62001J0410

Προσέγγιση των νομοθεσιών - Διαδικασίες προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων - Οδηγία 89/665 - Υποχρέωση των κρατών μελών να προβλέπουν διαδικασία προσφυγής κατά των αποφάσεων συνάψεως των συμβάσεων - Πρόσβαση στις διαδικασίες προσφυγής - Απώλεια συμφέροντος προς ανάληψη του αντικειμένου της συμβάσεως λόγω μη προηγούμενης προσφυγής σε επιτροπή συμφιλιώσεως - Δεν επιτρέπεται

(Οδηγία 89/665 του Συμβουλίου, άρθρο 1 § 3)

$$Το γεγονός ότι το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών [εκδικάσεως] προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, επιτρέπει ρητά στα κράτη μέλη να προσδιορίσουν τις λεπτομέρειες σύμφωνα με τις οποίες οφείλουν να καθιστούν τις διαδικασίες προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία προσβάσιμες σε κάθε πρόσωπο το οποίο έχει ή είχε συμφέρον προς σύναψη συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως και το οποίο ζημιώθηκε ή ενδέχεται να ζημιωθεί από την προβαλλόμενη παράβαση δεν τους επιτρέπει ωστόσο να δίδουν στην έννοια του «συμφέροντος προς σύναψη δημοσίας συμβάσεως» ερμηνεία η οποία μπορεί να θίγει την πρακτική αποτελεσματικότητα της εν λόγω οδηγίας.

Η διάταξη αυτή εμποδίζει επίσης όπως ένας επιχειρηματίας ο οποίος συμμετείχε σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως θεωρηθεί ότι έχει απολέσει το συμφέρον του προς σύναψη της συμβάσεως αυτής επειδή, πριν κινήσει τη διαδικασία προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, παρέλειψε να προσφύγει σε επιτροπή συμφιλιώσεως.

Πράγματι, αφενός, η προηγούμενη προσφυγή σε μια τέτοια επιτροπή έχει αναπόφευκτα ως αποτέλεσμα να καθυστερεί η κίνηση των διαδικασιών προσφυγής και, αφετέρου, μια απλή επιτροπή φιλικού διακανονισμού δεν έχει καμιά από τις εξουσίες που η οδηγία 89/665 υποχρεώνει τα κράτη μέλη να παρέχουν στις υπεύθυνες για τις εν λόγω διαδικασίες προσφυγής αρχές, οπότε η προσφυγή στην επιτροπή αυτή δεν είναι ικανή να διασφαλίσει την πραγματική εφαρμογή των κοινοτικών οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.

( βλ. σκέψεις 32-35 και διατακτ. )

Στην υπόθεση C-410/01,

που έχει ως αντικείμενο αίτηση του Bundesvergabeamt (Αυστρία) προς το Δικαστήριο, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, με την οποία ζητείται, στο πλαίσιο της διαφοράς που εκκρεμεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου μεταξύ

Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH κ.λπ.

και

Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag),

η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως ως προς την ερμηνεία του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών [εκδικάσεως] προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (EE L 395, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1),

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (έκτο τμήμα),

συγκείμενο από τους J.-P. Puissochet, πρόεδρο τμήματος, R. Schintgen (εισηγητή), Β. Σκουρή, F. Macken και J. N. Cunha Rodrigues, δικαστές,

γενικός εισαγγελέας: J. Mischo

γραμματέας: Μ.-F. Contet, κύρια υπάλληλος διοικήσεως,

λαμβάνοντας υπόψη τις γραπτές παρατηρήσεις που κατέθεσαν:

- η Αυστριακή Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον Μ. Fruhmann,

- η Γαλλική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον G. de Bergues και την A. Bréville-Viéville,

- η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενη από τον Μ. Nolin, επικουρούμενο από τον R. Roniger, Rechtsanwalt,

έχοντας υπόψη την έκθεση ακροατηρίου,

αφού άκουσε τις προφορικές παρατηρήσεις των Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH κ.λπ., εκπροσωπούμενων από τους S. Wurst, Rechtsanwalt, της Αυστριακής Κυβερνήσεως, εκπροσωπούμενης από τον Μ. Fruhmann, της Γαλλικής Κυβερνήσεως, εκπροσωπούμενης από τους S. Pailler, και της Επιτροπής, εκπροσωπούμενης από τον Μ. Nolin, επικουρούμενο από τον R. Roniger, κατά τη συνεδρίαση της 16ης Ιανουαρίου 2003,

αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 25ης Φεβρουαρίου 2003,

εκδίδει την ακόλουθη

Απόφαση

1 Με διάταξη της 8ης Οκτωβρίου 2001, που περιήλθε στο Δικαστήριο στις 16 Οκτωβρίου 2001, το Bundesvergabeamt υπέβαλε, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, δύο προδικαστικά ερωτήματα ως προς την ερμηνεία του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (EE L 395, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1, στο εξής: οδηγία 89/665).

2 Τα ερωτήματα αυτά ανέκυψαν στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ αρκετών επιχειρήσεων, μεταξύ των οποίων η εταιρία Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH, που αποτελούσαν κοινοπραξία προσφερουσών (στο εξής, από κοινού, Fritsch κ.λπ.), και της εταιρίας Autobahnen- und Schnellstraßen-Fomamzoerimgs-AG (στο εξής: Asfinag) σχετικά με την ανάθεση κρατικής συμβάσεως παροχής υπηρεσιών στην οποία οι Fritsch κ.λπ. είχαν υποβάλει προσφορά.

Το νομικό πλαίσιο

Η κοινοτική ρύθμιση

3 Το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 89/665 ορίζει τα εξής:

«1. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, έτσι ώστε, όσον αφορά τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ, 77/62/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ [...], οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, σύμφωνα με τους όρους που τίθενται στα ακόλουθα άρθρα καθώς και, ιδίως, στο άρθρο 2, παράγραφος 7, στην περίπτωση όπου οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή την κοινοτική νομοθεσία.

[...]

3. Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν, σύμφωνα με προϋποθέσεις που μπορούν να καθορίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οποιοδήποτε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από μια εικαζόμενη παράβαση. Ειδικότερα, τα κράτη μέλη μπορούν να απαιτούν από το πρόσωπο που επιθυμεί να χρησιμοποιήσει τη διαδικασία αυτή να ενημερώνει προηγουμένως την αναθέτουσα αρχή για την εικαζόμενη παράβαση και για την πρόθεσή του να ασκήσει προσφυγή.»

4 Κατά το άρθρο 2, παράγραφοι 1 και 6, της οδηγίας 89/665:

«1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:

α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας σύναψης της εν λόγω σύμβασης του δημοσίου ή της εκτέλεσης οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνεται από τις αναθέτουσες αρχές·

β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·

γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.

[...]

6. Τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπονται στην παράγραφο 1 επί της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση μιας σύμβασης δημοσίου θα καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.

Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την ανάθεση της σύμβασης του δημοσίου, οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση.»

Η εθνική νομοθεσία

5 Η οδηγία 89/665 μεταφέρθηκε στο αυστριακό δίκαιο με τον Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (ομοσπονδιακό νόμο του 1997 για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, BGB1. Ι, 1997/56, στο εξής: BVergG). Ο BVergG προβλέπει τη δημιουργία της Bundes-Vergabekontrollkommission (ομοσπονδιακή επιτροπή ελέγχου των δημοσίων διαγωνισμών, στο εξής: B-VKK) και του Bundesvergabeamt (ομοσπονδιακή υπηρεσία δημοσίων διαγωνισμών).

6 Το άρθρο 109 του BVergG καθορίζει τις αρμοδιότητες της B-VKK. Περιλαμβάνει τις ακόλουθες διατάξεις:

«1. Η B-VKK είναι αρμόδια:

1) μέχρι την ανάθεση της συμβάσεως, για τον διακανονισμό των διαφορών που ανακύπτουν μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και ενός ή περισσοτέρων υποψηφίων ή υποβαλλόντων προσφορά σχετικές με την εφαρμογή του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου ή των σχετικώς εκδιδομένων διατάξεων εφαρμογής·

[...]

6. Η κατά το άρθρο 1, σημείο 1, αίτηση περί παρεμβάσεως υποβάλλεται στη διεύθυνση του οργανισμού αυτού το ταχύτερο δυνατό αφότου γίνει γνωστή η διαφωνία.

7. Στην περίπτωση κατά την οποία η παρέμβαση της B-VKK δεν είναι αποτέλεσμα αιτήσεως της αναθέτουσας αρχής, η B-VKK οφείλει να πληροφορήσει την αναθέτουσα αρχή αμελλητί για την εν λόγω παρέμβαση.

8. Η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να αναθέσει τη σύμβαση, για περίοδο τεσσάρων εβδομάδων που υπολογίζεται από [...] την πληροφόρηση που προβλέπεται στην παράγραφο 7, επί τιμή ακυρότητας του διαγωνισμού. [...]»

7 Το άρθρο 113 του BVergG καθορίζει τις αρμοδιότητες του Bundesvergabeamt (ομοσπονδιακής υπηρεσίας δημοσίων διαγωνισμών). Ορίζει:

«1. Το Bundesvergabeamt είναι αρμόδιο για τις εκδικάσεις προσφυγών, των οποίων επιλαμβάνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του ακόλουθου κεφαλαίου.

2. Προκειμένου να θέτει τέρμα στις παραβιάσεις του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου και των σχετικών κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής, το Bundesvergabeamt είναι, μέχρι την ανάθεση της συμβάσεως, αρμόδιο:

1) να εκδίδει διατάξεις για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, καθώς και

2) να ακυρώνει παράνομες αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής.

3. Μετά την ανάθεση της συμβάσεως ή μετά το πέρας της διαδικασίας αναθέσεως, το Bundesvergabeamt είναι αρμόδιο να αποφαίνεται επί του αν, κατά παράβαση του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου ή των σχετικών κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής, η σύμβαση δεν ανατέθηκε στον υποψήφιο που υπέβαλε την καλύτερη προσφορά. [...]»

8 Το άρθρο 115, παράγραφος 1, του BVergG ορίζει:

«Ο επιχειρηματίας που επικαλείται συμφέρον για τη σύναψη συμβάσεως, η οποία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου, μπορεί να ασκήσει, κατά των αποφάσεων που έλαβε η αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως, προσφυγή λόγω παρανομίας, όταν η παρανομία αυτή του προκάλεσε ή απειλεί να του προκαλέσει ζημία.»

9 Κατά το άρθρο 122, παράγραφος 1, του BVrgG, «[σ]ε περίπτωση τέτοιας παραβάσεως του ομοσπονδιακού νόμου ή των κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής του από τα όργανα της αναθέτουσας αρχής, ο υποψήφιος ή ο υποβαλών προσφορά που δεν έγινε δεκτή μπορεί να προβάλει δικαίωμα αποδόσεως των εξόδων στα οποία υποβλήθηκε για την κατάρτιση της προσφοράς του και των άλλων εξόδων στα οποία υποβλήθηκε λόγω της συμμετοχής του στη διαδικασία του διαγωνισμού κατά της αναθέτουσας αρχής στα όργανα της οποίας καταλογίζεται η συμπεριφορά».

10 Βάσει του άρθρου 125, παράγραφος 2, του BVrgG, αγωγή αποζημιώσεως, η οποία πρέπει να ασκηθεί ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, είναι παραδεκτή μόνον αν προηγηθεί η κατά το άρθρο 113, παράγραφος 3, διαπίστωση εκ μέρους του Bundesvergabeamt. Το πολιτικό δικαστήριο, το οποίο καλείται να αποφανθεί επί μιας τέτοιας αγωγής αποζημιώσεως, καθώς και οι διάδικοι ενώπιον του Bundesvergabeamt δεσμεύονται από τη διαπίστωση αυτή.

Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα

11 Το φθινόπωρο του 1999, η Asfinag προκήρυξε διαδικασία υποβολής προσφορών για την ανάθεση δημοσίας συμβάσεως παροχής υπηρεσιών συνιστάμενη στην «επιτόπια επίβλεψη των οικοδομικών εργασιών ανεγέρσεως και των ηλεκτρολογικών, τεχνικών και μηχανολογικών εγκαταστάσεων των κεντρικών τελωνειακών σταθμών και των παραρτημάτων τους, καθώς και της ανεγέρσεως εγκαταστάσεων μεταφοράς δεδομένων στο πλαίσιο του σχεδίου "LKW Maut Österreich"». Το άνοιγμα των προσφορών έγινε στις 18 Νοεμβρίου 1999.

12 Με έγγραφο της 28ης Ιανουαρίου 2000, οι Fritsch κ.λπ. πληροφορήθηκαν ότι η προσφορά που είχαν υποβάλει είχε καταταχθεί δεύτερη κατά την αξιολόγηση των προσφορών και, επομένως, δεν έγινε δεκτή. Με έγγραφο της 8ης Φεβρουαρίου 2001, πληροφορήθηκαν την ανάθεση της συμβάσεως σε έναν ανταγωνιστή και το ύψος της εν λόγω συμβάσεως.

13 Οι Fritsch κ.λπ. άσκησαν τότε προσφυγή ενώπιον του Bundesvergabeamt βάσει του άρθρου 113, παράγραφος 3, του BVergG ζητώντας να αναγνωρισθεί ότι η σύμβαση δεν είχε ανατεθεί στον υποβαλόντα τη χαμηλότερη προσφορά.

14 Ενώπιον του Bundesvergabeamt η Asfinag υπογράμμισε ότι, βάσει του άρθρου 115, παράγραφος 1, του BVergG, μόνον ο επιχειρηματίας ο οποίος επικαλείται συμφέρον για τη σύναψη συμβάσεως η οποία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού μπορεί να ασκήσει προσφυγή λόγω παρανομίας κατά αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής, στον βαθμό που η παρανομία αυτή του προκάλεσε ζημία ή ενδέχεται να του προκαλέσει ζημία. Κατά την Asfinag, όμως, οι Fritsch κ.λπ. προφανώς δεν επέδειξαν ενδιαφέρον να τους ανατεθεί η εν λόγω σύμβαση, δεδομένου ότι δεν υπέβαλαν καμιά αίτηση φιλικού διακανονισμού στην B-VKK, όπως τους παρέχει τη δυνατότητα το άρθρο 109, παράγραφος 1, του BVergG.

15 Προς στήριξη της θέσεώς της, η Asfinag προέβαλε ότι η νομοθεσία περί των δημοσίων συμβάσεων δεν αποτελεί αυτοσκοπό, αλλά καθορίζει την προσυμβατική ενοχική σχέση όλων των μετεχόντων στη διαδικασία συνάψεως της δημοσίας συμβάσεως, περιλαμβανομένων και των υποβαλόντων προσφορά. Κατά την Asfinag, αν κάποιος που υπέβαλε προσφορά θεωρεί ότι τα κριτήρια κατακυρώσεως δεν είναι σύννομα, υποχρεούται να διατυπώσει τον ισχυρισμό του το συντομότερο δυνατό όπως προβλέπει ειδικότερα το άρθρο 109, παράγραφος 6, του BVrgG, ενδεχομένως, επομένως, πρό του ανοίγματος των προσφορών. Η αρχή του ανταγωνισμού απαγορεύει σε διαγωνιζόμενο ο οποίος φρονεί ότι τα κριτήρια κατακυρώσεως δεν είναι σύννομα να υποβάλει κατ' αρχάς προσφορά προκειμένου να διαπιστώσει αν η προσφορά του είναι η καλύτερη, εν συνεχεία δε να προσδιορίσει την συμπεριφορά του ανάλογα με το αποτέλεσμα της αναθέσεως της συμβάσεως, μη υποβάλλοντας καμιά αίτηση αν η προσφορά του είναι η καλύτερη ή, αντιθέτως, απευθυνόμενος στα αρμόδια δικαιοδοτικά όργανα προκειμένου να του δοθεί, με την ακύρωση της διαδικασίας υποβολής προσφορών, μια «νέα ευκαιρία», εφόσον δεν του έχει ανατεθεί η σύμβαση ή δεν έχει υποβάλει την καλύτερη προσφορά.

16 Κατά την Asfinag, από το άρθρο 109, παράγραφος 6, του BVergG προκύπτει ότι η υποβολή προσφοράς της οποίας δεν προηγείται αίτηση υποβληθείσα στην B-VKK συνεπάγεται την απόσβεση του δικαιώματος προβολής των παρανομιών των οποίων ο υποβαλών προσφορά όφειλε να είχε γνώση κατά τη στιγμή επεξεργασίας της προσφοράς του, αν είχε επιδείξει την απαιτούμενη επιμέλεια. Στην προκειμένη περίπτωση, αν οι Fritsch κ.λπ. είχαν προσφύγει στην B-VKK πριν την επεξεργασία της προσφοράς τους και είχαν επιστήσει την προσοχή της Asfinag ως προς τα σφάλματα των οποίων γίνεται επίκληση, δεν θα υπήρχαν έξοδα επεξεργασίας της προσφοράς.

17 Οι Fritsch κ.λπ. αντέκρουσαν την αιτίαση ελλείψεως συμφέροντος αναφέροντας ότι, σύμφωνα με την πάγια πρακτική σχετικά με την λήψη αποφάσεων εκ μέρους των οργάνων ελέγχου στον τομέα συνάψεως συμβάσεων, η υποβολή μιας προσφοράς εντός των προθεσμιών αποτελεί επαρκή μαρτυρία του συμφέροντος για τη σύναψη της συμβάσεως.

18 Θεωρώντας ότι η αυστριακή νομοθεσία που έχει εφαρμογή στη διαφορά της οποίας επιλαμβάνεται πρέπει να ερμηνευθεί υπό το φως του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 και ότι η επίλυση της διαφοράς αυτής επιβάλλει, επομένως, την ερμηνεία της διατάξεως αυτής, το Bundesvergabeamt αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

«1) Έχει το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 [...] την έννοια ότι νομιμοποιείται να κινήσει τη διαδικασία προσφυγής όποιος υπέβαλε προσφορά για σύναψη δημοσίας συμβάσεως ή ζήτησε να λάβει μέρος σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως;

2) Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα:

Έχει η προαναφερθείσα διάταξη [...] την έννοια ότι ένας επιχειρηματίας έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί η συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση μόνον αν - πέραν της συμμετοχής του στη διαδικασία συνάψεως της δημοσίας συμβάσεως - λαμβάνει ή έλαβε όλα τα μέτρα που έχει κατά τις εθνικές διατάξεις στη διάθεσή του προκειμένου να εμποδίσει την ανάθεση της συμβάσεως σε άλλον και έτσι η δική του προσφορά να γίνει δεκτή;»

Επί της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου

19 Στηριζόμενη στην απόφαση περί παραπομπής του Bundesvergabeamt, της 11ης Ιουλίου 2001, εκδοθείσα στο πλαίσιο άλλης υποθέσεως συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, που πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου υπό τον αριθμό C-314/01 και που επί του παρόντος εκκρεμεί ενώπιόν του, η Επιτροπή εκφράζει αμφιβολίες ως προς τον δικαιοδοτικό χαρακτήρα της αιτούσας αρχής, επειδή αυτή αναγνώρισε, με την εν λόγω απόφαση, ότι οι αποφάσεις της «δεν περιλαμβάνουν διαταγές στην αναθέτουσα αρχή, που μπορούν να τύχουν αναγκαστικής εκτελέσεως». Υπό τις προϋποθέσεις αυτές, η Επιτροπή διερωτάται ως προς το παραδεκτό των ερωτημάτων που υπέβαλε το Bundesvergabeamt στην παρούσα υπόθεση ενόψει της νομολογίας του Δικαστηρίου, και ειδικότερα των αποφάσεων της 12ης Νοεμβρίου 1998, C-134/97, Victoria Film (Συλλογή 1998, σ. Ι-7023, σκέψη 14), και της 14ης Ιουνίου 2001, C-178/99, Salzmann (Συλλογή 2001, σ. Ι-4421, σκέψη 14), κατά τις οποίες τα εθνικά δικαστήρια μπορούν να υποβάλλουν προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο μόνον εφόσον εκκρεμεί ενώπιόν τους διαφορά και εφόσον καλούνται να αποφανθούν στο πλαίσιο διαδικασίας που πρόκειται να καταλήξει στην έκδοση αποφάσεως δικαιοδοτικού χαρακτήρα.

20 Συναφώς, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι, αφενός, μετά την ανάθεση της συμβάσεως, το Bundesvergabeamt είναι αρμόδιο, δυνάμει του άρθρου 113, παράγραφος 3, του BVergG, να διαπιστώνει ότι, λόγω παραβάσεως της ασκούσας επιρροή εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως, η σύμβαση δεν ανατέθηκε στον υποβαλόντα τη χαμηλότερη προσφορά.

21 Αφετέρου, από την ίδια τη φρασεολογία του άρθρου 125, παράγραφος 2, του BVergG προκύπτει ότι η διαπίστωση του Bundesvergabeamt βάσει του άρθρου 113, παράγραφος 3, του ίδιου νόμου όχι μόνον συνιστά προϋπόθεση παραδεκτού κάθε αγωγής αποζημιώσεως που ασκείται ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων για υπαίτια παράβαση της εν λόγω κανονιστικής ρυθμίσεως, αλλά, επιπροσθέτως, δεσμεύει τόσο τους διαδίκους ενώπιον του Bundesvergabeamt όσο και το επιληφθέν πολιτικό δικαστήριο.

22 Υπό τις προϋποθέσεις αυτές, ούτε ο δεσμευτικός χαρακτήρας μιας αποφάσεως που εκδίδει το Bundesvergabeamt βάσει του άρθρου 113, παράγραφος 3, του BVergG ούτε, επομένως, ο δικαιοδοτικός χαρακτήρας αυτής δεν μπορούν να αμφισβητηθούν λυσιτελώς.

23 Επομένως, το Δικαστήριο είναι εν προκειμένω αρμόδιο να απαντήσει στα ερωτήματα που υπέβαλε το Bundesvergabeamt.

Επί των προδικαστικών ερωτημάτων

24 Με τη διάταξή του περί παραπομπής, το Bundesvergabeamt υπενθυμίζει ότι, αφενός, βάσει του άρθρου 115, παράγραφος 1, του BVergG, ένας επιχειρηματίας μπορεί να ασκήσει προσφυγή κατά αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής όταν αυτός διατείνεται ότι έχει συμφέρον για τη σύναψη συμβάσεως στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και ότι η παρανομία που επικαλείται του προκάλεσε ή ενδεχομένως θα του προκαλέσει ζημία.

25 Το αιτούν δικαστήριο εξηγεί, αφετέρου, ότι οι διατάξεις του άρθρου 109, παράγραφοι 1, 6 και 8, του BVergG αποβλέπουν στο να διασφαλίσουν ότι καμιά σύμβαση δεν συνάπτεται κατά τη διάρκεια της διαδικασίας φιλικού διακανονισμού. Προσθέτει ότι αν δεν επιτευχθεί συμβιβαστική συμφωνία κατά τη διαδικασία αυτή, ο επιχειρηματίας μπορεί ακόμη να ζητήσει, πριν τη σύναψη της συμβάσεως, την ακύρωση οποιασδήποτε αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής, περιλαμβανομένης και της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως.

26 Το αιτούν δικαστήριο θεωρεί επομένως ότι, προς επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης, προέχει να διευκρινισθεί αν οι συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 115, παράγραφος 1, και 109, παράγραφοι 1, 6 και 8, του BVergG, ερμηνευόμενες υπό το φως του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, έχουν την έννοια ότι ο υποβαλών προσφορά ο οποίος, πριν τη σύναψη της συμβάσεως, πληροφορήθηκε από την αναθέτουσα αρχή ότι η σύμβαση ανατέθηκε σε ανταγωνιστή, παρέλειψε όμως να κινήσει τις διαδικασίες ελέγχου που προβλέπει το εθνικό δίκαιο προκειμένου να καθυστερήσει την εν λόγω σύναψη της συμβάσεως και, ενδεχομένως, να μεταβάλει την απόφαση περί αναθέσεως υπερ αυτού, νομιμοποιείται να ισχυριστεί ότι έχει συμφέρον προς σύναψη της εν λόγω συμβάσεως και, επομένως, να ασκήσει προσφυγή προβάλλοντας την παρανομία της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως και να ζητήσει αποζημίωση.

27 Όσον αφορά το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, το Bundesvergabeamt παρατηρεί ότι, με την απόφαση της 12ης Ιουνίου 2001 (B 485/01-12, B 584/01-9, B 685/01-6), το Verfassungsgerichtshof (Αυστρία) έκρινε, λαμβάνοντας υπόψη και την απόφασή του της 8ης Μαρτίου 2001 (B 707/00), ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου (βλ. απόφαση της 28ης Οκτωβρίου 1999, C-81/98, Alcatel Αυστρία κ.λπ., Συλλογή 1999, σ. Ι-7671, σκέψεις 34 και 35), η νομιμοποίηση για την κίνηση της διαδικασίας προσφυγής κατά το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 χρήζει ευρείας ερμηνείας και, επομένως, πρέπει να αναγνωρίζεται σε κάθε πρόσωπο το οποίο επιθυμεί να αναλάβει συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση που αποτελεί το αντικείμενο υποβολής προσφορών. Το αιτούν δικαστήριο θεωρεί επομένως ότι τίθεται το ζήτημα αν το ίδιο πρέπει επίσης να συμβαίνει όταν το πρόσωπο αυτό δεν αξιοποίησε τη δυνατότητα, που του προσέφερε η αναθέτουσα αρχή, να εξαντλήσει τα μέσα ένδικης προστασίας του εσωτερικού δικαίου στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (πρώτο ερώτημα), ή αν το γεγονός ότι δεν εξαντλήθηκαν όλες οι δυνατότητες έννομης προστασίας κατά το εσωτερικό δίκαιο συνεπάγεται την εξαφάνιση του συμφέροντος αυτού (δεύτερο ερώτημα).

28 Ενόψει των προεκτεθέντων, επιβάλλεται τα δύο προδικαστικά ερωτήματα να νοηθούν ως αποβλέποντα στο αν το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι εμποδίζει όπως ένας επιχειρηματίας ο οποίος συμμετείχε σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως θεωρηθεί ότι έχει απολέσει το συμφέρον του προς σύναψη της συμβάσεως αυτής επειδή, πριν κινήσει τη διαδικασία προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, παρέλειψε να προσφύγει σε επιτροπή συμφιλιώσεως, όπως είναι η B-VKK.

29 Υπό το φως του σκοπού της οδηγίας 86/665 πρέπει αν εξετασθεί το ζήτημα αν το άρθρο 1, παράγραφος 3, αυτής επιτρέπει σε κράτος μέλος να εξαρτά το συμφέρον του υποβάλλοντος προσφορά να συνάψει συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση και, επομένως, το δικαίωμα αυτού να έχει πρόσβαση στις διαδικασίες προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, από την προϋπόθεση ότι προηγουμένως προσέφυγε σε επιτροπή φιλικού διακανονισμού, όπως είναι η B-VKK.

30 Συναφώς, επιβάλλεται να υπομνησθεί ότι η οδηγία 89/665, όπως προκύπτει από την πρώτη και τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της, αποβλέπει στην ενίσχυση, τόσο σε εθνικό όσο και σε κοινοτικό επίπεδο, των μηχανισμών που στόχο έχουν να εξασφαλίσουν την αποτελεσματική εφαρμογή των σχετικών με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων οδηγιών, ιδίως σε στάδιο στο οποίο οι παραβάσεις επιδέχονται ακόμη διόρθωση. Προς τούτο, το άρθρο 1, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε οι παράνομες αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών (βλ., μεταξύ άλλων, προπαρατεθείσα απόφαση Alcatel Austria κ.λπ., σκέψεις 33 και 34, και απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C-470/99, Universale-Bau κ.λπ., που δεν δημοσιεύτηκε ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 74).

31 Επιβάλλεται όμως η διαπίστωση ότι το γεγονός ότι η πρόσβαση στις διαδικασίες προσφυγής που προβλέπει η οδηγία 89/665 εξαρτάται από την προηγούμενη προσφυγή σε επιτροπή φιλικού διακανονισμού, όπως είναι η B-VKK, είναι αντίθετη προς τους σκοπούς ταχύτητας και αποτελεσματικότητας της οδηγίας αυτής.

32 Πράγματι, αφενός, η προηγούμενη προσφυγή σε μια τέτοια επιτροπή φιλικού διακανονισμού έχει αναπόφευκτα ως αποτέλεσμα να καθυστερεί η κίνηση των διαδικασιών προσφυγής που η οδηγία 89/665 έχει ως σκοπό να υποχρεώσει τα κράτη μέλη να θεσπίσουν.

33 Αφετέρου, μια απλή επιτροπή φιλικού διακανονισμού, όπως είναι η B-VKK, δεν έχει καμιά από τις εξουσίες που το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 υποχρεώνει τα κράτη μέλη να παρέχουν στις υπεύθυνες για τις εν λόγω διαδικασίες προσφυγής αρχές, οπότε η προσφυγή στην επιτροπή αυτή δεν είναι ικανή να διασφαλίσει την πραγματική εφαρμογή των κοινοτικών οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.

34 Επιβάλλεται να προστεθεί ότι το γεγονός ότι το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 επιτρέπει ρητά στα κράτη μέλη να προσδιορίσουν τις λεπτομέρειες σύμφωνα με τις οποίες οφείλουν να καθιστούν τις διαδικασίες προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία προσβάσιμες σε κάθε πρόσωπο το οποίο έχει ή είχε συμφέρον προς σύναψη συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως και το οποίο ζημιώθηκε ή ενδέχεται να ζημιωθεί από την προβαλλόμενη παράβαση δεν τους επιτρέπει ωστόσο να δίδουν στην έννοια του «συμφέροντος προς σύναψη δημοσίας συμβάσεως» ερμηνεία η οποία μπορεί να θίγει την πρακτική αποτελεσματικότητα της εν λόγω οδηγίας (βλ., υπό την έννοια αυτή, προπαρατεθείσα απόφαση Universale-Bau κ.λπ., σκέψη 72).

35 Ενόψει των προεκτεθέντων, στα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι εμποδίζει όπως ένας επιχειρηματίας ο οποίος συμμετείχε σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως θεωρηθεί ότι έχει απολέσει το συμφέρον του προς σύναψη της συμβάσεως αυτής επειδή, πριν κινήσει τη διαδικασία προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, παρέλειψε να προσφύγει σε επιτροπή συμφιλιώσεως, όπως είναι η B-VKK, που θεσπίστηκε με τον BVergG.

Επί των δικαστικών εξόδων

36 Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν η Αυστριακή και η Γαλλική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή, που κατέθεσαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, δεν αποδίδονται. Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ' αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων.

Για τους λόγους αυτούς,

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (έκτο τμήμα),

κρίνοντας επί των ερωτημάτων που του υπέβαλε με διάταξη της 8ης Οκτωβρίου 2001 το Bundesvergabeamt, αποφαίνεται:

Το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών [εκδικάσεως] προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, εμποδίζει όπως ένας επιχειρηματίας ο οποίος συμμετείχε σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως θεωρηθεί ότι έχει απολέσει το συμφέρον του προς σύναψη της συμβάσεως αυτής επειδή, πριν κινήσει τη διαδικασία προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, παρέλειψε να προσφύγει σε επιτροπή συμφιλιώσεως, όπως είναι η Bundes-Vergabekontrollkommission, που θεσπίστηκε με τον Bundesgesetz über die Vergabe von Aufrägen (Bundesvergabesegetz) 1977 (ομοσπονδιακό νόμο του 1997 για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων).