ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

JÁN MAZÁK

της 22ας Απριλίου 2010 (1)

Υπόθεση C‑280/08 P

Deutsche Telekom AG

κατά

Ευρωπαϊκής Επιτροπής

«Αναίρεση – Ανταγωνισμός – Άρθρο 82 ΕΚ (νυν άρθρο 102 ΣΛΕΕ) – Συμπίεση του περιθωρίου τιμών – Τιμές προσβάσεως στο δίκτυο σταθερής τηλεφωνίας στη Γερμανία – Τιμές εγκρινόμενες από την εθνική ρυθμιστική αρχή τηλεπικοινωνιών – Περιθώριο δράσεως της επιχειρήσεως με δεσπόζουσα θέση – Δυνατότητα καταλογισμού της παραβατικής συμπεριφοράς – Ύψος του προστίμου»

1.        Με την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, η Deutsche Telekom AG (στο εξής: αναιρεσείουσα) ζητεί από το Δικαστήριο να αναιρέσει την απόφαση του Πρωτοδικείου (νυν Γενικού Δικαστηρίου) (2) με την οποία επικύρωσε την απόφαση της Επιτροπής σχετικά με διαδικασία δυνάμει του άρθρου 82 ΕΚ (νυν άρθρου 102 ΣΛΕΕ) (3). Είναι η πρώτη φορά που το Δικαστήριο καλείται να εξετάσει φερόμενη κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως υπό τη μορφή της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών.

I –    Το ιστορικό της διαφοράς

2.        Τα πραγματικά περιστατικά εκτίθενται στις σκέψεις 1 έως 24 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Θα περιοριστώ στα πλέον σημαντικά σημεία. Η αναιρεσείουσα είναι ο ιστορικός τηλεπικοινωνιακός φορέας στη Γερμανία ο οποίος λειτουργεί το δίκτυο σταθερής τηλεφωνίας. Οι γερμανικές αγορές παροχής υποδομών και τηλεφωνικών υπηρεσιών απελευθερώθηκαν από 1ης Αυγούστου 1996, οπότε τέθηκε σε ισχύ ο γερμανικός νόμος περί τηλεπικοινωνιών (στο εξής: ΓΝΤ). Έκαστο των τοπικών δικτύων της αναιρεσείουσας αποτελείται από «τοπικούς βρόχους προς συνδρομητές» (κυκλώματα που συνδέουν το τερματικό σημείο του δικτύου στην οικία του συνδρομητή με τον κεντρικό κατανεμητή ή με την αντίστοιχη εγκατάσταση στο σταθερό δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο). Είναι αναγκαίο να γίνει διάκριση μεταξύ των υπηρεσιών προσβάσεως στο τοπικό δίκτυο που παρέχει η αναιρεσείουσα στους ανταγωνιστές της (στο εξής: υπηρεσίες χονδρικής) και των υπηρεσιών που παρέχει στους συνδρομητές της (στο εξής υπηρεσίες προσβάσεως συνδρομητών ή λιανικής). Η αναιρεσείουσα υποχρεώθηκε να παρέχει στους ανταγωνιστές της, από τον Ιούνιο του 1997, πλήρως αποδεσμοποιημένη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο. Τα τιμολόγια των υπηρεσιών χονδρικής της αναιρεσείουσας πρέπει προηγουμένως να εγκρίνονται από τη γερμανική ρυθμιστική αρχή τηλεπικοινωνιών και ταχυδρομείων (στο εξής: Ρυθμιστική Αρχή), η οποία ελέγχει εάν τα τιμολόγια των υπηρεσιών χονδρικής που προτείνει η αναιρεσείουσα στηρίζονται μεταξύ άλλων στο κόστος αποτελεσματικής παροχής υπηρεσιών, καθώς και εάν περιλαμβάνουν εκπτώσεις οι οποίες θίγουν τις ευκαιρίες των ανταγωνιστών. Όσον αφορά τις υπηρεσίες προσβάσεως συνδρομητών, η αναιρεσείουσα παρέχει δύο βασικές επιλογές: την παραδοσιακή αναλογική σύνδεση και την ψηφιακή σύνδεση στενής ζώνης (Integrated Services Digital Network ή ISDN). Και οι δύο αυτές επιλογές μπορούν να προτείνονται στο πλαίσιο του υφιστάμενου δικτύου της αναιρεσείουσας διπλού χάλκινου σύρματος. Η αναιρεσείουσα προτείνει, επίσης, στους συνδρομητές ευρυζωνικές συνδέσεις (Asymmetrical Digital Subscriber Line ή ADSL), για τις οποίες χρειάστηκε να αναβαθμίσει τα υφιστάμενα δίκτυα ώστε να προσφέρει υπηρεσίες ευρείας ζώνης, ήτοι πρόσβαση στο Διαδίκτυο με μεγάλη ταχύτητα. Όσον αφορά τις αναλογικές γραμμές και τις γραμμές ISDN, τα τιμολόγια της αναιρεσείουσας για τις υπηρεσίες προσβάσεως των συνδρομητών στο δίκτυο (στο εξής: τιμολόγια λιανικής ή τιμές λιανικής) ρυθμίζονται βάσει ενός συστήματος ανώτατων τιμών. Η αναιρεσείουσα καθορίζει ελεύθερα τις τιμές λιανικής για τις συνδέσεις ADSL, οι οποίες όμως μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο ελέγχου μεταγενεστέρως.

3.        Τα τιμολόγια λιανικής για σύνδεση στο δίκτυο της αναιρεσείουσας και για τηλεφωνικές κλήσεις καθορίζονται για ένα σύνολο υπηρεσιών, στο οποίο οι διάφορες επιμέρους υπηρεσίες ομαδοποιούνται στους λεγόμενους «καλάθους». Σύμφωνα με τις αποφάσεις του Ομοσπονδιακού Υπουργείου Ταχυδρομείων και Τηλεπικοινωνιών (στο εξής: Υπουργείο) και, ακολούθως, της Ρυθμιστικής Αρχής, η αναιρεσείουσα υποχρεώθηκε να μειώσει τη συνολική τιμή εκάστου εκ των δύο καλάθων για την περίοδο μεταξύ 1ης Ιανουαρίου 2000 και 31ης Δεκεμβρίου 2001. Εντός του πλαισίου αυτού υποχρεωτικής μειώσεως τιμών, η αναιρεσείουσα μπορούσε να τροποποιεί τις τιμές των επιμέρους στοιχείων εκάστου καλάθου κατόπιν προηγούμενης εγκρίσεως της Ρυθμιστικής Αρχής. Οι προσαρμογές των τιμών εγκρίνονταν αν η μέση τιμή του καλάθου δεν υπερέβαινε τον καθορισμένο δείκτη ανώτατης τιμής. Κατά την περίοδο αυτή, η αναιρεσείουσα μείωσε τις τιμές λιανικής και στους δύο καλάθους· οι μειώσεις αφορούσαν κυρίως τα τέλη τηλεφωνικών κλήσεων. Οι τιμές λιανικής για τις αναλογικές συνδέσεις, από την άλλη, παρέμειναν αμετάβλητες. Από 1ης Ιανουαρίου 2002 τέθηκε σε ισχύ νέο σύστημα ανώτατων τιμών, το οποίο καθιέρωσε νέους κάλαθους. Στις 15 Ιανουαρίου 2002 η αναιρεσείουσα ενημέρωσε τη Ρυθμιστική Αρχή σχετικά με την πρότασή της να αυξήσει τα μηνιαία τέλη για τις αναλογικές και τις ISDN συνδέσεις. Η αύξηση εγκρίθηκε. Στις 31 Οκτωβρίου 2002 η αναιρεσείουσα υπέβαλε νέα αίτηση για αύξηση των τιμών λιανικής. Η αίτηση αυτή απορρίφθηκε μερικώς. Τα τιμολόγια ADSL δεν υπάγονται σε προηγούμενη ρύθμιση μέσω συστήματος ανωτάτων τιμών, αλλά μπορούν να ελεγχθούν μεταγενεστέρως. Στις 2 Φεβρουαρίου 2001, έπειτα από πλήθος καταγγελιών εκ μέρους των ανταγωνιστών, η Ρυθμιστική Αρχή κίνησε εκ των υστέρων έρευνα σχετικά με τις τιμές ADSL της αναιρεσείουσας σύμφωνα με τους γερμανικούς κανόνες ανταγωνισμού. Στις 25 Ιανουαρίου 2002 διαπίστωσε ότι η εν λόγω αύξηση των τιμολογίων δεν δημιουργούσε πλέον υπόνοιες για πώληση «κάτω του κόστους».

4.        Ως προς την επίδικη απόφαση, τα κύρια σημεία της εκτίθενται στις σκέψεις 34 έως 46 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και δεν πρόκειται να επαναλάβω όλα αυτά τα σημεία. Κατά κύριο λόγο, το 1999 υποβλήθηκαν στην Επιτροπή καταγγελίες από 15 ανταγωνιστές της αναιρεσείουσας, οι οποίες στρέφονταν κατά της τιμολογιακής της πολιτικής. Το σημείο 102 της επίδικης αποφάσεως ορίζει ουσιαστικώς ότι υπάρχει συμπίεση του περιθωρίου τιμών εφόσον οι τιμές που καταβάλλονται στην αναιρεσείουσα για υπηρεσίες χονδρικής είναι τόσο υψηλές ώστε οι ανταγωνιστές της υποχρεώνονται να χρεώνουν στους δικούς τους συνδρομητές υψηλότερες τιμές από αυτές της αναιρεσείουσας. Ακόμη και αν οι ανταγωνιστές είναι τόσο αποδοτικοί όσο η αναιρεσείουσα, δεν μπορούν να αποκομίσουν κέρδος. Το σημείο 103 της επίδικης αποφάσεως ακολούθως αναφέρει ότι οι ανταγωνιστές με τον τρόπο αυτόν παρεμποδίζονται από την παροχή προσβάσεως μέσω του τοπικού βρόχου, πέραν των τηλεφωνικών κλήσεων. Άλλως, εξαναγκάζονται να αντισταθμίζουν της ζημιογόνες υπηρεσίες προσβάσεως χρεώνοντας ακριβότερα τις τηλεφωνικές κλήσεις, όπως κάνει και η αναιρεσείουσα. Κατά τα τελευταία, όμως, έτη τα τέλη τηλεφωνικών κλήσεων έχουν μειωθεί αισθητά στη Γερμανία, οπότε οι ανταγωνιστές συχνά δεν έχουν, στην πράξη, δυνατότητα αντισταθμίσεως της μίας τιμής με την άλλη. Προκειμένου να υπολογισθεί η συμπίεση του περιθωρίου τιμών, η Επιτροπή λαμβάνει υπόψη μόνον τα τέλη για την πρόσβαση στο τοπικό δίκτυο, εξαιρώντας τα τέλη τηλεφωνικών κλήσεων. Το συμπέρασμα ήταν ότι υπήρχε αρνητική διαφορά μεταξύ των τιμών χονδρικής και λιανικής της αναιρεσείουσας μεταξύ 1ης Ιανουαρίου 1998 και 31ης Δεκεμβρίου 2001 (στο εξής: πρώτη περίοδος). Η διαφορά αυτή ήταν θετική από 1ης Ιανουαρίου 2002 έως 21 Μαΐου 2003 (στο εξής: δεύτερη περίοδος). Επειδή, όμως, η θετική διαφορά δεν ήταν επαρκής ώστε να καλύψει το ειδικό κόστος που φέρει η αναιρεσείουσα σχετικά με την παροχή υπηρεσιών λιανικής, διαπιστώθηκε ότι υπήρχε καταχρηστική συμπίεση του περιθωρίου τιμών και το 2002. Η Επιτροπή αναγνωρίζει ότι οι τιμές χονδρικής και λιανικής της αναιρεσείουσας υπάγονται σε τομεακή ρύθμιση. Παρά ταύτα, η αναιρεσείουσα είχε επαρκές περιθώριο εκτιμήσεως να αναδιαρθρώσει τις τιμές της ώστε –αναλόγως της σχετικής περιόδου– είτε να μειώσει είτε να θέσει τέλος στη συμπίεση του περιθωρίου τιμών. Η Επιτροπή διαπίστωσε ότι υπήρξε σοβαρή παράβαση για την πρώτη περίοδο και λιγότερο σοβαρή για τη δεύτερη περίοδο, επέβαλε δε πρόστιμο ύψους 12,6 εκατομμυρίων ευρώ.

II – Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση

5.        Όσον αφορά το κύριο αίτημα της προσφυγής –ακύρωση της επίδικης αποφάσεως– ο πρώτος λόγος ακυρώσεως αφορούσε παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ. Ως προς το πρώτο σκέλος αυτού, παραπέμπω στις σκέψεις 70 έως 152 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Θα επαναλάβω στο σημείο αυτό μόνον τα πλέον σημαντικά σημεία. Ως προς την πρώτη περίοδο, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η Επιτροπή ορθώς διαπίστωσε ότι η νυν αναιρεσείουσα είχε τη δυνατότητα να υποβάλει αίτηση για αύξηση των τιμών για τις υπηρεσίες προσβάσεως στις αναλογικές γραμμές και στις γραμμές ISDN, τηρώντας παράλληλα το συνολικό ανώτατο όριο τιμών των καλάθων. Το Πρωτοδικείο απέρριψε το επιχείρημα ότι λόγω της προηγούμενης παρεμβάσεως της Ρυθμιστικής Αρχής η αναιρεσείουσα δεν υπαγόταν πλέον στο άρθρο 82 ΕΚ. Επισήμανε ότι η Ρυθμιστική Αρχή δεν εξετάζει το συμβατό των αιτήσεων προς το άρθρο 82 ΕΚ. Οι Εθνικές Ρυθμιστικές Αρχές (στο εξής: ΕΡΑ) λειτουργούν σύμφωνα με το εκάστοτε (εθνικό) νομοθετικό πλαίσιο περί τηλεπικοινωνιών, το οποίο ενδέχεται να αποβλέπει σε σκοπούς που διαφέρουν από αυτούς του κοινοτικού δικαίου ανταγωνισμού. Σε κάθε περίπτωση, η Επιτροπή δεν δεσμεύεται από αποφάσεις λαμβανόμενες από εθνικά όργανα. Όσον αφορά τη δεύτερη περίοδο, το περιθώριο δράσεως της αναιρεσείουσας για αύξηση των τιμών ADSL μπορούσε να μειώσει τη συμπίεση του περιθωρίου τιμών μεταξύ, αφενός, των τιμών χονδρικής και, αφετέρου, των τιμών λιανικής για το σύνολο των υπηρεσιών αναλογικής συνδέσεως, ISDN και ADSL, διότι οι υπηρεσίες αυτές αντιστοιχούν σε μία μόνη παροχή υπηρεσιών σε επίπεδο χονδρικής, ενώ και η σύνδεση ADSL δεν μπορεί να προτείνεται στους συνδρομητές μεμονωμένα.

6.        Ως προς το δεύτερο σκέλος που αφορά τη νομιμότητα της μεθοδολογίας της Επιτροπής, παραπέμπω στις σκέψεις 153 έως 213 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Κατ’ ουσίαν, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, λόγω του ότι η συμπεριφορά της αναιρεσείουσας συνδεόταν με τον αθέμιτο χαρακτήρα της διαφοράς μεταξύ των τιμών της για τις υπηρεσίες χονδρικής και των τιμών λιανικής, η Επιτροπή δεν υποχρεούτο να αποδείξει ότι οι τιμές λιανικής της αναιρεσείουσας ήταν καθαυτές καταχρηστικές. Ακολούθως, όσον αφορά τον υπολογισμό, η Επιτροπή ανέλυσε ορθώς την καταχρηστική φύση των τιμολογιακών πρακτικών της αναιρεσείουσας αποκλειστικώς σε συνάρτηση με την ειδική κατάστασή της –τα τέλη και κόστη αυτής– και όχι σε συνάρτηση με την κατάσταση των υφιστάμενων ή εν δυνάμει ανταγωνιστών της. Επιπρόσθετα, η Επιτροπή εδικαιούτο να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι μόνον οι υπηρεσίες προσβάσεως ήταν συναφείς και επομένως μπορούσε να αποκλείσει τα τέλη τηλεφωνικών κλήσεων. Τέτοιου είδους μέθοδος είναι συμβατή με τις αρχές της τιμολογιακής αναδιαρθρώσεως και της ισότητας ευκαιριών. Ως προς το τέταρτο μέρος του πρώτου λόγου ακυρώσεως της προσφυγής –σύμφωνα με το οποίο η συμπίεση του περιθωρίου τιμών δεν επηρέασε την αγορά– παραπέμπω στις σκέψεις 225 έως 245 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Ειδικότερα, στη σκέψη 237 το Πρωτοδικείο έκρινε ότι λαμβάνοντας υπόψη ότι «οι υπηρεσίες χονδρικής […] είναι αναγκαίες για να μπορεί καθένας από τους ανταγωνιστές της να ανταγωνιστεί [τη νυν αναιρεσείουσα] στη λιανική αγορά των παρεχόμενων στους συνδρομητές υπηρεσιών προσβάσεως στο δίκτυο, η συμπίεση του περιθωρίου τιμών [σε συνθήκες όπως σε αυτές της υπό κρίση υποθέσεως] παρεμποδίζει καταρχήν την ανάπτυξη του ανταγωνισμού στις αγορές αυτές». Τα χαμηλά μερίδια αγοράς που εξασφάλισαν οι ανταγωνιστές στην αγορά των παρεχόμενων στους συνδρομητές υπηρεσιών προσβάσεως στο δίκτυο, μετά την απελευθέρωση της αγοράς, αποτελούν ένδειξη περί των προσκομμάτων τα οποία παρενέβαλε η τιμολογιακή πολιτική της νυν αναιρεσείουσας στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού στις αγορές αυτές.

7.        Ως προς τον τρίτο λόγο ακυρώσεως της προσφυγής –περί καταχρήσεως εξουσίας και παραβιάσεως των αρχών της αναλογικότητας, της ασφάλειας δικαίου και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης– παραπέμπω στις σκέψεις 257 έως 272 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης δεν παραβιάστηκε διότι οι αποφάσεις της Ρυθμιστικής Αρχής δεν περιέχουν καμία αναφορά στο άρθρο 82 ΕΚ και επειδή προκύπτει εμμέσως αλλά σαφώς ότι οι τιμολογιακές πρακτικές της νυν αναιρεσείουσας έθιξαν τον ανταγωνισμό, καθόσον οι ανταγωνιστές έπρεπε να προσφύγουν σε σταυροειδείς επιδοτήσεις. Επιπλέον, το Πρωτοδικείο απέρριψε το επιχείρημα ότι η Επιτροπή ενήργησε κατά κατάχρηση εξουσίας, επισημαίνοντας ότι ακόμη κι αν η Ρυθμιστική Αρχή είχε παραβεί κοινοτικό κανόνα και η Επιτροπή μπορούσε να κινήσει τη διαδικασία λόγω παραβάσεως κατά της Γερμανίας, οι δυνατότητες αυτές δεν είναι σε θέση να επηρεάσουν τη νομιμότητα της επίδικης αποφάσεως, κυρίως διότι το άρθρο 82 ΕΚ αφορά μόνον τις επιχειρήσεις και όχι τα κράτη μέλη.

8.        Με το επικουρικό αίτημα της προσφυγής η νυν αναιρεσείουσα ζητούσε μείωση του επιβληθέντος προστίμου. Ως προς τον τρίτο λόγο ακυρώσεως, παραπέμπω στις σκέψεις 290 έως 300 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Κατ’ ουσίαν, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η νυν αναιρεσείουσα δεν μπορούσε να αγνοεί ότι, ανεξαρτήτως των εγκριτικών αποφάσεων της Ρυθμιστικής Αρχής, διέθετε ουσιαστικό περιθώριο δράσεως για να καθορίσει και αυξήσει τις τιμές λιανικής και, κατά συνέπεια, να μειώσει τη συμπίεση του περιθωρίου τιμών. Επιπλέον, η νυν αναιρεσείουσα δεν μπορούσε να αγνοεί ότι το φαινόμενο αυτό της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών επέφερε σοβαρό περιορισμό του ανταγωνισμού. Ως προς τον τέταρτο και τον έκτο λόγο ακυρώσεως, παραπέμπω στις σκέψεις 301 έως 321 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή εδικαιούτο να χαρακτηρίσει ως σοβαρή την παράβαση για την πρώτη περίοδο. Ακολούθως, η Επιτροπή έλαβε υπόψη δεόντως την παρέμβαση της Ρυθμιστικής Αρχής για τη μείωση του βασικού ποσού του προστίμου κατά 10 %. Τέλος, η Επιτροπή ορθώς αποφάσισε να μην επιβάλει συμβολικό πρόστιμο. Βάσει των προεκτεθέντων, το Πρωτοδικείο απέρριψε την προσφυγή.

III – Η αναίρεση

9.        Στις 25 Νοεμβρίου 2009, η αναιρεσείουσα, η Vodafone και η Επιτροπή ανέπτυξαν προφορικώς τις θέσεις τους στο Δικαστήριο, όπως επίσης και η Versatel, η οποία δεν είχε υποβάλει γραπτές παρατηρήσεις.

10.      Πρώτον, είναι αναγκαίο να εξετασθεί στο σημείο αυτό το επιχείρημα της Vodafone κατά το οποίο το πρώτο, το δεύτερο και το τρίτο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως όπως επίσης και το πρώτο και δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως είναι απαράδεκτα διότι η αναιρεσείουσα απλώς επαναλαμβάνει τα επιχειρήματα που είχε ήδη προβάλει πρωτοδίκως και τώρα επιδιώκει την επανεξέτασή τους. Επισημαίνεται, όμως, ότι κατά τη νομολογία, «εφόσον ο αναιρεσείων αμφισβητεί την ερμηνεία ή την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου από το [Γενικό Δικαστήριο], τα νομικά ζητήματα που εξετάστηκαν πρωτοδίκως μπορούν να συζητηθούν εκ νέου κατά την εκδίκαση αιτήσεως αναιρέσεως […] Πράγματι, αν ο αναιρεσείων δεν μπορούσε να στηρίξει, κατά τον τρόπο αυτόν, την αίτηση αναιρέσεως σε λόγους και επιχειρήματα που προέβαλε ήδη ενώπιον του [Γενικού Δικαστηρίου], η διαδικασία της αναιρέσεως θα στερούνταν μέρος του νοήματός της» (4). Φρονώ ότι στην υπό κρίση υπόθεση η αναιρεσείουσα δεν ζητεί απλώς την επανεξέταση της προσφυγής που υπέβαλε ενώπιον του Πρωτοδικείου, καθόσον, προβάλλοντας κατ’ ουσίαν την ίδια επιχειρηματολογία, η αναιρεσείουσα αμφισβητεί την ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ από το Πρωτοδικείο. Ως εκ τούτου, οι προβαλλόμενοι από την αναιρεσείουσα λόγοι αναιρέσεως είναι παραδεκτοί.

 Α –       Πρώτος λόγος αναιρέσεως που αφορά πλάνη περί το δίκαιο ως προς τη ρύθμιση της Ρυθμιστικής Αρχής ως αρμόδιας ΕΡΑ

1.      Πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως ως προς τον καταλογισμό της παραβάσεως

11.      Η Επιτροπή και η Vodafone ισχυρίζονται ότι αυτό το σκέλος τους πρώτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

12.      Όσον αφορά την πρώτη περίοδο, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο εσφαλμένως έκρινε ότι η παράβαση δεν μπορούσε να της καταλογισθεί καθώς η συμπεριφορά αφορούσε αποκλειστικώς το εθνικό δίκαιο και δεν διέθετε διακριτική ευχέρεια να υποβάλει αίτηση για υψηλότερα τέλη. Με την πρώτη αιτίασή της, η αναιρεσείουσα κατ’ ουσία προβάλλει ότι η ύπαρξη περιθωρίου εκτιμήσεως συνιστά αναγκαία αλλά όχι επαρκή προϋπόθεση για τον καταλογισμό. Τούτο δεν απαντά στο ερώτημα αν η αναιρεσείουσα θα μπορούσε ή αν πράγματι θα έπρεπε να υποβάλει αίτηση για υψηλότερα τέλη. Επιπλέον, η Ρυθμιστική Αρχή επανειλημμένως είχε κρίνει ότι το φαινόμενο της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών δεν ήταν αντίθετο προς τον ανταγωνισμό.

13.      Όσον αφορά τον καταλογισμό, το Πρωτοδικείο ορθώς εφήρμοσε τη σχετική νομολογία. Καίτοι το γεγονός ότι η Ρυθμιστική Αρχή δεν αντιτάχθηκε στην καταχρηστική συμπεριφορά της αναιρεσείουσας θα μπορούσε να ερμηνευθεί ως ενθάρρυνση αυτής, εντούτοις δεν αμφισβητείται ότι, αυτή καθεαυτή, δεν απαλλάσσει την αναιρεσείουσα από την ευθύνη κατά το άρθρο 82 ΕΚ (5). Κατά τη νομολογία, «[το άρθρο 82 ΕΚ] μπορεί να εφαρμοστεί αν προκύπτει ότι η εθνική νομοθεσία αφήνει τη δυνατότητα ανταγωνισμού, ο οποίος ενδέχεται να εμποδίζεται, να περιορίζεται ή να στρεβλώνεται από αυτόβουλη συμπεριφορά των επιχειρήσεων» (6). Συνεπώς, εφόσον η αναιρεσείουσα διέθετε περιθώριο εκτιμήσεως, όφειλε να ζητήσει από την ΕΡΑ να αυξήσει τις τιμές της λιανικής προκειμένου να θέσει τέλος στην καταχρηστική συμπεριφορά. Προσφάτως, το τμήμα μείζονος συνθέσεως του Δικαστηρίου επιβεβαίωσε σαφώς την προσέγγιση αυτή στην υπόθεση Σωτ. Λέλος και Σία EE κ.λπ. (7). Στη σκέψη 113 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ορθώς επισημαίνεται ότι οι ΕΡΑ οφείλουν, όπως όλα τα κρατικά όργανα, να τηρούν τις διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ. Οι αποφάσεις, όμως, των ΕΡΑ δεν μπορούν να αποκλείσουν τη δυνατότητα της Επιτροπής να ενεργήσει σε επόμενο στάδιο και να απαιτήσει την τήρηση του άρθρου 82 ΕΚ σύμφωνα με τον κανονισμό 17, ή, πλέον, τον κανονισμό 1/2003 (8). Πράγματι, στην υπόθεση Masterfoods κατά HB το Δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν ότι η Επιτροπή δεν δεσμεύεται από απόφαση λαμβανόμενη από εθνικό όργανο κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 82 ΕΚ (9). Στο σημείο αυτό, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 265 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, θεωρώ επίσης ότι στην υπό κρίση υπόθεση δεν μπορεί να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο και οι γερμανικές αρχές να έχουν παραβεί το κοινοτικό δίκαιο. Παρά ταύτα, μία τέτοια παράβαση, εφόσον υφίσταται, δεν αναιρεί το περιθώριο εκτιμήσεως που είχε πράγματι η προσφεύγουσα για να μειώσει τη συμπίεση του περιθωρίου τιμών. Πράγματι, η δυνατότητα κινήσεως της διαδικασίας λόγω παραβάσεως κατά του οικείου κράτους μέλους συμπληρώνει τις προαναφερθείσες αρμοδιότητες της Επιτροπής και δεν τις υποκαθιστά.

14.      Περαιτέρω, κατά την αναιρεσείουσα, στην εξεταζόμενη υπόθεση η ευθύνη της ΕΡΑ υποκαθιστά και περιορίζει την ειδική ευθύνη της ελεγχόμενης επιχειρήσεως, η οποία περιορίζεται στην υποχρέωση διαβιβάσεως του συνόλου της πληροφορίας στην ΕΡΑ κατ’ ορθό και πλήρη τρόπο. Η αναιρεσείουσα επισημαίνει, πρώτον, ότι στην εξεταζόμενη υπόθεση οι τιμές υπήγοντο σε ρύθμιση με σκοπό τηλεπικοινωνίες ανοιχτές στον ανταγωνισμό (10). Επιπλέον, η οδηγία «ελευθερώσεως» (11) στηρίζεται στο δίκαιο ανταγωνισμού, και ιδίως στο άρθρο 86, παράγραφος 3, ΕΚ. Συνεπώς, η Ρυθμιστική Αρχή υποχρεούται να τηρεί το κοινοτικό δίκαιο ανταγωνισμού. Πράγματι, σύμφωνα με το άρθρο 27, παράγραφος 3, του ΓΝΤ, σκοπός της Ρυθμιστικής Αρχής είναι να διασφαλίζει τη συμμόρφωση των τιμολογίων «προς άλλες νομικές διατάξεις», ήτοι συμπεριλαμβανομένου του άρθρου 82 ΕΚ. Επίσης, από το άρθρο 10 ΕΚ προκύπτει ότι η Ρυθμιστική Αρχή, ως όργανο κράτους μέλους, οφείλει να απέχει από κάθε μέτρο που δύναται να θέσει σε κίνδυνο την υλοποίηση των σκοπών της Συνθήκης.

15.      Όσον αφορά τη φερόμενη μετακύλιση της ευθύνης, επισημαίνεται ότι, από απόψεως δικαίου του ανταγωνισμού, σημασία έχει η αντικειμενική συμπεριφορά της επιχειρήσεως (12). Η συμπεριφορά μίας επιχειρήσεως υπό κανονικές συνθήκες πρέπει να μπορεί να της καταλογίζεται. Ως εκ τούτου το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε στις σκέψεις 85 και 86 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η νομολογία του Δικαστηρίου αναγνωρίζει εξαιρέσεις της αρχής αυτής υπό αυστηρές προϋποθέσεις. Σε κάθε περίπτωση, το γεγονός ότι η επιχείρηση ενήργησε καλόπιστα δεν πρέπει να ασκεί επιρροή εν προκειμένω. Πράγματι, όπως επισήμανα εξ αρχής, το γεγονός ότι κράτος μέλος ενθαρρύνει συμπεριφορά που θίγει τον ανταγωνισμό δεν αρκεί ώστε η παράβαση να μην καταλογισθεί στην επιχείρηση. Επιπλέον, αν και το επιχείρημα της αναιρεσείουσας είναι ορθό ως προς το ότι στη νομολογία όπου παραπέμπουν οι σκέψεις 86 έως 89 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως οι επίμαχες εθνικές διατάξεις αποσκοπούσαν στον περιορισμό ή στην απαγόρευση του ανταγωνισμού ενώ το υπό εξέταση ρυθμιστικό πλαίσιο μάλλον αποσκοπεί στο άνοιγμα του τομέα των τηλεπικοινωνιών στον ανταγωνισμό, σύμφωνα με την οδηγία 90/388 και τον κανονισμό 2887/2000, παραμένει γεγονός ότι το επίμαχο ρυθμιστικό πλαίσιο συμπληρώνει τις διατάξεις της Συνθήκης περί ανταγωνισμού και οφείλει να διασφαλίζει ένα ανταγωνιστικό πλαίσιο το οποίο μόνον τα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ δεν μπορούν να διασφαλίσουν με την ίδια βεβαιότητα (13). Ορθώς επισήμανε συναφώς η Επιτροπή ότι ο κοινοτικός νομοθέτης σαφώς εξέφρασε τη βούλησή του να προστατεύσει ιδίως τον ανταγωνισμό στην αγορά αυτή υιοθετώντας πρόσθετα μέτρα. Επομένως, τα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ πρέπει να νοηθούν ως μία σειρά ελαχίστων κριτηρίων. Ειδικότερα ως προς την ανωτέρω πρώτη αιτίαση της αναιρεσείουσας, όσον αφορά την περίοδο από 1ης Ιανουαρίου 1998 έως την 31η Δεκεμβρίου 2001, αρκεί η επισήμανση ότι, κατά την πρώτη αιτιολογική σκέψη της επίδικης αποφάσεως, η παράβαση της αναιρεσείουσας δεν οφείλεται σε μη υποβολή αιτήσεων στη Ρυθμιστική Αρχή αλλά σε τιμολογιακή πολιτική που είναι ασύμβατη προς το άρθρο 82 ΕΚ. Οι αιτήσεις αυτές συνιστούσαν μεν αναγκαίο στάδιο, αλλά μόνον τυπικό, προκειμένου να χρησιμοποιηθεί το διαθέσιμο περιθώριο εκτιμήσεως. Συναφώς, στις σκέψεις 125 έως 131 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο ορθώς επιβεβαίωσε την προσέγγιση της Επιτροπής ως προς το σημείο αυτό.

16.      Δεύτερον, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Bundesgerichtshof (ομοσπονδιακό δικαστήριο, Γερμανία) δεν έλαβε υπόψη στην απόφαση της 10ης Φεβρουαρίου 2004 ότι η ευθύνη της αναιρεσείουσας να υποβάλει αιτήσεις για την προσαρμογή των τιμολογίων της προϋποθέτει ότι η αναιρεσείουσα θα έπρεπε να υποκαταστήσει την εκτίμησή της κατά το άρθρο 82 ΕΚ με αυτήν της ΕΡΑ. Αντιθέτως, επιβεβαίωσε ότι η ευθύνη για τη διατήρηση της δομής της αγοράς απόκειται στην ΕΡΑ.

17.      Διευκρινίζεται, όμως, ότι, όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή όσον αφορά την ερμηνεία της ως άνω αποφάσεως στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο, η αναιρεσείουσα δεν προέβαλε παραμόρφωση των αποδεικτικών στοιχείων και ότι, σε κάθε περίπτωση, το Bundesgerichtshof πράγματι έκρινε ότι ενδέχεται να υπάρχει κατάχρηση έστω κι αν τα τιμολόγια ελέγχονται προηγουμένως από τη Ρυθμιστική Αρχή.

18.      Τρίτον, ως προς τη σκέψη 120 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι η απόφαση Masterfoods και HB δεν μπορεί να εφαρμοσθεί στην εξεταζόμενη υπόθεση. Πρώτον, το ζήτημα εν προκειμένω αφορά μόνον τον καταλογισμό και όχι αν η Επιτροπή δεσμεύεται από την ουσιαστική κρίση της Ρυθμιστικής Αρχής. Δεύτερον, οι ΕΡΑ λειτουργούν αυτοτελώς στο πλαίσιο του καθεστώτος ανταγωνισμού στον τομέα των τηλεπικοινωνιών.

19.      Ομοίως, φρονώ ότι τα επιχειρήματα της αναιρεσείουσας δεν συμβάλλουν στην υποστήριξη των αιτημάτων της. Όπως προεκτέθηκε, η Επιτροπή δεν δεσμεύεται από την απόφαση εθνικού οργάνου και η εξουσιοδότηση του οργάνου δεν αποκλείει τη διαπίστωση καταχρήσεως εκ μέρους της Επιτροπής κατά το άρθρο 82 ΕΚ απλώς βάσει υποτιθέμενης απουσίας δυνατότητας καταλογισμού. Πράγματι, η Επιτροπή έλκει την αρμοδιότητά της απευθείας από τη Συνθήκη και τον κανονισμό 17, και πλέον από τον κανονισμό 1/2003. Όπως επίσης προανέφερα, το επίμαχο ρυθμιστικό πλαίσιο συμπληρώνει τις διατάξεις του δικαίου ανταγωνισμού και τα δύο σύνολα κανόνων πρέπει να θεωρούνται συμπληρωματικά μεταξύ τους (14). Τέλος, όπως ορθώς προέβαλε η Επιτροπή, οδηγία που στηρίζεται στο άρθρο 86, παράγραφος 3, ΕΚ δεν μπορεί να θέτει υπό αμφισβήτηση, όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ, τη διάκριση των αρμοδιοτήτων που καθιερώνεται σε επίπεδο πρωτογενούς δικαίου με τα άρθρα 83 ΕΚ και 85 ΕΚ. Τέλος, στις κατευθυντήριες γραμμές για την ανάλυση αγοράς και την εκτίμηση της σημαντικής ισχύος της αγοράς (15), η Επιτροπή έχει σαφώς πλέον διευκρινίσει ότι –γεγονός το οποίο ήδη ίσχυε και υπό το προηγούμενο νομικό πλαίσιο (βλ. ανακοίνωση περί προσβάσεως στην υποσημείωση 14 ανωτέρω)– στην πράξη δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι ενδέχεται να προκύψουν παράλληλες διαδικασίες βάσει των ex ante ρυθμίσεων και του δικαίου του ανταγωνισμού και ότι οι αρχές ανταγωνισμού μπορούν να διενεργούν τις δικές τους αναλύσεις της αγοράς και να επιβάλλουν επανορθωτικά μέτρα παράλληλα με οποιαδήποτε ειδικά τομεακά μέτρα που εφαρμόζουν οι EPA.

20.      Τέταρτον, η αναιρεσείουσα εκτιμά ότι η αρχή της ασφάλειας δικαίου προϋποθέτει ότι κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υποκείμενη σε ρύθμιση μπορεί να στηρίζεται στην ορθότητα της ρυθμίσεως αυτής. Όταν τα μέτρα τα οποία λαμβάνουν οι ΕΡΑ δεν είναι σύμφωνα με το άρθρο 82 ΕΚ, η Επιτροπή πρέπει να κινεί τη διαδικασία λόγω παραβάσεως κατά του κράτους μέλους και όχι κατά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως.

21.      Κατά την άποψή μου, το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε ότι, καίτοι η Ρυθμιστική Αρχή όφειλε όπως όλα τα κρατικά όργανα να τηρεί τις διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ, ήταν, κατά τον κρίσιμο χρόνο, το αρμόδιο για τον έλεγχο του τομέα τηλεπικοινωνιών γερμανικό όργανο και όχι η αρχή ανταγωνισμού του οικείου κράτους μέλους. Θεωρώ την αναλογία των δύο ορίων που προέβαλε η Επιτροπή με την επιχειρηματολογία της κατάλληλη από την άποψη αυτή. Ο έλεγχος συνιστά ένα από τα όρια· τηρείται εφόσον η αναιρεσείουσα συμμορφώνεται προς τις διατάξεις της ρυθμίσεως και εν προκειμένω η Ρυθμιστική Αρχή είναι αυτή που αποφασίζει σχετικώς. Το άρθρο 82 ΕΚ συνιστά το δεύτερο όριο και –ανεξαρτήτως της υποχρεώσεως τηρήσεως των διατάξεων της Συνθήκης ΕΚ την οποία υπέχει η Ρυθμιστική Αρχή– εμπίπτει στην αρμοδιότητα της σχετικής αρχής ανταγωνισμού, εν προκειμένω της Επιτροπής, να αποφασίσει, εφόσον παρίσταται αναγκαίο, αν το δεύτερο όριο τηρήθηκε ή όχι. Περαιτέρω, η αναιρεσείουσα δεν μπορούσε να αγνοεί ότι η ρύθμιση των τηλεπικοινωνιών και η εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ συνιστούν διακριτά εργαλεία, παρά το γεγονός ότι και τα δύο αποσκοπούν στην προώθηση του ανταγωνισμού. Η αναιρεσείουσα σφάλλει ως προς τη διάκριση των δύο εργαλείων αναφερόμενη στο σημείο 61 της ανακοινώσεως περί προσβάσεως της Επιτροπής και ισχυριζόμενη ότι αν η Επιτροπή εκτιμά ότι τα μέτρα που έλαβε η ΕΡΑ δεν είναι συμβατά προς το άρθρο 82 ΕΚ οφείλει να κινήσει τη διαδικασία λόγω παραβάσεως κατά του κράτους μέλους. Πράγματι, η Επιτροπή έχει τη δυνατότητα να διορθώνει κατά τον τρόπο αυτόν τα σφάλματα των κρατών μελών στο πλαίσιο της ρυθμίσεως, ήτοι τη μη επαρκή εφαρμογή του ρυθμιστικού πλαισίου. Σκοπός, όμως, της παρούσας δίκης δεν είναι να εξετασθεί αν η Ρυθμιστική Αρχή υπέπεσε πράγματι στο σφάλμα αυτό ή όχι. Όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή, ο έλεγχος της εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ δεν έχει ανατεθεί στις ΕΡΑ, αλλά στην Επιτροπή.

22.      Με τη δεύτερη αιτίασή της η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι οι κρίσεις στις σκέψεις 111 έως 119 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως –εκτίμηση του φαινομένου συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών από τη Ρυθμιστική Αρχή– δεν είναι σχετικές ή πάσχουν πλάνη περί το δίκαιο. Η Ρυθμιστική Αρχή ανέκαθεν αρνείτο την ύπαρξη αντίθετης προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών. Η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται, πρώτον, ότι ως προς τη δυνατότητα καταλογισμού μικρή επιρροή ασκεί το ότι το Πρωτοδικείο δεν συμφωνεί με την άποψη της Ρυθμιστικής Αρχής. Το σκεπτικό καταλήγει σε φαύλο κύκλο παρανομίας: επειδή το Πρωτοδικείο κατέληξε σε διαφορετική κρίση από αυτή στην οποία είχε προηγουμένως καταλήξει η Ρυθμιστική Αρχή, η αναιρεσείουσα δεν μπορούσε να στηριχθεί στο αποτέλεσμα του ελέγχου της Ρυθμιστικής Αρχής. Κατά τον κρίσιμο χρόνο δεν υπήρχε κοινοτική νομολογία ή πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής σχετική με το ζήτημα αυτό. Επιπλέον, η έννοια της «σταυροειδούς επιδοτήσεως» που χρησιμοποίησε η Ρυθμιστική Αρχή στην απόφασή της της 29ης Απριλίου 2003, δεν συνιστούσε λόγο για την αμφισβήτηση εκ μέρους της αναιρεσείουσας της ορθότητας του συμπεράσματος της Ρυθμιστικής Αρχής ότι δηλαδή δεν υπήρχε συμπίεση του περιθωρίου τιμών. Πράγματι, όπως εκτίθεται στη σκέψη 116 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η Ρυθμιστική Αρχή εφήρμοσε την έννοια αυτή όχι μόνον ως προς τις τιμές των τηλεφωνικών κλήσεων, αλλά και ως προς το σύνολο διαφόρων ειδών υπηρεσιών προσβάσεως σε επίπεδο συνδρομητών, μία μέθοδο που το Πρωτοδικείο έπρεπε να αναγνωρίσει ότι συνιστά «σταυροειδή επιδότηση».

23.      Θεωρώ ορθή την άποψη της Επιτροπής ότι η κρίση του Πρωτοδικείου ότι η Ρυθμιστική Αρχή δεν εξέτασε το άρθρο 82 ΕΚ είναι πραγματικό γεγονός το οποίο δεν μπορεί να αμφισβητηθεί με την υπό εξέταση αίτηση αναιρέσεως. Σε κάθε περίπτωση, συμφωνώ με την κρίση του Πρωτοδικείου στις σκέψεις 114 και 268 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι είναι άσχετο το γεγονός ότι καμία από τις αποφάσεις της Ρυθμιστικής Αρχής που παρατίθενται από την αναιρεσείουσα δεν περιλαμβάνει αναφορά στο άρθρο 82 ΕΚ. Συνεπώς, είναι σαφές ότι η Ρυθμιστική Αρχή εφήρμοσε το εθνικό δίκαιο και όχι το κοινοτικό δίκαιο ανταγωνισμού. Όπως επισήμανε η Επιτροπή, οι κρίσεις της Ρυθμιστικής Αρχής ως προς τη συμπίεση του περιθωρίου τιμών δεν αφορούν τον τομέα όπου η αναιρεσείουσα είχε αποδεδειγμένα περιθώριο εκτιμήσεως, δηλαδή ως προς την τροποποίηση των τιμολογίων των συνδρομητών. Θεωρώ ότι το Πρωτοδικείο ορθώς επισήμανε ότι η Ρυθμιστική Αρχή δεν εξέτασε τη συμμόρφωση των επίμαχων τιμολογίων προς το άρθρο 82 ΕΚ ή –εν πάση περιπτώσει– εφήρμοσε εσφαλμένως το άρθρο 82 ΕΚ. Συνεπώς, το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε ότι η Ρυθμιστική Αρχή δεν εξέτασε το άρθρο 82 ΕΚ. Ακολούθως, η αναιρεσείουσα δεν μπορεί να προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε στο λογικό σφάλμα του «αιτείσθαι το εν αρχή». Η αναιρεσείουσα θα μπορούσε να συναγάγει από την απόφαση της Ρυθμιστικής Αρχής ότι η πράξη της δεν υποκαθιστούσε ούτε προκατέβαλε την εξέταση βάσει του άρθρου 82 ΕΚ εκ μέρους της Επιτροπής. Πράγματι, δεν διαφέρουν μόνον τα αποτελέσματα των ελέγχων της Ρυθμιστικής Αρχής και της Επιτροπής· κατά κύριο λόγο, το σχετικό κριτήριο διαφέρει επίσης. Ως προς την έννοια της σταυροειδούς επιδοτήσεως, θεωρώ ότι το Πρωτοδικείο δεν απέδωσε δυσανάλογο βάρος σε αυτήν. Στην πράξη, τόσο η Ρυθμιστική Αρχή όσο και το Πρωτοδικείο στη σκέψη 116 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως σαφώς αποφάνθηκαν ότι το κρίσιμο ζήτημα ήταν η σταυροειδής επιδότηση μεταξύ των «τιμολογίων για τις υπηρεσίες προσβάσεως και των τιμολογίων για τις τηλεφωνικές κλήσεις» και όχι η ομαδοποίηση διαφορών ειδών προσβάσεως.

24.      Δεύτερον, η αναιρεσείουσα θεωρεί ότι ο συλλογισμός του Πρωτοδικείου στις σκέψεις 111 έως 114 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως –δηλαδή ότι η Ρυθμιστική Αρχή δεν ήταν υποχρεωμένη να εξετάσει τη συμμόρφωση των τιμολογίων προς το άρθρο 82 ΕΚ– πάσχει ομοίως πλάνη περί το δίκαιο για τους λόγους που εκτέθηκαν στο σημείο 14 ανωτέρω. Το ζήτημα αυτό, ή το αν η Ρυθμιστική Αρχή ρητώς έκανε αναφορά στο άρθρο 82 ΕΚ, είναι μικρής σημασίας. Αυτό που είναι καθοριστικό είναι το γεγονός ότι η Ρυθμιστική Αρχή ενήργησε εντός ρυθμιστικού πλαισίου, σκοπός του οποίου είναι το άνοιγμα του τομέα στον ανταγωνισμό και η δυνατότητα εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου ανταγωνισμού σε αυτόν, και το ότι εξέτασε και αποφάσισε κατά της υπάρξεως αντίθετης προς τον ανταγωνισμό συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών.

25.      Η ανωτέρω επιχειρηματολογία είναι εσφαλμένη. Αρκεί συναφώς η επισήμανση ότι η Ρυθμιστική Αρχή εφήρμοσε το δίκαιο τηλεπικοινωνιών και όχι το δίκαιο ανταγωνισμού. Το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε στη σκέψη 113 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι οι ΕΡΑ δρουν σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο, που μπορεί να έχει σκοπούς οι οποίοι, εντασσόμενοι στις πολιτικές τηλεπικοινωνιών, διαφέρουν από εκείνους της κοινοτικής πολιτικής ανταγωνισμού (βλ. ανακοίνωση περί προσβάσεως, σημείο 13).

26.      Με την τρίτη της αιτίαση, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι, αντιθέτως προς όσα εκθέτει η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση στις σκέψεις 109 και 110, το γεγονός ότι τα τιμολόγιά της λιανικής για τις αναλογικές γραμμές στηρίζονταν σε άδεια που είχε χορηγήσει το Υπουργείο κρίνεται άνευ σημασίας για τους σκοπούς του καταλογισμού. Κρίσιμο είναι μόνον το γεγονός ότι η Ρυθμιστική Αρχή εξέτασε και κήρυξε αβάσιμο τον ισχυρισμό σχετικά με τη φερόμενη ως αντίθετη προς τον ανταγωνισμό συμπίεση του περιθωρίου τιμών.

27.      Όπως, όμως προκύπτει από τις σκέψεις 109 και 110 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η αναιρεσείουσα δεν ισχυρίζεται ότι το Υπουργείο εξέτασε τη συμμόρφωση των τιμολογίων αυτών προς το άρθρο 82 ΕΚ. Πράγματι, όπως επισήμανε η Επιτροπή, η διαφορά μεταξύ των τιμολογίων για τις αναλογικές γραμμές και των τιμολογίων χονδρικής δεν θα μπορούσε να εξετασθεί κατά τον κρίσιμο χρόνο διότι τα τιμολόγια χονδρικής εγκρίθηκαν μεταγενέστερα, δηλαδή τον Μάρτιο του 1998, προσωρινώς, και τον Φεβρουάριο του 1999, οριστικώς.

28.      Ως προς τη δεύτερη περίοδο, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι είναι εσφαλμένη η παραδοχή ότι υπήρχε συμπίεση του περιθωρίου τιμών καταλογιστέα σε αυτήν και καταχρηστική. Με την πρώτη αιτίασή της, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι εσφαλμένη διότι, όπως και κατά την πρώτη περίοδο, δεν μπορούσε να της καταλογιστεί συμπίεση του περιθωρίου τιμών λόγω των αποφάσεων της Ρυθμιστικής Αρχής. Με τη δεύτερη αιτίασή της, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση αντιφάσκει ως προς την εκτίμηση του καταλογισμού της παραβάσεως και τον υπολογισμό της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών. Πράγματι, ο δεύτερος προϋποθέτει «σταυροειδή επιδότηση» μεταξύ των δύο αγορών, αλλά κατά τον υπολογισμό της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών δεν λήφθηκαν υπόψη τα έσοδα που αποκομίζουν οι ανταγωνιστές από τις τηλεφωνικές υπηρεσίες, διότι δεν μπορεί να υποδεικνύεται στους ανταγωνιστές η δυνατότητα σταυροειδούς επιδοτήσεως μεταξύ των δύο αγορών.

29.      Κατά την άποψή μου, το Πρωτοδικείο δεν προέβη σε αντιφατικές διαπιστώσεις. Πράγματι, η διάκριση μεταξύ της αγοράς ευρυζωνικής προσβάσεως και της αγοράς συνδέσεως στενής ζώνης ισχύει μόνο για την αγορά λιανικής. Από την άλλη πλευρά, όσον αφορά την αγορά χονδρικής, υφίσταται μόνο μία αγορά προσβάσεως σε σταθερά τοπικά δίκτυα. Είναι σημαντικό ότι η αναιρεσείουσα δεν αμφισβήτησε τις σκέψεις 148 έως 150 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και φρονώ ότι οι διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου στις σκέψεις αυτές είναι ορθές. Πράγματι, συναφώς επισημαίνεται ότι η αναιρεσείουσα δεν αμφισβήτησε πρωτοδίκως τον ορισμό των οικείων αγορών. Όπως προκύπτει από τη σκέψη 139 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η αναιρεσείουσα δεν αρνήθηκε ότι προ του 2002 είχε στη διάθεσή της ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως ώστε να θέσει τέλος στη συμπίεση του περιθωρίου τιμών. Αν είχε χρησιμοποιήσει αυτή τη δυνατότητα, δεν θα υφίστατο φαινόμενο συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών ούτε κατά την περίοδο 2002-2003. Σαφώς, λόγω της νέας ρυθμίσεως με έναρξη ισχύος εφαρμογής το 2002 η οποία επέτρεπε την περαιτέρω αύξηση των τιμολογίων για την πρόσβαση λιανικής, κι επομένως μείωση της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών (βλ. σκέψεις 141 και 142 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως), το φαινόμενο συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών που είχε ήδη παύσει να υφίσταται το 2001 δεν θα έπρεπε σε κάθε περίπτωση να επανακαθιερωθεί με τη ρύθμιση το 2002. Συμφωνώ με την Επιτροπή ότι με την καταχρηστική συμπεριφορά κατά την πρώτη περίοδο η αναιρεσείουσα προετοίμασε το έδαφος για την καταχρηστική συμπεριφορά κατά την επόμενη περίοδο. Το Πρωτοδικείο προέβη στη διαπίστωση αυτή με τη σκέψη 135 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως αναφορικά με την περίοδο έως το 2002, η ίδια δε λογική ισχύει και για τις διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου ως προς τη δεύτερη περίοδο.

30.      Με την τρίτη αιτίαση, η αναιρεσείουσα προβάλλει πλάνη περί το δίκαιο ως προς τη δυνατότητα μειώσεως της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών. Η διαπίστωση στη σκέψη 149 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, αν και ορθή, είναι αλυσιτελής. Η υπόθεση, όμως, κατά την οποία «η περιορισμένη αύξηση των τιμολογίων ADSL θα οδηγούσε σε υψηλότερη μέση τιμή λιανικής για τις υπηρεσίες προσβάσεως στενής και ευρείας ζώνης μαζί» είναι νομικώς εσφαλμένη δεδομένου ότι δεν στηρίζεται σε πραγματικά περιστατικά. Το ζήτημα αν και σε ποια έκταση οι συνδρομητές συνδέσεως στενής ζώνης θα αποτρέποντο από την αλλαγή της συνδέσεώς τους σε ευρυζωνική λόγω της αυξήσεως των τιμολογίων ευρυζωνικής προσβάσεως δεν εξετάσθηκε. Η αύξηση των τιμολογίων ευρυζωνικής προσβάσεως θα οδηγούσε σε μείωση του κύκλου εργασιών.

31.      Συναφώς, όπως επισήμανα ανωτέρω, η αναιρεσείουσα δεν αμφισβήτησε τον διαχωρισμό των αγορών. Όπως παραδέχεται και η αναιρεσείουσα στην αίτησή της αναιρέσεως, η ευρυζωνική αγορά αυξήθηκε σημαντικά κατά την επίμαχη περίοδο (βλ. σημείο 27 της επίδικης αποφάσεως) και ως προς το σημείο αυτό η αναιρεσείουσα δεν ισχυρίσθηκε ότι υπήρξε παραμόρφωση των πραγματικών περιστατικών. Όπως επισήμανε η Επιτροπή, εξαιτίας της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών που ίσχυε στον τομέα των αναλογικών γραμμών και του ISDN, η αναιρεσείουσα διασφάλιζε την ύπαρξη πελατών και στον τομέα ADSL. Προκύπτει ότι η αύξηση των τιμολογίων ADSL θα οδηγούσε σε κάθε περίπτωση σε βελτίωση του ανταγωνισμού και σε μείωση της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών. Συμφωνώ, επίσης, με την Επιτροπή ότι η αναιρεσείουσα δεν αμφισβήτησε τη διαπίστωση (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 77 επ. της επίδικης αποφάσεως) ότι οι συνδρομητές οι οποίοι, για επαγγελματικούς λόγους, εξαρτώνται από ευρυζωνική σύνδεση δεν αλλάζουν, ως επί το πλείστον, σε απλή σύνδεση στενής ζώνης σε περίπτωση αυξήσεως των τιμών. Συνεπώς, ακόμη κι αν είχε υπάρξει μικρότερη αύξηση του αριθμού των νέων συνδρομητών, εξαιτίας των υψηλότερων τιμών (ελαστικότητα των τιμών), η συμπίεση του περιθωρίου τιμών θα είχε μειωθεί. Επομένως, φρονώ ότι το Πρωτοδικείο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο επιβεβαιώνοντας την άποψη της Επιτροπής ότι η συμπίεση του περιθωρίου τιμών θα μπορούσε να είχε μειωθεί μέσω της αυξήσεως των τιμολογίων ADSL. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως της αναιρεσείουσας είναι αβάσιμο.

2.      Δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως ως προς την αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης

32.      Η Επιτροπή και η Vodafone ισχυρίζονται ότι αυτό το σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

33.      Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο εφήρμοσε την αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης κατά τρόπο εσφαλμένο. Σαφώς, οι αποφάσεις της Ρυθμιστικής Αρχής δημιούργησαν στην αναιρεσείουσα θεμιτή προσδοκία ως προς τη νομιμότητα των τιμολογίων της. Συναφώς, το ζήτημα αν οι αποφάσεις αυτές περιέχουν αναφορά στο άρθρο 82 ΕΚ δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω για τους λόγους που εκτέθηκαν στο σημείο 24 ανωτέρω. Ως προς τη δεύτερη αιτίαση, αντιθέτως προς όσα διαπίστωσε το Πρωτοδικείο στις σκέψεις 267 και 268 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, δεν προκύπτει ούτε από τη διαπίστωση της Ρυθμιστικής Αρχής σχετικά με τη δυνατότητα σταυροειδούς επιδοτήσεως μεταξύ των τηλεπικοινωνιακών τιμολογίων ούτε από τη χρήση της φράσεως «σταυροειδής επιδότηση» ότι οι τιμολογιακές πολιτικές της αναιρεσείουσας ήταν αντίθετες προς τον ανταγωνισμό. Κατά τον κρίσιμο χρόνο δεν υπήρχε απόφαση της Επιτροπής ούτε κρίση των κοινοτικών δικαιοδοτικών οργάνων επί του θέματος, ως εκ τούτου, η αναιρεσείουσα εδικαιούτο να στηριχθεί στις αποφάσεις της Ρυθμιστικής Αρχής.

34.      Από τις εκτιμήσεις, όμως, που εκτέθηκαν ως προς το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως προκύπτει ότι, κατά το μέτρο που οι αποφάσεις της Ρυθμιστικής Αρχής δεν προκαταλαμβάνουν την εκτίμηση της Επιτροπής, δεν είναι δυνατό να δημιουργήσουν στην αναιρεσείουσα νόμιμη προσδοκία ότι η Επιτροπή θα συνταχθεί με τις απόψεις της Ρυθμιστικής Αρχής. Τα επιχειρήματα της αναιρεσείουσας που βάλλουν κατά των σκέψεων 267 έως 269 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν ευσταθούν ως προς το ότι αρκεί απλώς να αποκλεισθεί παραβίαση της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Σε κάθε περίπτωση, συμφωνώ με την Επιτροπή ότι η κριτική της αναιρεσείουσας ως προς τις σκέψεις 267 και 268 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ομοίως εμμέσως στηρίζεται στην υπόθεση ότι η Επιτροπή θα έπρεπε να δεσμεύεται από την εκτίμηση της Ρυθμιστικής Αρχής, γεγονός που όπως προαναφέρθηκε δεν ισχύει. Μάλιστα, οι αποφάσεις της Ρυθμιστικής Αρχής θα έπρεπε να εγείρουν υπόνοιες ότι ενδεχομένως υπήρχαν εν δυνάμει προβλήματα ως προς τη δομή των τιμολογίων – κατά μείζονα δε λόγο σε σχέση με την προϋπάρχουσα νομολογία και την πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής που εκτίθενται στις σκέψεις 188 έως 191 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως κατά το ότι ο καταχρηστικός χαρακτήρας των τιμολογιακών πολιτικών κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως προσδιορίζεται σε συνάρτηση με την δική της κατάσταση. Επιπλέον, όπως ορθώς επισήμανε η Vodafone, η αναιρεσείουσα γνώριζε ότι το 1998 και το 1999 δεκαπέντε ανταγωνιστές της είχαν υποβάλει καταγγελίες ενώπιον της Επιτροπής αναφορικά με την τιμολογιακή της δομή και η Επιτροπή εκκίνησε την εξέταση των δεδομένων αυτών σύμφωνα με το άρθρο 82 ΕΚ.

35.      Με την τρίτη αιτίαση η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι η παραπομπή του Πρωτοδικείου στην απόφαση του Bundesgerichtshof της 10ης Φεβρουαρίου 2004 δεν είναι λυσιτελής εν προκειμένω. Η απόφαση αυτή εκδόθηκε μετά την κρίσιμη περίοδο και δεν απαντά στο ζήτημα αν η αναιρεσείουσα είχε το δικαίωμα να στηριχθεί στην ορθότητα των αποφάσεων της Ρυθμιστικής Αρχής που λήφθηκαν κατά την οικεία περίοδο. Αντιθέτως, η αναιρεσείουσα θα μπορούσε να συναγάγει από την απόφαση του Oberlandesgericht Düsseldorf (ανώτατο περιφερειακό δικαστήριο του Ντίσελντορφ) της 16ης Ιανουαρίου 2002 ότι ορθώς στηρίχθηκε στις αποφάσεις της Ρυθμιστικής Αρχής και ότι αποκλειόταν η καταχρηστική συμπεριφορά σύμφωνα με το άρθρο 82 ΕΚ.

36.      Ως προς την απόφαση του Bundesgerichtshof, αντιθέτως προς τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας, καθίσταται σαφές από την ανάγνωση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι το Πρωτοδικείο δεν έκρινε ότι αυτή αποτελούσε τη βάση για τη δημιουργία νόμιμης προσδοκίας, αλλά απλώς επιχείρησε να καταδείξει ότι και το Bundesgerichtshof κατέληξε στο ίδιο συμπέρασμα με το Πρωτοδικείο. Ως προς την απόφαση του Oberlandesgericht Düsseldorf, συμφωνώ με τη Vodafone ότι, εν πάση περιπτώσει, η απόφαση αυτή είχε εκδοθεί αρκετά έτη προ της ενάρξεως της επίμαχης περιόδου. Επομένως, θα μπορούσε απλώς να ασκεί επιρροή μόνο για την περίοδο μετά τη 16η Ιανουαρίου 2002. Πράγματι, όπως επισήμανε η Vodafone, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η αναιρεσείουσα δεν είχε στην πραγματικότητα νόμιμη προσδοκία η οποία θα έπρεπε να απολαύει προστασίας (16). Εκ των εκτεθέντων αναφορικά με το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως συνάγεται ότι ως κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση όφειλε να επιβεβαιώσει η ίδια εάν η συμπεριφορά της ήταν σύμφωνη με το άρθρο 82 ΕΚ. Επίσης, ασκεί εν προκειμένω επιρροή το ότι σύμφωνα με τον κανονισμό 17, ο οποίος ίσχυε κατά τον χρόνο εκείνο, είχε όντως τη δυνατότητα να ζητήσει από την Επιτροπή αρνητική πιστοποίηση σχετικά με τη δομή των τιμολογίων της. Συνεπώς, εκ των προεκτεθέντων συνάγεται ότι το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

3.      Τρίτο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως αναφορικά με το αν η παράβαση διαπράχθηκε εκ προθέσεως ή εξ αμελείας

37.      Η Επιτροπή και η Vodafone ισχυρίζονται ότι αυτό το σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

38.      Σύμφωνα με την πρώτη αιτίαση της αναιρεσείουσας, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, στις σκέψεις 284 έως 289, δεν πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 253 ΕΚ καθόσον εσφαλμένως έκρινε ότι η επίδικη απόφαση ήταν επαρκώς αιτιολογημένη ως προς τη διαπίστωση αμέλειας ή προθέσεως. Από νομικής απόψεως δεν αρκεί να αναφέρει η Επιτροπή στη δεύτερη αιτιολογική αναφορά της επίδικης αποφάσεως το άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 ως νομική βάση για την επιβολή προστίμου. Η αιτιολογική αναφορά δεν αποτελεί μέρος της αιτιολογίας της αποφάσεως. Εν πάση περιπτώσει, δεν εκθέτει τους λόγους για τους οποίους η Επιτροπή έκρινε ότι η παράβαση διαπράχθηκε εκ προθέσεως ή εξ αμελείας. Δεύτερον, οι πραγματικές διαπιστώσεις της Επιτροπής, στις οποίες γίνεται παραπομπή στη σκέψη 287 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, δεν είναι τέτοιες ώστε να στηρίξουν τον ισχυρισμό περί παραβάσεως του άρθρου 82 ΕΚ εκ προθέσεως ή εξ αμελείας. Ουδόλως σχετίζονται με το ζήτημα του υποκειμενικού καταλογισμού της συμπεριφοράς σύμφωνα με τη νομολογία.

39.      Πρώτον, σύμφωνα με τη νομολογία, μία επιχείρηση γνωρίζει τον αντίθετο προς τον ανταγωνισμό χαρακτήρα της συμπεριφοράς της όταν «γνωρίζει τα πραγματικά στοιχεία που δικαιολογούν τόσο τη διαπίστωση της υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά όσο και την εκτίμηση [της διαπιστώσεως εκ μέρους της Επιτροπής] ότι υπάρχει κατάχρηση της θέσεως αυτής» (17). Επομένως, αρκεί η επισήμανση ότι εφόσον η γνώση της παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού δεν είναι καθοριστικής σημασίας, είναι δυνατόν να υπάρχει εκ προθέσεως παράβαση ακόμη και όταν η επιχείρηση δεν γνωρίζει την ερμηνεία των κανόνων αυτών εκ μέρους της Επιτροπής. Το επιχείρημα της αναιρεσείουσας ως προς την τομεακή ρύθμιση θα μπορούσε να ασκήσει επιρροή εν προκειμένω μόνον ως προς το ζήτημα αν η αναιρεσείουσα γνώριζε ότι οι πράξεις της ήταν παράνομες. Δεν επηρεάζει, όμως, τον εκ προθέσεως χαρακτήρα της συμπεριφοράς της. Όπως επίσης ορθώς επισήμανε η Επιτροπή, υπό τις συνθήκες αυτές αυτό το σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως καθίσταται αλυσιτελές διότι στο πρόσωπο της αναιρεσείουσας σαφώς συντρέχουν οι υποκειμενικές προϋποθέσεις του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, γεγονός το οποίο δεν αμφισβήτησε. Η Επιτροπή αναγνώρισε ότι η επίδικη απόφαση δεν περιέχει ακριβείς εξηγήσεις ως προς το αν η παράβαση διαπράχθηκε εκ προθέσεως ή, έστω, εξ αμελείας. Συμφωνώ, όμως, ότι καθόσον η υποχρέωση αιτιολογήσεως εξαρτάται από τις ειδικές περιστάσεως κάθε δεδομένης υποθέσεως, το Πρωτοδικείο εδικαιούτο να συμπεράνει ότι οι προϋποθέσεις του 253 ΕΚ συνέτρεχαν στην υπό κρίση υπόθεση. Συναφώς επισημαίνεται ότι τα σχετικά κριτήρια αναφορικά με την έννοια της προθέσεως και της αμέλειας δεν τυγχάνουν αμφισβητήσεως καθόσον αποτελούν μέρος της πάγιας νομολογίας (18). Όπως ορθώς τονίσθηκε στη σκέψη 286 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η επίδικη απόφαση παραπέμπει στο άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και τούτο πρέπει να νοηθεί υπό την έννοια ότι η Επιτροπή εκτίμησε ότι η παράβαση διαπράχθηκε εκ προθέσεως ή, έστω, εξ αμελείας. Ακολούθως, όπως εξέθεσε το Πρωτοδικείο στη σκέψη 287 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή περιέγραψε λεπτομερώς στην επίδικη απόφαση τις περιστάσεις της παραβάσεως, όπως και τους λόγους για τους οποίους η Επιτροπή έκρινε ότι οι τιμολογιακές πρακτικές της αναιρεσείουσας ήταν καταχρηστικές και τους λόγους για τους οποίους η αναιρεσείουσα θα έπρεπε να κριθεί υπεύθυνη ανεξαρτήτως της εφαρμοστέας νομοθεσίας. Συνεπώς, ο ισχυρισμός ότι το Πρωτοδικείο εσφαλμένως έκρινε ότι η επίδικη απόφαση είχε επαρκή αιτιολογία πρέπει να απορριφθεί.

40.      Σύμφωνα με τη δεύτερη αιτίαση της αναιρεσείουσας, η διαπίστωση στις σκέψεις 295 έως 300 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως πάσχει λόγω ελλιπούς αιτιολογίας. Περαιτέρω, η αιτιολογία στηρίζεται σε εσφαλμένη εφαρμογή του πρώτου εδαφίου του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17. Ο υποκειμενικός καταλογισμός εν δυνάμει παραβάσεως του άρθρου 82 ΕΚ απουσιάζει. Ενόψει των αποφάσεων της Ρυθμιστικής Αρχής και της απουσίας κοινοτικού προηγουμένου, η αναιρεσείουσα δεν είχε επίγνωση του φερόμενου ως αντίθετου προς τον ανταγωνισμό χαρακτήρα της συμπεριφοράς της. Οι διαπιστώσεις αναφορικά με τις αποφάσεις της Ρυθμιστικής Αρχής στις σκέψεις 267 έως 269 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, στις οποίες παραπέμπει η σκέψη 299 της ίδιας αποφάσεως, δεν υποστηρίζουν το συμπέρασμα ότι η αναιρεσείουσα διέπραξε (εκ προθέσεως) παράβαση. Η διαπίστωση παραβάσεως δεν εξαρτάται από το αν μία επιχείρηση γνωρίζει ότι η συμπεριφορά της αντιβαίνει το άρθρο 82 ΕΚ, αλλά μάλλον από τη γνώση του αντίθετου προς τον ανταγωνισμό χαρακτήρα της συμπεριφοράς της. Επιπροσθέτως, ούτε η έννοια της σταυροειδούς επιδοτήσεως που χρησιμοποίησε η Ρυθμιστική Αρχή ούτε η απόφαση του Bundesgerichtshof στηρίζουν το συμπέρασμα ότι η αναιρεσείουσα διέπραξε παράβαση. Τέλος, το Πρωτοδικείο δεν εξέτασε τον ισχυρισμό ότι η αναιρεσείουσα μπορούσε να συναγάγει τα σχετικά συμπεράσματα από την εν γένει συμπεριφορά της Επιτροπής στην υπό κρίση υπόθεση.

41.      Κατά την άποψή μου, με τις σκέψεις 295 επ. της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο ανταποκρίθηκε στις προϋποθέσεις περί αιτιολογήσεως όσον αφορά τη διαπίστωση ότι η αναιρεσείουσα ενήργησε εκ προθέσεως διότι γνώριζε τα πραγματικά στοιχεία σχετικά με την εκτίμηση της καταστάσεώς της. Το επιχείρημα της αναιρεσείουσας ότι δεν γνώριζε το ότι, από νομικής απόψεως, δεν επιτρεπόταν δεδομένη συμπεριφορά βάσει των εφαρμοστέων κανόνων –όταν αναφέρεται στις έννοιες «αντίθεση προς τον ανταγωνισμό» ή «αντίθετου προς τον ανταγωνισμό χαρακτήρα»– δεν ευσταθεί. Αρκεί η επισήμανση ότι η προσέγγιση αυτή δεν ανταποκρίνεται στα σχετικά κριτήρια της νομολογίας που εκτίθεται στο σημείο 39 ανωτέρω, κατά την οποία κρίσιμο στοιχείο είναι οι περιστάσεις ή τα πραγματικά στοιχεία που δικαιολογούν τη διαπίστωση καταχρήσεως σύμφωνα με το άρθρο 82 ΕΚ. Τέλος, το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε στη σκέψη 298 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι τα επιχειρήματα της αναιρεσείουσας σχετικά με την κίνηση κατά της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας διοικητικής διαδικασίας που προηγείται της ασκήσεως προσφυγής λόγω παραβάσεως δεν ασκούν επιρροή εν προκειμένω καθόσον δεν αφορούν τα κριτήρια που θέτει η προαναφερθείσα νομολογία περί εκ προθέσεως παραβάσεως. Ως προς τη φερόμενη δέσμευση της Επιτροπής να μη συνεχίσει τη διαδικασία κατά της αναιρεσείουσας, η τελευταία δεν προσκόμισε καμία απόδειξη προς στήριξη αυτού του επιχειρήματος και ως εκ τούτου το Πρωτοδικείο δεν υποχρεούτο να το εξετάσει. Συνάγεται ότι το τρίτο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως πρέπει επίσης να απορριφθεί. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος στο σύνολό του.

 Β –       Δεύτερος λόγος αναιρέσεως που αφορά πλάνη περί το δίκαιο ως προς την εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ

1.      Πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως ως προς τη λυσιτέλεια του κριτηρίου περί συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών για τη διαπίστωση καταχρήσεως

42.      Η Επιτροπή και η Vodafone ισχυρίζονται ότι αυτό το σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

43.      Με την πρώτη αιτίαση, η αναιρεσείουσα επικαλείται έλλειψη αιτιολογίας, διότι τα επιχειρήματά της δεν εξετάσθηκαν από το Πρωτοδικείο. Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση στηρίζεται σε φαύλο κύκλο –το Πρωτοδικείο εφήρμοσε το κριτήριο που είχε επιλέξει η Επιτροπή ώστε να προσδιορίσει τα στοιχεία για την εκτίμηση των τιμολογίων της αναιρεσείουσας. Οι αντιρρήσεις, όμως, της αναιρεσείουσας αφορούσαν προγενέστερο στάδιο της αιτιολογίας– δηλαδή, το ζήτημα της καταλληλότητας του κριτηρίου της Επιτροπής περί συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών.

44.      Επιβάλλεται η επισήμανση ότι είναι η πρώτη φορά που αυτή η μορφή καταχρήσεως υποβάλλεται στην κρίση του Δικαστηρίου (19). Η μόνη προηγούμενη κοινοτική νομολογία ως προς τη συμπίεση του περιθωρίου τιμών είναι η απόφαση του Πρωτοδικείου Industrie des poudres sphériques κατά Επιτροπής (20). Η υπόθεση, όμως, αυτή αφορούσε την απόρριψη από την Επιτροπή καταγγελίας και όχι απόφαση που διαπίστωνε κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. Στην υπό κρίση υπόθεση, το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί μεταξύ άλλων ως προς το ζήτημα αρχής –ορθώς το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η συμπίεση του περιθωρίου τιμών συνιστά, αυτή καθεαυτή, κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως, δηλαδή ακόμη και ελλείψει καταχρηστικών τιμών χονδρικής και/ή καταχρηστικών τιμών λιανικής; Όπως θα καταδειχθεί κατωτέρω, εκτιμώ ότι το Πρωτοδικείο –αποδεχόμενο τον ορισμό της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών στον οποίο προέβη η Επιτροπή με την επίδικη απόφαση– ήταν σε θέση να διαπιστώσει, χωρίς να υποπέσει σε πλάνη περί το δίκαιο, ότι στην υπό κρίση υπόθεση η συμπίεση του περιθωρίου τιμών πράγματι συνιστά, αυτή καθεαυτή, μορφή καταχρήσεως. Ειδικώς ως προς την πρώτη αιτίαση περί ελλιπούς αιτιολογίας δεν συμφωνώ με τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας. Πράγματι, η αιτιολογία του Πρωτοδικείου επ’ αυτού του σημείου δεν περιορίζεται στις σκέψεις 166 έως 168 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Συναφείς είναι και οι σκέψεις 169 έως 213 καθόσον στις σκέψεις αυτές το Πρωτοδικείο εξέτασε τη μέθοδο που χρησιμοποίησε η Επιτροπή ώστε να απαντήσει στο ερώτημα αν υπήρχε ή όχι συμπίεση του περιθωρίου τιμών κι επομένως κατάχρηση κατά το άρθρο 82 ΕΚ. Τούτο επαρκεί ώστε να κριθεί ότι το Πρωτοδικείο δεν παρέβη το άρθρο 253 ΕΚ. Επίσης δεν θεωρώ ότι μπορεί να προσαφθεί στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε στο λογικό σφάλμα του «αιτείσθαι το εν αρχή». Όντως, με τις σκέψεις 166 έως 168 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο απλώς υιοθέτησε την άποψη της Επιτροπής. Όπως, όμως, ορθώς επισήμανε η Vodafone, στις σκέψεις 183 επ. της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως το Πρωτοδικείο προέβη στην εξέταση των επιχειρημάτων της αναιρεσείουσας και στην επεξήγηση των λόγων για τους οποίους έκρινε ότι έπρεπε να τα απορρίψει. Ειδικότερα, κατά την ανάλυση της μεθόδου της Επιτροπής το Πρωτοδικείο εξέτασε επίσης το ερώτημα αν η μέθοδος είναι πρόσφορη ώστε να καταδείξει κατάχρηση κατά το άρθρο 82 ΕΚ. Για τον λόγο αυτόν στη σκέψη 167 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, σύμφωνα και με την προσέγγιση της Επιτροπής, το Πρωτοδικείο ήταν σε θέση να διαπιστώσει ότι το κρίσιμο γι’ αυτήν τη μορφή καταχρήσεως είναι η διαφορά μεταξύ των τιμών και όχι ο καταχρηστικός χαρακτήρας των τιμών per se. Συναφώς, στις σκέψεις 189 έως 191 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο παραπέμπει σε σχετικά προς τούτο προηγούμενα. Συνεπώς, σαφώς δεν υφίσταται ζήτημα ελλιπούς αιτιολογίας της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ως προς το σημείο αυτό.

45.      Με τη δεύτερη αιτίαση, η αναιρεσείουσα επικαλείται εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ: το κριτήριο περί συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών είναι εγγενώς απρόσφορο για τη διαπίστωση καταχρήσεως σε περίπτωση κατά την οποία οι τιμές χονδρικής προσβάσεως επιβάλλονται από ΕΡΑ. Μάλιστα, εφόσον η ΕΡΑ καθορίζει τις χονδρικές τιμές οι οποίες είναι αυξημένες, η υπό ρύθμιση επιχείρηση οφείλει να εφαρμόσει τις αυξημένες τιμές λιανικής ώστε να διασφαλίσει την κατάλληλη διαφορά μεταξύ των τιμών χονδρικής και λιανικής. Εν προκειμένω η αναιρεσείουσα κλήθηκε να επιλέξει μεταξύ δύο διαφορετικών μορφών καταχρήσεως: είτε συμπίεση του περιθωρίου τιμών είτε αυξημένες τιμές. Συνεπώς, δεν θα μπορούσε να αποφύγει την καταχρηστική συμπεριφορά. Μία κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ενεργεί καταχρηστικώς μόνον όταν οι τιμές λιανικής της είναι, ως τέτοιες, καταχρηστικώς χαμηλές.

46.      Φρονώ ότι καθόσον το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε ότι η συμπίεση του περιθωρίου τιμών εξαρτάται από τη διαφορά μεταξύ των δύο τιμών και όχι από το απόλυτο επίπεδο των τιμών per se –και υπό την προϋπόθεση φυσικά ότι η επιχείρηση έχει διακριτική ευχέρεια να τροποποιήσει κατ’ ελάχιστον μία από τις τιμές αυτές– εφαρμόζεται το κριτήριο περί συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών ακόμη κι αν μία ή περισσότερες από τις τιμές αυτές υπόκεινται σε ρύθμιση. Πράγματι, το παράδειγμα των αυξημένων τιμών χονδρικής που επιβάλλονται από μία ΕΡΑ είναι, κατά την άποψή μου, εκ φύσεως θεωρητική και η αναιρεσείουσα δεν εξήγησε τους λόγους για τους οποίους είναι λυσιτελές για τους σκοπούς της υπό κρίση υποθέσεως, ιδίως καθόσον οι τιμές χονδρικής καθορίζονταν βάσει του κόστους τους, όπως προκύπτει από τη σκέψη 8 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, και η αναιρεσείουσα είχε την επιλογή να υποβάλει αίτηση ώστε να ληφθεί υπόψη ενδεχόμενη αλλαγή κατά τον υπολογισμό του βασικού κόστους. Συνεπώς, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι σύμφωνη με το άρθρο 82 ΕΚ και το πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο.

2.      Δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως περί εσφαλμένου υπολογισμού της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών

47.      Η Επιτροπή και η Vodafone ισχυρίζονται ότι αυτό το σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

48.      Με την πρώτη αιτίαση, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι, κατά την εξέταση της μεθοδολογίας της Επιτροπής, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έχει επίσης υποπέσει σε νομικά σφάλματα καθώς στηρίζεται σε κριτήρια τα οποία δεν είναι συμβατά προς το άρθρο 82 ΕΚ. Το κριτήριο περί του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή (στο εξής: As-Efficient-Competitor-Test) εφαρμόσθηκε εσφαλμένα στα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως, διότι η αναιρεσείουσα, ως δεσπόζουσα επιχείρηση, δεν υπόκειται στις ίδιες ρυθμίσεις με αυτές στις οποίες υπόκεινται οι ανταγωνιστές της. Η αναιρεσείουσα όφειλε να αναλαμβάνει όλους τους συνδρομητές, ανεξαρτήτως της οικονομικής τους ελκυστικότητας. Επιπροσθέτως, όφειλε να παρέχει υπηρεσίες «προεπιλογής» και «call-by-call» (στο εξής, από κοινού: υπηρεσίες προεπιλογής), ενώ οι ανταγωνιστές της δεν έφεραν τέτοιους είδους υποχρεώσεις. Ως εκ τούτου, το As-Efficient-Competitor-Test θα έπρεπε να τύχει προσαρμογής. Η ανάλυση δεν θα έπρεπε να είχε στηριχθεί στη διάρθρωση της πελατείας της αναιρεσείουσας.

49.      Αυτό το σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως αφορά τα κριτήρια που εφαρμόζονται ώστε να κριθεί η συμπίεση του περιθωρίου τιμών ως καταχρηστική κατά το άρθρο 82 ΕΚ. Είναι πλέον σαφές ότι η Επιτροπή με την επίδικη απόφαση και το Πρωτοδικείο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δεν επέβαλαν κυρώσεις στην αναιρεσείουσα για το ύψος των τιμών της χονδρικής, ιδίως διότι επιβλήθηκαν από την ΕΡΑ (ακόμη κι αν, όπως προκύπτει από τη σκέψη 93 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το γεγονός αυτό απλώς συνήχθη υπέρ της αναιρεσείουσας). Πράγματι, το κύριο ζήτημα δεν ήταν ότι οι τιμές της χονδρικής ήταν υπερβολικά υψηλές, αλλά το ότι οι τιμές της λιανικής ήταν υπερβολικά χαμηλές, με αποτέλεσμα η διαφορά μεταξύ των τελευταίων και των τιμών χονδρικής –και ως εκ τούτου και τα περιθώρια των ανταγωνιστών της– να είναι είτε αρνητική είτε ανεπαρκής, αναλόγως της εκάστοτε περιόδου (21). Συνεπώς, όπως προκύπτει από τη σκέψη 181 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το υπό εξέταση επιχείρημα της αναιρεσείουσας σχετικά με τις ειδικές δαπάνες για το προϊόν αφορά μόνον τη δεύτερη περίοδο (2002 έως Μάιο του 2003), διότι κατά την πρώτη περίοδο η διαφορά μεταξύ των τιμών χονδρικής και λιανικής της αναιρεσείουσας ήταν αρνητική. Το κριτήριο που πρέπει να εξετασθεί εν προκειμένω από το Δικαστήριο είναι η συνάφεια του As-Efficient-Competitor-Test, το οποίο αποτελεί αντικείμενο της πρώτης αιτιάσεως της αναιρεσείουσας. Το Δικαστήριο πρέπει να απαντήσει στο ερώτημα αν σε περιπτώσεις συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών πρέπει, κατ’ αρχήν, να λαμβάνονται υπόψη οι ίδιες δαπάνες της δεσπόζουσας επιχειρήσεως (As-Efficient-Competitor-Test), αντί των δαπανών των ανταγωνιστών της (Reasonably-Efficient-Competitor-Test) (22). Το 1998, στην ανακοίνωση περί προσβάσεως, η Επιτροπή ρητώς εξέφρασε την άποψη ότι και τα δύο κριτήρια είναι συναφή. Ως προς το πρώτο κριτήριο, η Επιτροπή ανέφερε ότι: «συμπίεση του περιθωρίου τιμών προκύπτει αν αποδειχθεί ότι η δεσπόζουσα επιχείρηση δεν θα μπορούσε να ασκήσει αποδοτικές δραστηριότητες επομένων σταδίων, βασιζόμενη στην τιμή που το τμήμα της προηγούμενων σταδίων εφαρμόζει στους ανταγωνιστές της […]». Ως προς το δεύτερο κριτήριο, ανέφερε ότι: «σε ορισμένες περιπτώσεις, η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους μπορεί να ελεγχθεί, αποδεικνύοντας ότι το περιθώριο μεταξύ της τιμής που επιβάλλεται για την πρόσβαση που χρεώνεται στους ανταγωνιστές στην αγορά επομένων σταδίων […] και της τιμής που χρεώνει ο προμηθευτής φορέας εκμετάλλευσης του δικτύου στην αγορά υπηρεσιών επομένων σταδίων είναι ανεπαρκές για να επιτρέπει σε παρέχοντα υπηρεσίες με εύλογη αποδοτικότητα στην αγορά επομένων σταδίων να επιτυγχάνει φυσιολογικό επίπεδο κέρδους […]» (23). Όπως, όμως, ορθώς επισημαίνει η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το As-Efficient-Competitor-Test είναι πρόσφορο στο πλαίσιο καταχρηστικής τιμολογήσεως στην υπόθεση AKZO κατά Επιτροπής (24). Κατά την άποψή μου, το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε ότι το As-Efficient-Competitor-Test είναι πρόσφορο όχι μόνον όταν η κατάχρηση συνίσταται στη διαφορά μεταξύ τιμών και δαπανών της δεσπόζουσας επιχειρήσεως αλλά και στη διαφορά μεταξύ των τιμών της χονδρικής και της λιανικής (25). Πράγματι, φρονώ ότι δυσχερώς μπορεί να θεωρηθεί εσφαλμένη η ανάλυση του Πρωτοδικείου, στις σκέψεις 186 έως 194 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, καθώς απορρέει σαφώς από συναφή νομολογιακά προηγούμενα και από την αρχή της ασφάλειας δικαίου ότι το As-Efficient-Competitor-Test είναι το κατάλληλο κριτήριο στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως. Περαιτέρω, μεγάλο μέρος της επιστήμης υιοθετεί την άποψη ότι, εν γένει, το As-Efficient-Competitor-Test συνιστά το κατάλληλο κριτήριο (26).

50.      Ειδικότερα ως προς την πρώτη αιτίαση, η αναιρεσείουσα επικρίνει τη σκέψη 188 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και ισχυρίζεται ότι για τους σκοπούς της υπό κρίση υποθέσεως πρόσφορη είναι αντί της καταστάσεως της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως η κατάσταση των ανταγωνιστών της. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι επειδή στην υπό κρίση υπόθεση ως κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υπάγεται σε διαφορετικές νομικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις, το As-Efficient-Competitor-Test θα έπρεπε να τύχει προσαρμογής. Ειδικότερα, υποστηρίζει ότι η ανάλυση δεν θα έπρεπε να είχε στηριχθεί στη διάρθρωση της πελατείας της. Πρώτον, επισημαίνω ότι η ίδια η αναιρεσείουσα αναγνωρίζει ότι το κριτήριο αυτό είναι εν γένει χρήσιμο καθόσον μειώνει την προώθηση των μη αποδοτικών ανταγωνιστών και αυξάνει την ασφάλεια δικαίου για τις κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις, διότι κατά το κριτήριο αυτό είναι δυνατό να εκτιμήσουν –ex ante– τη νομιμότητα των δραστηριοτήτων τους. Ακολούθως, όπως ορθώς τόνισε η Επιτροπή, η αναιρεσείουσα δεν μπορεί να προβάλει προς υπεράσπισή της το ότι δεν ήταν εξίσου αποδοτική με τους ανταγωνιστές της. Το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν προβλέπει τέτοιου είδους «υπεράσπιση λόγω μη αποδοτικότητας». Αντιθέτως, το άρθρο 82 ΕΚ επιδιώκει να αποτρέψει συμπεριφορές κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως που επιχειρεί να εμποδίσει τον ανταγωνισμό, όταν ακριβώς η επιχείρηση αυτή αναγκάζεται να προσπαθήσει να εξαλείψει τις ανεπάρκειές της. Ως εκ τούτου, δεν είμαι πεπεισμένος ότι η υπό κρίση υπόθεση επιφέρει αλλαγή στα κριτήρια που καθιερώνει το άρθρο 82 ΕΚ στο πλαίσιο αυτό.

51.      Με τη δεύτερη αιτίασή της, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο καθόσον δεν έλαβε υπόψη τις τιμές για τις πρόσθετες τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες (τηλεφωνικές κλήσεις). Η μέθοδος αυτή δεν συνάδει ούτε με τις οικονομικές αρχές ούτε με την πρακτική λήψεως αποφάσεων λοιπών αρχών της Ευρώπης και των Ηνωμένων Πολιτειών. Είναι αντίθετη με την πραγματικότητα της αγοράς: ούτε οι συνδρομητές ούτε οι επιχειρηματικοί φορείς εξετάζουν τις υπηρεσίες προσβάσεως μεμονωμένα. Από οικονομικής απόψεως, η ανάλυση της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών πρέπει να λαμβάνει υπόψη όλα τα έσοδα και τις δαπάνες που σχετίζονται με την υπηρεσία χονδρικής. Σε περιπτώσεις επιχειρήσεων με περισσότερα του ενός προϊόντα, αν υπάρχουν δαπάνες από πλευράς υπηρεσιών χονδρικής οι οποίες χρησιμοποιούνται ως βάση για πλήθος υπηρεσιών παρεχομένων προς συνδρομητές σε διάφορες αγορές ταυτοχρόνως, η συγκέντρωση θα πρέπει να εκτιμηθεί σε υψηλότερο επίπεδο όπου λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των σχετικών υπηρεσιών προς τους συνδρομητές.

52.      Πράγματι, το As-Efficient-Competitor-Test είναι κατάλληλο διότι καταδεικνύει αν ο ανταγωνιστής είναι σε θέση να ανταγωνισθεί τη δεσπόζουσα επιχείρηση βάσει της ισότητας των ευκαιριών. Επιπλέον, όπως ορθώς έκρινε το Πρωτοδικείο στη σκέψη 192 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, οποιαδήποτε άλλη προσέγγιση θα αντέβαινε στη γενική αρχή της ασφάλειας δικαίου. Εντούτοις, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι ανεξαρτήτως της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών οι ανταγωνιστές της ήταν σε θέση να την ανταγωνίζονται χρησιμοποιώντας διαφορετικά επιχειρηματικά πρότυπα ή προσφέροντας προϊόντα χάρη σε υπηρεσίες που δεν σχετίζονται με την επίμαχη αγορά. Όπως προκύπτει από τις σκέψεις 195 έως 199 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το As-Efficient-Competitor-Test έδειξε ότι οι ανταγωνιστές της αναιρεσείουσας δεν θα μπορούσαν κατά οικονομικά αποδοτικό τρόπο να υιοθετήσουν το συγκεκριμένο πρότυπο που χρησιμοποίησε η αναιρεσείουσα στην αγορά των υπηρεσιών προσβάσεως. Η αναιρεσείουσα δεν μπορεί να ζητά την προσαρμογή του As-Efficient-Competitor-Test στην υπό κρίση υπόθεση απλώς διότι η κατάστασή της δεν είναι ίδια με αυτήν των ανταγωνιστών της. Τούτο δεν είναι δυνατό απλώς διότι η δεσπόζουσα επιχείρηση και οι ανταγωνιστές της εξ ορισμού ουδέποτε βρίσκονται στην ίδια κατάσταση. Ως προς τα επιχειρήματα σχετικά με τις δυσκολίες που αντιμετωπίζει ως πρώην κρατική επιχείρηση σε διαδικασία μεταβάσεως σε εμπορική επιχείρηση, με διαφορετική διάρθρωση πελατών από τους ανταγωνιστές της, αρκεί η επισήμανση ότι, όπως προανέφερα, το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν λαμβάνει υπόψη τις ανεπάρκειες αυτές των κατεχουσών δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεων. Περαιτέρω, η Επιτροπή επισήμανε ότι η αναιρεσείουσα μάλλον διέθετε ανταγωνιστικό πλεονέκτημα χάρη στους αναλογικούς της πελάτες που επιθυμούσαν να αναβαθμίσουν τη συνδρομή τους στις υπηρεσίες προσβάσεως. Ως προς το επιχείρημα ότι μόνον η αναιρεσείουσα προσέφερε υπηρεσίες «call-by-call», η Επιτροπή επισήμανε ότι τούτο είναι εσφαλμένο –ορισμένοι εκ των ανταγωνιστών της προσέφεραν επίσης την ίδια υπηρεσία στους πελάτες τους. Η υποχρέωση της αναιρεσείουσας να επιτρέψει την υπηρεσία αυτή προέκυψε από την ιδιαίτερη θέση της στην αγορά και ως εκ τούτου δεν υπήρχε δυσμενής διάκριση έναντι των ανταγωνιστών της· διαφορετικές καταστάσεις αντιμετωπίσθηκαν κατά διαφορετικό τρόπο. Όπως εξέθεσα στην αρχή των προτάσεων, η ρύθμιση δεν μπορεί να επηρεάσει την εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ καθόσον η αναιρεσείουσα είχε επαρκές εμπορικό περιθώριο εκτιμήσεως. Συνεπώς, η αναιρεσείουσα δεν μπορεί να ζητεί να αποκομίσει ιδιαίτερο καθεστώς λόγω της ρυθμίσεως.

53.      Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι η ανάλυση του Πρωτοδικείου σχετικά με τη συμπίεση του περιθωρίου τιμών είναι ελλιπής καθόσον δεν λαμβάνει υπόψη τις τηλεπικοινωνίες που κατέστησαν δυνατές χάρη στις υπηρεσίες χονδρικής. Συγκεκριμένα, οι ανταγωνιστές έχουν τη δυνατότητα να αποκλείσουν την (προ)επιλογή των επιχειρηματικών φορέων και να προσφέρουν «πακέτα» υπηρεσιών προσβάσεως, τηλεπικοινωνίες και ούτω καθεξής μέσω του τοπικού βρόχου. Εν προκειμένω η ζήτηση των συνδρομητών και ο ανταγωνισμός των επιχειρηματικών φορέων αφορούν την προσφορά πακέτων υπηρεσιών προσβάσεως και τηλεπικοινωνιών. Δεύτερον, οι σκέψεις 196 έως 202 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως στηρίζονται σε πλήθος νομικών σφαλμάτων. Το ερώτημα αν τα τιμολόγια των τηλεπικοινωνιών είναι συναφή ή όχι εξαρτάται από το ζήτημα αρχής σχετικά με την ορθή μέθοδο που πρέπει να εφαρμοσθεί για τις επιχειρήσεις που προσφέρουν περισσότερα του ενός προϊόντα. Το Πρωτοδικείο δεν μπορεί να αποφύγει την εξέταση αυτή παραπέμποντας στην περιορισμένη θεώρησή του με τη σκέψη 185 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

54.      Πρώτον, οι διαπιστώσεις στις σκέψεις 196 και 197 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως –ότι η αρχή της τιμολογιακής αναδιαρθρώσεως προϋποθέτει χωριστή εξέταση των τιμών προσβάσεως και των τιμών τηλεφωνικών κλήσεων– είναι νομικώς εσφαλμένες. Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι αντιφατική. Στη σκέψη 113 το Πρωτοδικείο στηρίζεται, ως προς τον καταλογισμό, στο γεγονός ότι οι σκοποί της τομεακής ρυθμίσεως ενδέχεται να διαφέρουν από αυτούς της κοινοτικής πολιτικής ανταγωνισμού, αλλά στη συνέχεια συνάγει ακριβώς από μια ρυθμιστική αρχή ότι απαιτείται διακριτή εξέταση των τιμών προσβάσεως και των τηλεφωνικών κλήσεων ακόμη κι αν οι συνδρομητές εκλαμβάνουν τις υπηρεσίες αυτές ως σύνολο. Ακολούθως, η σκέψη 161 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως περιέχει ελλιπή αιτιολογία καθόσον δεν εκθέτει τους λόγους για τους οποίους η κρίση του Πρωτοδικείου είναι ορθή και δεν εξετάζει τις αντιρρήσεις που προέβαλε η αναιρεσείουσα.

55.      Ομοίως, συμφωνώ με την Επιτροπή ότι, στην υπόθεση αυτή, είναι σύμφωνη με το άρθρο 82 ΕΚ μόνον η προσέγγιση κατά την οποία δύο αγορές μπορούν να εξετασθούν χωριστά και εξετάζεται η συμπίεση του περιθωρίου τιμών μεταξύ των αγορών χονδρικής και λιανικής. Πράγματι, στις σκέψεις 195 έως 207 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο επιβεβαιώνοντας την προσέγγιση της Επιτροπής. Όσον αφορά το επιχείρημα σχετικά με το κριτήριο της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών σε περίπτωση επιχειρήσεως που προσφέρει περισσότερα του ενός προϊόντα, ορθώς επισημάνθηκε από την Επιτροπή ότι η αναιρεσείουσα αγνοεί το γεγονός ότι οι υπηρεσίες προσβάσεως δεν είναι απαραίτητες για τον προσπορισμό κέρδους από τις τηλεπικοινωνίες. Με τις υπηρεσίες call-by-call, η αναιρεσείουσα μπορούσε, επίσης, να αποκομίσει έσοδα στο πλαίσιο της αγοράς τηλεπικοινωνιών, όπως και οι ανταγωνιστές της, ανεξαρτήτως της καταστάσεως των συνδρομητικών συμβολαίων. Η Επιτροπή ορθώς διευκρίνισε τους λόγους για τους οποίους η εκτίμηση της αναιρεσείουσας ότι όλοι οι ανταγωνιστές απενεργοποίησαν τις υπηρεσίες call-by-call είναι λανθασμένη· η αναιρεσείουσα συγχέει το αίτιο και το αιτιατό, τη συμπίεση του περιθωρίου τιμών λόγω της αποτροπής των ανταγωνιστών να προσφέρουν μόνον υπηρεσίες προσβάσεως και να καλύψουν τις δαπάνες τους. Όσον αφορά τα παραδείγματα αποφάσεως άλλων ρυθμιστικών αρχών που κατέληξαν σε διαφορετικά συμπεράσματα, ενδεχομένως αυτά να παρουσιάζουν ενδιαφέρον τουλάχιστον από απόψεως συγκριτικού δικαίου. Δεν μεταβάλλουν, όμως, τους σκοπούς και τα κριτήρια της αναλύσεως κατά το άρθρο 82 ΕΚ. Έπειτα, ως προς τη διαπίστωση στη σκέψη 185 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ανεξαρτήτως της διαπιστώσεως αυτής το Γενικό Δικαστήριο προέβη σε ενδελεχή εξέταση προκειμένου να επιβεβαιώσει τη μέθοδο της Επιτροπής.

56.      Επιπροσθέτως, κατά την αναιρεσείουσα, το συμπέρασμα ότι η αρχή της τιμολογιακής αναδιαρθρώσεως αποκλείει τις τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες είναι κατ’ ουσίαν εσφαλμένο και παραβιάζει το άρθρο 82 ΕΚ. Η αρχή αυτή δεν προβλέπει κριτήρια για την εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ. Επιπλέον, η αρχή της τιμολογιακής αναδιαρθρώσεως ισχύει μόνον ως προς την αναιρεσείουσα και τη ρύθμιση των τιμών της και όχι ως προς τους ανταγωνιστές της. Δεν αναφέρεται στις δυνατότητές τους ανταγωνισμού. Ενώ η ρύθμιση των τηλεπικοινωνιών μπορεί να χρησιμοποιηθεί για τη θέση σε εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ, το άρθρο αυτό δεν αποτελεί μέσο αποβλέπον στη θέση σε εφαρμογή τομεακής ρυθμίσεως.

57.      Όσον αφορά την αρχή της τιμολογιακής αναδιαρθρώσεως, δεν προκύπτει ότι υπάρχει αντίφαση στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Αδιαμφισβήτητα το άρθρο 82 ΕΚ πρέπει να λαμβάνει υπόψη την κατάσταση και το νομικό πλαίσιο της οικείας αγοράς. Ο ισχυρισμός περί ελλιπούς αιτιολογίας της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ως προς το σημείο αυτό δεν ευσταθεί καθόσον δεν επεξηγείται επαρκώς. Ειδικότερα, η αναιρεσείουσα δεν εξηγεί ποιες είναι οι αντιρρήσεις της ως προς την προσφυγή στην αρχή της τιμολογιακής αναδιαρθρώσεως. Επιπλέον, ενώ στη σκέψη 196 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως εκτίθεται η σχέση μεταξύ του ρυθμιστικού πλαισίου και της εξετάσεως κατά το άρθρο 82 ΕΚ, στη σκέψη 197 γίνεται παραπομπή στο σκεπτικό της Επιτροπής. Συμφωνώ με την Επιτροπή ως προς το ότι, αντιθέτως προς τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας, η τιμολογιακή αναδιάρθρωση που καλύπτεται από την οδηγία 96/19/ΕΚ της Επιτροπής (27) αποσκοπεί στη σαφή διάκριση μεταξύ της προσφοράς καθολικών υπηρεσιών και υπηρεσιών που υπόκεινται σε ανταγωνισμό και στη διάκριση αναλόγως του κόστους. Πρέπει, επομένως, να αποτρέπεται η σταυροειδής επιδότηση. Τούτο, όμως, οδηγεί στο συμπέρασμα, που υιοθετείται ορθώς στη σκέψη 196 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι πρέπει να υπάρχει διάκριση μεταξύ των τιμών για τις συνδέσεις και αυτών για τις τηλεπικοινωνίες ακόμη και στο πλαίσιο της αναλύσεως κατά το άρθρο 82 ΕΚ. Από την άποψη αυτή είναι αδιάφορο αν η ρύθμιση ισχύει για τους ανταγωνιστές, διότι η οδηγία 96/19 αποβλέπει ακριβώς στην προστασία των ανταγωνιστών της αναιρεσείουσας.

58.      Πρώτον, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι η σκέψη 199 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως πάσχει από ελλιπή αιτιολογία. Το Πρωτοδικείο θα έπρεπε να εξετάσει ποιες υπηρεσίες στηρίζονται σε τοπικό βρόχο ως χονδρική υπηρεσία. Μόνο στην περίπτωση αυτή το Πρωτοδικείο θα μπορούσε να καταλήξει σε συμπέρασμα ως προς την ισότητα ευκαιριών. Η ισότητα αυτή διασφαλίζεται μόνον υπό την προϋπόθεση συνολικής αναλύσεως όλων των τιμών και δαπανών για όλες τις υπηρεσίες που στηρίζονται σε τοπικό βρόχο. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο αψήφησε τους κανόνες της λογικής και παραπέμπει στη σκέψη 238 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Η παραδοχή του Πρωτοδικείου κατά την οποία η αναιρεσείουσα δεν φέρει δαπάνες για τις συνδέσεις είναι προδήλως εσφαλμένη. Στην πραγματικότητα, καθόσον οι τιμές λιανικής για τις συνδέσεις που εφήρμοσε η αναιρεσείουσα είναι χαμηλότερες του κόστους τους, η αναιρεσείουσα έπρεπε, όπως και οι ανταγωνιστές της, να προσφύγει σε σταυροειδή επιδότηση μεταξύ των τιμολογίων προσβάσεως και των τηλεπικοινωνιακών τιμολογίων. Επιπλέον, η διαπίστωση στη σκέψη 202 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως είναι αντιφατική καθώς έρχεται σε ευθεία αντίθεση προς το As-Efficient-Competitor-Test κατά το οποίο μόνον η δομή του κόστους και των τιμολογίων της αναιρεσείουσας είναι καθοριστική.

59.      Εκτιμώ ότι οι διαπιστώσεις στις σκέψεις 199 έως 201 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, κατά τις οποίες η ισότητα των ευκαιριών επιβάλλει τον διαχωρισμό, είναι ορθές διότι η συνολική εξέταση των συνδέσεων και των τηλεπικοινωνιών θα ανάγκαζε τους ανταγωνιστές της αναιρεσείουσας να την ανταγωνιστούν απλώς ως προς τον συγκεκριμένο τύπο σταυροειδούς επιδοτήσεως που θα σταθεροποιούσε την ισχυρή θέση της αναιρεσείουσας στον τομέα των υπηρεσιών συνδέσεως, όπως ορθώς επισημάνθηκε από την Επιτροπή. Όμως, όπως ορθώς έκρινε το Πρωτοδικείο στη σκέψη 202 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το πρότυπο που προτείνει η αναιρεσείουσα θα ανάγκαζε τους ανταγωνιστές να αντισταθμίσουν τις ζημίες από τον τομέα των υπηρεσιών συνδέσεως με υψηλότερες τιμές στον τομέα των τηλεπικοινωνιών. Συναφώς, επιβάλλεται η επισήμανση ότι η αναιρεσείουσα δεν αμφισβητεί τον ορισμό της αγοράς κατά τον οποίο οι λιανικές υπηρεσίες συνδέσεως και οι τιμές για τις τηλεπικοινωνίες συνιστούν χωριστές αγορές. Επιπροσθέτως, οι υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών μπορούν επίσης να παρέχονται χωρίς να χρησιμοποιηθεί η υπηρεσία συνδέσεως. Η Επιτροπή ορθώς προβάλλει ότι ο ισχυρισμός ότι οι κανόνες της λογικής παραβιάσθηκαν δεν στηρίζει τα αιτήματα της αναιρεσείουσας. Η επίδικη απόφαση κατήγγειλε τη συμπίεση του περιθωρίου τιμών μόνον εξαιτίας του αποτελέσματός της στην αγορά λιανικής και ως εκ τούτου η Επιτροπή δεν όφειλε να εξετάσει αν οι ανταγωνιστές βρίσκονταν σε δυσμενέστερη θέση από αυτήν της αναιρεσείουσας στην αγορά των τηλεπικοινωνιών. Κατά την άποψή μου αρκεί η επισήμανση ότι η σκέψη 237 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως περιέχει ήδη πλήρη απάντηση ως προς τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν πρωτοδίκως η οποία επαρκεί για την επιβεβαίωση της επίδικης αποφάσεως. Επομένως, η κριτική της σκέψεως 238 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν ασκεί εν προκειμένω επιρροή. Σε κάθε περίπτωση, η αναιρεσείουσα δεν απέδειξε ότι η κριτική αυτή είναι βάσιμη. Επιπλέον, το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε –χωρίς να υποπέσει σε αντιφάσεις– ότι κατά το As-Efficient-Competitor-Test οι ανταγωνιστές έχουν ευκαιρίες στην αγορά να προσφέρουν, σε συνδυασμό με υψηλότερες τιμές ώστε να καλύψουν τις δαπάνες, τιμές για τις τηλεπικοινωνίες χαμηλότερες από αυτές της αναιρεσείουσας, ώστε τα πακέτα των υπηρεσιών να είναι συγκρίσιμα.

60.      Τέλος, η αναιρεσείουσα θεωρεί ότι το Πρωτοδικείο εφήρμοσε εσφαλμένως το νομικό κριτήριο ως προς την κατανομή του βάρους αποδείξεως καθόσον οι σκέψεις 201 και 202 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως απλώς ανέφεραν ότι «δεν μπορεί να αποκλεισθεί» ότι οι ανταγωνιστές δεν είχαν την οικονομική δυνατότητα να προβούν στην αντιστάθμιση ενδεχόμενων προερχόμενων από τις τηλεφωνικές συνδέσεις ζημιών με τα έσοδα από τις επικοινωνίες, ενώ η αναιρεσείουσα επιθυμούσε να καταδείξει, με την πρωτόδικη προσφυγή της, ότι ήταν δυνατό να γίνουν σταυροειδείς επιδοτήσεις.

61.      Συμφωνώ με την Επιτροπή ότι το Πρωτοδικείο αποφάνθηκε ως προς το πραγματικό ζήτημα που προέβαλε η αναιρεσείουσα και δεν επέλυσε τη διαφορά ως προς το βάρος αποδείξεως. Στη σκέψη 202 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι κατά την επίμαχη περίοδο η αναιρεσείουσα μείωσε σημαντικά τις τιμές για τις τηλεφωνικές κλήσεις. Η διαπίστωση αυτή δεν μπορεί να προσβληθεί από την αναιρεσείουσα καθώς δεν επικαλέσθηκε παραμόρφωση των πραγματικών περιστατικών. Συνεπώς, το δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

3.      Τρίτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως ως προς τα αποτελέσματα της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών

62.      Η Επιτροπή και η Vodafone ισχυρίζονται ότι αυτό το σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

63.      Με την πρώτη αιτίαση, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι δεδομένου ότι ο υπολογισμός της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών ήταν εσφαλμένος η εξέταση των αποτελεσμάτων της φερόμενης συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών υπέχει επίσης νομικά σφάλματα. Οι σκέψεις 234 και 235 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ορθώς απορρίπτουν την άποψη της Επιτροπής ότι δεν απαιτείται η απόδειξη αντίθετου προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αποτελέσματος. Όμως, η ανάλυση στη σκέψη 237 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως στηρίζεται σε συμπίεση του περιθωρίου τιμών που λαμβάνει υπόψη μόνον τα τιμολόγια των συνδέσεων. Η σκέψη 238 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως στηρίζεται στην εσφαλμένη παραδοχή ότι, ως προς τη σταυροειδή επιδότηση μεταξύ των υπηρεσιών συνδέσεως και τηλεπικοινωνιών, οι ανταγωνιστές υφίστανται δυσμενή διάκριση έναντι της αναιρεσείουσας η οποία δεν φέρει ζημίες σε επίπεδο συνδέσεων. Με τη δεύτερη αιτίαση, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι ο συλλογισμός κατά τον οποίο δεν υπήρχαν αντίθετα προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αποτελέσματα πάσχει επίσης από νομικά σφάλματα. Η σκέψη 239 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως απλώς αναφέρει ότι το μερίδιο των ανταγωνιστών στις αγορές των ευρυζωνικών και στενής ζώνης συνδέσεων παραμένει χαμηλό, χωρίς να εκθέτει την αιτιώδη σχέση μεταξύ αυτών των μεριδίων αγοράς και του φερόμενου φαινομένου συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών. Επιπροσθέτως, η σκέψη 240 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως στηρίζεται στην παρανόηση της αιτιολογικής σκέψεως 182 της επίδικης αποφάσεως.

64.      Επισημαίνω ότι στη σκέψη 235 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως το Πρωτοδικείο ορθώς διαπίστωσε ότι η Επιτροπή οφείλει να αποδείξει ότι οι τιμολογιακές πρακτικές της αναιρεσείουσας έχουν αντίθετο προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αποτέλεσμα. Προκύπτει σαφώς από τη σκέψη αυτή ότι το Πρωτοδικείο έκρινε ότι το αντίθετο προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αποτέλεσμα το οποίο η Επιτροπή καλείται να αποδείξει στην υπό κρίση υπόθεση σχετίζεται με τα ενδεχόμενα εμπόδια τα οποία οι τιμολογιακές πρακτικές της αναιρεσείουσας ενδεχομένως δημιούργησαν στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού στην οικεία αγορά. Συνεπώς, καίτοι το Πρωτοδικείο δεν απαίτησε από την Επιτροπή να αποδείξει πραγματικά αντίθετα προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αποτελέσματα, απαίτησε απόδειξη της δημιουργίας εμποδίων για την είσοδο στην αγορά και ως εκ τούτου την απόδειξη εν δυνάμει αντίθετων προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αποτελεσμάτων. Συναφώς, το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 237 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως έκρινε ότι, δεδομένου ότι οι υπηρεσίες χονδρικής της αναιρεσείουσας είναι απαραίτητες ώστε οι ανταγωνιστές να μπορούν να ανταγωνιστούν την αναιρεσείουσα στη λιανική αγορά υπηρεσιών προσβάσεως των συνδρομητών, η συμπίεση του περιθωρίου τιμών μεταξύ των τιμολογίων των υπηρεσιών χονδρικής και των τιμολογίων λιανικής του ως άνω φορέα παρεμποδίζει καταρχήν την ανάπτυξη του ανταγωνισμού στις αγορές λιανικής. Επομένως, κατά την άποψή μου, το Πρωτοδικείο ορθώς τόνισε ότι στην περίπτωση αυτή οι υπηρεσίες χονδρικής ήταν απαραίτητες και ότι άνευ προσβάσεως σε αυτές τις υπηρεσίες οι ανταγωνιστές της αναιρεσείουσας δεν θα ήταν καν σε θέση να εισέλθουν στη λιανική αγορά υπηρεσιών προσβάσεως των συνδρομητών. Τούτο συνάδει προς την προσέγγιση που ανέπτυξε το Πρωτοδικείο με τη νομολογία του, η οποία επιβεβαιώθηκε από το Δικαστήριο, δηλαδή ότι το αποτέλεσμα δεν αφορά κατ’ ανάγκη τα συγκεκριμένα αποτελέσματα της συμπεριφοράς που επικρίνεται ως καταχρηστική. Για να στοιχειοθετηθεί παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ, αρκεί να αποδειχθεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή, με άλλα λόγια, ότι η συμπεριφορά είναι ικανή να έχει τέτοιο αποτέλεσμα (28). Κατά την άποψή μου, συνάγεται σαφώς ότι η Επιτροπή οφείλει να αποδείξει ότι στο πλαίσιο της δεδομένης εν προκειμένω αγοράς υπάρχουν εν δυνάμει αντίθετα προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αποτελέσματα (29). Συνεπώς, ο ισχυρισμός απλώς ότι ενδέχεται να υπάρχουν πιθανά και αφηρημένα αντίθετα προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αποτελέσματα δεν αρκεί. Εξ όλων των ανωτέρω προκύπτει ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο.

65.      Η πρώτη αιτίαση της αναιρεσείουσας ότι η ανάλυση των αποτελεσμάτων είναι σε κάθε περίπτωση εσφαλμένη διότι λαμβάνει υπόψη μόνον τα τιμολόγια συνδέσεως, δεν ασκεί εν προκειμένω επιρροή. Επεξήγησα ήδη στις προτάσεις μου ανωτέρω τους λόγους για τους οποίους τα επιχειρήματα αυτά πρέπει να απορριφθούν. Η δε δεύτερη αιτίαση της αναιρεσείουσας σχετικά με την αιτιώδη συνάφεια και ιδίως το επιχείρημά της ότι στον τομέα των τηλεπικοινωνιών είναι σύνηθες οι επιχειρηματικοί φορείς να εισέρχονται στην αγορά με αργό ρυθμό, δεν προβλήθηκε κατά τον τρόπο αυτόν πρωτοδίκως και σε κάθε περίπτωση είναι αλυσιτελές. Ως προς τη συμπερίληψη των τηλεφωνικών υπηρεσιών, η αναιρεσείουσα δεν εξήγησε τους λόγους για τους οποίους ήταν απαραίτητο να τροποποιηθεί, κατά το στάδιο αυτό εξετάσεως, η προσέγγιση που είχε χρησιμοποιηθεί ως βάση υπολογισμού της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών και να ληφθούν υπόψη οι τηλεφωνικές υπηρεσίες. Τέλος, ως προς το επιχείρημα σχετικά με το σημείο 182 της επίδικης αποφάσεως, επισημαίνεται ότι δεν στρέφεται κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Επιπλέον, όπως ισχυρίσθηκε η Επιτροπή, είναι απαράδεκτο διότι δεν προβλήθηκε πρωτοδίκως και, σε κάθε περίπτωση, αβάσιμο διότι η συμπίεση του περιθωρίου τιμών στην εξεταζόμενη υπόθεση, ανεξαρτήτως της εκτάσεώς της, κατέστησε αδύνατο από οικονομικής απόψεως για τους ανταγωνιστές να προτείνουν υπηρεσίες προσβάσεως στην ίδια τιμή με την αναιρεσείουσα. Επομένως, το τρίτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως εν μέρει απαράδεκτο και, σε κάθε περίπτωση, αβάσιμο. Ως εκ τούτου, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.

 Γ –       Τρίτος λόγος αναιρέσεως αναφορικά με πλάνη περί το δίκαιο κατά τον υπολογισμό των προστίμων

1.      Πρώτο σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως αναφορικά με τον σοβαρό χαρακτήρα της παραβάσεως

66.      Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 παραβιάσθηκε καθώς ούτε τα επιχειρήματα της Επιτροπής ούτε η αιτιολογία του Πρωτοδικείου στις σκέψεις 306 έως 310 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως στηρίζουν την εκτίμηση ότι, για την πρώτη περίοδο, η αναιρεσείουσα διέπραξε σοβαρή παράβαση. Το Πρωτοδικείο παραγνώρισε το γεγονός ότι, σύμφωνα με το σημείο 1Α των κατευθυντηρίων γραμμών για τον υπολογισμό των προστίμων (30), οι πρακτικές αποκλεισμού απλώς «μπορεί» να συνιστούν σοβαρές παραβάσεις. Συνεπώς, παρέλειψε να εξετάσει τα επιχειρήματα κατά του χαρακτηρισμού της παραβάσεως ως σοβαρής.

67.      Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι το σκέλος αυτό του τρίτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

68.      Αρκεί η επισήμανση ότι για την περίοδο από 1ης Ιανουαρίου 2002 το επιχείρημα της αναιρεσείουσας δεν ασκεί επιρροή διότι η παράβαση δεν χαρακτηρίσθηκε ως σοβαρή αλλά μόνον ως ελαφρά. Όσον αφορά την περίοδο μεταξύ 1998 και 2001, η Επιτροπή ορθώς προέβαλε ότι, σύμφωνα με το σημείο 1Α, περίπτωση 1, των κατευθυντηρίων γραμμών, δεν υποχρεούται κατά το στάδιο της αξιολογήσεως της σοβαρότητας της παραβάσεως να λάβει υπόψη τη μικρή συμμετοχή στην παράβαση (βλ. σκέψη 311 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως). Η δυνατότητα να συνεκτιμηθούν συναφώς ελαφρυντικές περιστάσεις χρησιμοποιήθηκε από την Επιτροπή, όπως προκύπτει από τη σκέψη 312 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Επιπλέον, η αναιρεσείουσα δεν εξηγεί ποια συγκεκριμένη πράξη της συμμετοχής της Ρυθμιστικής Αρχής κατά τον υπολογισμό των προστίμων θα έπρεπε να οδηγήσει σε περαιτέρω μείωση του προστίμου. Συνεπώς, αυτό το σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

2.      Δεύτερο σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως περί του ότι δεν συνεκτιμήθηκαν επαρκώς οι ελαφρυντικές περιστάσεις

69.      Η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι στην αιτιολογική σκέψη 212 της επίδικης αποφάσεως η Επιτροπή έλαβε υπόψη μόνον την ύπαρξη τομεακής κανονιστικής ρυθμίσεως σε εθνικό επίπεδο αλλά όχι το ουσιαστικό περιεχόμενο αυτής, ήτοι την εξέταση και απόρριψη εκ μέρους της Ρυθμιστικής Αρχής της υπάρξεως αντίθετης προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών. Το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο καθόσον δεν επέκρινε την Επιτροπή για το γεγονός ότι αγνόησε δύο ακόμη ελαφρυντικές περιστάσεις υπό την έννοια του κεφαλαίου 3 των κατευθυντηρίων γραμμών. Ενόψει των αποφάσεων της Ρυθμιστικής Αρχής, η αναιρεσείουσα ήταν πεπεισμένη σχετικά με τη νομιμότητα της συμπεριφοράς της. Σε κάθε περίπτωση, η παράβαση διαπράχθηκε εξ αμελείας.

70.      Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι το σκέλος αυτό του τρίτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

71.      Όπως προέβαλε η Επιτροπή, η αναιρεσείουσα σε κάθε περίπτωση παραγνωρίζει το γεγονός ότι η αιτιολογική σκέψη 212 της επίδικης αποφάσεως είναι διατυπωμένη κατά τρόπο γενικό και στηρίζει πλήρως την ερμηνεία που της αποδόθηκε με τη σκέψη 312 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Το δε επιχείρημα ότι η αναιρεσείουσα ενήργησε απλώς εξ αμελείας δεν προβλήθηκε πρωτοδίκως. Σε κάθε περίπτωση, το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε στις σκέψεις 295 έως 297 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η συμπεριφορά της αναιρεσείουσας εμπίπτει στον ορισμό της παραβάσεως εκ προθέσεως. Το σκέλος αυτό του τρίτου λόγου αναιρέσεως είναι, επομένως, εν μέρει απαράδεκτο και, σε κάθε περίπτωση, αβάσιμο.

3.      Τρίτο σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως αναφορικά με την επιβολή συμβολικού προστίμου

72.      Με τη σκέψη 319 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως παραβιάζεται το δικαίωμα της ίσης μεταχειρίσεως. Θα έπρεπε να επιβληθεί στην αναιρεσείουσα συμβολικό πρόστιμο, όπως στην απόφαση Deutsche Post (31). Η αναιρεσείουσα ενήργησε σύμφωνα με τη νομολογία των γερμανικών δικαστηρίων και τις αποφάσεις της Ρυθμιστικής Αρχής. Είναι αδιάφορο το ότι η απόφαση του Oberlandesgericht στην συνέχεια ανατράπηκε, διότι ήταν αποτέλεσμα της δυνατότητας εξαιρέσεως η οποία δεν ισχύει εν προκειμένω και μόνο μετά την ανατροπή της αποφάσεως αυτής η αναιρεσείουσα μπορούσε να εκτιμήσει ότι ενδεχομένως έφερε ευθύνη κατά το άρθρο 82 ΕΚ. Η κατάσταση της αναιρεσείουσας είναι συγκρίσιμη με αυτήν που αποτέλεσε τη βάση της υποθέσεως Deutsche Post. Η ανακοίνωση περί προσβάσεως ουδόλως συνιστά «νομολογία». Τέλος, το ότι μία επιχείρηση θέτει τέλος σε παράβαση δεν αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για την επιβολή συμβολικού προστίμου.

73.      Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι αυτό το σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

74.      Η Επιτροπή ορθώς υποστηρίζει ότι ο λόγος που προβάλλει η αναιρεσείουσα δεν ασκεί εν προκειμένω επιρροή. Το επιχείρημα αυτό θα στήριζε τα αιτήματα της αναιρεσείουσας μόνον εάν το νομικό και πραγματικό πλαίσιο των δύο υποθέσεων ήταν άμεσα συγκρίσιμο (32). Από τις σκέψεις 317 έως 320 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι τούτο δεν ισχύει, και μάλιστα η αναιρεσείουσα δεν προέβαλε ότι οι διαπιστώσεις στις σκέψεις αυτές ήταν εσφαλμένες ως προς τα πραγματικά περιστατικά και ότι οι διαφορές που εκτίθενται σε αυτές δεν υφίστανται. Η Επιτροπή επίσης ορθώς υποστηρίζει ότι τα συμβολικά πρόστιμα αποτελούν την εξαίρεση και ότι δεν πρέπει να υποχρεούται να αιτιολογεί απόφαση περί καθορισμού προστίμου σύμφωνα με τους συνήθεις κανόνες. Σε κάθε περίπτωση, η Επιτροπή έλαβε υπόψη τις αποφάσεις της Ρυθμιστικής Αρχής ως ελαφρυντικές περιστάσεις. Το Πρωτοδικείο επιβεβαίωσε στις σκέψεις 312 και 313 ότι δεν υπήρχε πεπλανημένη εκτίμηση από την άποψη αυτή. Ως προς την απόφαση του Oberlandesgericht αρκεί η επισήμανση ότι το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε στη σκέψη 319 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι αυτή λήφθηκε κατά την περίοδο για την οποία η Επιτροπή δεν είχε επιβάλει πρόστιμο το οποίο υπό κανονικές περιστάσεως θα ήταν κατάλληλο. Σε κάθε περίπτωση, είναι ομοίως ορθό το ότι το Oberlandesgericht ουδόλως εξέτασε το ζήτημα σχετικά με το ποιοι παράγοντες πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά τον ορισμό της συμπιέσεως του περιθωρίου τιμών. Ως εκ τούτου, η απόφαση αυτή δεν είναι λυσιτελής για τους σκοπούς του συμβολικού προστίμου. Τέλος, η απόφαση αυτή έρχεται σε αντίθεση προς τη νομολογία του Δικαστηρίου. Το γεγονός ότι ανατράπηκε από το Bundesgerichtshof απλώς επιβεβαίωσε ό,τι όφειλε να γνωρίζει η αναιρεσείουσα. Δεύτερον, η Επιτροπή γνωστοποίησε την άποψή της ως προς ορισμένες πρακτικές κατά την επικοινωνία της με την αναιρεσείουσα. Οι διαπιστώσεις της Ρυθμιστικής Αρχής δεν αφορούσαν το άρθρο 82 ΕΚ και, σε κάθε περίπτωση, το 1998 η Επιτροπή έκανε γνωστό με την ανακοίνωση περί προσβάσεως ότι το κοινοτικό δίκαιο ανταγωνισμού εφαρμόζεται παράλληλα με τη νομοθεσία περί τηλεπικοινωνιών και ότι ακόμη και πρακτικές εγκεκριμένες από τις ΕΡΑ υπόκεινται στις διατάξεις της Συνθήκης περί ανταγωνισμού. Τέλος, θεωρώ ότι αρκεί η επισήμανση ότι, αντίθετα με την υπόθεση Deutsche Post, στην εξεταζόμενη υπόθεση η αναιρεσείουσα δεν ανέλαβε οποιαδήποτε ενέργεια ώστε να αποτρέψει άλλη μελλοντική παράβαση. Επιπλέον, η Επιτροπή προσέθεσε ότι στην εξεταζόμενη υπόθεση η αναιρεσείουσα δεν διευκόλυνε το έργο της ως αρχή ανταγωνισμού. Αυτό το σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως πρέπει επίσης να απορριφθεί ως αβάσιμο, και ως εκ τούτου, ο τρίτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του. Εξ όλων των ανωτέρω προκύπτει ότι η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της.

IV – Πρόταση

75.      Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των ανωτέρω εκτιμήσεων προτείνω στο Δικαστήριο:

–        να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως·

–        να καταδικάσει την Deutsche Telekom στα δικαστικά της έξοδα καθώς και στα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε η Επιτροπή·

–        να καταδικάσει τη Vodafone και τη Versatel στα δικαστικά τους έξοδα.

---

1 – Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.

---

2 – Απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, T-271/03, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (Συλλογή 2008, σ. II-477, στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση).

---

3 – Απόφαση 2003/707/ΕΚ της Επιτροπής, της 21ης Μαΐου 2003, σχετικά με διαδικασία δυνάμει του άρθρου 82 της Συνθήκης ΕΚ (Υπόθεση COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (ΕΕ L 263, σ. 9) (στο εξής: επίδικη απόφαση).

---

4 – Απόφαση της 12ης Σεπτεμβρίου 2006, C-131/03, P Reynolds Tobacco κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. Ι-7795, σκέψεις 49 έως 51 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

---

5 – Βλ. απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 1975, 40/73 έως 48/73, 50/73, 54/73 έως 56/73, 111/73, 113/73 και 114/73, Suiker Unie κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1975, σ. 507, σκέψεις 36 έως 73), και απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2003, C‑198/01, CIF (Συλλογή 2003, σ. Ι-8055, σκέψη 56. Βλ., επίσης, απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 1985, 123/83, BNIC (Συλλογή 1985, σ. 391, σκέψεις 21 έως 23).

---

6 – Βλ. απόφαση της 11ης Νοεμβρίου 1997, C‑359/95 P και C‑379/95 P, Επιτροπή και Γαλλία κατά Ladbroke Racing (Συλλογή 1997, σ. Ι‑6265, σκέψεις 33 και 34 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

---

7 – Απόφαση της 16ης Σεπτεμβρίου 2008, C‑468/06 έως C-478/06 (Συλλογή 2008, σ. Ι‑7139, σκέψεις 62 επ.).

---

8 – Αντιστοίχως, κανονισμός 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτος κανονισμός εφαρμογής των άρθρων [81] και [82] της Συνθήκης (ΕΕ ειδ. εκδ. 8/001) και κανονισμός (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 της Συνθήκης (ΕΕ L 1, σ. 1).

---

9 – Απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2000, C‑344/98, Masterfoods και HB (Συλλογή 2000, σ. I‑11369, σκέψη 48).

---

10 – Κανονισμός (ΕΚ) 2887/2000 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 18ης Δεκεμβρίου 2000, σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο (ΕΕ L 336, σ. 4).

---

11 – Οδηγία 90/388/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 28ης Ιουνίου 1990, σχετικά με τον ανταγωνισμό στις αγορές των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών (ΕΕ L 192, σ. 10).

---

12 – Βλ. απόφαση της 13ης Φεβρουαρίου 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1979/Ι, σ. 215, σκέψη 91). Βλ., επίσης, απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 1973, 6/72, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 445, σκέψη 29).

---

13 – Βλ. συναφώς, όσον αφορά τον κανονισμό 2887/2000, απόφαση της 24ης Απριλίου 2008, C‑55/06, Arcor (Συλλογή 2008, σ. I-2931, σκέψεις 59 έως 64).

---

14 – Βλ. ανακοίνωση της Επιτροπής, της 22ας Αυγούστου 1998, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού σε συμφωνίες πρόσβασης στον τομέα των τηλεπικοινωνιών – Πλαίσιο, σχετικές αγορές και αρχές (στο εξής: ανακοίνωση περί προσβάσεως) (ΕΕ 1998, C 265, σ. 2), σημείο 22: «οι επιχειρήσεις που ασκούν δραστηριότητες στον τομέα των τηλεπικοινωνιών θα πρέπει να έχουν επίγνωση ότι η συμμόρφωση προς τους κοινοτικούς κανόνες του ανταγωνισμού δεν τις απαλλάσσει από το καθήκον συμμόρφωσης που επιβάλλονται στο πλαίσιο ONP και αντιστρόφως» (η υπογράμμιση δική μου). Βλ., επίσης, σημείο 60: «[Το άρθρο 82 ΕΚ εφαρμόζεται] κανονικά σε […] πρακτικές που εγκρίθηκαν ή επετράπησαν από [ΕΡΑ]». Βλ., εν γένει, de Streel, A., Ontheedgeofantitrust: therelationshipbetweencompetitionlawandsectorregulationinEuropeanelectroniccommunications, EUI Florence, Οκτώβριος 2006· Larouche, P., ContrastinglegalsolutionsandthecomparabilityofEUandUSexperiences, TILEC Discussion Paper, Νοέμβριος 2006· Monti, G., «Managing the intersection of utilities regulation and EC competition law», CompetitionLawReview, τόμος 4, 2, Ιούλιος 2008, και Klotz, R. σε Koenig, Ch., Bartosch, A., Braun, J.-D. και Romes, M. (επιμέλεια), ECcompetitionandtelecommunicationslaw, 2η έκδοση, Wolters Kluwer, 2009, σ. 108 επ.

---

15 – Κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής για την ανάλυση αγοράς και την εκτίμηση της σημαντικής ισχύος στην αγορά βάσει του κοινοτικού πλαισίου κανονιστικών ρυθμίσεων για τα δίκτυα και τις υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ΕΕ 2002, C 165, σ. 6), σημεία 6 έως 31 και ιδίως σημείο 31.

---

16 – Βλ. απόφαση της 20ής Μαρτίου 1997, C‑24/95, Alcan Deutschland (Συλλογή 1997, σ. I-1591, σκέψεις 25 και 31).

---

17 – Βλ. αποφάσεις της 9ης Νοεμβρίου 1983, 322/81, NBIM κατά Επιτροπής («Michelin I») (Συλλογή 1983, σ. 3461, σκέψη 107), και της 8ης Νοεμβρίου 1983, 96/82 έως 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 και 110/82, IAZ International Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1983, σ. 3369, σκέψη 45). Βλ., επίσης, απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2006, T‑259/02 έως T‑264/02 και T‑271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. II‑5169, σκέψη 206).

---

18 – Βλ. απόφαση της 1ης Φεβρουαρίου 1978, 19/77, Miller (Συλλογή τόμος 1978, σ. 47, σκέψη 18).

---

19 – Βλ. εκκρεμή υπόθεση C‑52/09, TeliaSonera Sverige, όπου τέθηκε σειρά ζητημάτων ως προς τη συμπίεση του περιθωρίου τιμών. Τα ζητήματα και τα πραγματικά περιστατικά, όμως, είναι διαφορετικά από διάφορες σημαντικές απόψεις (π.χ. δεν υπάρχει αλληλεπίδραση μεταξύ της κανονιστικής ρυθμίσεως των τηλεπικοινωνιών και του δικαίου του ανταγωνισμού και, ιδίως, η TeliaSonera δεν έφερε κανονιστική υποχρέωση να προσφέρει μεταπωλούμενα προϊόντα για ADSL).

---

20 – Απόφαση της 30ής Νοεμßρίου 2000, T‑5/97 (Συλλογή 2000, σ. ΙΙ-3755, επίσης καλούμενη ως «υπόθεση IPS»). Βλ., μεταξύ άλλων, εθνικές υποθέσεις: (Ιταλία) Telecom Italia, A 351, διάταξη αριθ. 13752, 16 Νοεμβρίου 2004· (Γαλλία) France Télécom/SFR Cegetel/Bouygues, Απόφαση 04-D-48, 14 Οκτωβρίου 2004· (Δανία) Song Networks A/S /TDC/SDNOFON, 27 Απριλίου 2004· (Σουηδία) TeliaSonera, dnr 1135/2004, 22 Δεκεμβρίου 2004· (Ηνωμένο Βασίλειο) BSkyB, CA98/20/2002, και υπόθεση NCCN 500, Ofcom Απόφαση, 1 Αυγούστου 2008. Βλ., επίσης, υποσημειώσεις 26 και 29.

---

21 – Βλ. αντιρρήσεις, εν προκειμένω, στην απόφαση 88/518/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 18ης Ιουλίου 1988, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου [82 ΕΚ] (Υπόθεση IV/30.178 Napier Brown-British Sugar) (ΕΕ 1988, L 284, σ. 41), αιτιολογικές σκέψεις 65 και 66: «H BS [άφησε] ένα ανεπαρκές περιθώριο για […] πωλητή της ζάχαρης, με την ίδια παραγωγική αποδοτικότητα όπως η BS […] Η διατήρηση, εκ μέρους μιας εταιρείας που έχει δεσπόζουσα θέση […] ενός περιθωρίου μεταξύ της τιμής της πρώτης ύλης, την οποία χρεώνει στις εταιρίες που την ανταγωνίζονται στην κατασκευή του παράγωγου προϊόντος, και της τιμής την οποία χρεώνει για το παράγωγο προϊόν καθεαυτό το οποίο δεν αντανακλά επαρκώς το κόστος μετατροπής της δεσπόζουσας εταιρίας […] αποτελεί κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης […]». Βλ., επίσης, αιτιολογική σκέψη 41.

---

22 – Το κριτήριο αυτό μπορεί να λάβει υπόψη είτε πραγματικούς είτε υποθετικούς (εν δυνάμει) ανταγωνιστές. Υιοθετήθηκε από το UK Competition Appeal Tribunal (στο εξής: CAT) στην υπόθεση Genzyme (προσφυγή) [2005] CAT 32, σκέψη 249, και από το Cour d’Appel των Βρυξελλών στην υπόθεση TELE2 v Belgacom, της 18ης Δεκεμβρίου 2007, R.G. 2006/MR/3.

---

23 – Βλ. επίσης, επί παραδείγματι, Ευρωπαϊκή Επιτροπή, Pricing Issues in Relation to Unbundled Access to the Local Loop, Επιτροπή ONP, ONPCOM 01-17, 25 Ιουνίου 2001, σημεία 1 έως 17.

---

24 – Απόφαση της 3ης Ιουλίου 1991, C‑62/86 (Συλλογή 1991, σ. I‑3359).

---

25 – Βλ., συναφώς, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα N. Fennelly στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C‑395/96 P και C‑396/96 P, Compagnie maritime belge transports κ.λπ. κατά Επιτροπής (απόφαση της 16ης Μαρτίου 2000, Συλλογή 2000, σ. Ι-1365, σκέψεις 123 έως 139).

---

26 – Τούτο επιβεβαιώθηκε από το CAT στην υπόθεση Genzyme αριθ. 1016/1/1/03 [2004] CAT 4, και από το Court of Appeal του Ηνωμένου Βασιλείου στην υπόθεση Albion (Dwr Cymru Cyfyngedig και Albion Water Limited και Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536), σκέψη 105. Έχοντας υπόψη αυτό, μπορεί να υποστηριχθεί ότι με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση (ιδίως με τη σκέψη 188) το Πρωτοδικείο δεν απέκλεισε εντελώς, ως ζήτημα αρχής, το κριτήριο Reasonably-Efficient-Competitor-Test και εκτιμώ ότι πράγματι δεν αποκλείεται να υπάρχουν και άλλες περιπτώσεις όπου το κριτήριο Reasonably-Efficient-Competitor-Test μπορεί να είναι κατάλληλο ως δευτερεύον και συμπληρωματικό κριτήριο. Όσον αφορά ενδεχόμενη παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου, ορισμένοι σχολιαστές υποστηρίζουν ότι θα πρέπει να εξετάζεται κατά περίπτωση και ότι οι μακροχρόνια έμπειροι φορείς παροχής υπηρεσιών είναι συνήθως κατεξοχήν σε θέση να εκτιμήσουν τις δαπάνες νεοεισερχομένων στην αγορά ή, κατ’ ελάχιστον, τις δαπάνες ενός εύλογα αποδοτικού νεοεισερχόμενου, κατά βάση διότι έχουν βαθιά γνώση της αγοράς. Βλ. Amory, B. και Verheyden, A., CommentsontheCFI’srecentrulinginDeutscheTelekom, GlobalCompetitionPolicy, Μάιος 2008, και Clerckx, S. και De Muyter, L., PricesqueezeabuseintheEUtelecommunicationssector, GlobalCompetitionPolicy, Απρίλιος 2009. Επίσης, O’Donoghue, R., και Padilla, A.J., TheLawandEconomicsofArticle 82 EC, Oxford: Hart, 2006, σ. 191 και 331.

---

27 – Οδηγία της 13ης Μαρτίου 1996, για τροποποίηση της οδηγίας 90/388/ΕΟΚ όσον αφορά το πλήρες άνοιγμα των αγορών τηλεπικοινωνιών στον ανταγωνισμό (ΕΕ 1996, L 74, σ. 13).

---

28 – Απόφαση της 15ης Μαρτίου 2007, C‑95/04 P, British Airways κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. I‑2331, σκέψη 30), σχετικά με τις αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, T‑203/01, Michelin κατά Επιτροπής («Michelin II») (Συλλογή 2003, σ. II‑4071, σκέψεις 238 και 239), και της 17ης Δεκεμβρίου 2003, T‑219/99, British Airways κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. II‑5917, σκέψη 293). Βλ., επίσης, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer στην υπόθεση Σωτ. Λέλος και ΣΙΑ κ.λπ., που παρατίθεται στην υποσημείωση 7 (σημείο 50). Βλ., συναφώς, γενική εισαγγελέα J. Kokott, EconomicthinkinginEUcompetitionlaw, Μαδρίτη, 29 Οκτωβρίου 2009.

---

29 – Η προσέγγιση αυτή συνάδει προς την απόφαση στην προαναφερθείσα υπόθεση Σωτ. Λέλος και ΣΙΑ κ.λπ., όπου το Δικαστήριο φαίνεται ότι απέρριψε σιωπηρώς την έννοια της per se καταχρήσεως και προέβη σε εξέταση αντικειμενικών αιτιολογήσεων λαμβάνοντας υπόψη το συγκεκριμένο πλαίσιο της αγοράς. Βλ. υπόθεση CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T-Mobile, Ofcom Decision, Μάιος 2004, και BTOpenworld’s consumer broadband products, Oftel Decision, Νοέμβριος 2003.

---

30 – Κατευθυντήριες γραμμές για τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και του άρθρου 65, παράγραφος 5, της Συνθήκης ΕΚΑΧ (ΕΕ 1998, C 9, σ. 3, στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές).

---

31 – Απόφαση 2001/892/ΕΚ της Επιτροπής, της 25ης Ιουλίου 2001, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 82 της Συνθήκης ΕΚ (COMP/C-1/36.915 – Deutsche Post AG – Παρακράτηση διασυνοριακού ταχυδρομείου) (ΕΕ 2001, L 331, σ. 40, στο εξής: απόφαση Deutsche Post).

---

32 – Βλ, συναφώς, απόφαση της 2ας Οκτωβρίου 2003, C‑196/99 P, Aristrain κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. Ι-11005, σκέψεις 76 επ.).