(1)

Las medidas previstas en la presente Decisión se ajustan al dictamen del Comité Consultivo para los Contratos Públicos.

(2)

El 30 de enero de 2017, Eneco B.V. («Eneco») y N.V. Nuon Energy («Nuon») presentaron una solicitud a la Comisión con arreglo al artículo 35, apartado 1, de la Directiva 2014/25/UE («solicitud»). La solicitud cumple los requisitos formales establecidos en el artículo 1, apartado 1, y en el anexo I de la Decisión de Ejecución (UE) 2016/1804 de la Comisión (2).

(3)

Las acciones de Nuon son propiedad en su totalidad de Vattenfall AB, una sociedad no cotizada propiedad del Estado sueco. Por consiguiente, Nuon se considera una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2014/25/UE. Tras un cambio de propiedad en marzo de 2020 (la empresa, anteriormente propiedad de administraciones locales de los Países Bajos, se vendió a una empresa conjunta compuesta por Mitsubishi Corporation y Chubu Electric Power), Eneco ya no se considera entidad adjudicadora.

(4)

La solicitud se refiere a las actividades de suministro al por menor de electricidad a pequeños clientes (hogares y pequeños usuarios industriales y comerciales conectados a la red de baja tensión con una capacidad máxima de conexión no superior a 3 * 80A) y de suministro al por menor de gas a pequeños clientes (hogares y pequeñas empresas conectados a la red de gas con una capacidad máxima de conexión no superior a 40 m3).

(5)

Con arreglo al anexo IV, punto 1, letra a), de la Directiva 2014/25/UE, dado que no puede suponerse el libre acceso al mercado sobre la base del artículo 34, apartado 3, párrafo primero, de dicha Directiva, la Comisión debe adoptar una Decisión de Ejecución con respecto a la solicitud en un plazo de noventa días hábiles. Dado que la solicitud no venía acompañada de una posición razonada y justificada adoptada por una autoridad nacional independiente en el sentido del artículo 35, apartado 2, de la Directiva 2014/25/UE, la Comisión informó a las autoridades neerlandesas acerca de la solicitud y pidió información complementaria el 24 de marzo de 2017. Las autoridades neerlandesas contestaron a dicha solicitud, por correo electrónico, el 19 de junio de 2017. La respuesta se consideró incompleta y llevó a la Comisión a pedir aclaraciones adicionales el 27 de julio de 2017, aclaraciones que las autoridades neerlandesas ofrecieron el 25 de septiembre de 2017.

(6)

Dado que la información disponible seguía siendo insuficiente para que la Comisión formara su opinión sobre la exposición de las actividades a la competencia, el 21 de diciembre de 2017 y el 2 de marzo de 2018 se enviaron nuevas solicitudes de información a las autoridades neerlandesas. Las autoridades neerlandesas enviaron una respuesta el 11 de octubre de 2021.

(7)

Nuon presentó una solicitud sustancialmente modificada el 24 de enero de 2022. La Comisión y el solicitante acordaron que la Comisión debía adoptar una Decisión de Ejecución a más tardar el 15 de julio de 2022.

(8)

La Directiva 2014/25/UE se aplica a la adjudicación de contratos destinados a posibilitar actividades relacionadas con el suministro al por menor de electricidad y gas [a que se refiere el artículo 9, apartado 1, letra a), de dicha Directiva], a menos que dichas actividades estén exentas en virtud del artículo 34 de dicha Directiva.

(9)

Según lo dispuesto en el artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE, esta no se aplicará a los contratos destinados a hacer posible la prestación de una actividad contemplada en ella, siempre que, en el Estado miembro en que se efectúe dicha actividad, esta esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado. La exposición directa a la competencia debe evaluarse con arreglo a criterios objetivos, tomando en consideración las características específicas del sector afectado.

(10)

Se considera que el acceso no es limitado cuando el Estado miembro haya incorporado a su legislación nacional y aplicado los actos legislativos pertinentes de la Unión por los que se abre un sector concreto o parte de él. Dichos actos legislativos se enumeran en el anexo III de la Directiva 2014/25/UE. La Directiva (UE) 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo (3), que deroga la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4), es aplicable al sector de la electricidad, mientras que la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (5) es aplicable al sector del gas.

(11)

Los Países Bajos han transpuesto la Directiva (UE) 2019/944 y la Directiva 2009/73/CE al Derecho nacional mediante la Ley neerlandesa de electricidad (6) (Elektriciteitswet) y la Ley neerlandesa de gas (7) (Gaswet). Por consiguiente, de conformidad con el artículo 34, apartado 3, párrafo primero, de la Directiva 2014/25/UE debe considerarse que el acceso al mercado no está limitado en todo el territorio de los Países Bajos.

(12)

La exposición directa a la competencia debe evaluarse con arreglo a distintos indicadores, ninguno de los cuales es decisivo por sí mismo. Por lo que se refiere a los mercados objeto de la presente Decisión, un criterio que ha de tenerse en cuenta es la cuota de mercado de los principales operadores en un mercado determinado. Dadas las características de los mercados afectados, también deben tenerse en cuenta otros criterios, como el número de operadores del mercado, la liquidez de los mercados mayoristas, las tasas de cambio de proveedor de los clientes o la existencia de una regulación de precios.

(13)

La presente Decisión se adopta sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia y de las disposiciones de otros ámbitos del Derecho de la Unión. En particular, si bien los criterios y la metodología utilizados para evaluar la exposición directa a la competencia en virtud del artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE deben ser conformes con las disposiciones del Tratado en materia de competencia, no tienen que ser necesariamente idénticos a los utilizados para realizar una evaluación en virtud de los artículos 101 o 102 del Tratado o en virtud del Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo (8), tal como ha confirmado el Tribunal General (9).

(14)

El objetivo de la presente Decisión es determinar si las actividades a las que se refiere la solicitud están sometidas (en mercados cuyo acceso no esté limitado a efectos del artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE) a un nivel de competencia tal que garantice que, incluso en ausencia de la disciplina introducida por las disposiciones pormenorizadas que establece en materia de contratación pública la Directiva 2014/25/UE, la contratación pública para el ejercicio de las actividades consideradas se realice de forma transparente y no discriminatoria y sobre la base de unos criterios que permitan a los compradores encontrar la solución que, en conjunto, sea más ventajosa desde el punto de vista económico.

(15)

En este contexto, resulta importante recordar que, en los mercados en cuestión, no todos los operadores están sujetos a la normativa de contratación pública. En el presente asunto, solo Nuon se considera una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 4 de la Directiva 2014/25/UE y, por tanto, está sujeta a las normas de contratación pública.

(16)

De acuerdo con los precedentes sentados por la Comisión (10), pueden distinguirse en el sector de la electricidad los siguientes mercados de producto de referencia: i) generación y suministro al por mayor, ii) transmisión, iii) distribución, y iv) suministro al por menor a clientes finales (11). En el sector del gas, pueden distinguirse los siguientes mercados de productos: i) mercado de exploración y producción (prospección de petróleo crudo y gas natural); ii) mercados mayoristas (de exploración y producción, y downstream); iii) mercado minorista, que puede definirse como las ventas, la comercialización y la distribución de gas a los clientes finales (12).

(17)

Hay ocho empresas regionales de distribución o gestores de redes de distribución (GRD) en el sector de la electricidad y del gas en los Países Bajos: Cogas Infra & Beheer, Enduris, Enexis, Liander, Endinet, RENDO Netbeheer, Stedin Netbeheer y Westland Infra Netbeheer. Los ámbitos en los que los GRD transportan electricidad pueden diferir de los ámbitos en los que transportan gas. Desde la liberalización de los mercados de la energía, el funcionamiento independiente de los GRD quedó garantizado por una serie de normas con arreglo a la legislación sectorial de la Unión. El legislador neerlandés ordenó la plena separación de la propiedad a nivel de los GRD. Las autoridades neerlandesas confirmaron (13) que, en la actualidad, todos los GRD están jurídicamente separados de los productores y proveedores.

(18)

Por lo que se refiere al suministro de electricidad a los clientes finales, en sus decisiones anteriores la Comisión distinguió entre el suministro a pequeños clientes (hogares y pequeñas empresas) conectados a redes de distribución de baja tensión y el suministro a grandes clientes industriales normalmente conectados a la red de alta y media tensión (grandes consumidores industriales y comerciales) (14). Esta distinción se refiere a las diferentes necesidades y los perfiles de la demanda y a los diferentes servicios y tecnologías en el lado de la oferta (15).

(19)

En decisiones anteriores, la Autoridad de Consumidores y Mercados de los Países Bajos (Autoriteit Consument & Markt; en lo sucesivo, «ACM») también estableció una distinción entre el suministro a pequeños clientes (16) y el suministro a grandes clientes (17). La ACM observó que las diferencias en la venta y la comercialización, los precios y las condiciones de entrega, los diferentes patrones de cambio de proveedor, las diferencias en el lado de la demanda y la licencia por separado necesaria para cada tipo de cliente justificaban tal distinción.

(20)

La presente solicitud se refiere a pequeños clientes, es decir, los hogares y los pequeños usuarios industriales y comerciales conectados a la red de baja tensión con una capacidad máxima de conexión no superior a 3 * 80A.

(21)

En sus Decisiones anteriores, la Comisión distinguió entre los siguientes mercados: suministro de gas natural a: i) centrales eléctricas de gas (18), ii) grandes clientes industriales (19), y iii) pequeños clientes (20). La última categoría, basada en un análisis caso por caso, podría dividirse a su vez en el suministro de gas natural a: i) hogares y ii) clientes comerciales (21).

(22)

En sus decisiones anteriores, la ACM estableció una distinción entre el suministro de gas natural a pequeños clientes y el suministro a grandes clientes y centrales eléctricas (22). La ACM consideró que las condiciones de competencia eran diferentes en ambos mercados en lo que respecta al perfil de compra, los precios y el cambio de proveedor. Al igual que en el caso del suministro al por menor de electricidad, se necesitaba una licencia específica para cada tipo de cliente.

(23)

La ACM también indicó que podría hacerse una nueva subdivisión del mercado del suministro de gas natural, sobre la base de la calidad del gas (23), entre el gas de bajo valor calorífico («gas L») utilizado normalmente por los pequeños clientes y el gas de alto valor calorífico («gas H») utilizado tanto por los grandes como por los pequeños clientes.

(24)

La presente solicitud se refiere a los pequeños clientes, es decir, a los hogares y pequeñas empresas con una capacidad máxima de conexión no superior a 40 m3.

(25)

A la vista de los factores examinados en los considerandos 15 a 23, a efectos de evaluar si se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE, y sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión, la Comisión considera que los mercados de productos de referencia son los mercados de suministro al por menor de electricidad a pequeños clientes y de suministro al por menor de gas a pequeños clientes.

(26)

La Comisión consideró anteriormente (24) que los mercados de suministro al por menor de electricidad en los Países Bajos eran de alcance nacional.

(27)

Desde el punto de vista geográfico, en su práctica anterior (25), la ACM ha definido los mercados de productos de referencia del sector del suministro al por menor de electricidad como de ámbito nacional.

(28)

Según la información recibida de las autoridades neerlandesas (26), hay alrededor de cincuenta y cinco proveedores de electricidad activos en los Países Bajos y todos ellos operan a nivel nacional.

(29)

A efectos de evaluar si se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE, y sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión, la Comisión considera que el mercado geográfico de referencia para el suministro al por menor de electricidad a pequeños clientes es de alcance nacional.

(30)

En general, la Comisión ha definido los mercados de suministro al por menor de gas, incluidas las posibles subdivisiones adicionales, como de ámbito nacional, siempre que dichos mercados estén plenamente liberalizados (27).

(31)

Desde el punto de vista geográfico, en su práctica anterior (28), la ACM ha definido los mercados de productos de referencia del sector del suministro al por menor de gas como de ámbito nacional.

(32)

Según la información recibida de las autoridades neerlandesas (29), hay cincuenta y cinco proveedores de gas activos en los Países Bajos y todos ellos operan a nivel nacional.

(33)

A efectos de evaluar si se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 34 de la Directiva 2014/25/UE, y sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión, la Comisión considera que el mercado geográfico de referencia para el suministro al por menor de gas a pequeños clientes es de alcance nacional.

(34)

La Comisión ya ha adoptado varias decisiones (30) que eximen al suministro al por menor de electricidad y gas en varios Estados miembros de aplicar las normas de contratación pública. La Comisión basará su evaluación, en particular, en los siguientes criterios: el número de participantes en el mercado, junto con la cuota de mercado combinada de las principales empresas, la tasa de cambio de proveedor de los consumidores finales, la liquidez de los mercados mayoristas y la regulación de precios.

(35)

Según las autoridades neerlandesas (31), hay cincuenta y cinco proveedores activos a nivel nacional tanto en el mercado minorista de la electricidad como en el mercado minorista del gas.

(36)

Según la presente solicitud (32), el coste total de la entrada en el mercado del suministro al por menor de electricidad y gas es bajo y no constituye una barrera a la entrada.

(37)

En decisiones anteriores (33), la Comisión consideró que, en lo referente al mercado de suministro al por menor, la cuota total de mercado de las tres principales empresas resulta pertinente. También podrían considerarse pertinentes otras medidas de concentración. Una característica particular era que solo un operador del mercado estaba sujeto a las normas de contratación pública.

(38)

Nuon está sujeta a las normas de contratación pública, mientras que sus dos mayores competidores, Essent y Eneco, no lo están. Según la información facilitada por las autoridades neerlandesas (34), las cuotas de mercado de los principales proveedores se mantuvieron bastante estables durante el período 2017-2020: la cuota de mercado de Nuon disminuyó del 27 % al 25 %, la de Eneco disminuyó del 25 % al 22 % y la de Essent del 27 % al 26 %.

(39)

En conjunto, la cuota de mercado consolidada de los tres mayores minoristas del mercado neerlandés de suministro al por menor de electricidad se redujo del 79 % en 2017 al 73 % en 2020.

(40)

Según la información facilitada por las autoridades neerlandesas (35), las cuotas de mercado de los principales proveedores se mantuvieron bastante estables durante el período 2017-2020: la cuota de mercado de Nuon disminuyó del 27 % al 25 %, la de Eneco disminuyó del 25 % al 22 % y la de Essent se mantuvo invariable en el 27 %.

(41)

En conjunto, la cuota de mercado consolidada de los tres mayores minoristas del mercado neerlandés de suministro al por menor de gas se redujo del 79 % en 2017 al 74 % en 2020.

(42)

El número de clientes que cambian a otro proveedor (cambio externo) o a otra tarifa o contrato dentro del mismo proveedor (cambio interno) se considera un indicador pertinente de la eficacia de la competencia. En decisiones anteriores (36), la Comisión analizó principalmente el cambio externo.

(43)

La mayoría de los pequeños clientes de los Países Bajos se abastecen mediante contratos de combustible dual, lo que implica que reciben gas y electricidad de un único proveedor.

(44)

La tasa de cambio de proveedor externo para el suministro al por menor de electricidad y gas en los Países Bajos fue cada vez más elevada, pasando del 17 % en 2017 al 21 % en 2020 (37).

(45)

Según la información pública disponible (38), las tasas de cambio interno de los pequeños clientes representaron el 8 % para la electricidad y el gas en 2020.

(46)

Estas tasas de cambio indican que los pequeños clientes están dispuestos a cambiar de proveedor y que existen alternativas válidas para satisfacer sus necesidades en lo que respecta al suministro de electricidad y gas.

(47)

La electricidad y el gas pueden comercializarse en diferentes tipos de mercados al por mayor: en las bolsas de electricidad o las plataformas de comercio multilateral o en el comercio extrabursátil bilateral. Las bolsas de la electricidad son plataformas utilizadas por los operadores del mercado para negociar compras y ventas de electricidad. El gas también se comercializa en centros de negociación del gas con liquidez. Estos acuerdos proporcionan un mercado abierto, organizan la competencia y establecen un precio de referencia transparente para los participantes en el mercado.

(48)

El mercado mayorista es un mercado directamente anterior al mercado minorista. Aunque algunos minoristas pertenecen a grupos integrados verticalmente, muchos minoristas de electricidad no tienen sus propios activos de generación. Estos minoristas adquieren electricidad en el mercado mayorista con el fin de revenderla en el mercado minorista en competencia con los minoristas integrados verticalmente. Por lo tanto, unos mercados mayoristas competitivos líquidos y que funcionen correctamente, en los que los minoristas sin activos de producción puedan obtener fácilmente electricidad a precios competitivos, constituyen una condición clave para que existan unos mercados minoristas competitivos en los que los minoristas integrados vertical y no verticalmente compitan en igualdad de condiciones. Los centros de negociación del gas con liquidez sustentan el funcionamiento del mercado de muchas maneras y garantizan que los nuevos operadores puedan garantizar el acceso al gas a nivel mayorista.

(49)

La ACM ha llegado a la conclusión, en su informe (39) de liquidez, de que la liquidez del mercado mayorista neerlandés de la electricidad (por ejemplo, mayores volúmenes negociados, menor volatilidad de los precios y menor diferencial comprador-vendedor) ha aumentado durante el período 2009-2013. Unos volúmenes más elevados y una mayor liquidez ayudan a los mercados mayoristas a funcionar mejor y permiten a los participantes en el mercado tomar decisiones eficientes al comprar o vender electricidad. En 2020, el mercado mayorista neerlandés de la electricidad era aproximadamente 3 veces mayor que el consumo nacional, frente a 1,5 veces en 2015 (40).

(50)

La Comisión considera que la liquidez del mercado mayorista neerlandés de la electricidad ha alcanzado un nivel suficiente para no constituir un obstáculo para que el suministro al por menor de electricidad a los clientes domésticos esté sujeto a una exposición directa a la competencia.

(51)

El nivel de competencia en el mercado mayorista neerlandés del gas queda demostrado, en particular, por el funcionamiento del Servicio de Transferencia de Títulos (TTF, por sus siglas en inglés), el centro de negociación de gas al por mayor de los Países Bajos. El último informe anual de la ACER sobre el funcionamiento del mercado mayorista del gas (41) (en lo sucesivo, «el informe de la ACER») muestra que el TTF tiene una elevada liquidez y que la liquidez ha aumentado en los últimos años (42). El informe también pone de manifiesto el proceso eficiente y transparente de fijación de precios del TTF, que propicia bajos diferenciales comprador-vendedor (43).

(52)

El informe de la ACER destaca el mercado mayorista neerlandés del gas como un buen ejemplo (44), en los siguientes términos: «El TTF, en los Países Bajos, y el National Balancing Point (NBP), en el Reino Unido, siguen siendo los dos centros de negociación más líquidos y competitivos, y representan la mayor parte de la actividad comercial de gas a plazo en la UE».

(53)

Habida cuenta de estas características, la Comisión considera que la liquidez del mercado mayorista neerlandés del gas es suficiente para permitir la entrada de nuevos proveedores en el mercado y no constituye un obstáculo para que el suministro al por menor de gas a pequeños clientes esté sujeto a una exposición directa a la competencia.

(54)

El precio del suministro de electricidad y gas a los clientes finales se compone de: 1) impuestos sobre la energía, 2) coste de la red, 3) alquiler de contadores, 4) IVA, y 5) coste de abastecimiento (45). Mientras que los cuatro primeros elementos están regulados, el coste de abastecimiento no lo está.

(55)

Nuon está integrada verticalmente en el sector de la electricidad y opera en el mercado neerlandés de producción y venta al por mayor de electricidad (cuota de mercado del 16,8 %), así como en el mercado neerlandés del suministro al por menor de electricidad y gas.

(56)

Entre los operadores que no están sujetos a las normas de contratación pública, Eneco y Essent también están integrados verticalmente, con cuotas de mercado del 4,6 % y el 13 % en términos de capacidad instalada en el mercado de producción y venta al por mayor (46).

(57)

A pesar de la integración vertical en el sector de la electricidad, la posición de mercado de Nuon, tanto a nivel de producción como de venta al por mayor, no constituye un obstáculo para que el suministro al por menor de electricidad a pequeños clientes se vea directamente expuesto a la competencia. Del mismo modo, habida cuenta de la liquidez de los mercados mayoristas del gas, no existen obstáculos significativos para que el suministro al por menor de gas a pequeños clientes domésticos se vea directamente expuesto a la competencia.

(58)

En cuanto al suministro al por menor de electricidad a los pequeños clientes en los Países Bajos, la situación puede resumirse como sigue: la cuota de mercado de los tres principales operadores del mercado está disminuyendo; la tasa de cambio de proveedor es elevada y va en aumento; no existe un control de los precios al usuario final y el funcionamiento del mercado mayorista no constituye un obstáculo para que el mercado minorista para los pequeños clientes se vea expuesto a la competencia.

(59)

Por lo que respecta al suministro al por menor de gas a pequeños clientes en los Países Bajos, la situación puede resumirse así: la cuota de mercado de los tres principales operadores del mercado está disminuyendo; la tasa de cambio es elevada; no existe un control de los precios al usuario final y la liquidez del mercado mayorista es elevada.

(60)

A la vista de los factores examinados en los considerandos 34 a 57, debe considerarse que la condición de exposición directa a la competencia establecida en el artículo 34, apartado 1, de la Directiva 2014/25/UE se cumple en lo que respecta al suministro al por menor de electricidad y gas a pequeños clientes en los Países Bajos.

(61)

La presente Decisión se basa en la situación de hecho y de derecho existente entre enero de 2017 y octubre de 2021, según la información presentada por Nuon y por las autoridades neerlandesas. Podrá revisarse si, como resultado de cambios significativos en la situación de hecho o de derecho, las condiciones para la aplicabilidad del artículo 34, apartado 1, de la Directiva 2014/25/UE ya no se cumplen.

(62)

Dado que algunos servicios relacionados con el suministro al por menor de gas y electricidad siguen estando sujetos a la Directiva 2014/25/UE, cabe recordar que los contratos de compra que abarcan varias actividades deben regirse por lo dispuesto en el artículo 6 de dicha Directiva. Esto significa que, cuando una entidad adjudicadora prevea adjudicar un contrato «mixto», es decir, un contrato que se utilice con vistas al desempeño de actividades tanto excluidas de la aplicación de la Directiva 2014/25/UE como no excluidas, se deberá tener en cuenta qué actividades son el objeto principal del contrato. En caso de contratación mixta, cuando el objetivo principal sea facilitar actividades que no estén exentas, deben cumplirse las disposiciones de la Directiva 2014/25/UE. Si resulta objetivamente imposible determinar la actividad que constituye el objeto principal del contrato, este debe adjudicarse con arreglo a las normas mencionadas en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2014/25/UE.

(63)

Cabe recordar que el artículo 16 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (47), relativa a la adjudicación de contratos de concesión, prevé una excepción a la aplicación de dicha Directiva para las concesiones adjudicadas por entidades adjudicadoras cuando, en el Estado miembro donde vayan a ejecutarse las concesiones, haya quedado establecido con arreglo al artículo 35 de la Directiva 2014/25/UE que la actividad está sometida directamente a la competencia de conformidad con el artículo 34 de dicha Directiva. Dado que se ha llegado a la conclusión de que las actividades de suministro al por menor de electricidad y gas a pequeños clientes están directamente expuestas a la competencia, los contratos de concesión destinados a permitir la realización de esas actividades en los Países Bajos quedarán excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/23/UE.