1)

En favor de la remisión al Derecho nacional, con el fin de determinar el lugar de situación del órgano jurisdiccional competente, se puede decir que, en general, aplicar la ley del Estado a cuyos Tribunales se ha sometido el asunto o el Derecho aplicable al litigio principal, posee todas las ventajas: efectivamente, es importante que las cuestiones de competencia puedan ser resueltas con rapidez. Siempre será más fácil para un Tribunal aplicar su propia ley; además, casi todos los criterios de competencia recogidos por el Convenio están ligados a conceptos que ya han sido utilizados por el Derecho interno de los Estados miembros con fines distintos de la determinación de competencia.

Ahora bien, en cuanto a los conceptos de domicilio de las personas físicas o de domicilio social de las empresas o de las personas jurídicas que no constituyen, en relación con todos los conceptos del número 5 del artículo 5, más que un fraccionamiento o una subcategoría, el Convenio se refiere expresamente a la aplicación de la ley interna del Juez al que se ha sometido el asunto (párrafo primero del artículo 52) o a las normas de Derecho internacional privado de dicho Juez (artículo 53).

Una interpretación autónoma de los conceptos recogidos en el número 5 del artículo 5, no tendría, a decir verdad, nada que ver con la «simplificación de las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las decisiones judiciales» que constituye el objetivo asignado por el artículo 220 al Convenio; por el contrario, hubiera sido más fácil que Saar-Ferngas ejercitara directamente contra Somafer una acción ante el Tribunal del lugar donde se halla el domicilio social de esta empresa para obtener una resolución condenatoria de la misma, que habría sido directamente ejecutable en Francia.

Por otra parte, puede dudarse que los autores del Convenio hayan pretendido dar una definición uniforme y autónoma de sucursal, agencia o establecimiento. Tal definición podría ser superada por la evolución de los ordenamientos jurídicos y de las jurisprudencias nacionales. El hecho mismo de que hayan empleado la expresión «cualesquiera otros», que es una especie de término «residual», para cubrir el resto de los supuestos, confirmaría que renunciaron a dotar de un contenido preciso, al menos, al concepto de establecimiento. Tal objetivo, que entraría dentro del ámbito de la legislación uniforme, sería extraño al Convenio.

Finalmente, el Tribunal de Justicia resolvió, en su sentencia de 6 de octubre de 1976, Tessili (12/76,↔ Rec. p. 1473), en relación con la interpretación del Convenio en general que, en determinados supuestos, debe interpretarse que las expresiones y conceptos utilizados por el mismo (se trataba precisamente, en aquel caso, del concepto empleado en el artículo 5 de «lugar donde haya sido o deba ser cumplida la obligación») remiten a las normas materiales del Derecho aplicable, según las normas de conflicto del Juez a quien se sometió el asunto en primer lugar.

2)

A favor del carácter autónomo de los términos del número 5 del artículo 5 se pueden, por el contrario, aducir las siguientes consideraciones.

Incluso si la ley interna del Juez que conoce del asunto, o si el Derecho internacional privado aplicable al litigio principal, someten la atribución de competencia a criterios más o menos idénticos a los contemplados por el número 5 del artículo 5 del Convenio, es poco probable que el significado que el Juez nacional normalmente atribuye a estos criterios se adapte a los asuntos a los que se aplica el Convenio.

En su sentencia de 6 de octubre de 1976, De Bloos (14/77,↔ Rec. p. 1497), el mismo Tribunal de Justicia inició una interpretación uniforme y autónoma de los conceptos contenidos en el número 5 del artículo 5, buscando la delimitación del contenido del concepto de «sucursal». Sin embargo, este precedente no me parece por sí solo totalmente decisivo, ya que el comienzo de la definición dada en esta sentencia es puramente negativo y fue elaborado a propósito de las relaciones internas entre el concesionario de una exclusiva de venta y su cedente.

Un poco después, el Tribunal de Justicia afirmó, en la sentencia de 14 de octubre de 1976, LTU (29/76↔ Rec. p. 1541), que el concepto de «materia civil y mercantil», utilizado en el artículo 1 del Convenio, no podía interpretarse únicamente en función del reparto de competencias entre las diferentes jurisdicciones existentes en determinados Estados y que, por tanto, tal concepto debía reputarse autónomo, debiendo ser interpretado, por un lado, en relación con los objetivos y con la sistemática del Convenio y, por otro, en relación con los principios generales que se derivan del conjunto de los sistemas de Derecho nacionales.

En la sentencia de 14 de julio de 1977, Fluggesellschaft y Germanair (asuntos acumulados 9/77 y 10/77,↔ Rec. p. 1517), el Tribunal de Justicia declaró que su método interpretativo se derivaba de la preocupación por garantizar, en el ámbito del Derecho comunitario, la igualdad y uniformidad de los derechos y obligaciones que para los Estados contratantes y las personas interesadas surgen del Convenio, y que el principio de seguridad jurídica en el ordenamiento comunitario y los objetivos perseguidos por el Convenio, de acuerdo con el artículo 220 del Tratado en el cual se basa, requieren una aplicación uniforme, en todos los Estados miembros, de los conceptos y categorías jurídicas desarrollados por el Tribunal de Justicia en el marco del Convenio.

En la sentencia de 22 de noviembre de 1977, Industrial Diamond Supplies (43/77,↔ Rec. p. 2175), el Tribunal de Justicia afirmó que una interpretación del concepto de «recurso ordinario» mediante remisión a un ordenamiento jurídico nacional -ya se tratase del Estado de origen o del Estado de reconocimiento o ejecución— acarrearía, en algunos casos, la imposibilidad de calificar un determinado recurso con el suficiente grado de precisión, en relación con los artículos 30 y 38 del Convenio y que la interpretación del concepto de «recurso ordinario» sólo podía buscarse adecuadamente en el ámbito del Convenio mismo.

Por último, el Tribunal de Justicia prosiguió en la misma línea en su sentencia de 21 de junio de 1978, Bertrand (150/77,↔ Rec. p. 1431), relativa a la «venta a plazos de bienes muebles corporales».

Con arreglo a estos precedentes, considero, pues, que la competencia en los litigios «relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualesquiera otros establecimientos» debería determinarse de manera autónoma, es decir, en función de los objetivos y de la sistemática del Convenio de 1968, así como en función de los principios generales que se desprenden de los ordenamientos jurídicos nacionales.

Esta interpretación «autónoma» debería inspirarse en los Derechos y jurisprudencias de los Estados miembros partes en el Convenio, en cuanto a las consecuencias, desde el punto de vista del foro, de los conceptos de sucursal, agencia o establecimiento, así como en las jurisprudencias nacionales relativas al foro de los establecimientos secundarios de las personas jurídicas, previsto en determinados convenios bilaterales celebrados entre los Estados miembros con anterioridad al Convenio de Bruselas.

Estos convenios bilaterales admiten dicho criterio de conexión, ya sea a título de competencia directa o indirecta, mediante una elección de domicilio. El Convenio de Bruselas, por así decir, habría «codificado» y multinacionalizado las normas bilaterales, sin por ello unificar las distintas jurisprudencias relativas a su aplicación.

El antecedente directo del número 5 del artículo 5 del Convenio de Bruselas parece, así, ser la letra d) del apartado 1 del artículo 4 del Convenio germano-neerlandés, de 30 de agosto de 1962, que dispone:

«Serán competentes, a efectos del presente Convenio, los Tribunales del Estado donde se haya dictado la resolución:

[…] si, en el Estado donde se haya dictado la resolución, el demandado ha sido citado en el lugar de emplazamiento de su establecimiento mercantil o de una sucursal, en los litigios relativos a la explotación de dicho establecimiento o sucursal.»

Pero hay que hacer constar que el Convenio de Bruselas establece, en el número 5 de su artículo 5, un criterio de conexión a título de competencia directa, a partir de lo que no era sino un criterio de competencia indirecta a efectos de reconocimiento y ejecución y de una presunción de elección de domicilio.

Siguiendo esta línea argumental, también propongo que se dé una respuesta negativa a la letra b) de la primera cuestión, ya que acudir, en el litigio planteado ante el Tribunal nacional, a una calificación según el Derecho aplicable al procedimiento principal conduciría, en definitiva, a remitirse a leyes nacionales probablemente distintas.

1)

La cuestión se refiere tanto, si no más, al concepto de explotación, como al de sucursal, agencia o establecimiento. Por consiguiente, es necesario que se trate de un litigio relativo a la explotación de una de estas entidades y no de un litigio derivado simplemente de la actividad de la casa matriz o que se confunda con ésta. En otras palabras, es importante que la sociedad mercantil extranjera explote su objeto en la República Federal y es preciso que dicha entidad pueda desarrollar allí una actividad normal, distinta de la de la casa matriz, sin gozar, no obstante, de personalidad jurídica.

El Convenio adolece de una falta considerable de formalismo: habla no solamente de sucursal o agencia, que siempre carecen de personalidad jurídica, aunque posean un estatuto jurídico relativamente claro, al menos la sucursal, sino también de «cualesquiera otros» establecimientos. La característica común de los conceptos a que se refiere el número 5 del artículo 5 consiste, por tanto, en que se trata de entidades que no poseen personalidad jurídica; en concreto, hay que destacar que no se incluye la filial de una empresa, por la simple razón de que tal filial está dotada de personalidad jurídica y, por tanto, puede ser demandada en el lugar donde se halle establecida.

Por consiguiente, es necesario que la sociedad disponga en el extranjero de instalaciones materiales, industriales o mercantiles con consistencia suficiente para llevar a cabo la explotación. Podrían aplicarse por analogía, con las adaptaciones necesarias, determinados criterios consagrados por el Convenio sobre reconocimiento mutuo de sociedades y personas jurídicas de 29 de febrero de 1968, a pesar de que este Convenio tenga un objeto diferente y no haya aún entrado en vigor: para poder obtener el reconocimiento, es necesario (artículo 3) que la sociedad o la persona estén seriamente vinculados con la economía de uno de los territorios en los que se aplica este Convenio; dicha sociedad o persona jurídica debe demostrar que ha ejercido efectivamente su actividad durante un tiempo razonable en el Estado contratante, con arreglo a cuyo Derecho se haya constituido (artículo 4).

2)

Si la entidad contemplada en el número 5 del artículo 5 debe disfrutar de cierta autonomía de decisión y si, en concreto, debe estar habilitada para celebrar operaciones por cuenta de la casa matriz, vinculantes para ésta, es necesario, no obstante, que se halle sometida a su control y dirección.

El Tribunal de Justicia ya sentó este principio en su sentencia De Bloos, antes citada:

«uno de los elementos esenciales que caracterizan los conceptos de sucursal y de agencia es el sometimiento a la dirección y al control de la empresa matriz» (apartado 20).

El Tribunal de Justicia extendió este criterio al establecimiento:

«por lo que respecta al concepto de “establecimiento” que figura en dicho artículo, tanto de la finalidad como de la letra de esta disposición se deduce que dicho concepto se funda, según el espíritu del Convenio, en los mismos elementos esenciales que los de sucursal o agencia» (apartado 21).

Sin embargo, no podría deducirse automáticamente a contrario que, en sus relaciones con terceros, toda «representación» sujeta a las instrucciones dictadas por la casa matriz, pueda calificarse de sucursal o agencia.

Aquí se plantea una delicada cuestión sobre la carga de la prueba: ¿a quién correspondería demostrar la existencia de este control y de esta dirección de la casa matriz? ¿Hay que exigir que tal control y dirección se derive de los estatutos internos de la casa matriz y de la entidad subordinada y que, por tanto, esta última tenga capacidad legal para vincularla? o, ¿es suficiente que, a los ojos de terceros, la competencia de la sucursal, agencia o establecimiento se deduzca de su comportamiento, incluso si, jurídicamente, se han excedido en su mandato? La respuesta a esta cuestión coincide, así, con el examen de la tercera cuestión planteada por el Juez nacional.