1. 

Στην υπό κρίση υπόθεση, το Oberster Gerichtshof (Ανώτατο Δικαστήριο) ζητεί να διευκρινισθεί ποιο είναι το εφαρμοστέο δίκαιο σε ένδικη διαφορά μεταξύ της απορροφώσας εταιρίας και ενός πιστωτή της απορροφώμενης εταιρίας και αν, σε περίπτωση διασυνοριακής συγχωνεύσεως, η απορροφώσα εταιρία δικαιούται να επιφέρει μονομερώς τη λύση της έννομης σχέσεως που τη συνδέει με τον ομολογιούχο μειωμένης εξασφαλίσεως και να τον ικανοποιήσει πλήρως.

2. 

Στις παρούσες προτάσεις, θα εκθέσω τους λόγους για τους οποίους θεωρώ ότι, εφόσον, σε περίπτωση συγχωνεύσεως, η απορροφώμενη εταιρία έχει εκδώσει ομόλογα μειωμένης εξασφαλίσεως, όπως αυτά που εξετάζονται στην υπόθεση της κύριας δίκης, τα εν λόγω ομόλογα μεταβιβάζονται στην απορροφώσα εταιρία μόνον καθόσον, κατά την ημέρα της συγχωνεύσεως, τα συγκεντρωθέντα με την έκδοση ομολόγων συμπληρωματικά ίδια κεφάλαια εξακολουθούν να υπάρχουν, γεγονός που απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εξακριβώσει. Εάν τούτο συμβαίνει, θα εξηγήσω γιατί φρονώ ότι το άρθρο 14, παράγραφος 1, της οδηγίας 2005/56/ΕΚ ( 2 ) έχει την έννοια ότι, στο πλαίσιο μιας διασυνοριακής συγχωνεύσεως, οι συναφθείσες από την απορροφώμενη εταιρία συμβάσεις, όπως αυτές της κύριας δίκης, μεταβιβάζονται στην απορροφώσα εταιρία, συνεπαγόμενες, επομένως, την εφαρμογή του δικαίου που επέλεξαν τα μέρη κατά την αρχική σύναψη των συμβάσεων αυτών. Στη συνέχεια, θα εξηγήσω τους λόγους για τους οποίους εκτιμώ ότι το άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας αυτής, σε συνδυασμό με το άρθρο 13, παράγραφος 1, της τρίτης οδηγίας 78/855/ΕΟΚ ( 3 ), έχει την έννοια ότι οι απαιτήσεις που γεννώνται από χρηματοοικονομικά μέσα, όπως τα επίμαχα στην κύρια δίκη ομόλογα μειωμένης εξασφαλίσεως, εκ της φύσεώς τους, πρέπει να απολαύουν ισοδύναμης μόνον προστασίας με αυτήν της οποίας απέλαυαν προ της διασυνοριακής συγχωνεύσεως.

3.

Το άρθρο 1 της Συμβάσεως για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές, η οποία άνοιξε προς υπογραφή στη Ρώμη στις 19 Ιουνίου 1980 ( 4 ), προβλέπει τα εξής:

«1.   Οι διατάξεις της παρούσας σύμβασης εφαρμόζονται στις συμβατικές ενοχές, σε περιπτώσεις που εμπεριέχουν σύγκρουση νόμων διαφορετικών χωρών.

2.   Δεν εφαρμόζονται:

[..]

[..]».

4.

Η Σύμβαση της Ρώμης αντικαταστάθηκε από τον κανονισμό (ΕΚ) 593/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 17ης Ιουνίου 2008, για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές (Ρώμη Ι) ( 5 ).

5.

Η τρίτη οδηγία 78/855 σκοπούσε στη διασφάλιση, εντός όλων των κρατών μελών, μιας ελάχιστης προστασίας των συμφερόντων των εταίρων και των τρίτων σε περίπτωση συγχωνεύσεων ανωνύμων εταιριών ( 6 ). Προστάτευε, μεταξύ άλλων, τους πιστωτές, ομολογιούχους ή μη, και τους κομιστές άλλων αξιογράφων των εταιριών που συγχωνεύονται ώστε να μην υποστούν ζημία εκ της συγχωνεύσεως ( 7 ).

6.

Η τρίτη οδηγία 78/855 προέβλεπε συγκεκριμένα τα ακόλουθα:

«[...]

Άρθρο 13

1.   Οι νομοθεσίες των κρατών μελών πρέπει να προβλέπουν ένα κατάλληλο σύστημα [προστασίας] των συμφερόντων των πιστωτών των εταιριών που συγχωνεύονται, για τις απαιτήσεις που γεννήθηκαν πριν από τη δημοσίευση του σχεδίου συγχωνεύσεως και δεν είναι ακόμη ληξιπρόθεσμες κατά τον χρόνο της δημοσιεύσεως.

2.   Γι’ αυτό το σκοπό, οι νομοθεσίες των Κρατών μελών προβλέπουν τουλάχιστον, ότι οι πιστωτές αυτοί έχουν το δικαίωμα να λάβουν κατάλληλες εγγυήσεις όταν η οικονομική κατάσταση των εταιριών που συγχωνεύονται καθιστούν απαραίτητη την προστασία αυτή και οι πιστωτές αυτοί δεν διαθέτουν ήδη τέτοιες εγγυήσεις.

3.   Η προστασία μπορεί να διαφέρει για τους πιστωτές της απορροφώσης εταιρίας και γι’ αυτούς της απορροφωμένης εταιρίας.

Άρθρο 14

Με την επιφύλαξη των διατάξεων που αφορούν τη συλλογική άσκηση των δικαιωμάτων τους, εφαρμόζεται το άρθρο 13 στους ομολογιούχους των εταιριών που συγχωνεύονται, εκτός αν η συγχώνευση εγκρίθηκε από συνέλευση των ομολογιούχων, όταν το εθνικό δίκαιο προβλέπει μία τέτοια συνέλευση ή από τους ομολογιούχους ατομικά.

Άρθρο 15

Οι δικαιούχοι άλλων αξιογράφων πλην μετοχών από τα οποία απορρέουν ειδικά δικαιώματα πρέπει να απολαμβάνουν στο πλαίσιο της απορροφώσης εταιρίας δικαιώματα τουλάχιστον ισοδύναμα με αυτά που απολαμβάνουν στην απορροφώμενη εταιρία, εκτός εάν η συνέλευση αυτών των δικαιούχων, εφ’ όσον το εθνικό δίκαιο προβλέπει μία τέτοια συνέλευση, ενέκρινε την τροποποίηση των δικαιωμάτων αυτών ή κάθε δικαιούχος ενέκρινε την τροποποίηση του δικαιώματός του ή οι δικαιούχοι αυτοί έχουν δικαίωμα εξαγοράς των αξιογράφων της εκ μέρους της απορροφώσης εταιρίας.

[..]

Άρθρο 19

1.   Η συγχώνευση συνεπάγεται αυτοδικαίως και ταυτόχρονα τα ακόλουθα αποτελέσματα:

2.   Καμμία μετοχή της απορροφώσης εταιρίας δεν ανταλλάσσεται έναντι των μετοχών της απορροφωμένης εταιρίας που κατέχονται:

3.   Δεν θίγονται οι διατάξεις των Κρατών μελών που απαιτούν ιδιαίτερες διατυπώσεις ώστε να αντιτάσσεται έναντι τρίτων η μεταβίβαση ορισμένων αγαθών, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που εισφέρονται από την απορροφωμένη εταιρία. Η απορροφώσα εταιρία μπορεί να προβεί η ίδια σ’ αυτές τις διατυπώσεις· εν τούτοις, η νομοθεσία των Κρατών μελών μπορεί να επιτρέπει στην απορροφώμενη εταιρία να συνεχίσει να προβαίνει σ’ αυτές τις διατυπώσεις για ορισμένο χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να καθορισθεί, εκτός από εξαιρετικές περιπτώσεις, μεγαλύτερο από έξι μήνες μετά την ημερομηνία ενάρξεως της ισχύος της συγχωνεύσεως.

[..]»

7.

Η τρίτη οδηγία 78/855 αντικαταστάθηκε από την οδηγία 2011/35/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 5ης Απριλίου 2011, για τις συγχωνεύσεις των ανωνύμων εταιρειών ( 8 ).

8.

Η οδηγία 2005/56 σκοπεί στη διευκόλυνση των διασυνοριακών συγχωνεύσεων μεταξύ κεφαλαιουχικών εταιριών διαφόρων μορφών διεπομένων από τις νομοθεσίες διαφορετικών κρατών μελών ( 9 ).

9.

Η αιτιολογική σκέψη 3 της εν λόγω οδηγίας προβλέπει τα εξής:

«Προκειμένου να διευκολυνθούν οι διασυνοριακές συγχωνεύσεις, είναι σκόπιμο να προβλεφθεί ότι, εφόσον η παρούσα οδηγία δεν προβλέπει διαφορετικά, για κάθε εταιρεία που μετέχει σε διασυνοριακή συγχώνευση, καθώς και για κάθε τρίτο ενδιαφερόμενο, εξακολουθούν να ισχύουν οι διατάξεις και διατυπώσεις της εθνικής νομοθεσίας που θα εφαρμοζόταν σε περίπτωση εθνικής συγχώνευσης. Οι διατάξεις και διατυπώσεις της εθνικής νομοθεσίας στις οποίες παραπέμπει η παρούσα οδηγία δεν θα πρέπει να εισάγουν περιορισμούς της ελευθερίας εγκατάστασης ή της ελεύθερης διακίνησης κεφαλαίων, εκτός εάν περιορισμοί αυτής της φύσεως δικαιολογούνται βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου [της Ευρωπαϊκής Ένωσης], και ιδίως για λόγους δημοσίου συμφέροντος, είναι δε αναγκαίοι για την εκπλήρωση των επιτακτικών αυτών λόγων δημοσίου συμφέροντος και αναλογικοί προς αυτούς.»

10.

Το άρθρο 4 της οδηγίας 2005/56 έχει ως εξής:

«1.   Εκτός αντίθετης διάταξης της παρούσας οδηγίας:

2.   Οι διατάξεις και διατυπώσεις της παραγράφου 1, στοιχείο βʹ, περιλαμβάνουν ιδίως τη διαδικασία λήψης των αποφάσεων που αφορούν τη συγχώνευση και, λαμβανομένου υπόψη του διασυνοριακού χαρακτήρα της συγχώνευσης, την προστασία των πιστωτών των συγχωνευόμενων εταιρειών, των ομολογιούχων και των κομιστών τίτλων ή μετοχών καθώς και των εργαζομένων σε ό,τι αφορά τα δικαιώματά τους πέραν εκείνων που διέπει το άρθρο 16. Τα κράτη μέλη δύνανται, σε περίπτωση εταιρειών που συμμετέχουν σε διασυνοριακή συγχώνευση και οι οποίες διέπονται από τη νομοθεσία τους, να θεσπίζουν διατάξεις για να διασφαλιστεί η κατάλληλη προστασία των εταίρων μειοψηφίας που αντιτάχθηκαν στη διασυνοριακή συγχώνευση.»

11.

Το άρθρο 14 της οδηγίας αυτής προβλέπει τα εξής:

«1.   Η διασυνοριακή συγχώνευση κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 2, στοιχεία αʹ και γʹ, παράγει, από την ημερομηνία που προβλέπεται στο άρθρο 12, τα εξής αποτελέσματα:

[..]»

12.

Το άρθρο 226, παράγραφος 1, του νόμου περί ανωνύμων εταιριών (Aktiengesetz), της 31ης Μαρτίου 1965 ( 10 ), ως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως της κύριας δίκης (στο εξής: AktG), ορίζει ότι, καθόσον εμφανιστούν εντός έξι μηνών από τη δημοσίευση της καταχωρίσεως της συγχωνεύσεως, οι πιστωτές των συγχωνευομένων εταιριών πρέπει να λάβουν εγγυήσεις αν δεν είναι δυνατό να ζητήσουν την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους. Το δικαίωμα αυτό, ωστόσο, απονέμεται στους πιστωτές μόνον εφόσον αποδείξουν, με πειστικό τρόπο, ότι η συγχώνευση συνιστά κίνδυνο για την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους. Οι πιστωτές ενημερώνονται για το δικαίωμα αυτό κατά τη δημοσίευση της καταχωρίσεως.

13.

Το άρθρο 226, παράγραφος 2, του AktG ορίζει ότι το δικαίωμα να απαιτήσουν εγγυήσεις δεν απονέμεται στους πιστωτές που, κατά την πτωχευτική διαδικασία, έχουν δικαίωμα προνομιακής ικανοποιήσεως από ένα σύνολο περιουσιακών στοιχείων που έχει δημιουργηθεί σύμφωνα με τον νόμο, με σκοπό την προστασία τους, και έχει τεθεί υπό την εποπτεία της αρμόδιας αρχής.

14.

Κατά το άρθρο 226, παράγραφος 3, του AktG, επιβάλλεται να απονεμηθούν ισοδύναμα δικαιώματα στους δικαιούχους ομολόγων και τίτλων συμμετοχής στα κέρδη, ή να τους καταβληθεί εύλογη αποζημίωση για την τροποποίηση των δικαιωμάτων ή για το ίδιο το δικαίωμα.

15.

Το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει ότι η διάταξη αυτή σκοπεί στη μεταφορά του άρθρου 15 της τρίτης οδηγίας 78/855 στο εσωτερικό δίκαιο.

16.

Το 2005, η Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (στο εξής: Sparkassen Versicherung), με έδρα στην Αυστρία, προέβη στην αγορά ομολογιών στο πλαίσιο δύο ομολογιακών δανείων μειωμένης εξασφαλίσεως εκδοθέντων από την Kommunalkredit International Bank Ltd (στο εξής: εκδότρια εταιρία), με έδρα στην Κύπρο.

17.

Κατά τα άρθρα 3, παράγραφοι 1, των όρων εκδόσεως αυτών των δύο ομολογιακών δανείων, τα ομόλογα παράγουν τόκους με επιτόκιο 4,01 % και 3,84 % αντιστοίχως. Εξάλλου, κατά τα άρθρα 2 των όρων αυτών, οι απαιτήσεις εκ των ομολόγων αυτών συνιστούν μη εγγυημένες και μειωμένης εξασφαλίσεως απαιτήσεις έναντι της εκδότριας εταιρίας, οι οποίες είναι της ίδιας τάξεως μεταξύ τους και με κάθε άλλη απαίτηση μειωμένης εξασφαλίσεως έναντι της εν λόγω εκδότριας εταιρίας. Στην περίπτωση λύσεως, εκκαθαρίσεως ή πτωχεύσεως της εν λόγω εκδότριας εταιρίας, οι απαιτήσεις εκ των ομολόγων μπορούν να ικανοποιηθούν μόνον μετά την ικανοποίηση των απαιτήσεων πλήρους εξασφαλίσεως. Επομένως, κανένα ποσό δεν μπορεί να καταβληθεί σε σχέση με τα ομόλογα, τουλάχιστον μέχρις ότου ικανοποιηθούν πλήρως οι όλες απαιτήσεις πλήρους εξασφαλίσεως των πιστωτών της εκδότριας εταιρίας ή μέχρις ότου σχηματισθούν πλήρη αποθεματικά για τα ποσά αυτά. Εξάλλου, κανένας ομολογιούχος πιστωτής δεν δικαιούται να συμψηφίσει τις εκ των ομολόγων απορρέουσες απαιτήσεις του με απαιτήσεις της εκδότριας εταιρίας. Τα εν λόγω άρθρα 2 προβλέπουν, επίσης, ότι δεν είναι δυνατόν ούτε πρόκειται ποτέ στο μέλλον να παρασχεθεί από την εκδότρια εταιρία ή από οιονδήποτε άλλον συμβατική ασφάλεια προς εξασφάλιση των δικαιωμάτων των ομολογιούχων πιστωτών από τα ομόλογα. Καμία μεταγενέστερη συμφωνία δεν μπορεί να περιορίσει τον μειωμένης εξασφαλίσεως, σύμφωνα με τα εν λόγω άρθρα 2, χαρακτήρα ή να επισπεύσει τη λήξη των ομολόγων ή να συντομεύσει την ισχύουσα προθεσμία καταγγελίας.

18.

Τα άρθρα 4, παράγραφοι 1, στοιχεία βʹ, των όρων εκδόσεως των δύο δανείων, σχετικά με την καταβολή τόκων, προβλέπουν ότι η ονομαστική αξία των ομολόγων μπορεί να αποδοθεί και οι τόκοι να καταβληθούν μόνον εάν τα ίδια κεφάλαια της εκδότριας εταιρίας που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη δεν υπολείπονται, συνεπεία των πληρωμών αυτών, των ελαχίστων ορίων που έχει καθορίσει η οδηγία της Κεντρικής Τράπεζας Κύπρου για τον υπολογισμό των ιδίων κεφαλαίων των τραπεζών.

19.

Τα άρθρα 9, παράγραφοι 1, των όρων αυτών ορίζουν ότι, σε περίπτωση θέσεως υπό εκκαθάριση ή λύσεως της εκδότριας εταιρίας (εκτός εάν τούτο γίνεται προς τον σκοπό ή κατόπιν συγχωνεύσεως, αναδιαρθρώσεως ή εξυγιάνσεως, καθόσον η εκδότρια εταιρία είναι φερέγγυα, οπότε η επιχείρηση που εξακολουθεί να υφίσταται αναλαμβάνει κατ’ ουσίαν όλα τα περιουσιακά στοιχεία και τις υποχρεώσεις της εκδότριας εταιρίας), κάθε ομολογιούχος πιστωτής δικαιούται να θεωρήσει ότι τα ομόλογά του έχουν λήξει και να απαιτήσει την άμεση καταβολή της τιμής προεξοφλήσεως μαζί με τυχόν γεγενημένους κατά την ημερομηνία εξοφλήσεως τόκους.

20.

Κατά τα άρθρα 12, παράγραφοι 1, των εν λόγω όρων, ο τύπος και το περιεχόμενο των ομολόγων καθώς και όλα τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των ομολογιούχων πιστωτών και της εκδότριας εταιρίας διέπονται από το γερμανικό δίκαιο.

21.

Κατά τα τέλη του έτους 2008, η εκδότρια εταιρία δεν πληρούσε πλέον τις ελάχιστες απαιτήσεις περί των ιδίων κεφαλαίων των τραπεζών που καθόρισαν οι οδηγίες της Κεντρικής Τράπεζας Κύπρου. Κατά συνέπεια, δεν κατέβαλλε πλέον τους προβλεφθέντες στους όρους εκδόσεως τόκους.

22.

Στις 18 Σεπτεμβρίου 2010, καταχωρίσθηκε στο μητρώο εταιριών η συγχώνευση της εκδότριας εταιρίας (απορροφώμενης εταιρίας) με την KA Finanz AG (στο εξής: KA Finanz) (απορροφώσα εταιρία), με έδρα στην Αυστρία. Διευκρινίσθηκε, επίσης, από το αιτούν δικαστήριο και από τη Sparkassen Versicherung, ότι η KA Finanz κατήγγειλε μονομερώς τα δύο ομολογιακά δάνεια μειωμένης εξασφαλίσεως που είχαν καλυφθεί από τη Sparkassen Versicherung. Η τελευταία εν λόγω εταιρία διευκρινίζει, ειδικότερα, ότι, στο κοινό σχέδιο συγχωνεύσεως της 27ης Απριλίου 2010, ορίστηκε ότι τα δάνεια αυτά θεωρούνται ως ειδικά δικαιώματα, που δεν κατέχονται από την KA Finanz, ότι έγιναν αντικείμενο εκτιμήσεως και ότι, κατόπιν της εκτιμήσεως αυτής, η αξία των δικαιωμάτων αυτών υπολογίστηκε σε μηδέν. Ως εκ τούτου, αναγράφεται, στο σχέδιο αυτό, ότι τα εν λόγω δικαιώματα παύουν να ισχύουν από τον χρόνο ενάρξεως ισχύος της διασυνοριακής συγχωνεύσεως και ότι δεν χορηγείται καμία αποζημίωση ως αντάλλαγμα.

23.

Καθόσον οι τόκοι δεν καταβάλλονταν πλέον από την εκδότρια εταιρία, η Sparkassen Versicherung προσέφυγε ενώπιον των αυστριακών δικαστηρίων προκειμένου να υποχρεωθεί η KA Finanz στην καταβολή ληξιπρόθεσμων τόκων ύψους 1,57 εκατομμυρίων ευρώ επί των δύο ομολογιακών δανείων μειωμένης εξασφαλίσεως για το 2009 και το 2010. Η Sparkassen Versicherung εκτιμά, πράγματι, ότι η KA Finanz, ως εταιρία απορροφώσα την εκδότρια εταιρία, είναι καθολική διάδοχος αυτής. Επικουρικώς, ζητά να αναγνωρισθεί, αφενός, η υποχρέωση της KA Finanz να της παραχωρήσει ισοδύναμα δικαιώματα κατά την έννοια του άρθρου 226, παράγραφος 3, του AktG και, αφετέρου, η ευθύνη της τελευταίας για το σύνολο των ζημιών που προκαλεί η μη παραχώρηση των ως άνω δικαιωμάτων. Η KA Finanz υποστηρίζει ότι δεν ανέλαβε τις υποχρεώσεις της εκδότριας εταιρίας και ότι, αντιθέτως, η συγχώνευση είχε ως αποτέλεσμα να λήξουν οι ως άνω υποχρεώσεις. Κατά την άποψή της, καθόσον η καταβολή των τόκων και η επιστροφή του κεφαλαίου εξαρτώνταν από την κεφαλαιακή επάρκεια της εκδότριας εταιρίας, τα επίμαχα ομόλογα αποκτούσαν τον χαρακτήρα ιδίων κεφαλαίων, πράγμα που συνεπαγόταν τον κίνδυνο ολικής απώλειας. Επομένως, συνιστούσαν δικαιώματα συμμετοχής στα κέρδη, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής. Η KA Finanz ζήτησε, επομένως, να αναγνωρισθεί, στο πλαίσιο της απορροφήσεως της εκδότριας εταιρίας, ότι τα δύο ομολογιακά δάνεια μειωμένης εξασφαλίσεως είχαν λήξει και, επικουρικώς, ότι οι υποχρεώσεις που βάρυναν την εκδότρια εταιρία δεν έχουν αναληφθεί από την ίδια.

24.

Πρωτοδίκως, το Handelsgericht Wien (εμπορικό δικαστήριο Βιέννης), με παρεμπίπτουσα απόφαση της 26ης Ιουνίου 2012, απέρριψε το προκριματικό αναγνωριστικό αίτημα της KA Finanz καθώς και το επικουρικό αίτημά της. Έκρινε ότι τα επίμαχα ομόλογα δεν ήταν ούτε δικαιώματα συμμετοχής στα κέρδη ούτε άλλοι τίτλοι παρεμφερείς προς τις μετοχές, δεδομένου ότι τα ομόλογα δεν έχουν ούτε τον χαρακτήρα ιδίων κεφαλαίων ούτε εξαρτώνται από τα κέρδη της επιχειρήσεως. Επομένως, κατά το Handelsgericht Wien, η KA Finanz δεν είχε το δικαίωμα να επιφέρει τη λήξη των επιμάχων ομολόγων στο πλαίσιο της συγχωνεύσεως. Αντιθέτως, έκρινε ότι τα ομολογιακά δάνεια μεταβιβάστηκαν στην KA Finanz στο πλαίσιο της καθολικής περιουσιακής διαδοχής. Το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει ότι το Handelsgericht Wien δεν αποφάνθηκε επί του ζητήματος του εφαρμοστέου δικαίου στην ενώπιόν του διαφορά.

25.

Με απόφαση της 26ης Απριλίου 2013, το Oberlandesgericht Wien (ανώτερο περιφερειακό δικαστήριο της Βιέννης), κρίνοντας επί ασκηθείσας ενώπιόν του εφέσεως, επικύρωσε την απόφαση του Handelsgericht Wien. Έκρινε, μεταξύ άλλων, ότι οι έννομες συνέπειες μιας συγχωνεύσεως εμπίπτουν στην προσωπική κατάσταση και ότι η περιουσιακή διαδοχή στο πλαίσιο της συγχωνεύσεως έπρεπε, επομένως, να κριθεί κατά το δίκαιο που διέπει την προσωπική κατάσταση της KA Finanz, της απορροφώσας εταιρίας, δηλαδή κατά το αυστριακό δίκαιο.

26.

Η KA Finanz άσκησε αίτηση αναιρέσεως (Revision) ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. Το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει ότι η αίτηση αυτή αφορά το ζήτημα αν το άρθρο 226, παράγραφος 3, του AktG εφαρμόζεται επί των καλυφθέντων από τη Sparkassen Versicherung ομολόγων μειωμένης εξασφαλίσεως.

27.

Το Oberster Gerichtshof, διατηρώντας αμφιβολίες ως προς την ερμηνεία που πρέπει να δοθεί στις διατάξεις του δικαίου της Ένωσης, αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα:

28.

Βάσει των άρθρων 28 και 29, δεύτερο εδάφιο, του κανονισμού Ρώμη Ι, ο κανονισμός αυτός εφαρμόζεται σε συμβάσεις που έχουν συναφθεί από τις 17 Δεκεμβρίου 2009 και εφεξής.

29.

Σύμφωνα με το άρθρο της 33, η οδηγία 2011/35 τέθηκε σε ισχύ την 1η Ιουλίου 2011.

30.

Επομένως, τα δύο αυτά νομοθετήματα δεν εφαρμόζονται στην υπόθεση της κύριας δίκης.

31.

Η έκτη οδηγία 82/891 ρυθμίζει τα ζητήματα διασπάσεων των ανωνύμων εταιριών. Με δεδομένο ότι η διαφορά της κύριας δίκης αφορά τη συγχώνευση ανωνύμων εταιριών, η οδηγία αυτή δεν είναι κρίσιμη για την επίλυση της διαφοράς.

32.

Κατά συνέπεια, εκτιμώ ότι δεν είναι απαραίτητο να δοθεί απάντηση στο δεύτερο, τρίτο και έβδομο εκ των ερωτημάτων καθώς και στο πέμπτο ερώτημα καθόσον αφορά την έκτη οδηγία 82/891 και την οδηγία 2011/35.

33.

Σχετικά με τις ουσιαστικές διατάξεις η ερμηνεία των οποίων έχει ζητηθεί από το Δικαστήριο, νομίζω ότι η λύση εξαρτάται από την αληθή φύση αυτού του ιδιαίτερου τρόπου χρηματοδοτήσεως των επιχειρήσεων μέσω ομολόγων μειωμένης εξασφαλίσεως.

34.

Η επίμαχη αρχή του τίτλου μειωμένης εξασφαλίσεως σημαίνει, για τον επενδυτή, ότι θέτει στη διάθεση του εκδότη κεφάλαια για ένα ιδιαίτερα μακρό χρονικό διάστημα, εν προκειμένω για 25 έτη ( 12 ). Μια υψηλότερη απόδοση σε σχέση με αυτή του κοινού δανείου αντισταθμίζει τόσο το μέγεθος της δεσμεύσεως του επενδεδυμένου κεφαλαίου όσο και τον κίνδυνο που απορρέει ως προς την επιστροφή του. Πράγματι, το κεφάλαιο καταβάλλεται μόνον αφού έχουν προηγουμένως ικανοποιηθεί όλοι οι άλλοι πιστωτές, συμπεριλαμβανομένων των εγχειρόγραφων.

35.

Η διάρκεια της συμφωνημένης δεσμεύσεως κεφαλαίων ενέχει, προφανώς, κίνδυνο ως προς τη μελλοντική κατάσταση της εταιρίας μετά την πάροδο μακρού, ενίοτε αόριστου, χρονικού διαστήματος.

36.

Προκύπτουν, κατά τη γνώμη μου, δύο διαφορετικές αλλά συμπληρωματικές συνέπειες, η μία έναντι του επενδυτή, η άλλη έναντι του εκδότη. Ως προς τον επενδυτή, πρόκειται αναμφίβολα για τυχηρή σύμβαση. Ποιος μπορεί να ξέρει αν, σε 25 έτη, η εταιρία θα συνεχίσει να υπάρχει και θα είναι αξιόχρεη; Ως προς τον εκδότη, τα κεφάλαια που συγκεντρώνονται με τον τρόπο αυτό θα είναι διαρκώς δεσμευμένα και θα εκλαμβάνονται ως τέτοια. Ως μη βραχυπρόθεσμα χρέη, τα ομόλογα μειωμένης εξασφαλίσεως θα επιτρέψουν στον εκδότη να βελτιώσει τη διάρθρωση του ισολογισμού του, όπως το ύψος των ιδίων κεφαλαίων, ακόμα και αν, νομικώς, δεν συνιστούν ίδια κεφάλαια.

37.

Για να επαναλάβω μια γενική αντίληψη, μπορεί να υποστηριχθεί ότι οι διαφορετικές απόψεις της θεωρίας οδηγούν στη διαπίστωση ότι δεν υπάρχει εννοιολογική ενότητα ούτε εναρμόνιση στον σχετικό τομέα.

38.

Για τον λόγο αυτόν, εκτιμώ ότι πρέπει να βασιστούμε στην ομολογουμένως sui generis φύση της ιδιαίτερης αυτής συμβάσεως και να παρατηρήσουμε ότι η διάρκεια, αφενός, και ο τυχηρός χαρακτήρας της επενδύσεως, αφετέρου, δίνουν στα επίμαχα κεφάλαια τον χαρακτήρα ιδίων κεφαλαίων, ακόμη και αν, για λόγους ακριβείας, είναι προτιμότερο να χαρακτηριστούν ως «συμπληρωματικά ίδια κεφάλαια» για να επαναλάβουμε τον χαρακτηρισμό που έχει δώσει η Επιτροπή της Βασιλείας ( 13 ).

39.

Πράγματι, στις γραπτές παρατηρήσεις, οι οποίες δεν αντικρούστηκαν στο σημείο αυτό κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Sparkassen Versicherung διευκρινίζει ότι «από [τη ρήτρα σχετικά με την καταβολή], καθώς και άλλες διατάξεις των όρων εκδόσεως, προκύπτει ότι τα επίμαχα αξιόγραφα αποτελούν, αφενός, ίδια κεφάλαια Lower Tier 2 κατά την έννοια της πρακτικής της τραπεζικής εποπτείας και, αφετέρου, εκδόσεις τίτλων κατ’ εφαρμογήν των συμφωνιών της Βασιλείας I και II» ( 14 ). Τα αξιόγραφα Lower Tier 2 θεωρούνται ως κεφάλαια 2ης κατηγορίας από την Επιτροπή της Βασιλείας για την τραπεζική εποπτεία ( 15 ).

40.

Ο χαρακτήρας των ιδίων κεφαλαίων ενισχύεται από την τυχηρή φύση της συμβάσεως καλύψεως κατά το μέτρο που, σε περίπτωση παύσεως πληρωμών και εκκαθαρίσεως, αυτά τα ίδια κεφάλαια δεν θα πρέπει να επιστραφούν έως ότου ικανοποιηθεί το σύνολο των άλλων πιστωτών, μειώνοντας κατά τον τρόπο αυτό τον όγκο των χρεών.

41.

Αν η εταιρία βρίσκεται σε τέτοια κατάσταση ώστε η επιστροφή των εν λόγω ιδίων κεφαλαίων να είναι ανέφικτη, η απώλειά τους θα αποτελέσει, για τον επενδυτή, την επέλευση του τυχαίου γεγονότος που περιλαμβάνεται στη φύση της ίδιας της συμβάσεως και, εξ ορισμού, δεν θα μπορέσει να αξιώσει τίποτα. Η εξαφάνιση των κεφαλαίων, ενδεχόμενη συνέπεια της συναφθείσας τυχηρής συμβάσεως, συνεπάγεται, πράγματι, την απόσβεση της απαιτήσεως και, έτσι, το ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου δεν τίθεται πλέον.

42.

Το βασικό ζήτημα είναι, επομένως, να διαπιστωθεί αν, κατά την ημέρα της συγχωνεύσεως, υπήρχε ακόμη απαίτηση υπέρ της Sparkassen Versicherung απορρέουσα από την κάλυψη των ομολόγων μειωμένης εξασφαλίσεως και, για τον λόγο αυτό, να καθορισθεί αν, την ημέρα της συγχωνεύσεως αυτής, η εκδότρια εταιρία είχε τα επίμαχα κεφάλαια. Πράγματι, ακόμη και αν, προφανώς, η συγχώνευση δεν συνεπάγεται την εκκαθάριση της απορροφώμενης εταιρίας, η οποία ωστόσο έχει λυθεί, φαίνεται αναγκαίο, κατά τον χρόνο της συγχωνεύσεως-απορροφήσεως, να διαπιστωθεί το ποσό του ενεργητικού και του παθητικού το οποίο μεταφέρθηκε στην απορροφώσα εταιρία, πράγμα το οποίο, κανονικά, πρέπει να αποτελέσει αντικείμενο προσεκτικής μελέτης από τους ελεγκτές. Η διενέργεια των ελέγχων κατά τον χρόνο αυτόν αποτελεί κατά τη γνώμη μου συνετή συμπεριφορά, έστω και μόνο για να αποφευχθεί ο συνυπολογισμός περιουσιακών στοιχείων χωρίς αξία που αποτελούν, στην πραγματικότητα, πλασματικό ενεργητικό.

43.

Η απόσβεση της απαιτήσεως, ουδόλως απρόβλεπτη στον εταιρικό βίο, και της οποίας η επέλευση θα είχε δυσμενείς συνέπειες, ακόμα και σε ημερομηνία προγενέστερη σε σχέση με τον αρχικώς συμφωνηθέντα χρόνο, μου φαίνεται ότι αποτελεί μέρος του κινδύνου που είναι εγγενής σ’ αυτόν τον συμβατικό τύπο.

44.

Όπως επισημάνθηκε στο σημείο 22 των προτάσεών μου, η εκτίμηση αυτή φαίνεται ότι πραγματοποιήθηκε και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η αξία των αξιογράφων που ενσωματώνουν την επίμαχη επένδυση ήταν μηδενική.

45.

Πάντως, δεδομένου ότι πρόκειται περί πραγματικού ζητήματος, εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εξακριβώσει αν, την ημέρα της συγχωνεύσεως, η απορροφώμενη εταιρία εξακολουθούσε να έχει τα κεφάλαια 2ης κατηγορίας που σχηματίσθηκαν κατά τα άνω.

46.

Επιβάλλεται, ωστόσο, να εξεταστεί το ενδεχόμενο η απορροφώμενη εταιρία να ήταν αξιόχρεη.

47.

Σε μια τέτοια περίπτωση, τίθεται πράγματι το ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου στη διαφορά της κύριας δίκης. Καθόσον, βάσει του άρθρου 14, παράγραφος 1, της οδηγίας 2005/56, η διασυνοριακή συγχώνευση συνεπάγεται, από την ημερομηνία κατά την οποία διενεργείται, τη μεταβίβαση του συνόλου του ενεργητικού και παθητικού της απορροφώμενης εταιρίας στην απορροφώσα εταιρία ( 16 ), η τελευταία αυτή εταιρία γίνεται καθολικός διάδοχος της πρώτης, υπεισερχόμενη, κατά τον τρόπο αυτό, στο σύνολο των συμβάσεων που συνήφθησαν από αυτήν πριν από τη συγχώνευση, χωρίς να επέρχεται ανανέωση των συμβάσεων. Συνεπώς, το δίκαιο που επέλεξαν τα μέρη κατά τον χρόνο συνάψεως των συμβάσεών τους παραμένει το εφαρμοστέο δίκαιο στη διαφορά, δηλαδή εν προκειμένω το γερμανικό δίκαιο.

48.

Επομένως, η διάταξη αυτή έχει την έννοια ότι, στο πλαίσιο μιας διασυνοριακής συγχωνεύσεως, οι συμβάσεις όπως αυτές της κύριας δίκης που συνήφθησαν από την απορροφώμενη εταιρία μεταβιβάζονται στην απορροφώσα εταιρία, συνεπαγόμενες κατά τον τρόπο αυτό την εφαρμογή του δικαίου που επέλεξαν τα μέρη κατά τον χρόνο της αρχικής συνάψεως των συμβάσεων αυτών.

49.

Εξάλλου, αν υπάρχουν ποσά οφειλόμενα για δεδουλευμένους τόκους και μη καταβληθέντα πριν από την απόσβεση των ιδίων κεφαλαίων και των κεφαλαίων 2ης κατηγορίας της εκδότριας εταιρίας, η απορρέουσα εκ των ανωτέρω απαίτηση πρέπει να απολαμβάνει προστασία ισοδύναμη προς αυτήν που απορρέει από την αρχική σύμβαση και εξαρτώμενη από τα ίδια τυχαία γεγονότα. Βάσει του άρθρου 4, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 2005/56, μια εταιρία που συμμετέχει σε διασυνοριακή συγχώνευση συμμορφούται προς τις διατάξεις και διατυπώσεις της εθνικής νομοθεσίας στην οποία υπόκειται, οι δε διατάξεις και διατυπώσεις αυτές αφορούν, μεταξύ άλλων, την προστασία των πιστωτών των συγχωνευομένων εταιριών ( 17 ). Καθόσον τα κράτη μέλη πρέπει να συμμορφώνονται προς τα άρθρα 13 έως 15 της τρίτης οδηγίας 78/855 σχετικά με την προστασία των πιστωτών στο πλαίσιο ενδοκρατικής συγχωνεύσεως, συνάγω ότι η οδηγία 2005/56 παραπέμπει στις διατάξεις αυτές και ότι οι πιστωτές, στο πλαίσιο διασυνοριακής συγχωνεύσεως, πρέπει να απολαύουν της ίδιας προστασίας με τους πιστωτές τους οποίους αφορά μια ενδοκρατική συγχώνευση. Ειδικότερα, μεταξύ των εν λόγω διατάξεων, μόνον το άρθρο 13 της τρίτης οδηγίας 78/855 μου φαίνεται εφαρμοστέο σε τέτοιου είδους υποχρέωση λόγω της πρωτότυπης φύσεως αυτής. Πράγματι, το άρθρο 14 της εν λόγω οδηγίας επεκτείνει το εύρος εφαρμογής του άρθρου 13 στην περίπτωση των απλών ομολογιούχων, που δεν θα μπορούσαν να εξομοιωθούν με τους κατόχους ομολόγων μειωμένης εξασφαλίσεως.

50.

Το άρθρο 15 της εν λόγω οδηγίας αφορά άλλα αξιόγραφα, πλην των μετοχών, από τα οποία απορρέουν ειδικά δικαιώματα. Στους κομιστές αυτών των αξιογράφων αναγνωρίζεται το δικαίωμα προστασίας τουλάχιστον ισοδύναμης, και επομένως δυνητικά ευρύτερης, προς αυτήν της οποίας απέλαυαν προ της συγχωνεύσεως. Λόγω του ιδιαίτερου χαρακτήρα των επίμαχων αξιογράφων, η διάταξη αυτή δεν θα μπορούσε να εφαρμοστεί. Πράγματι, τα επίμαχα ομόλογα δεν θα μπορούσαν, κατά τη γνώμη μου, να χαρακτηρισθούν ως «αξιόγραφα από τα οποία απορρέουν ειδικά δικαιώματα», καθώς λόγω του ιδιαίτερου χαρακτήρα τους παρέχουν δικαιώματα ιδιαιτέρως ευνοϊκά υπέρ του εκδότη και όχι υπέρ του ομολογιούχου. Η άρση της ανισορροπίας αυτής, έστω και μόνον όσον αφορά την καταβολή τόκων των οποίων ο τρόπος εισπράξεως εξαρτάται από την ίδια τη δομή της συμβάσεως, θα είχε εν προκειμένω ως αποτέλεσμα τη μεταβολή της εν λόγω συμβάσεως.

51.

Όμως, είναι απολύτως αναγκαίο να διατηρηθεί επακριβώς η φύση της αρχικής συμβάσεως, όπως αυτή που εξετάστηκε ανωτέρω, διαφορετικά θα προέκυπτε ανανέωση της συμβάσεως, έννοια ξένη προς τη συγχώνευση, καθώς είναι ασύμβατη προς την ιδιότητα της απορροφώσας εταιρίας ως καθολικής διαδόχου.

52.

Πράγματι, αφού πρόκειται για τυχηρή σύμβαση, ο δε κίνδυνος βαρύνει τον επενδυτή, κάθε εγγύηση που θα ενίσχυε την απαίτηση θα μείωνε, άλλως θα εξάλειφε, τον κίνδυνο και θα τροποποιούσε επομένως τη φύση της αρχικής συμβάσεως και δυνητικά τη φύση των με τον τρόπο αυτό σχηματισθέντων κεφαλαίων καθώς και των δικαιωμάτων που απορρέουν από τη σύμβαση.

53.

Για παράδειγμα, όποιος και αν είναι ο κανόνας συγκρούσεως για το εφαρμοστέο δίκαιο, δεν θα μπορούσε να καταλήξει σε αποτέλεσμα όπως αυτό που θα συνεπαγόταν το άρθρο 226, παράγραφος 1, του AktG, το οποίο προβλέπει, σε ορισμένες περιπτώσεις, ότι ο πιστωτής, ο οποίος δεν μπόρεσε να ικανοποιηθεί, μπορεί να ζητήσει εγγυήσεις αν αποδείξει ότι η συγχώνευση συνιστά κίνδυνο για την ικανοποίησή του.

54.

Ομοίως, σχετικά με την απορρόφηση μιας αξιόχρεης εταιρίας, η δυνατότητα του ενός ή του άλλου μέρους της συμβάσεως εκδόσεως ομολόγων να την καταγγείλει σε περίπτωση μεταγενέστερης συγχωνεύσεως θα μπορούσε να απορρέει μόνον από έναν ρητό όρο της εν λόγω συμβάσεως κατά την αρχική της σύναψη, ο οποίος, σε κάθε περίπτωση, δεν θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής αν τα ίδια κεφάλαια είχαν απολεσθεί πριν από την επίμαχη συγχώνευση.

55.

Συνεπώς, λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, εκτιμώ ότι το άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 2005/56, σε συνδυασμό με το άρθρο 13, παράγραφος 1, της τρίτης οδηγίας 78/855, έχει την έννοια ότι οι απαιτήσεις που απορρέουν από χρηματοοικονομικά μέσα, όπως τα επίμαχα στην κύρια δίκη ομόλογα μειωμένης εξασφαλίσεως, εκ της φύσεώς τους, πρέπει να απολαύουν ισοδύναμης μόνον προστασίας με αυτήν της οποίας απέλαυαν προ της διασυνοριακής συγχωνεύσεως.

56.

Βάσει των προεκτεθεισών εκτιμήσεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο Oberster Gerichtshof ως εξής:

Εφόσον, σε περίπτωση συγχωνεύσεως, η απορροφώμενη εταιρία είχε καταφύγει στην έκδοση ομολόγων μειωμένης εξασφαλίσεως, όπως αυτά που εξετάζονται στην υπόθεση της κύριας δίκης, τα εν λόγω ομόλογα μεταβιβάζονται στην απορροφώσα εταιρία μόνον καθόσον, κατά την ημερομηνία της συγχωνεύσεως, τα σχηματισθέντα κατά τα άνω κεφάλαια 2ης κατηγορίας εξακολουθούν να υπάρχουν, πράγμα το οποίο απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εξακριβώσει.

Σε καταφατική περίπτωση, το άρθρο 14, παράγραφος 1, της οδηγίας 2005/56/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Οκτωβρίου 2005, για τις διασυνοριακές συγχωνεύσεις κεφαλαιουχικών εταιρειών, έχει την έννοια ότι, στο πλαίσιο διασυνοριακής συγχωνεύσεως, οι συναφθείσες από την απορροφώμενη εταιρία συμβάσεις, όπως αυτές της κύριας δίκης, μεταβιβάζονται στην απορροφώσα εταιρία, συνεπαγόμενες, επομένως, την εφαρμογή του δικαίου που επέλεξαν τα μέρη κατά την αρχική σύναψη των συμβάσεων αυτών.

Το άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 2005/56, σε συνδυασμό με το άρθρο 13, παράγραφος 1, της τρίτης οδηγίας 78/855/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Οκτωβρίου 1978, βασιζομένης στο άρθρο 54 παράγραφος 3 στοιχείο ζʹ της Συνθήκης, περί των συγχωνεύσεων των ανωνύμων εταιρειών, έχει την έννοια ότι οι απαιτήσεις που απορρέουν από χρηματοοικονομικά μέσα, όπως τα επίμαχα στην κύρια δίκη ομόλογα μειωμένης εξασφαλίσεως, εκ της φύσεώς τους, πρέπει να απολαύουν ισοδύναμης μόνον προστασίας με αυτήν της οποίας απέλαυαν προ της διασυνοριακής συγχωνεύσεως.