llevado al extremo excluye que puedan plantearse cuestiones prejudiciales en todos los procedimientos penales antes de que haya concluido la instrucción o incluso la vista y en todo caso la subordina a que se haya demostrado la existencia de circunstancias de la imputación independientes del Derecho comunitario.

Hay otro argumento, sin embargo, para rebatir la opinión que estoy examinando ahora. En síntesis, dicha opinión es también contraria a las reglas recogidas en la citada sentencia Irish Creamery Milk Suppliers Association (supra, punto 5) y, más en general, al principio en que esta última se basa, es decir, la distribución de competencias entre el Juez nacional y el Tribunal de Justicia de Luxemburgo. La razón es evidente. Ya sea o no consciente de ello, la Comisión solicita que el Tribunal de Justicia decida que no sólo le compete la interpretación de las disposiciones comunitarias sino también la decisión de si el Juez debe o puede utilizar la interpretación del Tribunal en el asunto del que conoce. En efecto, a esto equivaldría una denegación de respuesta motivada por la inutilidad (concretamente, por la dudosa utilidad) de la decisión interpretativa en un procedimiento demasiado prematuro para ofrecer garantías de terminación. Y, en consecuencia, ello está prohibido por la sentencia de 28 de marzo de 1979, ICAP contra Beneventi, 222/78, Rec. 1979, p. 1163, apartados 11 y 12.

9. Así pues, procede admitir la petición de decisión prejudicial en su conjunto. ¿Puede afirmarse lo mismo de la primera cuestión? La Comisión lo niega por dos razones. Señala que el Juez solicita al Tribunal de Justicia fundamentalmente que establezca si Italia ha incorporado correctamente la Directiva 78/659 y, en vez de referirse a una disposición o a un grupo determinado de disposiciones, se expresa en términos vagos y genéricos. La decisión sobre la compatibilidad tiene en efecto por objeto "el actual régimen jurídico de la República Italiana en materia de protección de aguas contra la contaminación".

Estos argumentos están fundados. En otros términos, es cierto que una cuestión prejudicial no puede servir para acreditar el incumplimiento por un Estado de sus obligaciones comunitarias (jurisprudencia abundante y constante: últimamente, la sentencia dictada el 9 de octubre de 1984, Heineken Brouwerijen, asuntos acumulados 91 y 127/83, Rec. 1984, p. 3435); también es cierto que la cuestión adopta una forma demasiado indeterminada como para iluminar "los aspectos referentes a la interpretación del Derecho comunitario" y, a partir de ello, "para prestarse a una respuesta útil" (sentencia de 21 de marzo de 1972, Ministerio Fiscal contra Società agricola industria latte, 82/71, Rec. 1972, p. 119, apartado 3, y de 28 de marzo de 1979, ICAP, citada, apartado 20). Dicho esto, y para el caso en que el Tribunal de Justicia no acepte mis conclusiones, me parece útil indicar que: a) está pendiente ante el Tribunal de Justicia un recurso (asunto 322/86) basado en el artículo 169 en el que la Comisión pretende que se declare la falta de incorporación al Derecho italiano de la directiva que nos ocupa; b) existe en efecto una diferencia considerable entre los métodos de intervención adoptados por los regímenes italiano y comunitario.

En efecto, la Ley nº 319 de 1976 pretende en verdad proteger las aguas contra la contaminación, pero lo hace de modo indirecto. Más exactamente, en lugar de imponer requisitos de calidad y de establecer sus valores límite, regula las características de ciertos vertidos de origen industrial o urbano y fija los límites para su aceptabilidad, es decir, las máximas concentraciones contaminantes. Salvo excepciones, además, estos límites se fijan de modo idéntico para todo el territorio nacional, prescindiendo pues del destino, de la finalidad y del uso de las aguas receptoras. Por el contrario, las directivas comunitarias (y en particular la Directiva 78/659) se refieren a medios ambientales específicos del ambiente (así, las aguas destinadas a la vida de los peces) y los identifican por el uso que se hace de ellos. Se ocupan, pues, de determinar la calidad final del medio receptor y a tal fin fijan los valores límites de los parámetros de referencia (F. y P. Giampietro, Commento alla legge sull' inquinamento delle acque e del suolo, 2.ª edición, Milán 1981, pp. 349 y ss.).

10. La segunda cuestión trata de precisar si los parámetros de calidad establecidos por la directiva implican el mantenimiento de la calidad de agua indispensable para la vida de los peces.

El Gobierno italiano sugiere al Tribunal que responda negativamente. En su opinión, el único objetivo que pretende la directiva al exigir una protección de la calidad de las aguas es salvaguardar el patrimonio de peces de las consecuencias nefastas -reducción o extinción de ciertas especies- que provoca el vertido de sustancias contaminantes. No se imponen directamente otras formas de gestión de las aguas; en concreto, ninguna disposición obliga a los Estados miembros a apreciar en su conjunto la situación del sistema hidrográfico al cual pertenecen las aguas continentales. Naturalmente, esto no implica que las administraciones nacionales deban permanecer inactivas. Así, cuando determinan los programas destinados a reducir la contaminación y dictan las medidas que la superación de los valores límite hace necesarias (artículos 5 y 7, apartado 3), estas autoridades pueden considerar el estado de las aguas en su totalidad e iniciar las intervenciones necesarias para alcanzar el objetivo definido por la directiva.

Este argumento es atractivo, pero no resiste a una interpretación sistemática del acto comunitario. La Comisión, en efecto, ha observado que al menos once de los catorce parámetros previstos en el anexo I están fijados en miligramos por litro y que los valores máximos correspondientes pueden ser superados de dos formas: efectuando o tolerando vertidos excesivos de sustancias nocivas para la vida de los peces o disminuyendo de modo excesivo la cantidad de agua en la cual se disuelven estas sustancias. Ahora bien, si es exacta esta observación, me parece difícil no admitir que los Estados están obligados a prohibir las tomas excesivas de "aguas declaradas" en la medida en que estas tomas implican de modo automático un aumento brusco de la concentración de sustancias nocivas en el agua que queda. Veáse, por otra parte, el apartado 3 del artículo 7: si quedare de manifiesto que un valor fijado por un Estado miembro no se ha cumplido, "el Estado miembro determinará si dicha situación es casual resultando de un fenómeno natural ((las inundaciones y otras catástrofes previstas en el apartado 2 del artículo 6)) o se debe a una contaminación y adoptará las medidas adecuadas".

Pero hay más. Con razón, la Comisión ha destacado que en el espíritu de la directiva la protección de las "aguas declaradas" no es un fin en sí mismo, sino un medio adecuado para garantizar la supervivencia de las especies de peces a que se refiere el artículo 1, apartado 3. Estas aguas están pues protegidas contra concentraciones de sustancias nocivas en su calidad de hábitat de los peces que viven en ellas o que podrían vivir si se eliminase la contaminación. Ahora bien, esta afirmación tiene un corolario evidente: si los Estados fuesen libres para tolerar tomas de agua que provocan un aumento de dichas concentraciones o reducen la cantidad de agua por debajo del límite indispensable para la vida de las especies protegidas, el efecto útil, no de una u otra disposición sino de toda la directiva, desaparecería enteramente.

11. Como he recordado al examinar los antecedentes de hecho del asunto (supra, punto 2), la razón que ha movido al "pretore" de Salò a solicitar del Tribunal de Justicia la interpretación de la Directiva 78/659 reside en su relevancia respecto al procedimiento iniciado ante él como "presupuesto", del régimen penal en atención a "la innegable ampliación" que dicha directiva haría de "la esfera de protección penal". El "pretore" parece, pues, pretender -aunque no lo diga expresamente y menos aún solicite al Tribunal un pronunciamiento sobre su hipótesis- que una directiva no incorporada o incorporada de una manera incorrecta pueda imponer a los particulares obligaciones en su comportamiento cuya infracción puede ser sancionada penalmente por el Derecho interno.

Por mi parte, observo: a) que la directiva se aplica sólo a las "aguas declaradas por los Estados miembros" (artículo 1, apartados 1 y 4); b) que los Estados deben fijar valores límite sólo respecto a estas aguas (artículo 3); c) que los Estados pueden establecer valores más severos que los indicados en el anexo I (artículo 9); d) que los Estados no están obligados a apoyar mediante sanciones penales las medidas previstas por el artículo 17, pero que nada les impide hacerlo. De este examen sumario resulta, me parece, que la directiva deja a los legisladores nacionales una amplia facultad discrecional, en especial por lo que respecta a la declaración de las aguas y que, por ello, sus disposiciones no cumplen los requisitos -claridad, precisión, carácter incondicional- a los que la jurisprudencia de este Tribunal condiciona su posibilidad de producir efectos directos.

Añado que en una reciente sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall contra Southampton and South West Hampshire Area Health Authority (Teaching), 152/84, Rec. 1986, pp. 723 y ss., especialmente p. 727, el Tribunal de Justicia se pronunció así: "il convient de souligner que, selon l' article 189 du traité, la caractère contraignant d' une directive sur lequel est fondee la possibilité d' invoquer celle-ci devant une juridiction nationale, n' existe qu' à l' égard de 'tout État membre destinataire' . Il s' ensuit qu' une directive ne peut pas par elle même créer d' obligations dans le chef d' un particulier et qu' une disposition d' une directive ne peut donc pas être invoquée en tant que telle à l' encontre d' une telle personne" (apartado 48). La premisa de este attendu me deja, a decir verdad, bastante perplejo, pero comparto su conclusión al menos en el sentido de que una directiva no puede por sí sola imponer a los particulares obligaciones frente a la Administración pública. Reconozco, en todo caso, que la citada sentencia cierra toda discusión sobre la fundamentación del postulado a partir del cual el "pretore" de Salò parece formular su petición de decisión prejudicial.

Pero no por ello la petición deja de ser oportuna. Durante la vista, tanto el Agente del Gobierno italiano como este Tribunal, han excluido que de la directiva se deriven prescripciones o prohibiciones a cargo de personas físicas (o jurídicas), negando así la posibilidad de que la misma aun indirectamente sea un elemento del supuesto de hecho de un delito. Sin embargo, ha reconocido que la directiva en cuestión puede actuar en el sentido de agravar las infracciones a la ley penal condita o condenda. Un recurso hídrico "declarado" por el Estado según las formalidades previstas por las disposiciones comunitarias es, en efecto, un bien jurídico que, en la medida en que garantiza resultados útiles a la Comunidad en su conjunto, tiene un valor particular: los delitos contra esas aguas pueden por ello suponer una pena agravada porque afectan, no a unas aguas cualesquiera, sino a aguas que merecen una protección más rigurosa (artículo 133, párrafo 1, punto 2, del Código Penal).

La observación me parece correcta y a su luz puede afirmarse que, una vez aplicado su artículo 4, la directiva puede influir en el procedimiento iniciado por el "pretore", al menos en la medida en que la protección penal se ve reforzada por ella. La "declaración" del río Chiese, que puede producirse antes de que se acabe el proceso, sería en efecto ius superveniens, pero esta característica no tendría ninguna influencia porque es obvio que la gravedad del daño causado reviste evidentemente una importancia objetiva.

12. Por las consideraciones anteriores, propongo que el Tribunal de Justicia responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas por el "pretore" de Salò mediante la resolución de 13 de enero de 1986 en el marco de un procedimiento contra desconocidos:

"1) El artículo 177 del Tratado CEE se basa en una clara separación entre las competencias de los Jueces nacionales y las del Tribunal comunitario. No permite pues a éste resolver sobre si es compatible el conjunto de la legislación italiana en materia de protección de aguas contra la contaminación con la Directiva 78/569 del Consejo, de 18 de julio de 1978, relativa a la calidad de las aguas continentales que requieren protección o mejora para ser aptas para la vida de los peces.

"2) Los parámetros de calidad recogidos en el anexo I de la Directiva 78/659 están señalados en gran parte en términos de miligramos por litro; por otra parte, la protección de las aguas aptas para la vida de los peces desde el punto de vista de la calidad implica que las aguas no sean objeto de tomas excesivas y, en todo caso, capaces de frustrar el fin perseguido por la directiva. De estos datos resulta para los Estados miembros la obligación de asegurar el mantenimiento de la cantidad de agua indispensable para la supervivencia de las especies de peces protegidas en lo que respecta a los recursos hídricos que ellos califiquen como "aguas declaradas" en el sentido de dicha directiva (artículo 4)."

(*) Traducido del italiano.