CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MAURICE LAGRANGE

presentadas el 28 de mayo de 1963 ( *1 )

Señor Presidente,

Señores Jueces,

Voy a tratar del recurso interpuesto por el Gobierno de la República Italiana contra una Decisión de la Comisión de la CEE de fecha 17 de enero de 1963, que autorizaba a la República Francesa, al amparo del artículo 226 del Tratado, a percibir un gravamen sobre las importaciones de refrigeradores procedentes de Italia. El importe de dicho gravamen, que se añade al derecho de aduana de 7,5 % actualmente en vigor, fue del 12 % hasta el 30 de abril de 1963, del 9 % del 1 de mayo al 30 de junio y del 6 % del 1 al 31 de julio, fecha en la que se suprimió. El gravamen se iba a aplicar a menos que la República Italiana prefiriera recaudar un gravamen a la salida equivalente, cuyos tipos fueron igualmente establecidos.

Como ya sabe el Tribunal de Justicia, esta Decisión fue adoptada a petición del Gobierno francés, petición presentada el 19 de diciembre de 1962 y cuyo objeto era conseguir medidas de salvaguardia que permitieran reorganizarse a la industria francesa de refrigeradores, gravemente amenazada según su Gobierno por el crecimiento masivo de las importaciones procedentes de Italia como consecuencia de la supresión de los contingentes y de la reducción de los derechos de aduana efectuada de conformidad con el Tratado, con vistas a su adaptación a las condiciones del mercado común.

El presente litigio debe ser objeto de especial atención por parte del Tribunal de Justicia, pues si bien la Comisión ha adoptado ya un cierto número de Decisiones al amparo del artículo 226, la mayoría por otra parte favorables a Italia, es la primera vez que una de estas Decisiones es objeto de un recurso: basta con esto para dar idea de la importancia de la sentencia que ha de dictar este Tribunal de Justicia que está en función de la propia importancia del artículo 226 y del papel que se le atribuye para el establecimiento del mercado común. Conviene pues tener en este caso una visión lo más clara posible de la disposición discutida en atención a los dos ordenes de problemas que plantea su aplicación, unos acerca de la interpretación del texto sobre todo en relación con las otras disposiciones del Tratado y referidos los otros al ejercicio del control jurisdiccional por el Tribunal de Justicia sobre las decisiones que la Comisión llegue a tomar en dicha materia. Por tal razón creo que debo formular algunas observaciones previas de carácter general.

Observaciones previas

La importancia y el papel especial que el artículo 226 está llamado a desempeñar -y que desempeña ya de forma efectiva- se hacen evidentes por su objeto y por la posibilidad que establece de adoptar medidas que suponen excepciones a las normas del Tratado. Es una cláusula de salvaguardia establecida a favor de los Estados miembros que permite dar flexibilidad por algún tiempo al juego normal de las normas previstas para el establecimiento progresivo del mercado común, en el caso de que se vean amenazados determinados intereses esenciales, sea en un sector de la actividad económica, sea en una economía regional.

No puedo dejar de señalar un paralelismo entre el artículo 226 y una disposición del mismo orden contenida en el Tratado CECA, el artículo 37, que ha dado lugar a una sentencia de este Tribunal de Justicia, asuntos acumulados 2/60 y 3/60, de 13 de julio de 1961: se trata también de una cláusula de salvaguardia, prevista a favor de los Estados miembros, para el caso de que la aplicación normal del Tratado atentara contra intereses económicos nacionales esenciales.

No obstante, habría que evitar llevar demasiado lejos la analogía, porque existen entre ambos textos profundas diferencias, la principal de las cuales se refiere al objeto de la cláusula de salvaguardia. En el Tratado CECA se trata de una disposición de carácter permanente destinada a resolver un conflicto que pudiera surgir entre el funcionamiento normal del mercado común y la economía general de un Estado miembro que no depende del Tratado; en ese caso resulta necesario un arbitraje y a tal fin se ha establecido un procedimiento especial. En el Tratado de la CEE, por el contrario, el artículo 226 presenta el carácter de una disposición transitoria (sólo puede ser aplicado «durante el período transitorio») que permite suspender las reglas del Tratado en la medida necesaria para alcanzar sin daños excesivos el establecimiento del mercado común. Como todo el mundo sabe, las disposiciones transitorias del Tratado de Roma no son objeto, como las del Tratado de París, de un convenio separado que incluye para el período transitorio determinadas excepciones consideradas necesarias frente a las normas de un mercado común que se consideraba había sido llevado a la práctica en un plazo muy breve; en el marco de la CEE es el Tratado mismo el que dispone todas las medidas destinadas a promover el establecimiento progresivo del mercado común a la vez que las normas permanentes, generalmente enunciadas en forma de principios, que deben regirlo: de ahí los mecanismos, procedimientos, plazos, todo ello sujeto a numerosas excepciones de las que muchas son verdaderas cláusulas de salvaguardia.

A este respecto, el artículo 226 se muestra como una simple cláusula de salvaguardia suplementaria, destinada a hacer frente, en los dos supuestos específicos que prevé, a la eventual insuficiencia de las disposiciones normales previstas por el Tratado para que el establecimiento del mercado común tenga lugar en las condiciones descritas en el artículo 2: «La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y la progresiva aproximación de las políticas económicas de los Estados miembros, un desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad […]»; es evidente que este «desarrollo armonioso» debe lograrse ya durante el período transitorio y las disposiciones transitorias existen precisamente para hacerlo posible.

Esto nos debe permitir ya tomar partido, al menos en un plano general, respecto a uno de los puntos discutidos en el presente asunto, el de si el artículo 226 autoriza a no aplicar cualquier disposición del Tratado, incluso fundamental (por ejemplo, el principio de no discriminación enunciado en el artículo 7), o si, por el contrario, no caben en ningún caso excepciones a la aplicación de determinadas normas.

Pienso que conviene hacer una distinción a este respecto. El artículo 226 autoriza «ciertas excepciones a las normas del presente Tratado, en la medida y en los plazos estrictamente indispensables para alcanzar los fines previstos en el apartado 1»; por tanto, cualquier norma contenida en el Tratado puede ser objeto de una excepción: ninguna se libra de ello y el único criterio son las necesidades exigidas por el fin que se debe alcanzar. No existe «jerarquía» entre los objetivos del Tratado que establezca de forma que en caso de conflicto uno de ellos debiera sacrificarse necesariamente al otro; se trata por el contrario de conciliarios: sólo el objetivo final, que es el establecimiento del mercado común en las mejores condiciones, ha de perseguirse sin cesar. Puede verse un ejemplo de esta falta de jerarquía en el párrafo tercero del artículo 115, en el que el funcionamiento del mercado común y el establecimiento del arancel aduanero común se colocan en pie de igualdad.

Por el contrario, se encuentra en el Tratado la formulación o la referencia a principios determinados, cuya inobservancia carecería de justificación. Así ocurre con el de no discriminación, principio general del Derecho, en particular del Derecho económico, que va más allá del marco del establecimiento de un mercado común: dicho principio debe ser respetado. Veremos enseguida cómo es preciso hacerlo, a mi entender, en la aplicación del artículo 226.

Una segunda diferencia entre el artículo 37 del Tratado CECA y el artículo 226 del Tratado CEE, que me interesa especialmente, se refiere a la naturaleza de la competencia atribuida al Tribunal de Justicia. El artículo 37 confiere al Tribunal de Justicia una competencia de plena jurisdicción que le otorga todas las facultades necesarias para ejercer el arbitraje previsto por el texto entre los «intereses esenciales de la Comunidad» y el interés del Estado miembro víctima de «perturbaciones fundamentales y persistentes» en su economía general, por la existencia del mercado común del carbón y del acero. La atribución de facultades tan excepcionales se explica por el hecho de que uno de los elementos de que trata el arbitraje, a saber la economía general del Estado miembro víctima de las perturbaciones, queda fuera de la esfera de competencia de la Comunidad, que se circunscribe al mercado del carbón y del acero.

En la Comunidad Económica Europea ocurre algo totalmente distinto, como ya hemos visto; se trata del establecimiento progresivo del mercado común general que constituye propiamente la tarea de esta Comunidad.

Esta es sin duda la razón por la cual el artículo 226 no prevé ninguna facultad excepcional a favor del Tribunal de Justicia: contra la decisión adoptada por la Comisión, sea positiva o negativa, sólo cabe el recurso ordinario de anulación previsto en el artículo 173, correspondiendo enteramente la responsabilidad de la decisión a la Comisión, libre de actuar dentro de los límites de sus facultades discrecionales. Claro está que el control de legalidad que corresponde al Tribunal de Justicia reviste, por este motivo, una importancia particular dada la naturaleza de los intereses en juego, sean los intereses del Estado víctima, para el cual el artículo 226 es una verdadera cláusula de salvaguardia, sean los intereses generales del mercado común los que se deben proteger o también, como en el caso que nos ocupa, los intereses propios de otro Estado miembro que una medida positiva de salvaguardia haga entrar en conflicto con los del Estado víctima. Dicho esto, el control jurisdiccional del Tribunal de Justicia deberá ejercerse de acuerdo con el régimen general del recurso de anulación.

Examen del recurso

Procedo al examen del recurso. Este invoca, con diversos argumentos, la insuficiencia de los motivos y la violación del Tratado. Alega también desviación de poder, pero sólo en relación con el artículo 91.

Por lo que respecta a la insuficiencia de los motivos, no puede tratarse en este caso, a mi juicio, de un vicio de forma, es decir, de una infracción del artículo 190, a cuyo tenor «los reglamentos, las directivas y las decisiones del Consejo y de la Comisión deberán ser motivadas y se referirán a las propuestas o dictámenes preceptivamente recabados en aplicación del presente Tratado». En efecto, la Decisión impugnada está fuertemente motivada y responde formalmente, sin duda, a las exigencias del artículo 190.

Lo que sostiene el demandante es que los motivos de la Decisión son insuficientes o contradictorios en relación con las conclusiones que la Decisión extrae de ellos, lo que lleva a sostener que no justifican legalmente dicha Decisión. En Derecho francés, dicho vicio sería considerado constitutivo de «violation de la loi» (infracción de ley). Poco importa, sin embargo: lo esencial es apreciar que nos encontramos aquí en la esfera del control de legalidad de los motivos y no en la del simple vicio de forma. El demandante impugna igualmente, en diversos aspectos, la exactitud material de los motivos: aquí también debe ejercer un control el Tribunal, de Justicia, al que compete, en caso de que quede de manifiesto una inexactitud material, averiguar aún si, a pesar de dicha inexactitud, la decisión no deja de estar bien fundada en Derecho. Estos son los principios en los que el Tribunal de Justicia parece haberse inspirado hasta ahora en el ejercicio del control jurisdiccional de los motivos de una decisión adoptada en virtud de una facultad discrecional.

Por ello examinaré conjuntamente, respecto a cada alegación, como han hecho también las partes, los motivos relativos a la violación del Tratado y los relativos a los vicios de que adolece la motivación. Seguiré el orden observado por la demandada en la fase escrita y que ha sido seguido por las dos partes en la fase oral: este orden presenta, efectivamente, la ventaja de adaptarse más estrechamente al del propio artículo 226.

I

De las dos hipótesis previstas por el artículo 226 para justificar su eventual aplicación, una de ellas -la que interesa en el presente asunto- se refiere al «caso de graves dificultades en un sector de la actividad económica, susceptibles de persistir»

La primera cuestión controvertida es la de si la industria francesa de refrigeradores constituye por sí misma un «sector de la actividad económica». El Gobierno demandante plantea dudas a este respecto; a su juicio, la producción de refrigeradores formaría parte de un sector más amplio de producción contra el de los aparatos eléctricos de uso doméstico. Alega que, de las quince empresas francesas más importantes, siete de ellas fabrican, además de refrigeradores, aparatos electrodomésticos como lavadoras, etc.

A menudo es difícil trazar de manera precisa los límites de un «sector económico»; la economía no es una ciencia exacta y casi siempre subsiste un margen discrecional. La Comisión nos dice que la industria francesa de refrigeradores ha ocupado a más de 11.000 personas en 1961, con un volumen de negocios total de alrededor de 500 millones de NF. Es posible que una nueva orientación hacia la producción de aparatos electrodomésticos sea capaz de atenuar la crisis de los refrigeradores, pero esto formaría parte de las medidas de adaptación que han de establecerse para resolver dicha crisis, que en la fecha de la demanda del Gobierno francés, seguía pesando sobre la industria de los refrigeradores. Al considerar dicha industria como constitutiva de un «sector de la actividad económica» en el sentido del artículo 226, creo que la Comisión se ha mantenido dentro de los límites de su facultad discrecional y que no ha incurrido en error de Derecho ni de hecho.

Una segunda cuestión, vinculada en cierta forma con la anterior, se refiere a la inclusión de los motocompresores entre los productos sujetos al gravamen, ya que la exportación de estos aparatos a Italia es sensiblemente superior a la importación en Francia de los mismos aparatos italianos. El Gobierno demandante alega en primer lugar este argumento para intentar demostrar que la crisis francesa es mucho menos fuerte de lo que la Comisión ha admitido y que no alcanza la gravedad exigida por el artículo 226 para justificar medidas de salvaguardia.

Sobre este punto no cabe responder sino que es difícil no considerar la fabricación y la venta aislada de motocompresores como parte integrante del «sector económico» de los refrigeradores en Francia; es muy posible que un esfuerzo especial en este sector de la producción pueda mejorar la competitividad de la industria de que se trata, pero, una vez más tan sólo puede tratarse de uno de los elementos eventuales de un programa de saneamiento y no de una comprobación que contradiga la realidad de la crisis en la fecha de la Decisión impugnada.

En cuanto a la inclusión de los motocompresores entre los productos sujetos al impuesto, no cabe en este caso más que inclinarse ante las explicaciones de técnica aduanera facilitadas por la Comisión, a saber, los riesgos de alteraciones comerciales que podrían derivar de una exportación separada de los distintos elementos del refrigerador si los grupos motocompresores estuvieran exentos de gravamen. Es cierto que subsiste, de hecho, un desacuerdo al respecto sobre la mayor o menor facilidad de que se produzcan semejantes alteraciones comerciales, por ejemplo en relación con el establecimiento de cadenas de montaje en los países de importación. Sólo una prueba pericial podría aclarar completamente este punto. Dejo al criterio del Tribunal la apreciación de su oportunidad. Por mi parte, me inclino a pensar que no es necesario recurrir a ella, dado que las alegaciones de la parte demandante sobre este punto no parecen suficientemente fundadas prima facie para justificar una medida de instrucción que, por otra parte, no ha sido solicitada.

Llego ahora a los motivos a los que la demandante parece atribuir más importancia y que tienen que ver, por una parte, con la existencia de «graves dificultades susceptibles de persistir» en el sector de que se trata y, por otra parte, con el origen de dichas dificultades, que -según la misma parte demandante- no tendría su causa en el crecimiento en Francia de las importaciones procedentes de Italia.

A. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE GRAVES DIFICULTADES SUSCEPTIBLES DE PERSISTIR

Para demostrar la existencia de graves dificultades susceptibles de persistir en el sector francés de refrigeradores, la Decisión impugnada se basa, como es sabido, en todo un conjunto de comprobaciones, a saber: 1) disminución de la producción; 2) disminución de las exportaciones; 3) aumento de las importaciones (entre 1961 y 1962 se multiplicaron por tres las procedentes de países distintos de Italia y por seis las de esta última), todo ello junto con un aumento del consumo nacional; 4) disminución en casi la tercera parte del efectivo de personas empleadas por los fabricantes; 5) cese en la actividad de cinco de los quince productores; 6) para terminar, crecimiento de los stocks de productos acabados, «principalmente en manos de los fabricantes», existencias que «sobrepasan las 190.000 unidades a nivel de producción y que representan el 20,6 % del consumo nacional de 1962».

Resulta difícil negar que semejante conjunto de circunstancias puede demostrar la existencia de «graves dificultades susceptibles de persistir» en la industria de que se trata y no lo discute seriamente el Gobierno demandante; por el contrario, discute la exactitud de hecho de algunas de las comprobaciones o pretende por lo menos que no están fundamentadas sobre datos suficientemente probatorios.

No volveré sobre la crítica dirigida al cuadro que figura en la Decisión impugnada por cuanto los períodos comparados no coinciden exactamente: en efecto, por una parte, resulta evidente que este cuadro debe leerse en sentido vertical y no en el horizontal y, si los períodos no coinciden completamente, es debido a que la Comisión se ha obligado a apoyarse únicamente en los datos estadísticos que estaban en su poder en la época en que adoptó la Decisión; por otra parte, ahora disponemos, en respuesta a las cuestiones planteadas por el Tribunal de Justicia, de cuadros anuales completos, que confirman en su conjunto las indicaciones más fragmentarias de la Decisión impugnada.

Tampoco insistiré sobre la cuestión de los cierres de fábricas. La Decisión impugnada dice solamente que «cinco de los quince fabricantes han tenido que cesar en su actividad de fabricación»; si, como parece creer el demandante, algunos productores habían logrado orientar su producción hacia otros objetos, pero sin cerrar sus fábricas, esto confirmaría tan sólo, una vez más, que se estarían realizando esfuerzos de reconversión lo que no excluye en absoluto la existencia y la gravedad de la crisis que padece la industria de los refrigeradores, sino que por el contrario las confirma.

El único punto sobre el que existe una verdadera divergencia entre las partes es el relativo a la cuestión de los stocks.

El Gobierno italiano niega que exista un «fuerte crecimiento» de los stocks y, según ciertos cálculos basados en las informaciones de que dispone, llega a una cifra de aumento en el año 1962 de 7.540 unidades, contra 48.000, cifra de la Comisión. Esta cifra de 7.540 figura en el cuadro I presentado como respuesta a las cuestiones planteadas por el Tribunal de Justicia. ¿Cómo explicar esta divergencia?

Hay que observar, en primer lugar, que, si se toman en cuenta los datos que figuran en el cuadro II presentado también por la demandante, se llega una cifra de aumento de las existencias en 1962 de 32.540 en lugar de 7.540: ¡ya estamos más cerca de los 48.000 de la Comisión (cuadro I presentado por ésta)! La diferencia se debe a una evaluación diferente del consumo interno francés en 1962: 950.000 en el cuadro I y 925.000 en el cuadro II, (se propone esta última cifra como tomada de la prensa francesa).

Este hecho pone de manifiesto el carácter mucho más inseguro del método de cálculo utilizado por el Gobierno italiano en relación con el de la Comisión. En efecto, si se compara el cuadro I de la Comisión con los dos cuadros (I y II) de la parte demandante, se advierte que uno de los datos sobre los que se basa el Gobierno italiano para calcular el incremento de los stocks es la cifra de consumo. Ahora bien, éste es tan sólo un dato final, no conocido directamente y que sólo puede dar lugar a evaluaciones más o menos aproximadas (como se puede apreciar por la divergencia que existe al respecto entre los dos cuadros presentados por el demandante), ¡evaluaciones que se hacen en función sobre todo de la supuesta cuantía de los stocks que se conocía de antemano!

Por el contrario, el cuadro I de la Comisión, tiene en cuenta la cuantía de las existencias como un dato que permite, junto con las demás circunstancias conocidas (producción, exportaciones, importaciones), llegar a una cifra de «consumo aparente».

Lo único que hay que saber es si la cifra propuesta por la Comisión reposa sobre datos suficientemente probatorios. A este respecto, hay que notar que la cifra de 190.000 unidades figura en el memorándum dirigido por el Gobierno francés a la Comisión el 19 de diciembre de 1962 al solicitar la aplicación del artículo 226 (p. 2). La cifra de 193.000 conocida ahora y correspondiente al cierre del año confirma tal evaluación. No creo que el Tribunal de Justicia tenga motivos para poner en duda la exactitud de las informaciones facilitadas a este respecto a la Comisión por el Gobierno francés, pues éste dispone con toda evidencia de los medios necesarios para seguir con exactitud la evolución de los stocks en una industria como ésta; tampoco creo, por otra parte, que plantear la duda sea competencia del Gobierno italiano.

Una última observación al respecto: el cálculo del demandante (cuadro II) parte de una producción de 800.000 aparatos en el año 1962, mientras que la cifra de la Comisión es de 825.000, es decir, una diferencia de 25.000 unidades. Ahora bien, nos encontramos paralelamente con una diferencia en la evaluación del aumento de los stocks por ambas partes de 48.000-32.540 = 15.460. La diferencia en menos de los stocks estaría pues más que compensada por la diferencia en menos de la producción; dicho de otra forma, si para el Gobierno italiano los stocks han aumentado menos que para la Comisión, para el mismo Gobierno, por el contrario, la producción ha disminuido más de lo que admite la Comisión. Ahora bien, es cierto que el dato «disminución de la producción» es tan importante para diagnosticar la crisis como el dato «aumento de los stocks».

En definitiva, el demandante no demuestra en absoluto que al declarar que «los stocks de productos acabados han aumentado fuertemente, principalmente en manos de los fabricantes», la Decisión impugnada haya incurrido en error de hecho.

Destacaré por otra parte, para responder a una crítica del demandante, que la cifra de 190.000 unidades, cuya autenticidad, como hemos visto, era difícil de rebatir, no sirve sólo para calcular el aumento de los stocks, sino que tiene también un valor en sí misma. En efecto, la presencia de stocks anormalmente importantes en manos de los fabricantes es en general indicio de una industria con dificultades; así pues, el hecho de que la mayor parte de los stocks en diciembre de 1962 hubiera sido acumulada desde hacía varios años, como subraya la demandante, no es un argumento contra la tesis de la Comisión, sino más bien un argumento que ésta ha tenido razón en admitir, al igual que la evolución de los stocks en 1962, año en que se ha producido un brusco vuelco de la tendencia a la reabsorción observada el año anterior (-21.000 en 1961 +48.000 en 1962).

Por tanto, no se ha demostrado la inexactitud de las comprobaciones hechas por la Comisión a propósito de los stocks y tales comprobaciones unidas a todas las demás que sirven de base a una valoración de conjunto, justifican legalmente la Decisión impugnada en este primer punto: existencia de graves dificultades susceptibles de persistir en el sector de que se trata.

B. Origen de las dificultades

Comprobar la existencia de dificultades no es suficiente; hay que investigar también su origen para justificar la elección de las medidas de salvaguardia que se deben aplicar.

El Gobierno demandante no discute la realidad de los motivos contenidos en el quinto considerando de la Decisión impugnada, a saber, que «estas dificultades tienen su origen en el considerable desarrollo de las importaciones en 1962 en relación con los mismos períodos del año anterior; que este desarrollo está principalmente determinado por el aumento masivo de las importaciones procedentes de la República Italiana, mientras las importaciones procedentes de otros países no han conocido un desarrollo tan acentuado».

No hay tampoco discusión en torno a la primera de las dos causas por las cuales el siguiente considerando explica este «aumento rápido y masivo de las importaciones procedentes de la República Italiana», a saber, la liberalización de las importaciones: en efecto, existe aquí una evidencia, pues es bien cierto que el fenómeno no habría podido producirse, al menos en las mismas proporciones, si se hubieran mantenido los contingentes a la importación.

Por el contrario, la controversia surge en torno a la segunda causa invocada, es decir, «la diferencia entre el precio medio por litro de los refrigeradores italianos franco frontera y el precio medio por litro de los mismos aparatos franceses en la fase de venta al por mayor, que se elevaba a un 30 % sobre el precio italiano franco frontera francesa, mientras que la protección aduanera existente asciende tan sólo al 7,5 %».

Es aquí donde surge la discusión sobre los precios.

El Tribunal de Justicia conoce ya la tesis del Gobierno italiano a este respecto. No es oportuna según él la comparación entre el precio franco frontera de los refrigeradores italianos y el precio de venta al por mayor de los refrigeradores franceses, pues la competencia sólo se hace sentir en la fase del precio de venta al por menor. Ahora bien, los precios de venta al por menor de los aparatos franceses y de los aparatos italianos del mismo tipo y calidad análoga son casi iguales. Si los precios franco frontera de los refrigeradores italianos son un 30 % menos elevados que el precio medio de venta al por mayor de los refrigeradores franceses, ello se debe sobre todo a que el mecanismo de distribución de los productos italianos soporta en Francia cargas mucho más pesadas que el mecanismo de distribución de los productos franceses: publicidad, servicio postventa y en especial esos misteriosos «gastos extraordinarios» de los que se nos ha informado ampliamente en la fase oral. Todos estos gastos son necesarios -la parte demandante ha insistido mucho sobre este punto- para una industria que pretende implantarse en el extranjero.

No creo que haya que seguir a la demandante por este camino. Se ha visto -y es desde luego muy interesante- cómo los exportadores italianos han logrado establecerse en Francia y conquistar rápidamente una parte apreciable del mercado francés. Como no se trata de una diferencia de calidad a precio igual (la demanda lo reconoce en la página 9), esto sólo puede estar motivado por los esfuerzos realizados por el servicio comercial de distribución, gracias a los márgenes más cuantiosos sobre la producción en favor de este servicio. Esto quiere decir, más claramente, que los distribuidores y sin duda también los minoristas, consiguen ventajas importantes en forma de comisiones o de rebajas que les animan a un esfuerzo publicitario mayor de cara a la clientela y también -cómo dudarlo- permiten finalmente conceder rebajas sobre el precio de catálogo para competir con los aparatos de otras procedencias. La publicidad no basta porbasta sí sola y necesita el apoyo de un esfuerzo en los precios cuando se trata de desviar una clientela de los productos de marca a los que está acostumbrada para atraerla hacia nuevos productos procedentes del extranjero. Por lo demás, todo esto es perfectamente normal, es la ley de la competencia.

Pero ¿qué demuestra esto sino que los fabricantes italianos han logrado superar estos sacrificios y conseguir a la vez un precio al por mayor para la exportación (el precio franco frontera) inferior en un 30 % al precio al por mayor de sus competidores franceses?

Una de dos: o bien se trata de una práctica de dumping, es decir, que los precios de exportación han sido arbitrariamente rebajados en relación a los precios practicados en el mercado interior italiano para conquistar el mercado francés (pero el Gobierno italiano lo niega enérgicamente y la Comisión no ha entrado en este terreno); o bien, y ésta es pues la hipótesis que debemos admitir, las circunstancias de la producción italiana le permitían, con perfecta corrección comercial, practicar, a pesar de la cuantía de las cargas soportadas por los servicios de distribución para arraigarse en Francia, un precio de exportación inferior en casi un tercio al precio al mor mayor de los aparatos franceses.

Pero es ahora cuando nos situamos con toda precisión en el marco del artículo 226: la supresión de los contingentes, conjugada con la rebaja del arancel aduanero, ha hecho surgir una grave diferencia de competitividad entre las dos producciones que la industria francesa no ha podido soportar. O de lo contrario habría que suponer que los fabricantes franceses han aceptado voluntariamente esta situación, negándose a bajar sus precios o a realizar sacrificios mayores en el sector de la distribución cuando tuvieron la posibilidad de hacerlo. El Gobierno demandante, como sabe el Tribunal de Justicia, no duda en proponer esta hipótesis. Sin embargo, ha sido totalmente desmentida por los hechos: cese en la actividad de varias empresas, despido de personal, etc.; ¡pero el malthusianismo industrial tiene también sus límites!

Otra cuestión es la de si la industria francesa no tiene parte de responsabilidad en esta situación. ¿No habría podido evitar dejarse sorprender? ¿Había quizá contado, como se nos ha dicho, con acuerdos que el prudente arranque de la aplicación de la legislación anticártel del Tratado podía presentar como poco arriesgados pero que no se han logrado? No me corresponde juzgar. Los hechos están ahí: es la aplicación de las medidas previstas por el Tratado para el progresivo establecimiento del mercado común lo que ha permitido a la industria joven y dinámica de uno de los Estados miembros poner en peligro la industria competidora de otro Estado miembro en condiciones tales que resulta justificado recurrir al artículo 226.

Por ello mismo está justificado el expediente empleado por la Comisión, una medida temporal destinada a reducir durante el tiempo necesario el efecto de las medidas de liberalización que se tomaron de conformidad con el Tratado. ¿Qué medida habría que elegir? ¿Restablecer un contingente? ¿Un gravamen sobre la importación, como lo pedía el Gobierno francés y lo admitió la Comisión? Era ella quien tenía que resolverlo. En cuanto a los tipos del gravamen, su determinación dependía de la estimación de la Comisión. Sólo señalaré, para responder a una objeción del recurso, que, en dicha estimación la Comisión tenia fundamento jurídico para apoyarse en la diferencia de 30 % entre el precio italiano franco frontera francesa y el precio francés al por mayor, dado que, como hemos visto es exactamente esta diferencia la que concreta la divergencia entre las condiciones de competitividad de ambas industrias.

Dicho esto, correspondía a la Comisión, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, tener en cuenta los dos objetivos, claramente contrarios, fijados por el artículo 226 y entre los cuales debe operarse una conciliación: por una parte, adoptar medidas «que le permitan reequilibrar la situación y adaptar el sector interesado a la economía del mercado común» y, por otra parte, elegir las medidas «que menos perturben el funcionamiento del mercado común». Sólo en el supuesto de que se hubiera demostrado que uno de dichos objetivos había sido deliberada o arbitrariamente olvidado, esto es en caso de desviación de poder, podría el Tribunal de Justicia proceder contra la Decisión correspondiente.

Pero no hay nada de esto. La divergencia entre la diferencia de 30 % y el tipo elegido (12 %), aumentado por el derecho de aduana de un 7,5 %, deja un margen que permite la conservación de una corriente de intercambios entre Italia y Francia «sin poner en peligro la reconversión en curso del sector francés de refrigeradores electrodomésticos y su adaptación a la economía del mercado común», por repetir los términos de la exposición de motivos de la Decisión impugnada. De hecho, ya sé que esta reconversión está verdaderamente en curso y que de ella se pueden esperar los resultados previstos y también si por los documentos presentados por las partes, que se ha podido mantener una importante corriente de intercambios, y que se han importado a Francia 36.563 refrigeradores italianos durante los meses de enero y febrero de 1963, según el cuadro II del Gobierno italiano, y 50.896 durante los cuatro primeros meses del mismo año, según el cuadro II de la Comisión.

II

Se han de examinar ahora los motivos relativos a la infracción del artículo 226 en relación con el principio de no discriminación y el principio de la preferencia comunitaria. Cierto que éste es, desde el punto de vista jurídico, el aspecto más importante del litigio. Ha dado lugar, tanto en la fase escrita como en la vista, a análisis muy completos y a destacadas intervenciones lo que debe dispensarme de repetir detalladamente los argumentos expuestos en un sentido y en otro. Lo único que quiero es exponer mi opinión del modo más breve posible.

A. PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN

Por lo que se refiere, en primer lugar, al principio de no discriminación, el Gobierno demandante sostiene, por una parte, que este principio no puede ser transgredido ni aun en el marco del artículo 226 y, en segundo lugar, que su cumplimiento prohibe establecer un impuesto que no se aplique simultáneamente a las importaciones de todos los países miembros.

Sobre el primer punto ya me he pronunciado al principio. Pienso que, en efecto, el principio de no discriminación, considerado como un principio general del Derecho, debe ser respetado en éste como en cualquier otro caso. Pero toda la cuestión consiste en saber cómo debe ser entendido.

En primer lugar, es bien conocido que el principio de no discriminación tiene un doble aspecto, tanto positivo como negativo; la discriminación consiste tanto en tratar igual situaciones no comparables como en tratar de forma desigual situaciones comparables: tanto en el terreno de los precios como en cualquier otro terreno, los ejemplos abundan en materia económica.

La jurisprudencia internacional se orienta en el mismo sentido, como nos recuerda el escrito de contestación. En un dictamen consultivo emitido por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional el 6 de abril de 1935, este alto órgano jurisdiccional decidió que «la igualdad en Derecho excluye cualquier discriminación; la igualdad de hecho puede por el contrario requerir un trato diferente para llegar a un resultado que establezca el equilibrio entre situaciones diferentes». ( 1 )

Una segunda observación, que deriva de la anterior, consiste en que, siempre en el terreno económico, el campo de aplicación del principio es necesariamente más estrecho cuando nos encontramos en presencia de una medida intervencionista que cuando se trata del juego normal de intercambios en el marco de reglas liberales. Esto se explica fácilmente porque el intervencionismo tiene por objeto llegar a modificar el juego natural de las fuerzas económicas con fines determinados; así pues, el principio sólo tiene que ser respetado en el marco de los fines perseguidos; sólo habrá violación de dicho principio si se tratan de forma diferente dos situaciones que parecen iguales a la luz de estos fines. Particularmente significativa a este respecto es la sentencia 8/57 (Rec. 1958, pp. 223 y ss., especialmente p. 247), citada por la Comisión en su escrito de contestación, sentencia en la que el Tribunal de Justicia estimó que el gravamen de perecuación de las chatarras importadas no era contrario al principio de no discriminación y especialmente a la norma de igualdad en el acceso a las fuentes de producción, en la medida en que imponía tipos más altos a determinadas acerías que consumían grandes cantidades de chatarra, como las acerías eléctricas, lo que podía considerarse una auténtica penalización en relación con ciertas empresas (por ejemplo, las que fabrican aceros especiales) que se ven obligadas por razones técnicas a recurrir a la chatarra como materia prima; sin embargo, el Tribunal de Justicia dijo que en ello no existe discriminación, debido al objeto mismo de la medida; sólo habría habido discriminación si dos empresas que se hallaran en la misma situación en cuanto a sus condiciones de fabricación hubieran sido tratadas de manera diferente.

Esta idea de relatividad que domina el principio de no discriminación no es por otro lado exclusiva de los asuntos económicos; tiene un carácter muy general y vuelve a encontrarse, por ejemplo, en el Derecho laboral y en el fiscal: así, el principio «a igual trabajo, igual salario» no se considera violado por la existencia de una legislación sobre los subsidios familiares; igualmente, el principio de igualdad frente a las cargas fiscales se acomoda a la progresividad de los impuestos directos. Podrían multiplicarse los ejemplos.

Por ello me adhiero con gusto a la distinción propuesta por el honorable representante de la Comisión durante la fase oral entre lo que él ha llamado la discriminación formal y la discriminación material, distinción que parece conforme a las sencillas ideas que acabo de exponer: nada es a la vez más fascinante y más engañoso que la igualdad, y la justicia a veces consiste en la desigualdad, como es bien sabido.

Pero subsiste la cuestión de si, en el caso del artículo 226, el principio de no discriminación, incluso entendido en sentido material, permite el establecimiento de un gravamen a la importación cuya aplicación se limite a un solo país, conforme a la práctica constante de la Comisión, según nos lo ha expuesto en su escrito de contestación.

En efecto ¿no se puede decir que se trata de un derecho de aduana provisionalmente establecido o restablecido o aumentado, a favor de un Estado, para garantizar una protección adecuada a dicho Estado respecto a un determinado producto, y que constituye la esencia misma de dicha medida que se aplique al conjunto de las importaciones de dicho producto en este Estado? El principio de un arancel de aduanas es que sea general, excepto las ventajas particulares concedidas contractualmente mediante Tratado a éste o al otro Estado, en contrapartida de otras ventajas (lo que la generalización de la cláusula de nación más favorecida hace por otra parte cada vez más ilusorio), o también salvo si el aumento del derecho adopta el carácter de una medida de retorsión basada por ejemplo en prácticas de dumping. Si el mercado francés de refrigeradores tiene verdaderamente necesidad de una protección temporal especial ¿no debería ésta asegurarse de manera uniforme, frente a todos los países exportadores, sin que proceda investigar cuáles son de hecho las exportaciones más amenazadoras? ¿No es éste el único medio de evitar que se produzcan distorsiones en la competencia internacional?

Dicha objeción merece un examen y confieso, que he reflexionado seriamente sobre este tema. Sin embargo, estas reflexiones no han hecho sino confirmarme plenamente que la tesis de la Comisión están bien fundadas.

En efecto, no se ha de reflexionar aquí en términos de legislación aduanera, sino en términos de mercado común.

El establecimiento progresivo del mercado común supone, en primer lugar, un desarme aduanero realizado por etapas, al mismo tiempo que una supresión de las restricciones cuantitativas. Supone la aplicación, también progresiva, del arancel exterior común y, paralelamente, la aplicación de políticas comunes en todo tipo de terrenos así como aproximaciones de las legislaciones. Todo esto forma un conjunto que debe ser lo más coherente que se pueda sin que resulte posible, sin embargo, hacer coincidir de una manera rígida y automática las medidas de todo orden que deban concurrir a la realización del objetivo final; de ahí los retrasos (o los adelantos) en este terreno o el otro, las excepciones autorizadas en unas u otras condiciones, etc.: en resumen, mecanismos de una gran flexibilidad cuyo manejo, sin embargo, debe permanecer siempre subordinado a la persecución de los objetivos del Tratado y, especialmente, a la realización del mercado común.

El artículo 226 debe ser entendido a la luz de lo que, sin pretensiones excesivas, se podría llamar esta filosofía del Tratado y, en especial, la última parte de la frase: «deberán elegirse con prioridad aquellas medidas que menos perturben el funcionamiento del mercado común». Cuando, para evitar ciertas perturbaciones en un Estado miembro, resulte necesario suspender temporalmente, en favor de dicho Estado, la aplicación de una u otra norma del Tratado, no sólo es necesario que las medidas que se adopten se acomoden estrictamente al objeto perseguido, que consiste en permitir que se reanude lo antes posible el paso regular de la marcha hacia adelante, sino que además debe evitar cuidadosamente crear nuevas trabas en las relaciones comunitarias donde no se hace sentir la necesidad de ello; dicho de otra forma, el remedio debe corresponder exactamente al diagnóstico.

Para volver al caso de autos, esto quiere decir que al haber sido reconocido el crecimiento repentino y masivo de las importaciones de productos italianos a Francia, favorecido incluso por las primeras medidas de aplicación del Tratado, como la razón de las dificultades del mercado francés, ésta era la causa que se había de combatir. Si se extendieran las medidas de protección a otros países, cuyas exportaciones a Francia no hubieran seguido -ni de lejos- el mismo ritmo de expansión, habrían sido lesionados sin necesidad los derechos que a estos países reconocen medidas de desarme aduanero ya aplicadas y se habría extendido de forma injustificada la protección concedida a la industria francesa.

Por otro lado se encuentran en el Tratado ejemplos de casos en que determinadas medidas adoptadas a instancias de un Estado se circunscriben a los Estados en los que existe la causa del perjuicio y no se extienden de pleno Derecho a todos los Estados miembros; así ocurre en el caso previsto en la lista F, partidas 10.01 y 11.01, nota 1, c.

Desde luego, había que cerciorarse también de que la aplicación de la medida de protección contra un único país no fuera a favorecer abusivamente las importaciones de otros países y, por otra parte, permitiera el mantenimiento de un flujo de intercambios entre Italia y Francia. Esto es lo que hizo la Comisión, como lo explica en los motivos de su Decisión y, aunque se trate de una cuestión de apreciación que entra dentro de sus facultades discrecionales, sabemos por los cuadros presentados que de hecho las previsiones de la Comisión se vieron confirmadas por los hechos. Respecto a las importaciones a Francia de productos italianos se mantuvo un flujo de intercambios importante y las importaciones de los demás países se mantuvieron dentro de los límites anteriores, sin suponer distorsiones de competencia en perjuicio de Italia. El artículo 226 ha sido aplicado conforme a Derecho.

B. PREFERENCIA COMUNITARIA

Seré más breve en lo tocante a la pretendida violación de lo que se llama el principio de preferencia comunitaria. En efecto, lo que acabo de decir respecto a los Estados miembros se aplica también a los países terceros.

Indudablemente, hay que tener también en cuenta las normas del GATT Pero aquí sólo hay que tenerlas en cuenta en el marco del artículo 226 del Tratado de Roma, es decir, en función del mercado común.

Ahora bien, la necesidad de respetar las normas relativas al establecimiento del arancel exterior común forma parte del conjunto de normas relativas al mercado común sin que, como he dicho ya al referirme sobre todo al artículo 115, exista orden de preferencia alguno en este sentido, una especie de jerarquía de sacrificios.

La Comisión tenía que garantizar únicamente, y así lo hizo, que las importaciones de países terceros y las de los otros países miembros, exceptuada Italia, no justificaban una extensión a estos países de la medida adoptada respecto a las importaciones a Francia de productos italianos. De hecho, el precio de exportación a Francia de refrigeradores procedentes de países terceros sigue siendo superior al de los refrigeradores italianos aumentado por el gravamen. Así las cosas, no procedía poner trabas a la aplicación del arancel exterior común, ya aplicable a los productos de que se trata, solicitando una excepción en el marco del GATT. Es éste, con toda seguridad, el sentido que conviene dar al penúltimo párrafo de los considerandos de la Decisión impugnada.

Por otra parte no se puede acusar a la Comisión de haber ignorado las normas del GATT en la medida en que el gravamen, aumentado por el derecho de aduana subsistente, sobrepasaría el importe de los derechos consolidados entre Francia e Italia en la época de la entrada en vigor del Tratado. En efecto, las partes contratantes del Tratado de Roma quedaban en libertad de decidir la supresión entre ellas de las normas del GATT; tan sólo estaban obligadas a seguir observándolas respecto de los terceros países: así lo ha reconocido expresamente el Tribunal de Justicia en la sentencia de 27 de febrero de 1962 (10/61, ↔ Rec. 1962, pp. 1 y ss., especialmente pp. 21 y 22) en la interpretación del artículo 234 del Tratado.

Una palabra, para terminar, acerca del motivo relativo a la desviación de poder. Durante la fase escrita, este motivo parece referirse a una aplicación desviada del artículo 226 al que la Comisión habría recurrido para resolver un problema de dumping que entraba en la esfera específica del 91. No puede aceptarse este motivo puesto que, como hemos visto, la Comisión jamás ha admitido que hubiera dumping al no haberse colocado el Gobierno francés en este terreno. No existe discusión en torno a este punto y todo el desarrollo del asunto muestra que la Comisión nunca ha alegado argumento alguno ni se ha basado nunca en un solo hecho que tenga relación con diferencias entre las prácticas del comercio de que se trata en Italia y la exportación, esto es, en argumentos sobre dumping.

En la fase oral, se nos ha dicho que en realidad se acusa a la Comisión de haber querido conceder protección a los productores de refrigeradores de países terceros para permitirles eliminar a sus competidores italianos del mercado francés.

Se trata, de una acusación grave que no ha sido demostrada en absoluto y que, objetivamente, como hemos visto, carece de fundamento.

Resumiendo, se puede decir que la Comisión ostenta con arreglo al artículo 226 una auténtica facultad de intervención en el funcionamiento del mercado común, para cuyo ejercicio fue llamada a arbitrar entre los tres intereses divergentes de los que he hablado al principio de mis observaciones: el de Francia, el de Italia y el del mercado común.

Ninguno de los motivos planteados demuestra que dicha facultad haya sido ejercida en condiciones contrarias a Derecho.

Por otra parte, y aunque esto exceda de la competencia del Tribunal de Justicia, me veo obligado a añadir que, a mi juicio, este arbitraje parece haber sido equitativo y capaz de alcanzar los resultados esperados, esto es, permitir a la industria francesa de refrigeradores superar una crisis difícil sin comprometer seriamente los notables esfuerzos realizados por su competidora italiana. Si este optimismo se confirma, será en definitiva el mercado común el que saldrá ganando.

Propongo:

—	Que se desestime el recurso.

—	Que el Gobierno de la República Italiana cargue con las costas.

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( *1 ) Lengua original: francés.

( 1 ) Sentencias y dictámenes del TP.II, serie A/B, no 64, p. 16, École minoritaire en Albanie.