a)

que un comerciante comercialice en los Países Bajos productos que han dejado de estar protegidos por una patente y que, innecesariamente, son casi idénticos a productos ya comercializados desde hace tiempo en los Países Bajos por otro comerciante, que se distinguen de otros productos similares y que, de esta manera, el primer comerciante haya creado una confusión innecesaria;

b)

que, conforme a la Ley neerlandesa, el primer comerciante, debido a su competencia desleal, incurre en un acto ilícito en perjuicio del segundo comerciante;

c)

que la Ley neerlandesa reconozca al segundo comerciante el derecho a obtener sobre esa base una prohibición judicial, que produce el efecto de prohibir al primer comerciante que continúe comercializando sus productos en los Países Bajos;

d)

que los productos del segundo comerciante se fabrican en Suécia y los del primero, en la República Federal de Alemania;

e)

que el primer comerciante importe sus productos de la República Federal de Alemania, donde estos productos se comercializan legalmente por una persona distinta del segundo comerciante, del fabricante sueco o de alguien vinculado a ellos o que haya obtenido de uno de ellos una autorización a tal fin, ¿impiden las normas contenidas en el Tratado CEE relativas a la libre circulación de mercancías, a pesar de lo dispuesto en el artículo 36, que el segundo comerciante obtenga semejante prohibición judicial contra el primer comerciante?»

1)

Cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.

3)

Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.»

a)

La Comisión señala acertadamente en sus observaciones que las normativas nacionales en materia de competencia desleal, que permiten a un fabricante obtener una prohibición judicial de comercializar en un Estado miembro productos importados por ser éstos una imitación servil de productos fabricados por él, pueden constituir medidas de efecto equivalente en el sentido del artículo 30 del Tratado. Lo mismo sucede, naturalmente, cuando, como en el caso de autos, la prohibición judicial se dicta a instancias del importador exclusivo de los productos imitados. Habida cuenta la regla básica establecida por este Tribunal en la sentencia Dassonville (8/74,↔ Rec. 1974, p. 837), no puede haber duda razonable a este respecto. En efecto, en dicha sentencia se trata claramente de una «normativa comercial de un Estado miembro que puede obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitário». En sus observaciones, el Reino Unido opina que una normativa legal como la contemplada no puede constituir por sí sola una medida de efecto equivalente. En el presente contexto, no es preciso pronunciarse sobre esta cuestión. El aspecto decisivo es si la normativa nacional es o puede ser contraria a la regla fundamental citada establecida en la sentencia Dassonville. La respuesta a la cuestión formal de si la normativa nacional por sí misma, o bien su interpretación o aplicación por los tribunales, provoca concretamente este conflicto, dependerá de las circunstancias de cada caso. Considero superfluo examinar este aspecto en el marco del presente asunto, puesto que la aplicación de que fue objeto la normativa legal en el caso de autos va en contra de la regla fundamental de la sentencia Dassonville.

La cuestión realmente decisiva en el presente asunto es hasta qué punto una prohibición judicial de venta dictada en semejantes condiciones puede estar justificada bien con arreglo al artículo 36, o bien con arreglo a las excepciones que este Tribunal de Justicia ha admitido en relación con la regla fundamental, entre otras en las sentencias Dassonville, antes citada, y «Cassis de Dijon» (120/78,↔ Rec. 1979, p. 649). Me propongo examinar sucesivamente estas causas de justificación de una prohibición de venta debida a una imitación servil, que deben distinguirse claramente desde un principio. No obstante, me gustaría señalar en primer lugar que la segunda causa de justificación tiene menor alcance que la primera. A este respecto, me remito a los apartados 9 a 18 de la sentencia dictada por este Tribunal de Justicia el 17 de junio de 1981, Comisión/Irlanda (113/80,↔ Rec. p. 1625). Citando su jurisprudencia anterior en la materia, el Tribunal de Justicia indicó claramente en estos considerandos que la«rule of reason» enunciada en la sentencia Dassonville nunca podría justificar una discriminación en perjuicio de la importación.

b)

La aplicación del artículo 36 a la problemática del presente asunto puede defenderse apoyándose en dos consideraciones.

En primer lugar, puede afirmarse, basándose en el segundo apartado del artículo 1 y en el artículo 10 del Convenio revisado de la Unión de París, ya citado, que el concepto de «protección de la propiedad industrial» que figura en el artículo 36 también incluye la protección contra la competencia desleal. No considero perentorio este argumento. En efecto, no es posible deducir del Convenio de París una prohibición de regular la protección contra la competencia desleal por separado, completamente al margen de las normas que protegen la propiedad industrial en el sentido más estricto. Por lo demás, un examen del Derecho de los Estados miembros muestra que esa es la situación normal. Por todo ello, es muy probable que, al hablar del derecho a la protección de la propiedad industrial y comercial, el artículo 36 sólo se refiera a la legislación específica destinada a la protección de derechos manifiestos de propiedad industrial y comercial. Por consiguiente, es preciso pensar en particular en el derecho de patente, en el derecho de marca, en el derecho de autor y, eventualmente, en el derecho de modelos, así como en derechos específicos, comparables a los precedentes, respecto a los cuales se puede distinguir claramente un objeto de derecho de propiedad industrial.

No obstante, considero más contundente un segundo argumento que puede invocarse en apoyo de la aplicabilidad del artículo 36 al concepto de imitación servil. En efecto, la jurisprudencia de todos los Estados miembros muestra que la mejor forma de determinar la justificación específica o la finalidad de un prohibición de imitación servil es buscar las similitudes y diferencias que existen entre esta prohibición y las prohibiciones de venta que se derivan del derecho de patente, del derecho de modelo, del derecho de autor o del derecho de marca. En el presente asunto, lo importante a este respecto es una comparación con el derecho de patente, el derecho de modelo y el derecho de marca.

Para comenzar, puede señalarse que la justificación de una prohibición de imitación no puede residir en la protección contra la imitación de elementos técnicos funcionales o de aspectos de un producto que no se tienen en cuenta, o que han dejado de tenerse en cuenta, para ser protegidos por una patente. Efectivamente, no es casual que la legislación en materia de patentes exija que una invención cumpla determinados requisitos para beneficiarse de la protección de una patente. Tampoco es casual que el derecho exclusivo que se reconoce consiguientemente al inventor, de ser el primero en comercializar el producto de que se trate, esté limitado en el tiempo. Además, el monopolio legal temporal del inventor tiene como contrapartidas la contribución que constituye su invención al progreso tecnológico y económico y, especialmente, la obligación de publicar su invención. Precisamente cuando un producto ha estado protegido en el pasado por una patente, como sucede en el presente asunto, la posibilidad de conseguir una cierta estandarización informal del producto es especialmente grande. Por consiguiente, será necesario velar por que la protección conferida por la patente no se prolongue en la práctica por una prohibición de imitación interpretada ampliamente. La distinción, usual en la jurisprudencia, entre los elementos funcionales de un producto, que deben considerarse necesarios para tener posibilidades de competir en igualdad de condiciones cara a los compradores y que no pueden ser sometidos a la prohibición de imitación, y los elementos no funcionales, cuya imitación puede prohibirse, parece justificarse con este razonamiento. La prohibición de imitación no tiene ni debe tener una función que sea casi la de una patente, porque la utilidad económica general de tal prohibición es menor que la utilidad económica de la protección conferida por una patente que, de todas formas, ponen ya en duda muchos economistas.

Cuando un producto no cumple los requisitos para obtener una protección legal como modelo, tampoco es posible reconocer utilidad a la prohibición de imitar una función casi idéntica a la de un modelo. Esta doble idea fundamental también se encuentra en la sentencia Thole-Hijster del Hoge Raad (H.R. 26.6.1953, N.J. 1954, pp. 90 y ss.). No obstante, fue formulada en términos particularmente claros en la sentencia de la cour de Paris de 10 de abril de 1962 (Ann. 1962, pp. 240 y ss.): «Considérant que le fait de reproduire des objets qui ne sont pas protégés ni par un brevet ni par un dépôt de modèle n'est que l'exercise d'un droit dans le cadre de la liberté du commerce et de l'industrie [...]»

Por tanto, lo que queda como posible justificación de una prohibición de imitación es fundamentalmente un riesgo innecesario de confusión que, por tanto, la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional supone acertadamente. Ya he señalado que el artículo 10 bis del Convenio revisado de París también cita, especialmente en el apartado 3, este riesgo de confusión entre los motivos de las normas de prohibición. El hecho de que determinados sistemas jurídicos también establezcan otras justificaciones para una prohibición de imitación, como la apropiación injustificada de los resultados de un esfuerzo ajeno o la explotación del prestigio y la buena reputación de la obra de un tercero, no tiene relevancia para la cuestión que se suscita en el presente asunto. No obstante, constituye una advertencia contra cualquier intento de llegar a una definición general de la justificación de las prohibiciones de imitación servil. Por este motivo el Bundesgerichtshof, por ejemplo, se ha negado siempre a dar una definición general de este concepto.

La causa de justificación relevante en el presente asunto, es decir, el riesgo de confusión, presenta cierta analogía con la causa de justificación del derecho de marcas. Ya en el apartado 6 de la sentencia dictada por este Tribunal de Justicia en el asunto Terrapin (119/75,↔ Rec. 1976, p. 1039), este Tribunal de Justicia declaró que la función esencial de la marca consiste «en garantizar a los consumidores la identidad de origen del producto». Portanto, para justificar una prohibición de imitación, la Comisión, en mi opinion acertadamente, llegó a la conclusión, basándose en consideraciones similares, de que dicha justificación debía buscarse en el interés «en evitar la aparición en el público de una confusión innecesaria respecto al origen de determinados productos». Por los motivos que acabo de indicar, pienso que habría sido más exacto que la Comisión limitara esta justificación a casos similares al que hoy nos ocupa. En apoyo de su opinión, la Comisión también se refiere al artículo 10 bis de Convenio revisado de la Unión de París, entre otros. En esta medida, se podría decir que la prohibición de imitación tiene una función casi idéntica a la de la marca, y que debe tener al menos límites similares a los que se imponen a la función del derecho de marca propiamente dicho. También el Reino Unido señaló en sus observaciones escritas el parentesco que existe, en cuanto a su justificación, entre una prohibición de imitación servil y el derecho de marca.

Sin embargo, a este paralelismo en la justificación o la función, debe añadirse que existe también una importante diferencia económica entre la prohibición de imitación de una marca y la prohibición de imitar un producto. Por regla general, un productor o comerciante puede escapar a la primera, sin hacer inversiones productivas, eligiendo para el mercado nacional de que se trate una marca diferente que no cree riesgo de confusión. Sin perjuicio de la aprobación necesaria, en su caso, por parte del productor titular de la marca, el importador, en la mayoría de los casos, podrá elegir él mismo una marca y registrarla. Por el contrario, la prohibición de imitación servil obliga siempre al productor que imita un producto a aportar a su modo de producción modificaciones que no pueden siempre exigírsele razonablemente. En concreto, cuando el productor autor de la imitación comercializó lícitamente su producto en otro Estado miembro, como supone en el caso de autos la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional en su cuestión, pueden aparecer graves obstáculos al comercio interestatal. En ese caso, el productor de que se trate puede verse enfrentado a costes de inversión que pueden ser prohibitivos si quiere producir una serie diferente para la venta en un país de importancia que admite más fácilmente que el país de producción la existencia de una imitación servil. Una demanda por imitación de marca no tendrá tan fácilmente un efecto prohibitivo sobre la importación de los productos de que se trate porque la elección de otra marca, acompañada de un programa de marketing, necesario en cualquier caso, no implicará rápidamente costes prohibitivos. Además, como ya he señalado, es el propio importador quien por regla general se encargará de ello.

De la misma manera que el Tribunal de Justicia no consideró posible el concepto de «riesgo de confusión» en el Derecho de marcas, el Tribunal tampoco puede resolver este problema en el presente litigio imponiendo una armonización de la parte de las normas que regulan la protección contra la competencia desleal de que se trata en el caso de autos. Por este motivo, en el estado actual del Derecho comunitario, no me parece que pueda darse al órgano jurisdiccional nacional la respuesta que propone la Comisión a esta parte de la cuestión planteada. No obstante, ello no impide que, conforme a la segunda frase del artículo 36, deba considerarse inadmisible una compartimentación completa de determinados mercados nacionales contra la importación de productos fabricados y comercializados legalmente en otro Estado miembro. En esta medida, creo que el principio establecido en el artículo 85, conforme al cual no debe eliminarse la competencia en una parte sustancial del mercado de los productos de que se trate, tiene también importancia respecto a los límites que el Derecho comunitario debe fijar en la aplicación del concepto de imitación servil. Por consiguiente, en el supuesto de que el artículo 36 sea aplicable al presente asunto, propongo que se responda a la cuestión del Gerechtshof en los siguientes términos:

«Puede hablarse de una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros, en el sentido de la segunda frase del artículo 36 del Tratado CEE, cuando, al analizar la cuestión, importante para el derecho nacional, de si un imitador habría podido emplear otro procedimiento sin menoscabar la calidad y las posibilidades de utilización de su producto, no se tienen en cuenta los costes suplementarios que implicaría este procedimiento alternativo para el productor de que se trate en el Estado miembro en el que se fabricó y comercializó legalmente el producto.»

En otras palabras, la elaboración alternativa debe ser posible en dicha situación, no sólo desde el punto de vista técnico sino también de la economía de gestión. Tal respuesta respeta completamente los fundamentos del Derecho interno, pero obliga a los tribunales nacionales, al interpretar el concepto «innecesariamente» o «sin necesidad», a considerar también la situación existente al otro lado de la frontera y a tener en cuenta, además de las necesidades técnicas, también las necesidades económicas. En la última parte de mis conclusiones volveré sobre las precisiones complementarias de la respuesta del Tribunal de Justicia.

c)

A favor de la hipótesis de la aplicación al caso de autos no del artículo 36 sino únicamente del artículo 30 en relación con la norma del «carácter razonable» que aplica este Tribunal, también es posible exponer argumentos sólidos. Como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la «rule of reason» que aplica este Tribunal en este ámbito sólo se aplica, por lo que al caso de autos se refiere, cuando no existe una normativa comunitaria de la materia de que se trate y cuando se trata de medidas destinadas a evitar la competencia desleal que son razonables y que, además, no deben constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros. El Tribunal de Justicia siempre ha considerado la protección contra la competencia desleal en sí misma como un interés general perentorio, que puede justificar medidas obligatorias que puedan crear determinados obstáculos a los intercambios intracomunitários. A este respecto me remito de nuevo a las citadas sentencia del Tribunal de Justicia Dassonville, «Cassis de Dijon», así como Gilli-Andres (788/79, Rec. 1980, p. 2071), y Comisión/Irlanda, antes citada. En esta última, el Tribunal de Justicia precisó además expresamente que la medida de que se trataba debía ser aplicable tanto a los productos importados como a los nacionales. Desde el punto de vista del interés general protegido, el origen del producto no puede tener ninguna importancia. Medidas de interés general, que afectan especialmente a la importación, pueden estar a lo sumo justificadas con arreglo al artículo 36, que, sin embargo, no es aplicable a la hipótesis considerada.

Ya en la sentencia Dassonville, y aún más claramente en las dos sentencias que he citado a continuación, el Tribunal de Justicia, al ponderar la justificación de una medida razonable de interés general como la del presente asunto y los obstáculos a los intercambios que ocasiona, atribuyó gran importancia al extremo de si el producto ha sido fabricado y comercializado legalmente en otro Estado miembro. Las sentencias Béguelin Import (22/71, Rec. 1971, p. 949) y Danks Supermarked/Imerco (58/80,↔ Rec. 1981, p. 181) permiten incluso deducir un criterio aún más amplio. Ello significa, en el presente asunto, que el derecho a la protección contra la competencia desleal nunca puede hacer imposible el hecho mismo de la importación de un producto imitado, cuando este último ha sido fabricado y comercializado legalmente en otro Estado miembro. Unicamente cuando circunstancias distintas de la importación propiamente dicha y, por tanto, extrañas, en el supuesto de un producto imitado, a la composición y a la forma de éste, como publicidad, ofertas o la falta de indicación clara del origen creen el riesgo de confusión con el producto imitado será posible oponerse a ello con arreglo al Derecho nacional del país de importación en materia de imitación servil. Semejante solución encuentra apoyo especialmente en el apartado 16 de la sentencia recaída en el asunto Dansk Supermarked/Imerco, que se remite al apartado 15 de la sentencia Béguelin Import. En este apartado el Tribunal de Justicia declaró que «sin embargo, hay que señalar, como hizo el Tribunal de Justicia en otro contexto mediante sentencia de 25 de noviembre de 1971 [Béguelin Import, 22/71, Rec. 1971, p. 949], que el hecho mismo de la importación de una mercancía legalmente comercializada en otro Estado miembro no puede ser considerado como un acto de comercio irregular o desleal, ya que dicha calificación sólo puede darse a la puesta a la venta en atención a circunstancias independientes de la importación propiamente dicha». Una interpretación lógica de este apartado implica, en mi opinión, que el importador del producto importado lícitamente puede ser declarado responsable únicamente por lo que ha hecho o ha dejado de hacer en su propia actividad comercial para prevenir el riesgo de confusión. Creo incluso que el resumen de la jurisprudencia anterior de este Tribunal de Justicia, que figura en el apartado 10 de la sentencia Comisión/Irlanda, antes citada, permite llegar a la conclusión de que, en el marco del artículo 30, el Tribunal de Justicia no admite nunca obstáculos indirectos a la importación como los del presente asunto. Si un importador oficial del producto imitado en un Estado miembro pudiera impedir cualquier importación de productos imitados fabricados y comercializados legalmente en otra parte de la Comunidad, también podría hablarse, como he señalado ya, de un «obstáculo encubierto del comercio» en el sentido de la sentencia Dassonville del Tribunal de Justicia.

Como se deduce de una sentencia reciente del Bundesgerichtshof (sentencia de 23 de enero de 1981 en el asunto «Rollhocker», Monatsschrift für Deutsches Recht 1981, p. 821), una interpretación como la que acabo de deducir de la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia impone un claro límite a lo que puede ser la norma según el Derecho nacional. Efectivamente, en la citada sentencia, las normas en materia de imitación servil fueron declaradas aplicables, expresamente y sin restricción, también a los importadores. No obstante, semejante limitación de Derecho comunitario a la aplicación de normas nacionales ya había sido declarada por el Tribunal de Justicia en numerosas ocasiones, tanto en la jurisprudencia relativa al artículo 30 como en la relativa al artículo 36.

Por último, y siempre en el supuesto de la aplicabilidad exclusiva del artículo 30 del Tratado CEE, me gustaría también detenerme un instante en la Directiva 70/50/CEE de la Comisión, de 22 de diciembre de 1969, relativa a la supresión de medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importancia (DO 1970, L 13, p. 29). A este respecto, parto del supuesto de que esta Directiva de la Comisión no obsta naturalmente en nada a la prohibición directamente aplicable del artículo 30, tal y como la ha interpretado este Tribunal de Justicia. Ello reviste particular importancia en relación con el criterio algo diferente de las normativas indistintamente aplicables a los productos nacionales y a los productos importados. Conforme al noveno considerando de la Directiva, estas «medidas aplicadas indistintamente» no están sometidas, en principio a la prohibición del artículo 30, mientras que en la jurisprudencia del Tribunal escapan a esta prohibición únicamente si cumplen numerosos requisitos, que el Tribunal de Justicia ha precisado cada vez más desde la sentencia Dassonville. Por el contrario, les es aplicables la regla fundamental que el Tribunal estableció en la sentencia Dassonville. En segundo lugar, hay que suponer previamente que la citada Directiva y las Directivas anteriores, que, sin embargo, no tienen importancia para el presente asunto, por las que se ejecutaba el apartado 7 del artículo 33 del Tratado CEE, no ofrecen la garantía de ser completas frente al conjunto de los problemas que se plantean en la práctica. Por lo demás, los considerandos de la Directiva 70/32/CEE (DO 1970, L 13, p. 1) lo afirman expresamente. En la Directiva analizada no se menciona en absoluto la normativa destinada a la protección contra la competencia desleal, que produce un efecto de obstáculo inútil del comercio. La respuesta que la Comisión dio en la vista a una pregunta formulada por el Tribunal permite deducir que procede de su concepción de que el artículo 36 no es aplicable al caso de autos. Por otra parte, el artículo 3 de la Directiva 70/50 trata de un tipo de normativa que presenta cierta similitud con la problemática del presente asunto.

Este artículo establece lo siguiente:

«La presente Directiva también se aplicará a las medidas que regulan la comercialización de productos y, en particular, la forma, la dimensión, el peso, la composición, la presentación, la identificación y la preparación aplicables indistintamente a los productos nacionales y a los productos importados, cuyos efectos restrictivos sobre la libre circulación de mercancías exceden del marco de los efectos propios de una normativa comercial.

Tal es el caso, especialmente:

Aunque este artículo se refiere claramente a los llamados obstáculos técnicos al comercio, y no a las normas destinadas a la protección contra la competencia desleal, puede comprobarse que la prohibición de imitación servil también se refiere a la forma, a las dimensiones, a la composición, a la presentación y a la identificación. Si, basándose en esta semejanza, pero teniendo en cuenta las diferencias, se aplica esta disposición al problema que nos ocupa, habrá que determinar en particular si el efecto restrictivo sobre la libre circulación de las mercancías producido por la prohibición de imitación es desproporcionado, en un supuesto como el presente, en relación con el objetivo perseguido (principio de proporcionalidad). Además, habrá que comprobar si el mismo objetivo no puede alcanzarse empleando un medio que obstaculice menos los intercambios (principio de subsidiariedad).

En mi opinión, la aplicación de una prohibición de imitación que imposibilita indirectamente la importación de productos fabricados y comercializados legalmente en otra parte es, efectivamente, contraria tanto al principio así formulado de proporcionalidad como al principio así formulado de la subsidiariedad del medio. Es contraria al principio de proporcionalidad porque el objetivo legítimo de prevención de una confusión sobre el origen y la identidad del producto no es adecuado para justificar semejante restricción a la importación. Es contraria al principio de subsidiariedad en la medida en que el riesgo de confusión puede eliminarse perfectamente exigiendo medidas por parte del importador después de la importación. Uno y otro aspecto pueden a lo sumo apreciarse de otra forma cuando se pueda probar que el importador no puede prevenir por sí solo un riesgo de confusión y que son técnica y económicamente posibles medidas del productor que eviten la confusión.

En definitiva, la aplicación analógica del artículo 3 de la Directiva 70/50 no lleva, en mi opinión, a conclusiones que difieran sustancialmente de las que he deducido de la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia relativa al artículo 30. Como he señalado, tiene su origen en otra concepción, respecto a medidas que son aplicables indistintamente a los productos nacionales y a los importados, distinta a la que he deducido de la jurisprudencia de este Tribunal. Y precisamente porque el mencionado artículo 3 contempla claramente normativas comerciales, completamente distintas de las del presente asunto no basaré mi conclusión final en esta Directiva.

En apoyo del punto de vista conforme al cual para invocar el derecho a la protección contra la competencia desleal sólo puede alegarse el artículo 30, abogan particularmente los apartados 7 y 8 de la sentencia de este Tribunal Comisión/Irlanda, antes citada. En efecto, después de declarar en dicha sentencia que el artículo 36 debe interpretarse estrictamente, el Tribunal afirmó que «al no estar mencionadas entre las excepciones del artículo 36 la defensa de los consumidores ni la lealtad de las transacciones comerciales, estos motivos no pueden ser invocados como tales en el marco de dicho artículo».

Como ya he dicho, esta determinación del lugar de las normas en materia de competencia desleal que considero también importante para la cuestión que se ha planteado en el presente asunto, no excluye necesariamente que para responder a esta respuesta pueda ser de interés examinar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el artículo 36. En el apartado 7 de la sentencia Dassonville el Tribunal de Justicia ya indicó que la aplicabilidad de la segunda frase del artículo 36 también opera en relación con las medidas razonables que el Tribunal admite en el marco de la interpretación del artículo 30. En el apartado 8 de la sentencia del Tribunal de Justicia en el citado asunto «Cassis de Dijon», (120/78) el Tribunal citó además las medidas relativas a la lealtad de las transacciones comerciales, que aprecia a la luz del artículo 30, al mismo tiempo que las medidas destinadas a la protección de la salud pública, a las que les es aplicable el artículo 36. En los dos grupos, el Tribunal aplica en esta sentencia la siguiente norma:

«que los obstáculos a la circulación intracomunitária que sean consecuencia de las disparidades entre legislaciones nacionales relativas a la comercialización de los productos controvertidos deben aceptarse en la medida en que estos preceptos sean necesarios para cumplir las exigencias imperativas relativas, en particular, a la eficacia de los controles fiscales, a la protección de la salud pública, a la lealtad de las transacciones comerciales y a la protección de los consumidores». A lo sumo se podrá afirmar que en el marco del artículo 30 el Tribunal de Justicia atribuye a la cuestión de si un producto ha sido fabricado y comercializado legalmente en otro estado miembro una importancia aún mayor que en el marco del artículo 36.

Mi conclusión, en el supuesto de aplicabilidad exclusiva del artículo 30 es, por tanto, que, respecto a la cuestión ahora planteada, el análisis de la jurisprudencia del Tribunal en este marco no debe conducir necesariamente a una respuesta distinta de la que se deduce de un razonamiento basado en el artículo 30 en relación con el artículo 36, aunque las sentencias del Tribunal de Justicia en los citados asuntos Dansk Supermarked (58/80), y Comisión/Irlanda (113/80), puedan crear cierta duda a este respecto. En la última parte de mi exposición, precisaré mi conclusión en el supuesto de la aplicabilidad exclusiva del artículo 30.

d)

Antes de llegar a la última parte de mis conclusiones, formularé mi propio punto de vista sobre la aplicabilidad de las dos hipótesis analizadas.

A mi juicio el citado apartado 8 de la sentencia del Tribunal en el asunto «Cassis de Dijon» (120/78), antes citado, permite llegar a la conclusión de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia basada en el artículo 36 no aplica criterios sensiblemente diferentes a los de la jurisprudencia del Tribunal basada en el artículo 30 cuando se trata de medidas que son aplicables tanto a productos nacionales como a productos importados. La medida controvertida en el presente asunto cumple este último requisito. Por tanto, en los dos supuestos el Tribunal de Justicia aplica criterios como la necesidad de los obstáculos comerciales por razones imperativas de interés general de carácter no económico, el principio de proporcionalidad, el principio de subsidiariedad y la improcedencia de restricciones encubiertas en el comercio interestatal y de una discriminación arbitraria. La importancia de la comercialización legal de un producto en otro Estado miembro desempeña además un papel tanto en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia basada en el artículo 36, en materia de derechos de propiedad industrial, como en su jurisprudencia basada en el artículo 30, en materia de protección contra la competencia desleal.

Si las recientes sentencias, antes citadas, Dansk Supermarked (58/80), y Comisión/Irlanda (113/80), no hubieran arrojado entre tanto nueva luz sobre la problemática del asunto presente, mi conclusión habría sido que, como en la sentencia Dassonville, el problema de la aplicabilidad o de la inaplicabilidad del artículo 36 no debería resolverse. Pero, puesto que en el apartado 8 de la sentencia del Tribunal citada en último lugar, el Tribunal de Justicia declaró expresamente que el motivo basado en la lealtad de las transacciones comerciales no podía incluirse entre las excepciones contenidas en el artículo 36, opino que esta solución ha dejado de ser posible. Por este motivo opto finalmente por la aplicación exclusiva del artículo 30. Como ya he dicho, antes de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Dansk Supermarked (58/80), esta elección no habría conducido necesariamente, en el caso de autos, a un resultado sustancialmente diferente del alcanzado en caso de aplicabilidad del artículo 36. Como también he dicho, la sentencia citada en último lugar crea, sin embargo, una duda a este respecto. Efectivamente, el apartado 15 de dicha sentencia declara que la comercialización de mercancías importadas puede prohibirse cuando las condiciones en que se ponen en venta constituyen una infracción de los usos comerciales considerados regulares y legales en el Estado miembro de importación. Pero, a continuación, el apartado 16 aflade que «sin embargo, hay que señalar, como hizo el Tribunal de Justicia en otro contexto mediante sentencia de 25 de noviembre de 1971, Béguelin Import (22/71,↔ Rec. 1971, p. 949), que el hecho mismo de la importación de una mercancía legalmente comercializada en otro Estado miembro no puede ser considerado como un acto de comercio irregular o desleal, ya que dicha calificación sólo puede darse a la venta en atención a circunstancias independientes de la importación propiamente dicha». En el apartado 2 del fallo de la sentencia se reproduce esta fórmula, en términos algo diferentes. El elemento decisivo de esta fórmula en el presente asunto es la cuestión de si una prohibición de imitación, que se aplica también, aunque en principio, no exclusivamente, a mercancías importadas, se refiere a circunstancias, en el presente asunto la imitación, distintas de la importación propiamente dicha. Habida cuenta la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia y las circunstancias particulares del asunto Dansk Supermarked, no considero que se pueda excluir una respuesta afirmativa a esta cuestión. En efecto, el Tribunal de Justicia nunca ha excluido con carácter principal en su amplia jurisprudencia en la materia la posibilidad de que disposiciones de interés general, como las contempladas en el apartado 8 de la sentencia del Tribunal, «Cassis de Dijon», constituyan obstáculos indirectos a los intercambios. No obstante, semejantes obstáculos al comercio deberán examinarse a la luz de los estrictos criterios que acabo de citar en esta parte de mi exposición.

a)

Si se basa la respuesta a la cuestión planteada, conforme supone el órgano jurisdiccional nacional, tanto en el artículo 390 como en el artículo 36 del Tratado CEE, mi examen lleva a dar la siguiente respuesta:

«En circunstancias como las contempladas por el Gerechtshof de La Haya en su cuestión prejudicial, los artículos 30 y 36 del Tratado CEE deben interpretarse en el sentido de que una prohibición judicial como la contemplada en la cuestión, a pesar de su carácter de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación en el sentido del artículo 30, puede estar justificada con arreglo al artículo 36 del Tratado CEE, siempre y cuando se tenga en cuenta, al examinar la posibilidad de dar una forma alternativa, además del estado de la técnica, también lo que puede exigirse razonablemente desde un punto de vista económico de un productor que ha fabricado y comercializado legalmente el producto controvertido en otro Estado miembro. Cuando los componentes del producto controvertido se comercializan por separado, deben ser objeto de un examen distinto teniendo en cuenta los criterios aludidos. En especial los componentes destinados a productos obtenidos legalmente en otra parte de la Comunidad, no pueden someterse a requisitos de tal naturaleza que su comercialización sea prácticamente imposible.»

b)

Si se basa la respuesta a la cuestión planteada, por los motivos que acabo de indicar, exclusivamente en el artículo 30, se impone, por el contrario, la siguiente respuesta, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada anteriormente:

«En circunstancias como las contempladas en la cuestión del Gerechtshof de La Haya en los apartados a) a e) inclusive, el artículo 30 del Tratado CEE, en el estado actual del Derecho comunitario, debe interpretarse en el sentido de que impide una prohibición judicial como la que se describe la cuestión, cuando el producto controvertido se ha importado de otro Estado miembro en el que se fabrica y comercializa legalmente. No obstante este impedimento no opera cuando las razones comprobadas del riesgo de confusión deben atribuirse exclusivamente al comportamiento del comerciante nacional de que se trate o a la falta de medidas por su parte y pueden ser eliminadas por éste sin la colaboración del productor.»

Sin embargo, esta diferencia de resultado entre las dos hipótesis discutidas no me satisface completamente. En concreto, no considero enteramente satisfactorio el hecho de que, en la segunda hipótesis, no se tenga en cuenta la enseñanza que puede obtenerse de un examen de las similitudes y diferencias que existen entre las normas relativas a la patente y a la marca, por una parte, y la jurisprudencia del Tribunal a este respecto, por otra. Aunque formen parte de disposiciones en materia de competencia desleal, las normas relativas a la imitación, a pesar de las diferencias señaladas y algunas otras, presentan tales similitudes con el derecho de marcas que es posible defender en el caso de autos un punto de vista algo menos estricto que el que podría deducirse de la sentencia recaída en el asunto Dansk Supermarked. En efecto, a mi juicio, se trata en este supuesto de una parte de las normas en materia de competencia desleal que se sitúa cerca del límite con el derecho de marcas. Por tanto, podría encontrarse una síntesis entre las dos hipótesis añadiendo a la respuesta propuesta para la hipótesis que he elegido finalmente de la aplicabilidad exclusiva del artículo 30, el pasaje siguiente: «El impedimento tampoco opera cuando es razonablemente posible, teniendo en cuenta no sólo las posibilidades técnicas, sino también las posibilidades económicas del programa de producción del productor extranjero, exigir de este último otra elaboración. Cuando se comercializan los componentes del producto controvertido por separado, deben ser objeto de un examen distinto teniendo en cuenta los citados criterios. En especial los componentes que se destinan a productos obtenidos legalmente en otra parte de la Comunidad no pueden someterse a requisitos tales que su comercialización sea prácticamente imposible.»

Ya he señalado que la sentencia Dansk Supermarked hacía dudosa la compatibilidad de este pasaje final con estas sentencias. No obstante, también he señalado por qué motivos, a la luz de la anterior jurisprudencia del Tribunal, puede llegarse finalmente a la conclusión de que es posible aceptar este pasaje. En concreto, creo que éste puede someterse con éxito al control de su observancia del principio de proporcionalidad, que el Tribunal de Justicia ha aplicado tan regularmente en su jurisprudencia en materia de normativas de interés general consideradas en principio razonables, así como de su observancia del principio de subsidiariedad, que el Tribunal también ha aplicado de manera similar. Por último, también lo considero compatible con la segunda frase del artículo 36 que también aplica al Tribunal de Justicia, conforme a la sentencia Dassonville, en el marco del artículo 30.