A.

Las monedas de oro son Krugerrands. Aún hoy son regularmente acuñadas por la Cámara minera de Johannesburg que, de este modo, da salida a una parte del oro producido en la República de Africa del Sur; constituyen una exportación, nada despreciable de dicho país. En la República Federal de Alemania, es fundamentalmente la International Gold Corporation (Inter-Gold) de Stuttgart quien se encarga de darles salida.

El estatuto legal de los Krugerrands es el siguiente: en su país de emisión estas monedas constituyen, en principio, un medio legal de pago. Por lo general, una moneda únicamente se considera como tal en el país en donde ha sido emitida. Puede, no obstante, ocurrir que constituya un instrumento legal de pago en otros lugares (tal es el caso del franco belga en el Gran Ducado de Luxemburgo). Es preciso, sin embargo, atenerse a la realidad de las cosas: en Africa del Sur, para obtener Krugerrands, en cantidad por otra parte limitada, los particulares deben inscribirse con mucha antelación y pagar su contravalor en divisas fuertes, no pudiendo evidentemente utilizar los Krugerrands así obtenidos para pagar sus compras corrientes. Por tanto, estas monedas no se utilizan, de hecho, «normalmente» como medio legal de pago.

El estatuto legal de los Krugerrands dentro de la Comunidad Económica Europea dista mucho de estar claro. En determinados Estados miembros, se pueden comprar y vender libremente en cantidades ilimitadas, con sujeción al pago del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando éste sea exigible; en el momento de producirse los hechos, ni la base ni el tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido que gravaba estas monedas era uniforme. Volveré más adelante sobre este punto.

Las operaciones relativas a Krugerrands se realizan, en general, al menos cuando se trata de cantidades considerables, a través de bancos que desempeñan entonces la función de verdaderas bolsas de mercancías, como las que existen para las materias primas, tales como cereales, azúcar, café, etc.

Dichas operaciones pueden adoptar la forma, bien de adquisición de un certificado que acredita la propiedad de un determinado número de monedas, quedando éstas depositadas en las cajas del banco, o bien de una compra acompañada de la entrega material de las monedas. No obstante, tanto en uno como en otro caso, la operación es fundamentalmente la misma.

B.

En lo que se refiere a las monedas de plata en litigio, se trata de monedas inglesas de six pence, de 1 shilling, de 1 florín (2 shillings) y de 1 media corona (2 shillings six pence). Todas estas monedas dejaron de acuñarse en 1947, pero aún pueden servir como medio legal de pago en el Reino Unido hasta un determinado importe, con la excepción, desde el 31 de diciembre de 1969, de las medias coronas, aunque el Banco de Inglaterra todavía acepta estas últimas. Todas estas monedas son objeto de una activa búsqueda, ya que, con la inflación, el valor del metal puro que contienen sobrepasa su valor nominal. En el presente caso, se trata en total de 40,39 toneladas y el «beneficio» obtenido se elevaría a cerca de un millón de libras esterlinas.

Leyendo la sentencia del órgano jurisdiccional de primera instancia y la del de apelación, parece que los apelantes eran simples traficantes que actuaban por cuenta de la empresa Agosi (Allgemeine Gold- und Silberscheideanstalt), de Pforzheim, en la República Federal de Alemania, y posiblemente también de otras empresas inglesas de corredores de metales (Bullion Brokers), en concreto Ayrton Metals de Londres.

El campo de actividad de la empresa Agosi abarca la compra y venta de metales preciosos, el refinado y la elaboración de sus aleaciones para todo tipo de usos. La famosa Degussa, antiguamente Roessler, de Frankfurt que, a su vez, ejerce también sus actividades en el campo de los metales preciosos y de los productos químicos, posee el cuarenta por ciento de su capital. Esta empresa presenta, por otra parte, la particularidad de ser un establecimiento bancario autorizado y de ejercer una actividad bursátil. Figura entre el escaso número de empresas cuyos lingotes de oro y de plata puros son aceptados en todos los mercados mundiales y admitidos en las bolsas de metales de Londres, Nueva York y Chicago.

Fue la empresa Agosi quien entregó a los apelantes las monedas de oro de que se trata y parece que los acusados intentaron pasarlos, o tenían que hacerlo, a la empresa Ayrton Metals que, sin duda, debía venderlos, a su vez, a clientes residentes en el Reino Unido.

En cuanto a las monedas de plata, estaban destinadas a ser refundidas por la empresa Agosi para la extracción del metal puro. Dichas monedas le fueron vendidas por los apelantes al precio comercial normalmente aceptado de su valor en plata.

Los apelantes explican que, para el pago del precio, la empresa Agosi utilizó cuatro medios de pago distintos:

El precio de venta de los Krugerrands se estableció conforme al precio de mercado al cual dichas monedas circulaban libre y legalmente en aquella época en la República Federal de Alemania.

La empresa Agosi alega, por su parte, que continúa siendo propietaria de los 1.500 Krugerrands restantes, puesto que al parecer los cheques entregados en pago por los apelantes no fueron pagados.

El órgano jurisdiccional de apelación sólo motivó su decisión en lo que se refiere a la primera cuestión planteada al Tribunal de Justicia. En lo que respecta a las cuestiones relativas a la posible aplicabilidad del artículo 36 y al alcance de las disposiciones que figuran en el Capítulo 4 del Título III del Tratado de Roma, es decir, sobre la circulación de capitales, debemos remitirnos a la decisión del órgano jurisdiccional de primera instancia.

1)

En lo que se refiere a la importación de monedas de oro, siempre admitiendo que puedan calificarse de mercancías, pienso que, contrariamente a lo que considera el órgano jurisdiccional de primera instancia, pero de acuerdo, parece, con el Ministerio Fiscal y, en cualquier caso, con la Comisión y con la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en concreto, la sentencia de 19 de diciembre de 1961, Comisión/Italia, 7/61,↔ Rec. p. 633), no pueden invocarse las «razones de orden público» que cita el artículo 36.

Efectivamente, el concepto de orden público que utiliza el artículo 36, no puede invocarse en relación con cualquier decisión adoptada por motivos económicos o, cuando menos, sólo se refiere a consideraciones que, presentando un interés predominante para cada Estado miembro, no poseen, o sólo poseen accesoriamente, un carácter propiamente económico. En el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, no puede invocarse el orden público que contempla el artículo 36 cuando las medidas que se han de adoptar para la salvaguardia del mismo, por razones de urgencia o de oportunidad económica, sean objeto de otras disposiciones del Tratado y cuando, a tal efecto, se hayan establecido disposiciones específicas, como excepción a las normas generales del Tratado, en interés de los Estados miembros o de la Comunidad considerada en su conjunto. Me refiero en concreto a las disposiciones del apartado 2 del artículo 70 y del artículo 73, así como a las que figuran en el Capítulo 2, «Balanza de pagos», del Titulo II, «Política económica», de la Tercera Parte (artículos 104 a 109).

En otras palabras, el orden público al que alude el artículo 36 no se refiere al orden público monetario. Por otra parte, querría evitar dar un matiz moral a este concepto de orden público y asimilarlo al concepto de «moralidad pública», a la cual, por otra parte, no parece referirse el Juez nacional. Suponiendo que la mala gestión monetaria de los propios Estados miembros no pueda justificar el hecho de que se inviertan las rentas disponibles en valores seguros e, incluso si el concepto de «orden público» no está libre de un cierto matiz moral, creo que la preocupación de evitar el atesoramiento o la especulación está comprendida dentro del orden público monetario, el cual constituye el objeto de las disposiciones específicas que acabamos de recordar, en concreto del artículo 104, de acuerdo con el cual «cada Estado miembro aplicará la política económica necesaria para garantizar el equilibrio de su balanza global de pagos y mantener la confianza en su moneda, procurando asegurar un alto nivel de empleo y la estabilidad del nivel de precios». El atesoramiento está íntimamente ligado al equilibrio monetario, a la inflación y a la devaluación (Henri Guitton, La Monnaie, 1970, p. 276) y el oro «monetario» forma parte de la balanza de pagos (C. Maestripieri, Cours sur «La libre circulation des capitaux dans la CEE», 1973-1975, p. 18).

Como admite el Juez de primera instancia, el recurso al orden público del artículo 36 no podría, pues, justificar prima facie las restricciones impuestas a la importación de Krugerrands.

2)

Más delicado es el problema que plantea, en relación con el artículo 36, la exportación de monedas de plata del tipo aquí examinado. En la medida en que dichas monedas han sido «desmonetizadas», lo que ocurrió desde finales de año 1969 con las monedas de media corona, podríamos preguntarnos si la preocupación por mantener la masa de moneda fraccionaria de curso legal en el Reino Unido puede justificar las restricciones a su exportación. Podríamos también preguntarnos si no debe entrar en juego otra consideración —que, por lo demás no ha sido claramente invocada por el Juez nacional— en relación con el artículo 36, a saber la «protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico».

Con arreglo a este razonamiento, las medias coronas estarían comprendidas dentro del concepto de «patrimonio nacional» y sería justo que la plusvalía generada por la fundición del tonelaje exportado beneficiara al «Tesoro Público» más que a los particulares. Pero, aparte del hecho de que estas monedas de plata, originalmente propiedad de la Corona, pasaron de algún modo a integrar el «dominio público», el texto del artículo 36 exige que el patrimonio tenga un valor artístico, histórico o arqueológico. Ahora bien, dudo de que esas monedas satisfagan alguno de estos criterios, a pesar de que, como afirma el Gobierno del Reino Unido, no se haya concedido a los particulares ninguna licencia, con arreglo a la Sección 10 de la Coinage Act 1971, para la obtención de beneficios mediante la destrucción de tales monedas dentro del Reino Unido.

Por último, suponiendo que las monedas de plata examinadas sean mercancías, no me parece que su exportación pueda destruir la confianza en la moneda británica; esta exportación es consecuencia de la pérdida de confianza en esta moneda (la mala moneda expulsa a la buena, según la ley de Gresham) y no la causa de dicha pérdida de confianza, no pudiendo válidamente invocarse como motivo la protección del orden público en el sentido del artículo 36.

1)

Ahora bien, dentro de esta categoría de mercancías de valor «capital» hay algunas que poseen tal carácter de modo predominante y que por sus escasas dimensiones, por la facilidad con que se pueden cambiar, por su carácter duradero son aptas por excelencia, a mi juicio, para la colocación de capitales o para la inversión. Se piensa inmediatamente en los metales preciosos, o en el oro y la plata «monetarios» que poseen un gran valor en reducidas dimensiones y gozan de propiedades físicas inigualables (inalterabilidad, homogeneidad, divisibilidad). Por otra parte, en los viejos tiempos del «bimetalismo» o del «gold standard» la moneda de oro o de plata reunía a la vez el carácter de mercancía y de símbolo monetario. Existía una perfecta identidad entre el valor de la mercancía y el valor del símbolo monetario, ya que en todo momento estaba garantizada la convertibilidad en «dinero» de los billetes fiduciarios. Esta aproximación aún estaba vigente a principios del siglo XIX (teoría metalista de John-Stuart Mill). De acuerdo con esta concepción realista de la moneda-mercancía, se consideraba que la moneda únicamente poseía valor porque era una «mercancía como las otras». Pero tal concepción ha sido umversalmente abandonada en nuestros días: una mercancía convertida en moneda, ya no es una mercancía como las otras y a los defensores de la teoría nominalista no les costó ningún trabajo demostrarlo.

En espera de que volvamos a los felices tiempos del patrón oro, las monedas de este metal aún existen y continúan acuñándose; el oro (y en menor medida la plata), en forma de barras, lingotes o monedas, es una de las escasas formas de capital que conserva, y aun aumenta, su valor de manera casi constante.

Se recurre al oro, especialmente al «oro monetario», para protegerse contra la devaluación. Este oro monetario goza incluso de un cierto «agio» en relación con el oro en barra, a causa del trabajo que implica su acuñación, pero sobre todo a causa de su manejabilidad.

Por consiguiente, las monedas en curso de oro y de plata pueden considerarse como una forma de inversión o, si se prefiere, de colocar el capital, incluso si las operaciones de las que son objeto adoptan la forma de transacciones «comerciales». En estas circunstancias, no es sorprendente que los poderes públicos se interesen por este oro y esta plata.

2)

El Krugerrand ocupa un lugar muy especial entre las monedas de oro que normalmente cotizan y se negocian habitualmente.

A pesar de que generalmente se cotiza por su contravalor en rands, el «Kruger» no constituye un medio legal de pago propiamente dicho, ya que la moneda no lleva ninguna indicación de su valor nominal, aparte de la mención bilingüe «una onza de oro fino»; sería más bien un tipo de medalla. Pero, sin duda, no es a causa de la efigie barbuda del «tío Paul» que figura en el anverso, ni del «springbok» acuñado al reverso, por lo que está tan solicitada, sino simplemente a causa del hecho de que pesa 33,93 gramos, que contiene 31,10 gramos de oro es decir 22 quilates o una onza troyana, en una proporción de 916,666 por 1000. Esta atracción se explica por otras dos razones: a principios de 1976, la prima por encima de su valor oro sólo era de un 4 %, por el hecho de que todavía se acuñaba a gran escala. Al mismo tiempo, el margen entre el precio de venta y el precio de com pra en las ventanillas de los bancos es el más escaso entre las monedas de oro (4,1 %).

Sus fluctuaciones son prácticamente idénticas a las variaciones del precio de lingote de oro, lo que constituye la característica de todas las monedas en las que se invierte o coloca dinero: no circulan como «símbolos monetarios», sino en función de su valor intrínseco. El Krugerrand es un «trozo de lingote».

Durante los cuatro primeros meses del año 1978, se vendieron alrededor de 2,5 millones de unidades, frente a 800.000 durante el mismo período del año anterior. Según una noticia aparecida en el «Wall Street Journal», los alemanes y los suizos compran cerca de 45.000 Krugerrands por semana. Esta «avalancha» reflej a sin lugar a dudas el renacimiento del interés demostrado hacia el metal amarillo, el incremento del déficit presupuestario, aumentado por los esfuerzos emprendidos para reanimar la coyuntura, que hacen temer que no pueda frenarse el tipo de depreciación de determinadas monedas (en aquel momento concreto la libra esterlina).

Si he insistido en cierto modo en estas características, que las publicaciones especializadas ponen de relieve, no es para incitar a los miembros del Tribunal a que compren Krugerrands, sino para demostrar que, evidentemente, el Juez nacional no podía dejar de tenerlas en cuenta para resolver el asunto que le fue sometido, dada la fecha y las circunstancias concretas en las que tuvieron lugar las operaciones en litigio. Recordemos que las importaciones se referían, en total, a más de 100 kg de oro.

3)

Encontramos la confirmación del carácter peculiar del oro en la normativa interna del Estado miembro en el cual dichas monedas fueron «despachadas a libre práctica». En la Ley alemana sobre comercio exterior, «Aussenwirtschaftsgesetz», de 28 de abril de 1961, el oro ocupa un lugar especial (sección VI), tras los intercambios de mercancías (sección III), las prestaciones de servicios (sección IV) y los movimientos de capitales (sección V).

De acuerdo con el apartado 24 de dicha Ley, las transacciones de oro entre residentes y no residentes, así como la exportación y la importación de oro, pueden estar sometidas a restricciones con el fin de evitar una disminución del poder adquisitivo del marco alemán o para mantener el equilibrio de la balanza de pagos, sin perjuicio de las restricciones previstas en los apartados 8 a 13, que se refieren a los intercambios de mercancías.

De igual modo, el artículo 1 de la Ley belga de 11 de septiembre de 1962, relativa a la importación, exportación y tránsito de mercancías dispone: «Para la aplicación de la presente Ley, ha de entenderse:

En cuanto al artículo XX del GATT, éste establece:

«A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda Parte contratante adopte o aplique las medidas:

De igual modo, el artículo 12 del Acuerdo sobre la Asociación Europea de Libre Comercio, dispone:

«Siempre que las medidas enumeradas a continuación no se utilicen como un medio de discriminación arbitraria o injustificada entre los Estados miembros o como restricción encubierta a los intercambios entre Estados miembros, ninguna de las normas establecidas en los artículos 10 y 11 impide a un Estado miembro adoptar o aplicar las medidas:

[…]

4)

A continuación, es necesario averiguar si esta ambivalencia del oro monetario -a la vez mercancía y «valor»— universalmente reconocida por la doctrina económica es o no extraña al Derecho comunitario.