1. 

Με την υπό εξέταση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως το Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg ζητεί από το Δικαστήριο να αποφανθεί επί ενός καινοφανούς ζητήματος που άπτεται του τομέα των δημοσίων συμβάσεων και το οποίο θα του παράσχει τη δυνατότητα να προσδιορίσει την εμβέλεια της νομολογιακής θέσεως η οποία επιτρέπει, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, τον αποκλεισμό ορισμένων δημοσίων συμβάσεων από το πεδίο εφαρμογής της ευρωπαϊκής οδηγίας περί των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.

2. 

Ειδικότερα, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, το Δικαστήριο καλείται να κρίνει κατά πόσον και, ενδεχομένως, υπό ποιες προϋποθέσεις, οι αποκαλούμενες «οριζόντιες συμβάσεις οιονεί αυτεπιστασίας (in house)» δύνανται να εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/EΚ ( 2 ) και να αποτελούν αντικείμενο απευθείας αναθέσεως, άνευ ενεργοποιήσεως των προβλεπόμενων από την εν λόγω οδηγία διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Με τον όρο «οριζόντια σύμβαση οιονεί αυτεπιστασίας» νοείται η σύμβαση που συνάπτεται μεταξύ μιας αναθέτουσας αρχής και ενός αναδόχου οι οποίοι δεν συνδέονται μεταξύ τους με κάποια σχέση ελέγχου, αλλά υπόκεινται στον ανάλογο έλεγχο του ιδίου οργανισμού, ομοίως αναθέτουσας αρχής κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18, και οι οποίοι πραγματοποιούν το κύριο μέρος της δραστηριότητάς τους υπέρ του κοινού τους οργανισμού.

3. 

Με το ερώτημά του το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινισθεί αν ομοίως για το εν λόγω είδος συμβάσεων δύναται να επιτραπεί εξαίρεση από την εφαρμογή των δημοσίων διαδικασιών, ανάλογη προς τις εξαιρέσεις οι οποίες έχουν διαμορφωθεί από τη νομολογία του Δικαστηρίου και στις οποίες αναφέρεται ρητώς το αιτούν δικαστήριο.

4. 

Η πρώτη εκ των εν λόγω εξαιρέσεων, η οποία ανάγεται στην απόφαση Teckal ( 3 ), αφορά τις αποκαλούμενες αναθέσεις «in house», ως προς τις οποίες η νομολογία έχει δεχθεί ότι η αναθέτουσα αρχή απαλλάσσεται της υποχρεώσεως προκηρύξεως διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως υπό τον όρον ότι αυτή ασκεί επί του αναδόχου φορέα «έλεγχο ανάλογο» προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών και εφόσον, παράλληλα, ο εν λόγω φορέας πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς με την αναθέτουσα αρχή ή τις αναθέτουσες αρχές που τον ελέγχουν ( 4 ). Το ζήτημα της εφαρμογής της εν λόγω εξαιρέσεως επί των οριζόντιων αναθέσεων «in house», καίτοι αντικείμενο εκτεταμένης συζητήσεως στη θεωρία, δεν έχει μέχρι τούδε απασχολήσει το Δικαστήριο, το οποίο, με την πλούσια πλέον νομολογία του, είχε την ευκαιρία να αποφανθεί αποκλειστικώς επί αναθέσεων «in house» στις οποίες η σχέση μεταξύ αναθέτουσας αρχής και αναδόχου ήταν κάθετη ( 5 ).

5. 

Η δεύτερη εξαίρεση που έχει διαμορφωθεί από τη νομολογία του Δικαστηρίου ( 6 ) και την οποία υπενθυμίζει το αιτούν δικαστήριο αφορά, αντιθέτως, τη δυνατότητα αποκλεισμού από το πεδίο εφαρμογής των κανόνων της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων των συμβάσεων οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο της αποκαλούμενης συνεργασίας μεταξύ δημοσίων φορέων.

6.

Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, «[ο]ι “δημόσιες συμβάσεις” είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας».

7.

Το άρθρο 7 της οδηγίας 2004/18 ορίζει τα κατώτατα όρια αξίας των οποίων δεν πρέπει να υπολείπονται οι δημόσιες συμβάσεις προκειμένου να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας. Κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως της κύριας δίκης το σχετικό όριο ανερχόταν σε 193000 EUR ( 7 ). Κατά το άρθρο 20 της οδηγίας 2004/18, «[ο]ι συμβάσεις οι οποίες έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες αναφερόμενες στο παράρτημα ΙΙ Α συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 23 έως 55». Το άρθρο 28 της εν λόγω οδηγίας ορίζει ότι οι συμβάσεις συνάπτονται, πλην εξαιρέσεων, με ανοικτή ή κλειστή διαδικασία. Το παράρτημα II A της ιδίας οδηγίας περιλαμβάνει την κατηγορία 7, η οποία αφορά «υπηρεσίες πληροφορικής και συναφείς υπηρεσίες».

8.

Το άρθρο 5, παράγραφος 3, του γερμανικού Συντάγματος ορίζει ότι «η τέχνη και η επιστήμη, η έρευνα και η διδασκαλία είναι ελεύθερες».

9.

Κατά το άρθρο 91c, παράγραφος 1, του γερμανικού Συντάγματος, «[η] Ομοσπονδία και τα ομόσπονδα κράτη δύνανται να συνεργάζονται για τον σχεδιασμό, τη δημιουργία και τη διαχείριση των αναγκαίων για την εκπλήρωση της αποστολής τους πληροφοριακών συστημάτων».

10.

Η εθνική ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων περιέχεται στον Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (νόμο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού, στο εξής: GWB), το άρθρο 99 του οποίου περιλαμβάνει τον ορισμό της δημόσιας συμβάσεως ( 8 ).

11.

Ο Hamburgisches Hochschulgesetz (νόμος της πόλεως του Αμβούργου περί της ανωτάτης εκπαιδεύσεως, στο εξής HmbHSchG) ορίζει το καθεστώς που διέπει τα δημόσια ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα της Freie und Hansestadt Hamburg (Ελεύθερης και Χανσεατικής πόλεως του Αμβούργου, στο εξής: πόλη του Αμβούργου).

12.

Κατά το άρθρο 2 του HmbHSchG, «[τ]α ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα, οργανισμοί της πόλεως του Αμβούργου, είναι αυτόνομα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου», τα οποία ρυθμίζουν την άσκηση των αυτόνομων αρμοδιοτήτων τους μέσω βασικού κανονισμού και καταστατικών διατάξεων».

13.

Κατά το άρθρο 5 του HmbHSchG, το οποίο επιγράφεται «Αυτονομία», τα ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα ασκούν τις αυτόνομες αρμοδιότητές τους κατά τρόπο ανεξάρτητο, υπό τον έλεγχο νομιμότητας εκ μέρους των αρμοδίων αρχών. Οι αυτόνομες αρμοδιότητες είναι οι αρμοδιότητες οι οποίες δεν έχουν αποτελέσει αντικείμενο εκχωρήσεως.

14.

Το άρθρο 6 του HmbHSchG ρυθμίζει το ζήτημα των πιστώσεων υπέρ των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων, η δε παράγραφος 2 αυτού απαριθμεί τις εκχωρούμενες στα εν λόγω ιδρύματα αρμοδιότητες, οι οποίες, μεταξύ άλλων, αφορούν θέματα όπως: η διαχείριση των χορηγούμενων σε αυτές πιστώσεων, συμπεριλαμβανομένων της τιμολογήσεως, της ταμειακής και λογιστικής διαχειρίσεως, της διοικήσεως των ακινήτων και της διαχειρίσεως του εξοπλισμού που τίθεται στη διάθεσή τους, τα σχετικά με το προσωπικό και την πρόσληψή του ζητήματα, καθώς και ο καθορισμός των δυνατοτήτων παροχής εκπαιδευτικού έργου και οι προτάσεις περί καθορισμού του αριθμού των εισακτέων. Κατά την παράγραφο 3 του ιδίου άρθρου, είναι δυνατή η εκχώρηση και άλλων αρμοδιοτήτων στα εν λόγω ιδρύματα. Τέλος, κατά την παράγραφο 4 του εν λόγω άρθρου, οι αρμόδιες αρχές ασκούν μέσω οδηγιών και γενικών υποδείξεων «έλεγχο σκοπιμότητας» ( 9 ) επί των εν λόγω ιδρυμάτων σε σχέση με την άσκηση των εκχωρούμενων σε αυτών αρμοδιοτήτων.

15.

Το Technische Universität Hamburg-Harburg (Πολυτεχνείο Αμβούργου, στο εξής: TUHH), ανακόπτον στην εκκρεμή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου δίκη, είναι δημόσιο ανώτατο εκπαιδευτικό ίδρυμα της πόλεως του Αμβούργου. Το εν λόγω ίδρυμα έχει την ιδιότητα της αναθέτουσας αρχής κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18 ( 10 ).

16.

Η Hochschul‑Informations‑System GmbH (στο εξής: HIS), η οποία, όπως και το TUHH, είναι ανακόπτουσα στην εκκρεμή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου δίκη, είναι εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με κεφάλαιο εξ ολοκλήρου δημόσιο, η οποία ελέγχεται κατά το ένα τρίτο από την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και κατά τα δύο τρίτα από τα δεκαέξι γερμανικά ομόσπονδα κράτη, μεταξύ των οποίων η πόλη του Αμβούργου, η οποία κατέχει το 4,16 % του εταιρικού της κεφαλαίου. Κατά το άρθρο 2 του καταστατικού της, ο εταιρικός σκοπός της HIS συνίσταται στην επικουρία των δημοσίων ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων και των αρμοδίων διοικητικών αρχών προκειμένου αυτά να εκπληρώνουν κατά τρόπο ορθολογικό και οικονομικώς αποδοτικό την αποστολή παροχής ανώτατης εκπαιδεύσεως, μεταξύ άλλων μέσω της αναπτύξεως διαδικασιών για τον εξορθολογισμό της διοικήσεως των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων, καθώς και μέσω της συμμετοχής στην καθιέρωση και εφαρμογή των εν λόγω διαδικασιών, της παροχής πληροφοριών και της οργανώσεως ανταλλαγών πληροφοριών. Κατά το άρθρο 3 του καταστατικού της, η HIS ασκεί αποκλειστικώς δραστηριότητα δημοσίου συμφέροντος μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα.

17.

Προκειμένου να προμηθευθεί σύστημα διαχειρίσεως ΙΤ για την ανώτατη εκπαίδευση, το TUHH προέβη σε αξιολόγηση δύο τέτοιων συστημάτων, ενός προϊόντος της HIS και ενός προϊόντος της εταιρείας Datenlotsen Informationssysteme GmbH (στο εξής: Datenlotsen Informationssysteme). Κατόπιν συγκριτικής αξιολογήσεως των δύο πληροφοριακών συστημάτων, το TUHH αποφάσισε να συνάψει την 7η Απριλίου 2011 σύμβαση με την HIS, με αντικείμενο την εγκατάσταση του αναπτυχθέντος από αυτήν συστήματος, προβαίνοντας σε απευθείας ανάθεση, άνευ εφαρμογής των διαδικασιών αναθέσεως που προβλέπονται από την οδηγία 2004/18 για τις δημόσιες συμβάσεις.

18.

Εκτιμώντας ότι η απευθείας ανάθεση της εν λόγω συμβάσεως στην HIS ήταν παράνομη, η Datenlotsen Informationssysteme προσέβαλε τη σχετική απόφαση ενώπιον του Vergabekammer bei der Finanzbehörde της πόλεως του Αμβούργου, πρωτοβάθμιου δικαστηρίου αρμοδίου για διαφορές στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, το οποίο έκανε δεκτή την αίτησή της επιγενόμενου ελέγχου. Το εν λόγω δικαστήριο έκρινε, ειδικότερα, ότι δεν πληρούνταν οι διαμορφωθείσες από τη νομολογία του Δικαστηρίου προϋποθέσεις της αναθέσεως «in house», καθώς δεν υφίστατο σχέση ελέγχου μεταξύ του TUHH και της ΗIS.

19.

Η HIS και το TUHH προσέβαλαν την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.

20.

Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι το Δικαστήριο δεν είχε μέχρι τούδε την ευκαιρία να διευκρινίσει αν η νομολογιακή θέση που επιτρέπει εξαίρεση από την εφαρμογή των κανόνων περί των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων στις περιπτώσεις οιονεί αυτεπιστασίας δύναται να τύχει εφαρμογής σε «οριζόντια σύμβαση οιονεί αυτεπιστασίας» όπως αυτή της υποθέσεως της κύριας δίκης. Το εν λόγω δικαστήριο εκτιμά, εντούτοις, ότι υπό το πρίσμα του πνεύματος και του σκοπού της σχετικής με τις συμβάσεις οιονεί αυτεπιστασίας εξαιρέσεως, όπως αυτή διαμορφώθηκε από τη νομολογία του Δικαστηρίου, θα μπορούσε να θεωρηθεί επιτρεπτή η εφαρμογή της εν λόγω εξαιρέσεως επί των συγκεκριμένων αναθέσεων και, συνακολούθως, η απαλλαγή των αναθετουσών αρχών από την υποχρέωση οργανώσεως διαδικασιών δημόσιας αναθέσεως για την εν λόγω τυπολογία συμβάσεων. Εντούτοις, κατά το αιτούν δικαστήριο, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι, κατά τη νομολογία, οι εξαιρέσεις από την υποχρέωση εφαρμογής των εν λόγω διαδικασιών πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικώς, αποτελεί έργο του Δικαστηρίου να αποφανθεί περί του κατά πόσον το εν λόγω καθεστώς εξαιρέσεως δύναται να καταλάβει και τις οριζόντιες συμβάσεις οιονεί αυτεπιστασίας.

21.

Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά επίσης ότι δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διαμορφωθείσας από τη νομολογία του Δικαστηρίου πρόσθετης εξαιρέσεως που σχετίζεται με τη συνεργασία μεταξύ δημοσιών φορέων, καθώς η HIS, αφενός, έχει συσταθεί υπό τη μορφή εταιρείας περιορισμένης ευθύνης διεπόμενης από το ιδιωτικό δίκαιο και, αφετέρου, δεν είναι άμεσα επιφορτισμένη με την παροχή δημόσιας υπηρεσίας.

22.

Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει περαιτέρω ότι, κατά την οικεία κανονιστική ρύθμιση, τα ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα, όπως το TUHH, απολαύουν ευρείας αυτονομίας στους τομείς της έρευνας και της διδασκαλίας και ότι η άσκηση των εν λόγω αυτόνομων αρμοδιοτήτων υπόκειται στον απλό έλεγχο νομιμότητας. Εντούτοις, η σύμβαση που αποτελεί αντικείμενο της ενώπιόν του εκκρεμούς διαφοράς εμπίπτει στον τομέα των αγορών και των προμηθειών, τομέα στον οποίο οι αρμόδιες αρχές διαθέτουν εξουσία ελέγχου η οποία εκτείνεται έως τη δυνατότητα ακυρώσεως ή μεταρρυθμίσεως των αποφάσεων που λαμβάνουν τα πανεπιστήμια. Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται, ως εκ τούτου, κατά πόσον η διαμορφωθείσα με την απόφαση Teckal προϋπόθεση του «ανάλογου ελέγχου», η οποία πληρούται για τον τομέα των αγορών και προμηθειών, πρέπει να επεκταθεί στο σύνολο των τομέων δραστηριότητας του αναδόχου.

23.

Δεδομένων των ανωτέρω εκτιμήσεων, το αιτούν δικαστήριο, με διάταξη της 6ης Νοεμβρίου 2012, έκρινε σκόπιμη την αναστολή της ενώπιόν του διαδικασίας προκειμένου να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως επί του πρώτου ερωτήματος:

24.

Η διάταξη περί παραπομπής περιήλθε στη Γραμματεία τη 10η Ιανουαρίου 2013. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν το TUHH, η HIS, η Datenlotsen Informationssysteme GmbH, η Τσεχική, η Ιταλική, η Ισπανική και η Ουγγρική Κυβέρνηση, καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η οποία διεξήχθη την 21η Νοεμβρίου 2013, παρενέβησαν το TUHH, η HIS, η Datenlotsen Informationssysteme GmbH, η Ισπανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή.

25.

Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημά του το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινισθεί αν μια οριζόντια σύμβαση οιονεί αυτεπιστασίας —ήτοι μια σύμβαση μεταξύ μιας αναθέτουσας αρχής και ενός αναδόχου φορέα οι οποίοι δεν συνδέονται μεταξύ τους με καμία σχέση ελέγχου, αλλά υπόκεινται στον έλεγχο του ιδίου οργανισμού, ο οποίος έχει ομοίως την ιδιότητα της αναθέτουσας αρχής κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18 και υπέρ του οποίου πραγματοποιούν αμφότεροι το κύριο μέρος της δραστηριότητάς τους— συνιστά δημόσια σύμβαση κατά την έννοια της οδηγίας και πρέπει, συνεπώς, να υπόκειται στις προβλεπόμενες από την εν λόγω οδηγία διαδικασίες συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων.

26.

Επιβάλλεται προκαταρκτικώς η παρατήρηση ότι η εφαρμογή της οδηγίας 2004/18 επί δημόσιας συμβάσεως τελεί υπό τον όρον ότι η εκτιμώμενη αξία της συμβάσεως δεν υπολείπεται του κατώτατου ορίου που ορίζεται στο άρθρο 7, στοιχείο βʹ, αυτής, λαμβανομένης υπόψη της αγοραίας αξίας των έργων, των προμηθειών ή των υπηρεσιών που αποτελούν αντικείμενο της δημόσιας συμβάσεως. Σε αντίθετη περίπτωση, εφαρμόζονται οι θεμελιώδεις κανόνες και οι γενικές αρχές της Συνθήκης ΛΕΕ ( 11 ). Από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι η αξία της επίμαχης συμβάσεως υπολογίσθηκε σε τουλάχιστον 840000 EUR, αξία η οποία υπερβαίνει σαφώς το προβλεπόμενο όριο ( 12 )· συνεπώς, η επίμαχη σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18.

27.

Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, μια σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας η οποία συνάπτεται εγγράφως μεταξύ οικονομικού φορέα και αναθέτουσας αρχής και έχει ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών εκ των απαριθμούμενων στο παράρτημα II A της εν λόγω οδηγίας συνιστά δημόσια σύμβαση ( 13 ).

28.

Από τα στοιχεία της ενώπιον του Δικαστηρίου δικογραφίας προκύπτει, αφενός, ότι η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης σύμβαση που αποτέλεσε αντικείμενο απευθείας αναθέσεως συνήφθη μεταξύ μιας αναθέτουσας αρχής, του TUHH, και ενός οικονομικού φορέα, της HIS, και, αφετέρου, ότι οι υπηρεσίες που αποτελούν αντικείμενο της συμβάσεως αυτής εμπίπτουν στην έννοια «υπηρεσίες πληροφορικής και συναφείς υπηρεσίες» της κατηγορίας 7 του παραρτήματος II A της οδηγίας 2004/18.

29.

Επιβάλλεται συναφώς η επισήμανση ότι, κατά τη νομολογία, το στοιχείο ότι ο ανάδοχος φορέας, όπως εν προκειμένω η HIS βάσει του άρθρου 3 του καταστατικού της ( 14 ), δεν ασκεί προεχόντως δραστηριότητα κερδοσκοπικού χαρακτήρα δεν ασκεί επιρροή στον χαρακτηρισμό ή μη συμβάσεως ως δημόσιας ( 15 ). Εξάλλου, σε σχέση με τον επαχθή χαρακτήρα της επίμαχης συμβάσεως, επιβάλλεται η επισήμανση ότι, κατά τη νομολογία, μια σύμβαση δεν παύει να συνιστά δημόσια σύμβαση εκ μόνου του λόγου ότι η προβλεπόμενη από αυτήν αμοιβή περιορίζεται στην απόδοση στον ανάδοχο των δαπανών στις οποίες αυτός υπεβλήθη για την παροχή της συμπεφωνημένης υπηρεσίας ( 16 ). Συνεπώς, ακόμη και αν η επίμαχη στην υπόθεση της κυρίας δίκης σύμβαση δεν προέβλεπε την καταβολή στην HIS, για τις υπηρεσίες της προς το TUHH, αντιπαροχής στο ύψος της αγοραίας αξίας, στοιχείο που καλείται ενδεχομένως να εξακριβώσει το αιτούν δικαστήριο, τούτο δε θα αποτελούσε στοιχείο καθοριστικό για το ζήτημα του χαρακτηρισμού της ως δημόσιας συμβάσεως ( 17 ).

30.

Συνεπώς, λαμβανομένης υπόψη της προεκτεθείσας συλλογιστικής και υπό την επιφύλαξη των αναγκαίων εξακριβώσεων για τις οποίες είναι αρμόδιο το αιτούν δικαστήριο, φρονώ ότι η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης σύμβαση συγκεντρώνει τα χαρακτηριστικά δημόσιας συμβάσεως η οποία, ως τέτοια, υπόκειται κατ’ αρχήν στις προβλεπόμενες από την οδηγία 2004/18 διαδικασίες αναθέσεως.

31.

Όπως εντούτοις επισημάνθηκε ανωτέρω, με τα σημεία 4 και 5 των προτάσεων, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι υφίστανται δύο είδη δημοσίων συμβάσεων τα οποία εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων ( 18 ) και για τα οποία, επομένως, η αναθέτουσα αρχή απαλλάσσεται της υποχρεώσεως προκηρύξεως της προβλεπόμενης από την οδηγία 2004/18 διαδικασίας δημόσιας αναθέσεως.

32.

Πρόκειται, ειδικότερα, αφενός, για τις συμβάσεις οι οποίες καλύπτονται από την εξαίρεση των αποκαλούμενων συμβάσεων οιονεί αυτεπιστασίας («in house») και, αφετέρου, για τις συμβάσεις οι οποίες καλύπτονται από την εξαίρεση που ισχύει για τις συμβάσεις που καθιερώνουν συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων. Καθόσον με τη διάταξη περί παραπομπής το αιτούν δικαστήριο αναφέρεται τόσο στην πρώτη όσο και στη δεύτερη των εξαιρέσεων που έχει διαμορφώσει η νομολογία του Δικαστηρίου, εξαιρέσεων οι οποίες αποτέλεσαν εξάλλου αντικείμενο της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως, φρονώ ότι επιβάλλεται η ανάλυση αμφοτέρων.

33.

Όμως υποδηλώθηκε ανωτέρω, σύμφωνα με πάγια νομολογιακή θέση η οποία ανάγεται στην απόφαση Teckal ( 19 ), μια αναθέτουσα αρχή απαλλάσσεται της υποχρεώσεως να προκηρύξει διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως στην περίπτωση κατά την οποία πληρούνται σωρευτικώς δύο προϋποθέσεις: πρώτον, η εν λόγω αρχή ασκεί επί του αναδόχου έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών και, δεύτερον, ο ανάδοχος πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με την αναθέτουσα αρχή ή τις αναθέτουσες αρχές που τον ελέγχουν ( 20 ).

34.

Όσον αφορά την πρώτη εκ των εν λόγω προϋποθέσεων, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι, κατά πάγια νομολογία, «ανάλογος έλεγχος» υφίσταται οσάκις ο ανάδοχος φορέας υπόκειται σε έλεγχο που επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να επηρεάζει τις αποφάσεις του. Πρέπει να πρόκειται για δυνατότητα ασκήσεως καθοριστικής επιρροής τόσο επί των στρατηγικών στόχων όσο και επί των σημαντικών αποφάσεων του φορέα. Εν ολίγοις, η αναθέτουσα αρχή πρέπει να είναι σε θέση να ασκεί επί του φορέα αυτού διαρθρωτικό και λειτουργικό έλεγχο. Κατά το Δικαστήριο, εξάλλου, ο εν λόγω έλεγχος πρέπει να είναι πραγματικός ( 21 ).

35.

Κατά τη νομολογία, στην περίπτωση κατά την οποία ο ανάδοχος φορέας ανήκει από κοινού σε πλείονες δημόσιες αρχές, οι αρχές αυτές μπορούν να ασκούν τον «ανάλογο έλεγχο» από κοινού, χωρίς να είναι απαραίτητη η άσκηση του εν λόγω ελέγχου μεμονωμένως εκ μέρους εκάστης εξ αυτών ( 22 ).

36.

Καθόσον όμως μία εκ των προϋποθέσεων που πρέπει να πληρούνται σωρευτικώς για την εφαρμογή της διαμορφωθείσας από τη νομολογία εξαιρέσεως για τις αναθέσεις «in house» είναι η ύπαρξη σχέσεως ελέγχου μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αναδόχου, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι η εν λόγω εξαίρεση δεν δύναται να τύχει, ως τέτοια, εφαρμογής στις περιπτώσεις οριζόντιων αναθέσεων «in house», στις οποίες η σχέση άμεσου ελέγχου μεταξύ των συμβαλλομένων εξ ορισμού αποκλείεται ( 23 ). Επομένως, υπό το ισχύον καθεστώς, τέτοιες αναθέσεις πρέπει, κατ’ αρχήν, να υπόκεινται στις προβλεπόμενες από την οδηγία 2004/18 διαδικασίες αναθέσεως.

37.

Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά εντούτοις ότι, λαμβανομένων υπόψη του πνεύματος και του σκοπού της «εξαιρέσεως in house» όπως έχει διαμορφωθεί από τη νομολογία του Δικαστηρίου για τις κάθετες εσωτερικές αναθέσεις, θα μπορούσε να γίνει δεκτή η εφαρμογή της εν λόγω εξαιρέσεως ομοίως επί των οριζόντιων εσωτερικών αναθέσεων. Τούτο θα ήταν δυνατόν μόνο με επέκταση της εν λόγω εξαιρέσεως ομοίως σε αναθέσεις στο πλαίσιο των οποίων, μολονότι τόσο η αναθέτουσα αρχή όσο και ο ανάδοχος υπόκεινται στον ανάλογο έλεγχο άλλης δημόσιας αρχής, δεν πληρούται η πρώτη προϋπόθεση που προβλέπεται από τη νομολογία, καθόσον δεν υφίσταται σχέση άμεσου ελέγχου μεταξύ των δύο συμβαλλομένων. Συναφώς κρίνονται σκόπιμες ορισμένες επισημάνσεις.

38.

Κατ’ αρχάς, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι το Δικαστήριο έχει κατ’ επανάληψη επισημάνει ότι o κύριος σκοπός των κανόνων της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων συνίσταται στην εξασφάλιση της ελεύθερης παροχής των υπηρεσιών και στο ευρύτερο δυνατό άνοιγμα του ανταγωνισμού σε όλα τα κράτη μέλη ( 24 ). Ο εν λόγω σκοπός συνεπάγεται την υποχρέωση κάθε αναθέτουσας αρχής να εφαρμόζει τους κανόνες της Ένωσης περί δημόσιων συμβάσεων οσάκις συντρέχουν οι προβλεπόμενες από αυτούς προϋποθέσεις· ως εκ τούτου, οιαδήποτε παρέκκλιση από την εν λόγω υποχρέωση πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικώς ( 25 ). Επομένως, οιαδήποτε διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής της εξαιρέσεως από την εφαρμογή της κανονιστικής ρυθμίσεως της Ένωσης περί δημόσιων συμβάσεων πρέπει να αντιμετωπίζεται με ιδιαίτερη περίσκεψη.

39.

Δεύτερον, επιβάλλεται ομοίως η υπόμνηση ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει, ωστόσο, ότι μια δημόσια αρχή η οποία έχει την ιδιότητα της αναθέτουσας αρχής έχει την ευχέρεια να εκτελεί τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος που της έχουν ανατεθεί με ίδια διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να απευθύνεται σε εξωτερικούς φορείς που δεν ανήκουν στις υπηρεσίες της ( 26 ).

40.

Επί τη βάσει αυτής ακριβώς της προκείμενης το Δικαστήριο έχει αναγνωρίσει την εξαίρεση από την υποχρέωση εφαρμογής των διαδικασιών δημόσιας αναθέσεως προκειμένου για τις συμβάσεις οιονεί αυτεπιστασίας. Συγκεκριμένα, οσάκις μια διοικητική αρχή εκτελεί τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος που της έχουν ανατεθεί μέσω φορέα ο οποίος αποτελεί γι’ αυτήν ίδιο μέσο, δεν συντρέχει περίπτωση συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενης με νομικώς διακεκριμένο από την αναθέτουσα αρχή φορέα και, συνεπώς, δεν συντρέχουν οι απαιτούμενοι για την εφαρμογή των κανόνων της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων όροι ( 27 ).

41.

Από προσεκτική μελέτη της νομολογίας ( 28 ) συνάγεται εξάλλου ότι έρεισμα της σχετικής με τις συμβάσεις οιονεί αυτεπιστασίας εξαιρέσεως αποτελεί ακριβώς το γεγονός ότι, καθόσον ο ανάδοχος δεν διαθέτει περιθώριο αυτονομίας τέτοιο ώστε να εμποδίζει την εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής άσκηση επ’ αυτού ελέγχου ανάλογου προς εκείνον που η εν λόγω αρχή ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, μεταξύ των δύο μερών δεν μπορεί να υφίσταται συμβατική σχέση εν στενή εννοία, αφού δεν πρόκειται για «συν[άντηση] δύο αυτόνομων βουλήσεων που αντιπροσωπεύουν χωριστά έννομα συμφέροντα» ( 29 ).

42.

Φρονώ ότι στην περίπτωση κατά την οποία μια οριζόντια ανάθεση «in house» εντάσσεται στο πλαίσιο της εκτελέσεως καθηκόντων δημοσίου συμφέροντος με τα οποία είναι επιφορτισμένη αναθέτουσα αρχή η οποία εκτελεί τα εν λόγω καθήκοντα μέσω δύο φορέων επί των οποίων ασκεί έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, η ratio της νομολογιακώς διαμορφωθείσας «εξαιρέσεως in house» δύναται κατ’ αρχήν να τύχει εφαρμογής. Συγκεκριμένα, κατά την προμνησθείσα με το σημείο 39 νομολογία, αν η διοικητική αρχή χρησιμοποιεί ίδια μέσα για την εκτέλεση των καθηκόντων της δημοσίου συμφέροντος, αυτή δεν πρέπει να είναι υποχρεωμένη να απευθύνεται σε εξωτερικούς φορείς που δεν ανήκουν στις υπηρεσίες της. Το αυτό ισχύει, κατά την άποψή μου, και στην περίπτωση κατά την οποία τα εν λόγω ίδια μέσα συνίστανται σε δύο φορείς ελεγχόμενους από τη συγκεκριμένη αρχή και για την εκτέλεση των καθηκόντων καθίσταται αναγκαία η σύναψη συμβάσεως μεταξύ των εν λόγω φορέων. Ακόμη και σε μια τέτοια περίπτωση είναι επομένως δυνατό, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να μη συντρέχουν οι απαιτούμενοι όροι για την εφαρμογή των κανόνων της Ένωσης περί δημόσιων συμβάσεων.

43.

Εντούτοις, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι, όπως επισημάνθηκε ανωτέρω, με τα σημεία 40 και 41 των προτάσεων, η εφαρμογή της «εξαιρέσεως in house» δικαιολογείται από το γεγονός ότι η σύναψη της επίμαχης συμβάσεως δεν είναι αποτέλεσμα των αυτόνομων δηλώσεων βουλήσεων των συμβαλλόμενων φορέων, αλλά αποτελεί προϊόν μονομερούς δηλώσεως βουλήσεως. Επιβάλλεται συναφώς η διαπίστωση ότι σε μια οριζόντια εσωτερική ανάθεση η σχέση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αναδόχου είναι πολύ πιο χαλαρή εν συγκρίσει προς τη σχέση που υφίσταται σε μια κάθετη ανάθεση «in house». Συγκεκριμένα, δεν πρόκειται για σχέση άμεσου ελέγχου, αλλά για έναν έμμεσο δεσμό του οποίου η ένταση εξαρτάται από τις αντίστοιχες σχέσεις μεταξύ των δύο φορέων και της διοικητικής αρχής που τους ελέγχει.

44.

Υπό το πρίσμα αυτό, φρονώ ότι ο όρος κατά τον οποίο η σύμβαση πρέπει να συνιστά έκφραση μίας μόνο βουλήσεως δύναται να καταφανεί μόνο στην περίπτωση κατά την οποία οι δύο συμβαλλόμενοι φορείς ελέγχονται αποκλειστικώς από την ίδια διοικητική αρχή. Μόνο στην περίπτωση αυτή δύναται, κατά την άποψή μου, να γίνει δεκτό ότι η σύναψη της συμβάσεως αποτελεί έκφραση μίας μόνο βουλήσεως δημόσιας αρχής, η οποία, μέσω αυτής, επιδιώκει την εκπλήρωση της ανατεθείσας σε αυτήν αποστολής δημοσίου συμφέροντος με ίδια μέσα. Πράγματι, στην περίπτωση συνάψεως συμβάσεως μεταξύ, αφενός, φορέα επί του οποίου ασκούν από κοινού έλεγχο πλείονες διοικητικές αρχές και, αφετέρου, αλλού φορέα ελεγχόμενου (αποκλειστικώς ή ομού με άλλες διοικητικές αρχές) από μία εκ των διοικητικών αρχών που ασκούν τον έλεγχο επί του πρώτου φορέα, εκτιμώ ότι δυσχερώς μπορεί να γίνει δεκτό ότι η πράξη αποτελεί έκφραση ενιαίας βουλήσεως.

45.

Συνεπώς, η εξαίρεση από την εφαρμογή των κανόνων της Ένωσης η οποία χωρεί για τις οριζόντιες εσωτερικές αναθέσεις δύναται, κατά την άποψή μου, να επιτραπεί μόνο στην περίπτωση κατά την οποία ο οργανισμός ο οποίος ασκεί τον ανάλογο έλεγχο επί των δύο φορέων, ήτοι επί της αναθέτουσας αρχής και επί του αναδόχου, όχι μόνον είναι ο ίδιος φορέας, αλλά ασκεί τον ανάλογο έλεγχο κατά τρόπο αποκλειστικό επί των δύο φορέων. Φρονώ, ως εκ τούτου, ότι πρέπει να αποκλεισθεί η δυνατότητα επεκτάσεως της «εξαιρέσεως in house» στις περιπτώσεις συμβάσεων οριζόντιας φύσεως οι οποίες συνάπτονται μεταξύ φορέων επί των οποίων διοικητική αρχή ασκεί ανάλογο έλεγχο, όπως αυτός έχει ορισθεί από τη νομολογία, από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές.

46.

Κατά την άποψή μου, μια τέτοια αυστηρή προσέγγιση ως προς το είδος ανάλογου ελέγχου που πρέπει κατ’ ανάγκην να ασκεί η αναθέτουσα αρχή επί των δύο φορέων που συνάπτουν τη σύμβαση, προκειμένου να χωρεί για τις οριζόντιες εσωτερικές αναθέσεις εξαίρεση από τους κανόνες της Ένωσης περί δημόσιων συμβάσεων, όχι μόνον είναι συνεπής με τη ratio της «εξαιρέσεως in house» και με την επισημανθείσα από το Δικαστήριο αναγκαιότητα ερμηνείας της εν λόγω εξαιρέσεως κατά τρόπο συσταλτικό, αναγκαιότητα για την οποία έγινε λόγος ανωτέρω, με το σημείο 38 των προτάσεων, αλλά ανταποκρίνεται και στην επιταγή, την οποία επισήμαναν ορισμένοι εκ των υποβαλόντων παρατηρήσεις, περί μη επεκτάσεως των παρεκκλίσεων από τη ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων πέραν ευλόγων ορίων, επεκτάσεως η οποία θα ενείχε τον κίνδυνο αποκλεισμού σημαντικών τμημάτων οικονομικών τομέων από το πεδίο εφαρμογής της κανονιστικής ρυθμίσεως περί δημόσιων συμβάσεων και, συνεπώς, τον κίνδυνο υπονομεύσεως των σκοπών προωθήσεως της εισόδου επιχειρήσεων στον ανταγωνισμό ( 30 ), σκοπών τους οποίους, όπως επισημάνθηκε ομοίως με το σημείο 38 των προτάσεων, υπηρετεί η εν λόγω ρύθμιση ( 31 ).

47.

Όσον αφορά την υπόθεση της κύριας δίκης, από τα στοιχεία της ενώπιον του Δικαστηρίου δικογραφίας προκύπτει ότι επί της HIS η πόλη του Αμβούργου ασκεί ενδεχομένως ανάλογο έλεγχο μόνον από κοινού με τα λοιπά ομόσπονδα κράτη και την Ομοσπονδία, στοιχείο το οποίο αμφισβητείται εξάλλου από ορισμένους εκ των παρεμβαινόντων ( 32 ). Ακόμη όμως και αν γινόταν δεκτό ότι ο ανάλογος έλεγχος που η πόλη του Αμβούργου ασκεί επί του TUHH είναι αποκλειστικός, στοιχείο που καλείται να εξακριβώσει το αιτούν δικαστήριο ομοίως βάσει της απαντήσεως επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος, η εξαίρεση που έγινε δεκτή με τα προηγούμενα σημεία για τις οριζόντιες εσωτερικές αναθέσεις δεν θα μπορούσε εν πάση περιπτώσει να τύχει εφαρμογής.

48.

Εν κατακλείδι, από την προεκτεθείσα συλλογιστική προκύπτει ότι, υπό την επιφύλαξη των εξακριβώσεων για τις οποίες είναι αρμόδιο το αιτούν δικαστήριο, μια σύμβαση όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης συνιστά δημόσια σύμβαση κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18, καθόσον πρόκειται για σύμβαση συναφθείσα εγγράφως μεταξύ μιας αναθέτουσας αρχής και ενός οικονομικού φορέα κατά τους όρους της εν λόγω οδηγίας. Ως δημόσια σύμβαση, η σύμβαση αυτή υπόκειται κατ’ αρχήν στις προβλεπόμενες από την εν λόγω οδηγία διαδικασίες αναθέσεως. Ανεξαρτήτως του ζητήματος εάν υφίστανται σχέσεις «ανάλογου ελέγχου» μεταξύ της πόλεως του Αμβούργου, αφενός, και του TUHH και της HIS, αφετέρου, επί της εν λόγω συμβάσεως δεν δύναται να τύχει εφαρμογής η διαμορφωθείσα με την απόφαση Teckal εξαίρεση από τις εν λόγω διαδικασίες, καθόσον δεν υφίσταται οιαδήποτε σχέση ελέγχου μεταξύ της αναθέτουσας αρχής, ήτοι του TUHH, και του αναδόχου οικονομικού φορέα, ήτοι της HIS. Μια τέτοια σύμβαση δεν συνιστά, κατά την άποψή μου, ούτε περίπτωση οριζόντιας εσωτερικής αναθέσεως επί της οποίας, ως πράξεως σκοπούσας στην εκπλήρωση αποστολής δημοσίου συμφέροντος εκ μέρους της διοικητικής αρχής η οποία ελέγχει τους δύο συμβαλλόμενους φορείς, δύναται να τύχει εφαρμογής εξαίρεση από τις διαδικασίες δημόσιας αναθέσεως, δεδομένου ότι, όπως επισημάνθηκε ανωτέρω, με τα σημεία 44 έως 46 των προτάσεων, η εν λόγω δυνατότητα πρέπει να περιορίζεται στις περιπτώσεις στις οποίες η ελέγχουσα διοικητική αρχή ασκεί ανάλογο έλεγχο αποκλειστικώς επί των δύο μερών της συμβάσεως, συνθήκη η οποία ασφαλώς δεν συντρέχει στην εκκρεμή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου διαφορά.

49.

Το αιτούν δικαστήριο διαλαμβάνει επίσης τη δυνατότητα εφαρμογής επί της επίμαχης στην υπόθεση της κυρίας δίκης συμβάσεως της δεύτερης, διαμορφωθείσας από τη νομολογία, εξαιρέσεως από την υποχρέωση τηρήσεως των διαδικασιών δημόσιας αναθέσεως, ήτοι της προβλεπόμενης για τη συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων εξαιρέσεως, για την οποία έγινε λόγος ανωτέρω, με το σημείο 5 των προτάσεων.

50.

Η νομολογία εξαρτά την εφαρμογή της εν λόγω εξαιρέσεως από τη συνδρομή πέντε όρων, οι οποίοι πρέπει να πληρούνται σωρευτικώς προκειμένου η οικεία σύμβαση να μπορεί να εκφύγει του πεδίου εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων ( 33 ). Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι δύνανται να εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής των διαδικασιών δημόσιας αναθέσεως οι συμβάσεις οι οποίες, πρώτον, καθιερώνουν συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων, η οποία, δεύτερον, σκοπεί στην εκπλήρωση ορισμένης αποστολής δημόσιας υπηρεσίας, κοινής των εν λόγω φορέων. Τρίτον, οι συμβάσεις αυτές πρέπει να έχουν συναφθεί αποκλειστικώς μεταξύ δημοσίων φορέων, άνευ της συμμετοχής ιδιώτη. Τέταρτον, καμία ιδιωτική επιχείρηση δεν πρέπει να περιέρχεται σε προνομιακή θέση έναντι των ανταγωνιστών της, ενώ, τέλος, η καθιερούμενη από τους δημόσιους φορείς συνεργασία πρέπει να διέπεται αποκλειστικώς από σταθμίσεις και ανάγκες συναφείς με την επιδίωξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος ( 34 ).

51.

Αποτελεί έργο του αιτούντος δικαστηρίου να προβεί στον αναγκαίο έλεγχο προκειμένου να εξακριβώσει τη συνδρομή εν προκειμένω του συνόλου των ανωτέρω όρων. Το Δικαστήριο δύναται, εντούτοις, να παράσχει στον εθνικό δικαστή όλα τα στοιχεία ερμηνείας που μπορούν να αποδειχθούν λυσιτελή για την έκδοση της αποφάσεώς του ( 35 ).

52.

Το αιτούν δικαστήριο εκφράζει, ειδικότερα, διττή αμφιβολία ως προς τη δυνατότητα εφαρμογής εν προκειμένω της εξαιρέσεως που προβλέπεται για τις περιπτώσεις συνεργασίας μεταξύ δημοσίων φορέων.

53.

Κατ’ αρχάς, το αιτούν δικαστήριο αποκλείει τη δυνατότητα εφαρμογής της εν λόγω εξαιρέσεως λόγω της φύσεως της HIS ως εταιρείας περιορισμένης ευθύνης διεπόμενης από το ιδιωτικό δίκαιο. Η εν λόγω εκτίμηση του αιτούντος δικαστηρίου εγείρει το ζήτημα του υποκειμενικού πεδίου εφαρμογής της επίμαχης εξαιρέσεως.

54.

Συναφώς, επιβάλλεται η επισήμανση ότι στην προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, πρώτη υπόθεση στην οποία αναγνωρίσθηκε η εν λόγω εξαίρεση, το Δικαστήριο είχε χρησιμοποιήσει τον όρο «δημόσιες αρχές» ( 36 ) για να δηλώσει τους φορείς που μπορούσαν να μετέχουν στη συνεργασία, μολονότι η επίμαχη συμφωνία συνεργασίας είχε συνομολoγηθεί μεταξύ της πόλεως του Αμβούργου και τεσσάρων όμορων Landkreise ( 37 ). Η εκ μέρους του Δικαστηρίου χρήση του εν λόγω όρου δήλωνε ότι η παρέκκλιση δεν περιοριζόταν αποκλειστικώς στη συνεργασία μεταξύ φορέων τοπικής αυτοδιοικήσεως ( 38 ). Εν συνεχεία, στην προπαρατεθείσα απόφαση Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ., το Δικαστήριο χρησιμοποίησε τον όρο της συνεργασίας μεταξύ «δημοσίων φορέων» ( 39 ).

55.

Εντούτοις, ανεξαρτήτως του ορολογικού ζητήματος, εκτιμώ ότι επιβάλλεται συναφώς η υιοθέτηση μιας προσεγγίσεως λειτουργικού και όχι τυπικού χαρακτήρα ( 40 ). Δεδομένου τούτου, φρονώ ότι η ιδιωτικού δικαίου φύση ενός εκ των φορέων που μετέχουν στη συνεργασία δεν συνιστά αυτή καθ’ εαυτήν εμπόδιο για την εφαρμογή της επίμαχης εξαιρέσεως, στον βαθμό κατά τον οποίο είναι εξακριβωμένο ότι, παρά την εν λόγω φύση, ο φορέας είναι στην πραγματικότητα δημόσιος ( 41 ), όπως συμβαίνει σαφώς, κατά την άποψή μου, στην περίπτωση της HIS, εταιρείας με κεφάλαιο εξ ολοκλήρου δημόσιο.

56.

Συγκεκριμένα, φρονώ ότι, κατά την τρίτη εκ των νομολογιακώς διαμορφωθεισών προϋποθέσεων που μνημονεύθηκαν με το σημείο 50 των προτάσεων, δεν απαιτείται η τυπική φύση δημοσίου δικαίου των φορέων που καθιερώνουν τη συνεργασία, αλλά μάλλον η πλήρης απουσία ιδιωτικών συμφερόντων στους εν λόγω φορείς. Επισημαίνεται δε περαιτέρω ότι η συμμετοχή ιδιωτικών συμφερόντων θα πρέπει να αποκλεισθεί καθ’ όλη τη διάρκεια ισχύος της επίμαχης στην υπόθεση της κυρίας δίκης συμβάσεως. Πράγματι, ενδεχόμενη συμμετοχή στο κεφάλαιο του διεπόμενου από το ιδιωτικό δίκαιο αναδόχου φορέα ιδιωτών μετόχων θα είχε ως αποτέλεσμα την ανάθεση της δημόσιας συμβάσεως σε εταιρεία μικτής οικονομίας άνευ προκηρύξεως διαγωνισμού, αποτέλεσμα αντίθετο προς τους σκοπούς του δικαίου της Ένωσης ( 42 ).

57.

Δεύτερον, το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι η δεύτερη νομολογιακώς διαμορφωθείσα προϋπόθεση, κατά την οποία η συνεργασία πρέπει να σκοπεί στην εκπλήρωση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας κοινής στους δύο δημόσιους φορείς, δεν πληρούται εν προκειμένω, καθόσον, μολονότι τα άρθρα 2 και 3 του καταστατικού της HIS ορίζουν ότι το εταιρικό της αντικείμενο συνίσταται στην επικουρία των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων και, συνεπώς, ο εν λόγω φορέας επιδιώκει σκοπούς γενικού συμφέροντος, η λειτουργία του δεν δύναται να εξομοιωθεί με καθαυτό αποστολή δημόσιας υπηρεσίας ανατεθείσας σε αυτόν.

58.

Δεν συμμερίζομαι την προσέγγιση, την οποία φαίνεται να υιοθετεί το αιτούν δικαστήριο, κατά την οποία, προκειμένου η λειτουργία δημόσιας υπηρεσίας να μπορεί να αναγνωρισθεί ως κοινή για τους δύο μετέχοντες στη συνεργασία δημόσιους φορείς, είναι απολύτως αναγκαίο η εκτέλεση της εν λόγω λειτουργίας να πραγματοποιείται εκ μέρους ενός εκάστου εκ των δύο φορέων.

59.

Συγκεκριμένα, μολονότι η συνεργασία πρέπει κατ’ ανάγκην να κατατείνει στην εκτέλεση κοινής δημόσιας λειτουργίας και, επομένως, δεν αρκεί η επιβάρυνση με τη νομική υποχρέωση εκτελέσεως των οικείων δημοσίων καθηκόντων μίας μόνον εκ των εμπλεκόμενων αρχών, με την έτερη να περιορίζεται αμιγώς στον ρόλο του βοηθού εκπληρώσεως που αναλαμβάνει κατόπιν αναθέσεως την εκτέλεση του εν λόγω αλλότριου καθήκοντος ( 43 ), φρονώ ότι δύναται να νοηθεί συνεργασία κατατείνουσα στην εκτέλεση κοινής λειτουργίας δημόσιας υπηρεσίας ομοίως στην περίπτωση κατά την οποία υφίσταται ειδική συμπληρωματική σχέση μεταξύ των λειτουργιών δημόσιας υπηρεσίας που επιτελούν οι οικείοι δημόσιοι φορείς και η συνεργασία αφορά ακριβώς τις εν λόγω ειδικώς συμπληρωματικές λειτουργίες. Εντούτοις, η έννοια της συμπληρωματικότητας δεν δύναται να συνιστά το εισιτήριο για την εισδοχή στο καθεστώς των εξαιρέσεων συνεργασιών που αφορούν δραστηριότητες εμφανίζουσες οιαδήποτε μορφή συνάφειας. Συγκεκριμένα, δεν αρκεί, κατά την άποψή μου, μια απλή συμπληρωματική σχέση μεταξύ των λειτουργιών δημόσιας υπηρεσίας. Απαιτείται η εν λόγω συμπληρωματικότητα να είναι ειδική, υπό την έννοια ότι αφορά, για το σύνολο των οικείων δημοσίων φορέων, ειδικώς τη λειτουργία που αποτελεί αντικείμενο της συνεργασίας, όπως, επί παραδείγματι, εκτιμώ ότι συμβαίνει στην περίπτωση της λειτουργίας διδασκαλίας και έρευνας στην υπόθεση της κύριας δίκης.

60.

Στο πλαίσιο αυτό, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτει ότι η ειδική λειτουργία που επιτελεί η HIS, εταιρεία με κεφάλαιο εξ ολοκλήρου δημόσιο, συνίσταται στην επικουρία των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων, προκειμένου αυτά να εκπληρώνουν κατά τρόπο ορθολογικό και οικονομικώς αποδοτικό την αποστολή τους παροχής ανώτατης εκπαιδεύσεως. Φρονώ ότι η λειτουργία αυτή τελεί σε ειδική συμπληρωματική σχέση με τη λειτουργία διδασκαλίας και ερευνάς που επιτελούν τα πανεπιστήμια, κατά τρόπον ώστε να καθιερώνεται συνεργασία η οποία, εφόσον πληρούνται και οι λοιπές προϋποθέσεις, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της νομολογιακώς διαμορφωθείσας εξαιρέσεως προκειμένου για συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων. Επιβάλλεται δε να προστεθεί ότι κεφαλαιώδους σημασίας για τη σχετική ανάλυση είναι το στοιχείο ότι η εκτέλεση της εν λόγω λειτουργίας αποτελεί έκφραση της βουλήσεως του γερμανικού συνταγματικού νομοθέτη, ο οποίος, με το άρθρο 91c, παράγραφος 1, του γερμανικού Συντάγματος, προέβλεψε μορφές συνεργασίας μεταξύ της Ομοσπονδίας και των ομόσπονδων κρατών ως προς τη δημιουργία και τη διαχείριση των αναγκαίων για την εκπλήρωση της αποστολής τους πληροφοριακών συστημάτων.

61.

Κατόπιν της εξετάσεως της διττής αμφιβολίας που εκφράζει το αιτούν δικαστήριο, επιβάλλεται η εξέταση ενός πρόσθετου ζητήματος το οποίο ήγειρε η Επιτροπή. Συγκεκριμένα, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, το εν λόγω θεσμικό όργανο δήλωσε διατύπωσε τη θέση ότι η εφαρμογή της επίμαχης εξαιρέσεως εν προκειμένω αποκλείεται, καθόσον συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων αφορώσα δραστηριότητες που εμπερικλείονται σε αποστολή δημόσιας υπηρεσίας δεν δύναται να χωρήσει στο πλαίσιο συμβάσεως η οποία προβλέπει την παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής.

62.

Συναφώς, επισημαίνεται προκαταρκτικώς ότι, με την προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, το Δικαστήριο απεφάνθη ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν επιβάλλει καθ’ οιονδήποτε τρόπο στις δημόσιες αρχές την υποχρέωση να προκρίνουν συγκεκριμένη νομική μορφή για την από κοινού εκτέλεση των λειτουργιών τους δημόσιας υπηρεσίας ( 44 ). Στην εν λόγω υπόθεση, εξάλλου, η συνεργασία μεταξύ της πόλεως του Αμβούργου και των Landkreise είχε περιβληθεί τον τύπο συμβάσεως.

63.

Εντούτοις, επιβάλλεται επίσης η επισήμανση ότι με την εν λόγω απόφαση το Δικαστήριο επισήμανε ότι η παροχή των οικείων υπηρεσιών, ήτοι η διάθεση των αποβλήτων, γεννούσε υποχρέωση καταβολής τιμήματος μόνον προς τον διαχειριστή της εγκαταστάσεως, αντισυμβαλλόμενο της πόλεως του Αμβούργου, ενώ η καθαυτό συνεργασία που η εν λόγω σύμβαση καθιέρωνε μεταξύ των εμπλεκόμενων διοικητικών αρχών, ήτοι οι υπηρεσίες καθαριότητας της πόλεως του Αμβούργου και των Landkreise, δεν οδηγούσε σε άλλες οικονομικές μεταξύ τους συναλλαγές ( 45 ).

64.

Διερωτώμαι εντούτοις αν, για την εφαρμογή της επίμαχης εξαιρέσεως επί της συμφωνίας που καθιερώνει τη συνεργασία, είναι αναγκαίο η εν λόγω συμφωνία να μη συνεπάγεται οικονομικές συναλλαγές μεταξύ των οικείων δημοσίων φορέων.

65.

Συναφώς, επιβάλλεται, ωστόσο, η επισήμανση ότι με την προπαρατεθείσα απόφαση Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ. το Δικαστήριο, το οποίο, βασιζόμενο στην προγενέστερη απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, επανέλαβε κατά τρόπο σαφέστερο και συστηματικότερο τους πέντε όρους που πρέπει να πληρούνται σωρευτικώς προκειμένου να μπορεί η οικεία συμφωνία να εκφύγει του πεδίου εφαρμογής των κανόνων της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων, δεν αναφέρθηκε σε κάποιο αντίστοιχο κριτήριο. Από την εν λόγω σιωπή συνάγω ότι το Δικαστήριο δεν είχε την πρόθεση να καθιερώσει, ως αναγκαίο κριτήριο για την εφαρμογή της οικείας εξαιρέσεως, την πλήρη απουσία οικονομικών συναλλαγών μεταξύ των συνεργαζόμενων φορέων.

66.

Φρονώ, εντούτοις, ότι εγγενής συνθήκη για την εφαρμογή μιας τέτοιας εξαιρέσεως είναι ότι οι καταβολές που προβλέπονται εκ μέρους ενός φορέα υπέρ άλλου φορέα για την παροχή συγκεκριμένης υπηρεσίας στο πλαίσιο της μεταξύ τους συνεργασίας δεν δύνανται να ισούνται με τις αγοραίες τιμές, αλλά πρέπει να είναι προσανατολισμένες στο κόστος και στις δαπάνες με τις οποίες ο ανάδοχος φορέας επιβαρύνεται τω όντι για την παροχή της υπηρεσίας· ενδεχόμενος συμβατικός όρος προβλέπων καταβολή κατ’ αποκοπήν ποσού για τις δαπάνες στις οποίες υπεβλήθη ο φορέας για την παροχή της υπηρεσίας γεννά, κατά την άποψή μου, αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά του με την εν λόγω επιταγή.

67.

Αποτελεί εν πάση περιπτώσει έργο του αιτούντος δικαστηρίου να προβεί στις αναγκαίες εξακριβώσεις τόσο ως προς το ζήτημα αυτό, όσο και ως προς το ζήτημα της συνδρομής των προϋποθέσεων που έχει διαμορφώσει η νομολογία για την εφαρμογή της σχετικής με τη συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων εξαιρέσεως.

68.

Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημά του, το οποίο υποβάλλεται στο Δικαστήριο για την περίπτωση καταφατικής απαντήσεως επί του πρώτου ερωτήματος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινισθεί αν ο ανάλογος έλεγχος που απαιτείται κατ’ εφαρμογήν της διαμορφωθείσας με την απόφαση Teckal νομολογιακής θέσεως πρέπει να ασκείται επί του συνόλου της δραστηριότητας του αναδόχου ή αν, αντιθέτως, αρκεί ο έλεγχος αυτός να περιορίζεται στον τομέα των αγορών.

69.

Επισημαίνεται προκαταρκτικώς ότι, λαμβανομένης υπόψη της συλλογιστικής που αναπτύχθηκε στο πλαίσιο της εξετάσεως του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, στην περίπτωση κατά την οποία το Δικαστήριο υιοθετήσει την προτεινόμενη προσέγγιση, παρέλκει η απάντηση επί του δευτέρου ερωτήματος, καθόσον η δυνατότητα εφαρμογής της «εξαιρέσεως in house» θα αποκλείεται εν πάση περιπτώσει στην ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου εκκρεμή υπόθεση. Επομένως, οι ακόλουθες επισημάνσεις επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος παρατίθενται αποκλειστικώς χάριν πληρότητας.

70.

Με το σημείο 34 των προτάσεων υπενθύμισα τα ουσιώδη χαρακτηριστικά του ανάλογου ελέγχου όπως έχουν αποκρυσταλλωθεί από τη νομολογία. Με τα σημεία 39 έως 41 των προτάσεων υπενθύμισα περαιτέρω τη ratio που κείται στη βάση της αναγνωρίσεως της «εξαιρέσεως in house», η οποία εξηγεί και το νόημα της ίδιας της προϋποθέσεως του ανάλογου ελέγχου.

71.

Από τις εν λόγω εκτιμήσεις και, ειδικότερα, από την επιταγή περί διαρθρωτικού και λειτουργικού χαρακτήρα του ελέγχου συνάγεται, κατά την άποψή μου, ότι, κατ’ αρχήν, ο εν λόγω έλεγχος πρέπει να εκτείνεται στο σύνολο της δραστηριότητάς του αναδόχου και δεν δύναται να περιορίζεται στο αντικείμενο των συμβάσεων. Συγκεκριμένα, ο φορέας «in house» πρέπει κατ’ ουσίαν να δρα ως όργανο της διοικητικής αρχής, ενώ η διοικητική αρχή πρέπει να ασκεί καθοριστική επιρροή επί των στρατηγικών στόχων και επί των σημαντικών αποφάσεων του ελεγχόμενου από αυτήν φορέα ( 46 ).

72.

Επιβάλλεται εντούτοις η υπόμνηση ότι το Δικαστήριο είχε στο παρελθόν την ευκαιρία να διευκρινίσει ότι ο έλεγχος που ασκεί η αναθέτουσα αρχή επί του αναδόχου φορέα πρέπει μεν, κατά τη νομολογία, να είναι ανάλογος προς εκείνον που η εν λόγω αρχή ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, πλην όμως δεν απαιτείται να ταυτίζεται αυτός ως προς όλα τα σημεία με τον έλεγχο που η εν λόγω αρχή ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών ( 47 ).

73.

Συναφώς, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι η αυτονομία της οποίας απολαύουν τα πανεπιστήμια στον τομέα της διδασκαλίας και της έρευνας αποτελεί έκφραση της ελευθερίας διδασκαλίας και έρευνας, αρχής κατοχυρωμένης όχι μόνο σε συνταγματικό επίπεδο, με το άρθρο 5, παράγραφος 3, του γερμανικού Συντάγματος, αλλά και με τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το άρθρο 13 του οποίου ορίζει ότι η επιστημονική έρευνα είναι ελεύθερη και η ακαδημαϊκή ελευθερία σεβαστή. Υπό το πρίσμα αυτό, φρονώ ότι δεν δύναται να επιβληθεί ως προϋπόθεση, για την εφαρμογή επί φορέων όπως τα πανεπιστήμια, της «εξαιρέσεως in house», η επ’ αυτών άσκηση ελέγχου εκτεινόμενου ομοίως στις δραστηριότητες έρευνας και διδασκαλίας, καθόσον η αυτονομία των πανεπιστημίων ως προς τις εν λόγω δραστηριότητες αποτελεί ενύλωση αρχών συνταγματικού κύρους, κοινών στις έννομες τάξεις των κρατών μελών και κατοχυρωμένων από τον Χάρτη.

74.

Συναφώς, επισημαίνεται εξάλλου ότι η ιδιομορφία των πανεπιστημιακών ιδρυμάτων έναντι της κανονιστικής ρυθμίσεως περί δημόσιων συμβάσεων έχει απασχολήσει ήδη το Δικαστήριο ( 48 ).

75.

Εκ των προεκτεθέντων προκύπτει ότι, στην περίπτωση κατά την οποία το Δικαστήριο κρίνει επιβεβλημένη την απάντηση επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος, η απάντηση αυτή θα πρέπει, κατά την άποψή μου, να είναι ότι ο ανάλογος έλεγχος πρέπει να εκτείνεται στο σύνολο της δραστηριότητάς του αναδόχου, υπό την επιφύλαξη των προνομίων των οποίων απολαύουν τα πανεπιστήμια στον τομέα της έρευνας και της διδασκαλίας.

76.

Βάσει της προεκτεθείσας συλλογιστικής, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει επί του πρώτου εκ των υποβληθέντων από το Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg προδικαστικών ερωτημάτων την ακόλουθη απάντηση:

Σύμβαση με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών σε σχέση με τις οποίες ο δικαιούχος των εν λόγω υπηρεσιών, ο οποίος συνιστά αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18, δεν ασκεί επί του παρέχοντος τις υπηρεσίες έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών, πλην όμως αμφότεροι υπόκεινται στον έλεγχο του αυτού οργανισμού, ο οποίος δύναται να χαρακτηρισθεί ως αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια της εν λόγω οδηγίας, και τόσο ο δικαιούχος των υπηρεσιών όσο και ο παρέχων αυτές πραγματοποιούν το κύριο μέρος της δραστηριότητάς τους υπέρ του οργανισμού που τους ελέγχει, συνιστά δημόσια σύμβαση καθόσον συνάπτεται εγγράφως μεταξύ της δικαιούχου των υπηρεσιών αναθέτουσας αρχής και του παρέχοντος τις υπηρεσίες οικονομικού φορέα, στην περίπτωση κατά την οποία η εν λόγω σύμβαση έχει ως αντικείμενο παροχή η οποία δύναται να χαρακτηρισθεί ως παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της εν λόγω οδηγίας.

Μια τέτοια σύμβαση δύναται να υπαχθεί στο καθεστώς εξαιρέσεως από την εφαρμογή των διαδικασιών δημόσιας αναθέσεως που προβλέπονται από τους κανόνες της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων μόνο στην περίπτωση κατά την οποία η ελέγχουσα διοικητική αρχή ασκεί έλεγχο ανάλογο προς τον ασκούμενο επί των δικών της υπηρεσιών αποκλειστικώς τόσο επί του δικαιούχου των υπηρεσιών όσο και επί του παρέχοντος τις υπηρεσίες και αμφότεροι, δικαιούχος και παρέχων, πραγματοποιούν το κύριο μέρος της δραστηριότητάς τους υπέρ της ελέγχουσας διοικητικής αρχής ή στην περίπτωση κατά την οποία η εν λόγω σύμβαση πληροί το σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται για την εφαρμογή της σχετικής με τη συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων εξαιρέσεως.