«1)

¿Puede ser objeto de una exención con arreglo al artículo 85 del Tratado de Roma el sistema de acuerdos paralelos de distribución exclusiva entre productor e importador exclusivos, canalizado a través de redes de distribución selectiva entre los importadores nacionales y los minoristas escogidos por ellos, basado en pretendidos criterios de selección cualitativa y cuantitativa, en beneficio de algunos artículos de perfumería de toda una gama? Y, en particular, ¿sería éste el caso, desde el punto de vista del Derecho comunitario, de L'Oréal NV (Bruselas) y L'Oréal SA (París)?

2)

¿Tiene fuerza obligatoria una decisión de sobreseimiento que emana de un funcionario de la Comisión de las Comunidades Europeas, como la contenida en el escrito de 22 de febrero de 1978, firmado por el Director J. E. Ferry, de la Dirección General de la Competencia, Dirección acuerdos entre empresas y abusos de posición dominante y dirigido a la primera demandante en el litigio principal?

3)

¿Deben considerarse las exenciones concedidas con arreglo al apartado 3 del artículo 85 como una tolerancia o bien crean un derecho que, desde la perspectiva del Derecho comunitario, es oponible frente a terceros? ¿Es éste el caso de L'Oréal?

4)

¿Pueden considerarse los comportamientos de L'Oréal respecto a terceros como un abuso de posición dominante con arreglo al artículo 86 del Tratado de Roma?»

1.

La primera cuestión se compone de dos partes; no ha lugar a la admisión de la segunda parte, que tiene por objeto saber si pueden ser objeto de exención conforme al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, los acuerdos celebrados por las demandantes en el litigio principal. Admitir dicha segunda parte implicaría en efecto aplicar el Derecho comunitario a un caso concreto, para lo que el Tribunal de Justicia no tiene competencia en el marco de un procedimiento conforme al artículo 177 del Tratado.

Así pues, me cifio al análisis de la primera parte de la cuestión y al examen, teniendo en cuenta ciertos elementos de la segunda, de si es imaginable la concesión de una exención a una red de acuerdos del tipo de los que son objeto de controversia en el litigio principal. En este marco, es preciso tener presente que debe haber una red de acuerdos paralelos de distribución exclusiva celebrados en cada caso entre un productor y un importador exclusivo, hallándose tal red conectada a redes de distribución selectiva existentes entre los importadores nacionales y determinados minoristas, a quienes se elige en función de criterios de selección supuestamente cualitativos y cuantitativos, y que solamente engloban ciertos artículos que forman parte de una amplia gama de productos.

2.

En principio, cabe aceptar la admisibilidad de una cuestión de interpretación del apartado 3 del artículo 85 así planteada, aunque el apartado 1 del artículo 9 del Reglamento no 17 (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22) establece:

«sin perjuicio del control de la Decisión por parte del Tribunal de Justicia, la Comisión tendrá competencia exclusiva para declarar las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 inaplicables conforme al apartado 3 del artículo 85 del Tratado»,

lo que significa que los órganos jurisdiccionales nacionales carecen de competencia para aplicar la disposición que nos ocupa.

En este punto, me permito traer a colación mis primeras conclusiones en los asuntos acumulados 253/78,1/79,2/79 y 3/79, antes citadas, que se referían, por su parte, a la sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie De Haecht (48/72, ↔ Rec. p. 77). Estas muestran claramente que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a aplicar la disposición de efecto directo del apartado 1 del artículo 85, y que puede ser conveniente, en su caso, en este contexto, suspender el procedimiento a fin de permitir a las partes que soliciten a la Comisión que defina su postura conforme al apartado 3 del artículo 85. Estos órganos jurisdiccionales pueden, por el contrario, renunciar a esta posibilidad -tal como se declara en la mencionada sentencia-, cuando la incompatibilidad de un acuerdo con el apartado 1 del artículo 85 es manifiesta. Sin embargo, una interpretación del apartado 3 del artículo 85 puede ser efectivamente importante en relación con esta cuestión, puesto que constituye un paso previo para comprobar que no ha lugar a una exención y que, por tanto, entra en juego sin ningún tipo de duda la nulidad prevista en el apartado 2 del artículo 85.

3.

Antes de pronunciarme sobre la aplicación al caso concreto del apartado 3 del artículo 85, es lógico que el Juez nacional deba examinar, en primer lugar, si el apartado 1 de esta disposición es, de hecho, aplicable. No es absolutamente evidente que el Rechtbank koophandel ya se haya formado una opinión cierta a este respecto; se nos dijo, en todo caso, que este punto no había sido todavía suficientemente examinado y, en el marco del presente procedimiento, se han expresado opiniones claramente opuestas. Asimismo -tal y como propuso la Comisión- se debería partir de la idea de que la cuestión de interpretación del apartado 1 del artículo 85, en relación con el tipo de acuerdos que nos ocupa en el presente caso, se halla contenida implicitamente en la primera cuestión, y hacer antes que nada algunas observaciones al respecto.

A este respecto, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Metro/Comisión, antes citada, que la obligación que tiene el revendedor de mantener determinado nivel de existencias así como la de crear y reforzar una red de distribución sobrepasan las necesidades de una venta selectiva basada en criterios cualitativos y que en principio estas obligaciones están comprendidas, por tanto, en la prohibición del apartado 1 del artículo 85. Por lo demás, no cabe negar el interés, a efectos de la aplicación del artículo 85, de los elementos que se acaban de citar, en la medida en que existan efectivamente, lo cual ha sido negado en lo relativo a la obligación de alcanzar un determinado volumen de ventas y de respetar unas determinadas tarifas por los servicios prestados. Corresponde al Juez nacional examinar estos elementos uno a uno al analizar el conjunto de circunstancias del caso que ya se han comentado, y ver igualmente si en esta ocasión la exclusión de los mayoristas no se justifica por la necesidad de una estrecha colaboración entre L'Oréal y los peluqueros -asesores. De este modo se pondrá de manifiesto —no se nos permite un análisis de estas características en el marco del presente procedimiento— si efectivamente hay una restricción sensible de la competencia en el mercado de los productos de cuidados capilares y si existe, en las circunstancias del caso, un obstáculo sensible a los intercambios intracomunitários.

4.

En el supuesto de que, tras este examen, el Juez a quo llegue a la conclusión de que procede, en principio, aplicar el apartado 1 del artículo 85 al caso concreto, la cuestión que se planteará será determinar si no cabría en ningún caso una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 y si de ello se deriva la sanción de nulidad del apartado 2 del artículo 85.

En cuanto a la interpretación del apartado 3 del artículo 85, que en este contexto se revela de interés, no parece que se pueda decir gran cosa en términos abstractos. La Comisión subrayó con razón que la aplicación de esta disposición obliga en cierto sentido a elaborar un balance económico -comparación de las ventajas que proporciona una práctica colusoria en los ámbitos de la producción, de la comercialización y del consumo, con los obstáculos que supone para la competencia- y, a tal efecto, las circunstancias del caso revisten un una importancia determinante. Evidentemente, no debería haber compartimentación de los mercados nacionales; los flujos comerciales paralelos, que pueden tener una incidencia sobre la formación de los precios, no deben excluirse completamente. Es cierto, además, que una restricción cuantitativa del acceso a un sistema de distribución sólo puede obtener una exención con carácter excepcional, a saber, cuando por las características de los productos de que se trata -por ejemplo, en el supuesto de aparatos técnicos complejos-, se requiere indispensablemente una colaboración estrecha entre productores y distribuidores.

En consecuencia, si el Juez remitente, tras el examen de los hechos del litigio, comprueba que no se excluyen los flujos comerciales paralelos entre los Estados miembros —tal como L'Oréal aseguró formalmente-y si no cabe, por consiguiente, afirmar que en el presente caso existen verdaderos criterios de selección cuantitativa, sería difícil sostener que una exención -suponiendo que el apartado 1 del artículo 85 sea aplicable- no pueda sin duda alguna tomarse en consideración, lo que, con arreglo a la jurisprudencia citada, constituye el único problema que se le permite plantear al Juez nacional en este contexto. En este caso, lo más aconsejable sería suspender el procedimiento y permitir a las partes -como se declara en la sentencia Brasserie de Haecht, antes citada -que soliciten a la Comisión que se pronuncie sobre la posible aplicación del apartado 3 del artículo 85.

1)

Un sistema de distribución selectiva es compatible con el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE cuando la elección de los revendedores se realiza atendiendo a criterios objetivos de carácter cualitativo, establecidos de modo uniforme y aplicados de forma no discriminatoria. Si el sistema de distribución se basa en criterios de selección de mayor amplitud que los aludidos o si establece obligaciones más amplias, el apartado 1 del artículo 85 es aplicable cuando estos criterios, considerados individualmente o conjuntamente con otros en el contexto económico y jurídico en el que nacieron, pueden, a la vista del conjunto de circunstancias objetivas de hecho y de Derecho, afectar de forma sensible los intercambios entre los Estados miembros y tienen como objetivo o como efecto restringir la competencia de forma sensible.

Tales sistemas de distribución no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 cuando su efecto es la compartimentación de los mercados nacionales y cuando se aplican criterios de admisión de carácter cuantitativo, a menos que estos criterios resulten indispensables debido a las características de los productos de que se trate.

2)

Un escrito firmado por un funcionario de la Comisión, en el que se indica que no hay razón alguna para que esta última intervenga conforme al apartado 1 del artículo 85 del Tratado contra un sistema de distribución que se le notificó, no es oponible frente a terceros y no vincula a los órganos jurisdiccionales nacionales. En él sólo cabe ver una circunstancia de hecho que puede ser tenida en cuenta por el órgano jurisdiccional nacional en el marco del examen de la compatibilidad del sistema de distribución con el artículo 85 del Tratado que le incumbe llevar a cabo.

3)

Las Decisiones de exención conforme al apartado 3 del artículo 85 del Tratado crean derechos en el sentido de que las partes de una práctica colusoria declarada exenta pueden oponerlas frente a terceros invocando la nulidad de la práctica colusoria conforme al apartado 2 del artículo 85.

4)

La aplicación del artículo 86 del Tratado presupone la existencia de una posición dominante en el mercado. No puede haber posición dominante en el mercado cuando, en la hipótesis de los productos fácilmente sustituibles, la cuota de mercado de un productor es muy reducida y existe una fuerte competencia entre una gran cantidad de productores.