ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

ANTONIO TIZZANO

της 22ας Μαΐου 2003(1)

Υποθέσεις C-2/01 P και C-3/01 P

Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV

και

ΕπιτροπΥ των Ευρωπαϊκών ΚοινοτΥτων

υποστηριζόμενες από

το Βασίλειο της Σουηδίας

και

European Association of Euro Pfarmaceutical Companies

κατά

Bayer AG

και

European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations

«Αίτηση αναιρέσεως ασκηθείσα κατά αποϕάσεως του Πρωτοδικείου ─ Παράλληλες εισαγωγές ϕαρμακευτικών προϊόντων ─ Άρθρο 85, παράγραϕος 1, της ΣυνθΥκης ΕΚ (νυν άρθρο 81, παράγραϕος 1, ΕΚ) ─ Έννοια της συμϕωνίας ─ Απόδειξη υπάρξεως συμϕωνίας»

Table des matières

I –   Ι - Πραγματικά περιστατικά και διαδικασία

Το ιστορικό της διαφοράς

Η επίδικη απόφαση

Η διαδικασία ενώπιον του Πρωτοδικείου και η αναιρεσιβλλόμενη απόφαση

Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

II – ΙΙ - Νομική ανάλυση

Εισαγωγή

Οι λόγοι που αφορούν τη διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών

i)     Η ελλιπής εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών καθόσον αφορά τους ελέγχους που η Bayer φέρεται ότι διενήργησε ως προς τον τελικό προορισμό των παραγγελλόμενων προϊόντων

ii)   H αλλοίωση ή η μη εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων που αφορούν τη βούληση των χονδρεμπόρων να δημιουργήσουν στη Bayer τη πεποίθηση ότι εφεξής θα προέβαιναν σε παραγγελίες μόνο για τις ανάγκες της εθνικής τους αγοράς

Οι λόγοι που αφορούν νομικά ζητήματα: γενικές σκέψεις

i)     Η απόφαση Sandoz

ii)   Οι αποφάσεις AEG, Ford και Bayerische Motorenwerke

Ειδική εξέταση των διαφόρων λόγων που αφορούν νομικά ζητήματα

i)     Επί της αναγκαιότητας ενός συστήματος ελέγχων και κυρώσεων ως προϋποθέσεως για τη διαπίστωση ότι έχει συναφθεί συμφωνία που αφορά απαγόρευση εξαγωγών

ii)   Επί της αναγκαιότητας ότι ο παραγωγός απαιτεί συγκεκριμένη συμπεριφορά από τους διανομείς ή προσπαθεί να επιτύχει την προσχώρησή τους στην πολιτική του που σκοπεί να εμποδίσει τις παράλληλες εισαγωγές, προκειμένου να μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει συναφθεί συμφωνία αφορώσα απαγόρευση εξαγωγών

iii) σον αφορά το βάρος αποδείξεως

iv)   Ως προς την έλλειψη συμφωνίας μεταξύ της δηλωθείσας βουλήσεως και της πραγματικής βουλήσεως των χονδρεμπόρων

v)     σον αφορά τον φαινομενικώς μόνο μονομερή χαρακτήρα των ληφθέντων από την Bayer μέτρων

Τελικές σκέψεις

III – Επι των δικαστικών εξόδων

IV – Πρόταση

1.        Οι παρούσες υποθέσεις έχουν ως αντικείμενο αίτηση αναιρέσεως της Bundesverband der Arzneimittel-Importeure e.V. (στο εξής: ΒΑΙ) και της Επιτροπής κατά της αποφάσεως του Πρωτοδικείου της 26ης Οκτωβρίου 2000 στην υπόθεση Τ-41/96 Bayer κατά Επιτροπής (στο εξής αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση) (2), με την οποία ακυρώθηκε η απόφαση 96/478/ΕΚ της Επιτροπής, της 10ης Ιανουαρίου 1996, «σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΚ» (στο εξής: επίδικη απόφαση) (3).

I –    Ι - Πραγματικά περιστατικά και διαδικασία

 Το ιστορικό της διαφοράς

2.        Στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το ιστορικό της διαφοράς περιγράφεται ως ακολούθως:

«1. Η προσφεύγουσα, η Bayer AG (στο εξής: Bayer ή όμιλος Bayer), είναι η μητρική εταιρία ενός από τους κύριους ευρωπαϊκούς χημικούς και φαρμακευτικούς ομίλους και είναι παρούσα σε όλα τα κράτη μέλη της Κοινότητας μέσω των εθνικών θυγατρικών της. Παράγει και εμπορεύεται από πολλών ετών, υπό το σήμα «Adalat» ή «Adalate», σειρά φαρμάκων, των οποίων το δραστικό συστατικό είναι η νιφεδιπίνη και τα οποία προορίζονται για τη θεραπεία καρδιαγγειοπαθειών.

2. Στα περισσότερα κράτη μέλη, η τιμή του Adalat καθορίζεται, άμεσα ή έμμεσα, από τις εθνικές υγειονομικές αρχές. Από το 1989 έως το 1993, οι τιμές που καθόρισαν οι ισπανικές και γαλλικές υγειονομικές υπηρεσίες ήσαν, κατά μέσο όρο, χαμηλότερες κατά 40 % από εκείνες που ίσχυαν στο Ηνωμένο Βασίλειο.

3. Λόγω αυτών των διαφορών στις τιμές, ορισμένοι χονδρέμποροι εγκατεστημένοι στην Ισπανία άρχισαν από το 1989 να εξάγουν Adalat προς το Ηνωμένο Βασίλειο. Από το 1991, διάφοροι εγκατεστημένοι στη Γαλλία χονδρέμποροι ακολούθησαν το παράδειγμά τους. Κατά την προσφεύγουσα, από το 1989 έως το 1993, οι πωλήσεις του Adalat που πραγματοποίησε η βρετανική θυγατρική της, η Bayer UK, μειώθηκαν κατά το ήμισυ περίπου, λόγω των παράλληλων εισαγωγών, προκαλώντας έτσι στη βρετανική θυγατρική εταιρία μια απώλεια κύκλου εργασιών ύψους 230 εκατομμυρίων γερμανικών μάρκων (DEM), πράγμα το οποίο αντιπροσωπεύει για τη Bayer απώλεια εσόδων ύψους 100 εκατομμυρίων DEM.

4. Ενόψει της καταστάσεως αυτής, ο όμιλος Bayer άλλαξε την πολιτική παραδόσεων και άρχισε να μην εκτελεί όλες τις παραγγελίες, όλο και πιο σημαντικές, που έδιδαν οι εγκατεστημένοι στην Ισπανία και στη Γαλλία χονδρέμποροι στην ισπανική και στη γαλλική θυγατρική της. Η αλλαγή αυτή επήλθε το 1989 για τις παραγγελίες που έλαβε η Bayer Ισπανίας και κατά το τέταρτο τρίμηνο του 1991 για τις παραγγελίες που έλαβε η Bayer Γαλλίας.»

 Η επίδικη απόφαση

3.        Κατόπιν καταγγελιών που υπέβαλαν ορισμένοι εμπλεκόμενοι χονδρέμποροι, η Επιτροπή κίνησε διοικητική διαδικασία έρευνας όσον αφορά τις φερόμενες παραβάσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ) (4). Μετά το πέρας αυτής της έρευνας, η Επιτροπή εξέδωσε την επίδικη απόφαση με την οποία:

–        - διαπίστωσε παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, συνιστάμενη στην «απαγόρευση εξαγωγών των προϊόντων Adalate και Adalate 20 mg LP από τη Γαλλία και των προϊόντων Adalat και Adalat Retard από την Ισπανία, προς άλλα κράτη μέλη, η οποία συμφωνήθηκε στο πλαίσιο των αδιαλείπτων εμπορικών σχέσεων μεταξύ της Bayer Γαλλίας και των χονδρεμπόρων της από το 1991 και μεταξύ της Bayer Ισπανίας και των χονδρεμπόρων της τουλάχιστον από το 1989» (άρθρο 1).

–        - υποχρέωσε τη Bayer να παύσει τη διαπιστωθείσα παράβαση και ιδιαίτερα: α) «να αποστείλει, εντός δύο μηνών από την κοινοποίηση της [...] απόφασης, εγκύκλιο στις επιχειρήσεις χονδρικής πώλησης που εφοδιάζουν στη Γαλλία και στην Ισπανία όπου θα διευκρινίζεται ότι επιτρέπονται οι εξαγωγές εντός της Ευρωπαϊκής Κοινότητας και ότι οι εξαγωγές αυτές δεν προκαλούν την επιβολή αντίμετρων», β) «να αρχίσει να αναγράφει, εντός δύο μηνών από την κοινοποίηση της [...] απόφασης, τα εν λόγω στοιχεία κατά τρόπο σαφή στους γενικούς όρους πώλησης που εφαρμόζονται στη Γαλλία και στην Ισπανία» (άρθρο 2).

–        - και επέβαλε στη Bayer πρόστιμο ύψους 3 000 000 ECU (άρθρο 3).

4.        Στις αιτιολογικές σκέψεις της αποφάσεως, η Επιτροπή επεδίωξε, μεταξύ άλλων, να αποδείξει: i) ότι η Bayer Γαλλίας και η Bayer Ισπανίας είχαν συνάψει με τους χονδρεμπόρους συμφωνία προβλέπουσα απαγόρευση εξαγωγών (αιτιολογικές σκέψεις 156-188)· ii) ότι η συμφωνία αυτή έχει ως σκοπό και ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού (αιτιολογικές σκέψεις 189-197)· iii) ότι η εν λόγω συμφωνία επηρεάζει αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών (αιτιολογική σκέψη 198).

5.        .σον αφορά ειδικότερα την πρώτη πτυχή, η Επιτροπή επιδίωξε να αποδείξει την ύπαρξη συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, εκθέτοντας ότι από τα έγγραφα που είχε στην κατοχή της προκύπτει, αφενός, ότι η Bayer Γαλλίας και η Bayer Ισπανίας επέβαλαν στους χονδρεμπόρους απαγόρευση εξαγωγών (αιτιολογικές σκέψεις 156-170) και, αφετέρου, ότι η απαγόρευση αυτή δεν συνιστούσε μια καθεαυτή μονομερή συμπεριφορά, δεδομένου ότι εντασσόταν στο πλαίσιο των αδιαλείπτων εμπορικών σχέσεων που διατηρούσαν οι δύο εταιρίες του ομίλου Bayer με τους πελάτες τους (αιτιολογικές σκέψεις 171-185).

6.        Το γεγονός ότι επιβλήθηκε στους χονδρεμπόρους απαγόρευση εξαγωγών συνάγεται, κατά την Επιτροπή, από «δύο συμπληρωματικά στοιχεία»: i) ένα σύστημα εντοπισμού των επιχειρήσεων χονδρικής πώλησης που δημιούργησαν οι Bayer Γαλλίας και Bayer Ισπανίας και ii) τις σταδιακές μειώσεις του όγκου των εμπορευμάτων που παρέδιδαν οι εταιρίες αυτές στην περίπτωση κατά την οποία οι επιχειρήσεις χονδρικής πώλησης θα εξήγαν το σύνολο ή ένα μέρος των παραγγελλομένων προϊόντων.

7.        .σον αφορά τις μειώσεις αυτές, η Επιτροπή εξέθεσε, μεταξύ άλλων, ότι «τα στοιχεία που έχει στη διάθεσή της [...] δείχνουν ότι η Bayer Γαλλίας και η Bayer Ισπανίας εκτελούν τις συμφωνηθείσες παραδόσεις υπό τον όρο ότι τηρείται η απαγόρευση των εξαγωγών. Η μείωση του όγκου των παραδόσεων της Bayer Γαλλίας και της Bayer Ισπανίας διαμορφώνεται από τη Bayer Γαλλίας και τη Bayer Ισπανίας σε συνάρτηση με τη στάση των χονδρεμπόρων έναντι της απαγόρευσης των εξαγωγών. Εάν οι χονδρέμποροι την παραβαίνουν, τούτο επισύρει αυτόματα νέα μείωση των παραδόσεων» (5). Κατόπιν προσεκτικής εξετάσεως των σχετικών εγγράφων, η Επιτροπή κατέληξε στη συνέχεια ότι «όλα τα ανωτέρω δείγματα της συμπεριφοράς της Bayer Γαλλίας και της Bayer Ισπανίας οδηγούν στο συμπέρασμα ότι οι εν λόγω εταιρείες επέσειαν μόνιμα στις εταιρείες χονδρικού εμπορίου την απειλή ότι θα μειώσουν τις ποσότητες των παραδόσεών τους. Η απειλή αυτή πραγματοποιήθηκε επανειλημμένα σε περιπτώσεις μη συμμόρφωσης με την απαγόρευση των εξαγωγών»(6).

8.        .τσι, αφού διαπίστωσε την απαγόρευση εξαγωγών που επέβαλλαν οι Bayer Γαλλίας και Bayer Ισπανίας, η Επιτροπή, για να αποδείξει ότι η απαγόρευση αυτή εντάσσεται στο πλαίσιο των αδιαλείπτων εμπορικών σχέσεων που διατηρούνται με τους χονδρεμπόρους ( και επομένως δεν συνιστούσε μονομερή συμπεριφορά), παρατήρησε στην συνέχεια τα σκόλουθα:

–        - «οι τακτικές παραγγελίες των επιχειρήσεων χονδρικής πώλησης και η τακτική τους ανανέωση δείχνουν ότι οι εμπορικές σχέσεις είναι αδιάλειπτες και μόνιμες όσον αφορά το προϊόν ADALAT» (7).

–        - « Η Bayer Γαλλίας και της Bayer Ισπανίας επέβαλαν απαγόρευση που εφαρμόσθηκε κατά τρόπο συστηματικό και ομοιόμορφο σε όλες τις συμβάσεις πώλησης μεταξύ αυτών και των επιχειρήσεων χονδρικής πώλησης που εφοδίαζαν, στον βαθμό που γνώριζαν ότι οι εν λόγω επιχειρήσεις πραγματοποιούσαν εξαγωγές» (8).

–        - « Η στάση που υιοθέτησαν οι επιχειρήσεις χονδρικής πώλησης στην εν λόγω υπόθεση καταδεικνύει τη σιωπηρή αποδοχή της απαγόρευσης των εξαγωγών» (9).

9.        Η σιωπηρή αυτή αποδοχή συνήχθη ειδικότερα από τη συμπεριφορά των χονδρεμπόρων, πράγμα που αποδεικνύει ότι «όχι μόνο κατανόησαν ότι απαγορεύεται να εξάγουν τα παραδιδόμενα εμπορεύματα, αλλά και ότι συμμορφώθηκαν με την εν λόγω απαγόρευση» (10). Συναφώς, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι «οι επιχειρήσεις χονδρικής πώλησης, χρησιμοποιώντας διάφορες μεθόδους για να προμηθευτούν εμπορεύματα, ιδιαίτερα τη μέθοδο του επιμερισμού των παραγγελιών που προορίζονταν για εξαγωγή σε διάφορα καταστήματα [...] και τη μέθοδο της διαβίβασης παραγγελιών διά μέσου άλλων μικρών επιχειρήσεων χονδρικής πώλησης που δεν υπέκειντο σε έλεγχο [...] προσάρμοσαν τις παραγγελίες τους στην απαίτηση της Bayer Γαλλίας και της Bayer Ισπανίας να μην εξάγουν το προϊόν. .ρχισαν να παραγγέλλουν μόνον τις ποσότητες που χρειάζονταν για τις ανάγκες της εθνικής αγοράς, σε ό,τι αφορά τα στοιχεία των παραγγελιών τους έναντι του προμηθευτή τους, δηλαδή της Bayer Γαλλίας ή της Bayer Ισπανίας. Από τη στιγμή που οι εν λόγω εταιρείες αντιλήφθηκαν την πρώτη αυτή μέθοδο, οι επιχειρήσεις χονδρικής πώλησης άρχισαν να τηρούν τις εθνικές «ποσοστώσεις» που επέβαλε ο εταίρος τους και άρχισαν να διαπραγματεύονται για να τις διογκώσουν κατά το δυνατόν περισσότερο, στον βαθμό που ενέδωσαν στην αυστηρή εφαρμογή και τήρηση των ορίων που η Bayer Γαλλίας και η Bayer Ισπανίας θεώρησαν φυσιολογικά για τον εφοδιασμό της εθνικής αγοράς» (11). Κατά την Επιτροπή, «η στάση αυτή δείχνει ότι οι επιχειρήσεις χονδρικής πώλησης γνωρίζουν τα πραγματικά κίνητρα της Bayer Γαλλίας και της Bayer Ισπανίας και τους μηχανισμούς που θέτουν σε εφαρμογή οι εταιρείες αυτές για να εμποδίσουν τις παράλληλες εξαγωγές: προσαρμόζονται στο σύστημα του άλλου συμβαλλόμενου μέρους για να τηρήσουν τις απαιτήσεις του. Η συμπεριφορά αυτή δείχνει ότι συμμορφώθηκαν με την απαγόρευση εξαγωγής εμπορευμάτων η οποία αποτέλεσε στοιχείο των αδιάλειπτων εμπορικών σχέσεων μεταξύ της Bayer Γαλλίας και της Bayer Ισπανίας και των επιχειρήσεων χονδρικής πώλησης» (12).

 Η διαδικασία ενώπιον του Πρωτοδικείου και η αναιρεσιβλλόμενη απόφαση

10.      Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 22 Μαρτίου 1996, η Bayer άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως της Επιτροπής.

11.      Την 1η Αυγούστου 1996, η ΒΑΙ (μια γερμανική ένωση εισαγωγέων φαρμάκων) ζήτησε να της επιτραπεί να παρέμβει υπέρ της Επιτροπής. Στις 26 Αυγούστου 1996, η European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations (ευρωπαϊκή επαγγελματική ένωση που εκπροσωπεί τα συμφέροντα δεκαέξι εθνικών επαγγελματικών ενώσεων στον τομέα των φαρμάκων, στο εξής: EFPIA) ζήτησε να της επιτραπεί να παρέμβει υπέρ της Bayer. Με διάταξη της 8ης Νοεμβρίου 1996, ο Πρόεδρος του πέμπτου πενταμελούς τμήματος επέτρεψε την παρέμβσση των δύο ενώσεων.

12.      Με απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2000, το Πρωτοδικείο δέχτηκε τον πρώτο λόγο της προσφυγής της Bayer, που αφορούσε την εν προκειμένω εφαμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, και ακύρωσε την επίδικη απόφαση με το σκεπτικό ότι «η Επιτροπή εκτίμησε εσφαλμένα τα πραγματικά πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως και πλανήθηκε κατά τη νομική εκτίμησή τους, θεωρώντας αποδεδειγμένη τη σύμπτωση βουλήσεων μεταξύ της Bayer και των χονδρεμπόρων που αναφέρονται στην Απόφαση, βάσει της οποίας μπορούσε να συναχθεί η ύπαρξη συμφωνίας, υπό την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, αποβλέπουσας στην παρεμπόδιση ή στον περιορισμό των εξαγωγών Adalat από τη Γαλλία και την Ισπανία προς το Ηνωμένο Βασίλειο» (13).

13.      Το Πρωτοδικείο, για να κρίνει την αιτίαση της προσφεύγουσας, ερμήνευσε κατ' αρχάς την κοινοτική νομολογία που αφορά την έννοια της συμφωνίας κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Συναφως, υπογράμμισε, μεταξύ άλλων, ότι, «όταν μια απόφαση του παραγωγού συνιστά μονομερή συμπεριφορά της επιχειρήσεως, η απόφαση αυτή δεν εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης» (14), δεδομένου ότι η έννοια της συμφωνίας κατά τη διάταξη αυτή «στηρίζεται στην ύπαρξη συμπτώσεως των βουλήσεων δύο τουλάχιστον μερών, της οποίας η μορφή εκδηλώσεως δεν είναι σημαντική εφόσον συνιστά πιστή έκφραση των βουλήσεων αυτών» (15). Επομένως, για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής «πρέπει να διακριθούν οι περιπτώσεις στις οποίες μια επιχείρηση έλαβε ένα πράγματι μονομερές μέτρο, και συνεπώς χωρίς τη ρητή ή σιωπηρή συμμετοχή άλλης επιχειρήσεως, από εκείνες στις οποίες ο μονομερής χαρακτήρας είναι αποκλειστικά φαινομενικός. Οι μεν πρώτες περιπτώσεις δεν εμπίπτουν στο άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, ενώ από τις δεύτερες πρέπει να θεωρηθεί ότι προκύπτει συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων και συνεπώς μπορούν να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου αυτού. Τούτο συμβαίνει, μεταξύ άλλων, στην περίπτωση των πρακτικών και των μέτρων που περιορίζουν τον ανταγωνισμό και τα οποία, λαμβανόμενα κατά τα φαινόμενα μονομερώς από τον παραγωγό στο πλαίσιο των συμβατικών σχέσεών του με τους μεταπωλητές του, τυγχάνουν εντούτοις της, τουλάχιστον σιωπηλής συναινέσεως των εν λόγω μεταπωλητών»(16).

14.      Κατόπιν αυτών των διευκρινίσεων και στρεφόμενο στην εξέταση της δυνατότητας εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1, στην υπό κρίση περίπτωση, το Πρωτοδικείο παρατήρησε στη συνέχεια ότι η «η προσφεύγουσα δέχεται ότι εφάρμοσε μια μονομερή πολιτική αποσκοπούσα στη μείωση των παράλληλων εισαγωγών», αλλά «αμφισβητεί ωστόσο ότι πρόβλεψε και επέβαλε απαγόρευση των εξαγωγών. Συναφώς, ισχυρίζεται ότι ουδέποτε συζήτησε και ακόμα λιγότερο συνήψε συμφωνία με τους χονδρέμπορους για να τους εμποδίσει να εξάγουν ή να τους περιορίσει στην εξαγωγή των παραδιδομένων ποσοτήτων. Επιπλέον, τονίζει ότι οι χονδρέμποροι ουδόλως προσχώρησαν στην μονομερή πολιτική της και ουδόλως είχαν τη βούληση να το πράξουν» (17). Προ αυτών των αντιρρήσεων της προσφεύγουσας, το Πρωτοδικείο θεώρησε ότι, υπό τις περιστάσεις αυτές, «προκειμένου να καθοριστεί αν η Επιτροπή απέδειξε επαρκώς κατά νόμο την ύπαρξη συμπτώσεως βουλήσεων μεταξύ των μερών σχετικά με τον περιορισμό των παράλληλων εξαγωγών, πρέπει να εξεταστεί αν, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η Επιτροπή εκτίμησε εσφαλμένα τις αντίστοιχες βουλήσεις της Bayer και των χονδρεμπόρων» (18).

15.      Εκκινώντας απο τη «φερόμενη βούληση της προσφεύγουσας να επιβάλει απαγόρευση των εξαγωγών» και κατόπιν προσεκτικής εξετάσεως των μνημονευομένων στην απόφαση εγγράφων, το Πρωτοδικείο κατέληξε ότι «η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμο ούτε ότι η Bayer Γαλλίας και η Bayer Ισπανίας επέβαλαν απαγόρευση των εξαγωγών στους αντίστοιχους χονδρεμπόρους τους, ούτε ότι η Bayer έθεσε σε εφαρμογή ένα συστηματικό έλεγχο του πραγματικού τελικού προορισμού των κουτιών Adalat που παραδόθηκαν μετά την υιοθέτηση της νέας πολιτικής παραδόσεων, ούτε ότι η προσφεύγουσα εφάρμοσε μια πολιτική που συνίστατο σε απειλές και κυρώσεις έναντι των χονδρεμπόρων εξαγωγέων, ούτε ότι εξάρτησε τις παραδόσεις του προϊόντος αυτού από την τήρηση της εν λόγω φερομένης απαγορεύσεως των εξαγωγών». Κατά το Πρωτοδικείο, «δεν προκύπτει ούτε ότι η προσφεύγουσα επιδίωξε να επιτύχει οποιαδήποτε συμφωνία εκ μέρους των χονδρεμπόρων σε σχέση με τη θέση σε εφαρμογή της πολιτικής της που αποσκοπούσε στη μείωση των παραλλήλων εισαγωγών» (19).

16.      Ως προς τη «φερόμενη βουληση των χονδρεμπόρων να προσχωρήσουν στην πολιτική της προσφεύγουσας που αποσκοπούσε στη μείωση των παράλληλων εισαγωγών», το Πρωτοδικείο υπογράμμισε κατ' αρχάς

–        - ότι, όπως ήδη διευκρίνισε, «η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμο ούτε την εκ μέρους της Bayer υιοθέτηση της συστηματικής πολιτικής παρακολούθησης του τελικού προορισμού των παραδιδομένων κουτιών Adalat, ούτε την εφαρμογή πολιτικής απειλών και κυρώσεων έναντι των χονδρεμπόρων που εξήγαγαν τα κουτιά Adalat, ούτε, συνεπώς, ότι η Bayer Γαλλίας και η Bayer Ισπανίας επέβαλαν απαγόρευση των εξαγωγών στους αντίστοιχους εξαγωγείς τους, ούτε, τέλος, ότι οι παραδόσεις εξηρτώντο από την τήρηση της φερομένης απαγορεύσεως των εξαγωγών» (20)·

–        - ότι «από κανένα στοιχείο της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι η Bayer Γαλλίας ή η Bayer Ισπανίας απαίτησαν οποιαδήποτε συμπεριφορά εκ μέρους των χονδρεμπόρων όσον αφορά τον τελικό προορισμό των παραδιδομένων κουτιών Adalat ή την τήρηση κάποιου συγκεκριμένου τρόπου υποβολής των παραγγελιών, η δε πολιτική της συνίστατο αποκλειστικά στον μονομερή περιορισμό των παραδόσεων με προκαθορισμό των παραδοτέων ποσοτήτων βάσει των παραδοσιακών αναγκών» (21)·

–        - ότι «η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η προσφεύγουσα επιχείρησε να επιτύχει τη συμφωνία ή τη συναίνεση των χονδρεμπόρων για την εφαρμογή της πολιτικής της. Εξάλλου δεν υποστήριξε καν ότι η Bayer επιδίωξε να επιτύχει την εκ μέρους των χονδρεμπόρων αλλαγή της μεθόδου υποβολής των παραγγελιών» (22).

17.      Βάσει αυτών των σκέψεων, το Πρωτοδικείο κατέληξε ότι η εκδοχή της Επιτροπής ότι «οι χονδρέμποροι συμμορφώθηκαν με τη φερόμενη απαγόρευση των εξαγωγών δεν μπορ[εί] να γίν[ει] δεκτ[ή], καθόσον στηρίζ[εται] σε πραγματικά περιστατικά τα οποία δεν απεδείχθησαν» (23)(23).

18.      Κατόπιν αυτών, το Πρωτοδικείο εξέτασε «αν, ενόψει της πραγματικής συμπεριφοράς των χονδρεμπόρων κατόπιν της υιοθετήσεως εκ μέρους της προσφεύγουσας της νέας πολιτικής περιορισμού των παραδόσεων, η Επιτροπή μπορούσε να συναγάγει την ύπαρξη συναινέσεως των χονδρεμπόρων όσον αφορά την πολιτική αυτή» (24). Συναφώς, το Πρωτοδικείο, αφού εξέτασε τα έγγραφα που αναφέρει η απόφαση, εξέθεσε τα ακολουθα:

«151 Από την εξέταση της στάσης και της πραγματικής συμπεριφοράς των χονδρεμπόρων προκύπτει ότι δεν είναι βάσιμος ο ισχυρισμός της Επιτροπής ότι οι χονδρέμποροι συμμορφώθηκαν με την πολιτική της προσφεύγουσας που αποσκοπούσε στη μείωση των παράλληλων εισαγωγών.

152 Το επιχείρημα που αντλείται από το γεγονός ότι οι ενδιαφερόμενοι χονδρέμποροι είχαν μειώσει τις παραγγελίες τους σε καθορισμένο επίπεδο για να δώσουν στη Bayer την εντύπωση ότι ανταποκρίνονταν στη δηλωθείσα βούλησή της να μην καλύπτει παρά μόνο τις ανάγκες της παραδοσιακής αγοράς τους και ότι ενεργούσαν κατ' αυτόν τον τρόπο για να αποφύγουν τις κυρώσεις της πρέπει να απορριφθεί, δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η προσφεύγουσα απαίτησε ή διαπραγματεύθηκε την εκ μέρους των χονδρεμπόρων υιοθέτηση κάποιας συμπεριφοράς σχετικά με τον εξαγωγικό προορισμό των παραδιδομένων κουτιών και ότι επέβαλε κυρώσεις στους χονδρεμπόρους εξαγωγείς ή απείλησε να το πράξει.

153 Για τους ίδιους λόγους, η Επιτροπή δεν μπορεί να ισχυρίζεται ότι τη μείωση των παραγγελιών μπορούσε να αντιληφθεί η Bayer μόνο ως σημάδι ότι οι χονδρέμποροι είχαν δεχθεί τις απαιτήσεις της ούτε μπορεί να υποστηρίζει ότι οι χονδρέμποροι, επειδή ικανοποίησαν τις απαιτήσεις της προσφεύγουσας, χρειάστηκε να προμηθευθούν πρόσθετες ποσότητες προοριζόμενες για εξαγωγή από χονδρεμπόρους τους οποίους η προσφεύγουσα δεν αντιμετώπιζε ως υπόπτους και των οποίων οι μεγαλύτερες παραγγελίες θα υλοποιούνταν συνεπώς χωρίς δυσκολία.

154 Επιπλέον, από τις εξετασθείσες ανωτέρω αιτιολογικές σκέψεις της Αποφάσεως προκύπτει σαφώς ότι οι χονδρέμποροι συνέχιζαν να προσπαθούν να λάβουν κουτιά Adalat για εξαγωγή και ενέμειναν σ' αυτή τη γραμμή δράσης, έστω και αν προς τούτο έκριναν ότι ήταν χρησιμότερο να χρησιμοποιήσουν διάφορα συστήματα για να προμηθευθούν εμπορεύματα, ήτοι, αφενός, το σύστημα του επιμερισμού των παραγγελιών που προορίζονταν για εξαγωγή σε διάφορα καταστήματα και, αφετέρου, το σύστημα που συνίστατο στην έμμεση πραγματοποίηση των παραγγελιών μέσω μικρών χονδρεμπόρων. Υπό τις περιστάσεις αυτές, το γεγονός ότι οι χονδρέμποροι άλλαξαν την πολιτική τους σχετικά με τις παραγγελίες και εφάρμοσαν διάφορα συστήματα κατανομής ή διαφοροποιήσεως των παραγγελιών, πραγματοποιώντας τες κατά τρόπο έμμεσο, δεν μπορεί να ερμηνευθεί ως απόδειξη της βουλήσεώς τους να ικανοποιήσουν τη Bayer ούτε ως απάντηση σε κάποιο αίτημα ή έκκληση της Bayer. Αντιθέτως, το γεγονός αυτό μπορεί να θεωρηθεί ότι αποδεικνύει τη σταθερή πρόθεση των χονδρεμπόρων να συνεχίσουν να πραγματοποιούν παράλληλες εξαγωγές Adalat.

155 Ελλείψει αποδείξεως οποιασδήποτε απαιτήσεως εκ μέρους της προσφεύγουσας σχετικά με τη συμπεριφορά των χονδρεμπόρων όσον αφορά τις εξαγωγές των παραδιδομένων κουτιών Adalat, το γεγονός ότι αυτοί έλαβαν μέτρα για να προμηθευθούν πρόσθετες ποσότητες δεν μπορεί να ερμηνευθεί παρά μόνον ως διάψευση της φερομένης συναινέσεώς τους. Για τους ίδιους αυτούς λόγους πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα της Επιτροπής ότι, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, είναι εύλογο ότι ορισμένοι χονδρέμποροι προσπάθησαν να προμηθευθούν με έμμεσους τρόπους πρόσθετες ποσότητες, δεδομένου ότι έπρεπε να δεσμευθούν έναντι της Bayer να μην προβούν σε εξαγωγές και να παραγγείλουν κατά συνέπεια μειωμένες ποσότητες μη δυνάμενες να εξαχθούν.

156 Τέλος, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι οι χονδρέμποροι θέλησαν να επιδιώξουν τους στόχους της Bayer ούτε ότι θέλησαν να της δημιουργήσουν την πεποίθηση αυτή. Αντιθέτως, τα ανωτέρω εξετασθέντα έγγραφα αποδεικνύουν ότι οι χονδρέμποροι υιοθέτησαν μια συμπεριφορά αποσκοπούσα στην καταστρατήγηση της νέας πολιτικής της Bayer όσον αφορά τον περιορισμό των παραδόσεων στο επίπεδο των παραδοσιακών παραγγελιών.

157 Επομένως, κακώς η Επιτροπή έκρινε ότι η πραγματική συμπεριφορά των χονδρεμπόρων αποδεικνύει επαρκώς κατά νόμο τη συναίνεσή τους προς την πολιτική της προσφεύγουσας που αποσκοπούσε στην παρεμπόδιση των παραλλήλων εισαγωγών».

19.      Στη συνέχεια, απαντώντας στα επιχειρήματα της Επιτροπής για την κοινοτική νομολογία (σκέψεις 160-170), το Πρωτοδικείο ανέλυσε αποφάσεις που επικαλέστηκε το καθού όργανο προκειμένου να καταδείξει ότι δεν μπορούσε «λυσιτελώς να προβάλλει τα νομολογιακά προηγούμενα τα οποία επικαλείται για να θέσει εν αμφιβόλω την προηγηθείσα ανάλυση, η οποία οδήγησε το Πρωτοδικείο στο συμπέρασμα ότι εν προκειμένω δεν αποδείχθηκε η συναίνεση των χονδρεμπόρων προς τη νέα πολιτική της Bayer και ότι, κατά συνέπεια, η Επιτροπή δεν μπόρεσε να αποδείξει την ύπαρξη συμφωνίας»(25).

20.      Τέλος, το Πρωτοδικείο δεν δέχτηκε την άποψη που στηρίζεται στη συλλογιστική της Επιτροπής ότι «η απλή διαπίστωση του γεγονότος ότι οι χονδρέμποροι δεν διέκοψαν τις εμπορικές σχέσεις τους με τη Bayer μετά την εφαρμογή της νέας πολιτικής που αποσκοπούσε στον περιορισμό των εξαγωγών επιτρέπει στην Επιτροπή να θεωρήσει αποδεδειγμένη την ύπαρξη συμφωνίας μεταξύ επιχειρήσεων υπό την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης» (26).

21.      Συναφώς, υπογράμμισε ειδικότερα ότι «η απόδειξη μιας συμφωνίας μεταξύ επιχειρήσεων υπό την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης πρέπει να στηρίζεται στην άμεση ή έμμεση διαπίστωση του υποκειμενικού στοιχείου που χαρακτηρίζει την ίδια την έννοια της συμφωνίας, ήτοι της συμπτώσεως των βουλήσεων των επιχειρηματιών όσον αφορά τη θέση σε εφαρμογή μιας πολιτικής, της επιδιώξεως ενός στόχου ή της υιοθετήσεως μιας συγκεκριμένης συμπεριφοράς στην αγορά, ανεξάρτητα από τον τρόπο κατά τον οποίο εκφράζεται η βούληση των μερών να συμπεριφερθούν στην αγορά σύμφωνα με τους όρους της εν λόγω συμφωνίας». Κατά την εκτίμησή του, η εν λόγω «έννοια της συμπτώσεως των βουλήσεων» αγνοήθηκε από την Επιτροπή, εφόσον αυτή θεώρησε «ότι η συνέχιση των εμπορικών σχέσεων με τον παραγωγό όταν αυτός υιοθετεί μια νέα πολιτική, την οποία θέτει σε εφαρμογή μονομερώς, ισοδυναμεί με την εκ μέρους των χονδρεμπόρων συναίνεση προς την πολιτική αυτή, αν και η de facto συμπεριφορά τους είναι σαφώς αντίθετη προς την εν λόγω πολιτική» (27).

22.      Επί πλέον, σε σχέση με την άποψη αυτή της Επιτροπής, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι όφειλε να διευκρινίσει ότι ο σκοπός του άρθρου 85, παράγραφος 1, «δεν είναι να «εξαλείψει» κατά εντελώς γενικό τρόπο τα εμπόδια του ενδοκοινοτικού εμπορίου* είναι πιο περιορισμένος, δεδομένου ότι μόνον τα εμπόδια που τίθενται στον ανταγωνισμό από τη σύμπτωση βουλήσεων μεταξύ τουλάχιστον δύο μερών απαγορεύονται από τη διάταξη αυτή» (28). Κατά συνέπεια, το Πρωτοδικείο κατέληξε ότι «ένας παραγωγός, εφόσον τηρεί τις απαγορεύσεις αυτές χωρίς να καταχράται δεσπόζουσα θέση και ελλείψει οποιασδήποτε συμπτώσεως βουλήσεων με τους χονδρεμπόρους τους, μπορεί να υιοθετεί την πολιτική παραδόσεων που κρίνει αναγκαία, έστω και αν, λόγω της ίδιας της φύσεως του σκοπού της, όπως είναι ο σκοπός της παρεμποδίσεως των παραλλήλων εισαγωγών, η θέση σε εφαρμογή της πολιτικής αυτής μπορεί να συνεπάγεται περιορισμούς του ανταγωνισμού και να επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών» (29).

23.      Επομένως, υπό το φως όλων των ανωτέρω σκέψεων, το Πρωτοδικείο ακύρωσε την απόφαση, χωρίς να εξετάσει τους λόγους που προέβαλε επικουρικώς η Bayer και οι οποίοι αντλούνται από α) τη φερόμενη εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης· β) τον φερόμενο δικαιολογημένο χαρακτήρα των συμπεριφορών δυνάμει του άρθρου 47 της Πράξεως Προσχωρήσεως της Ισπανίας στις Ευρωπαϊκές Κοινότητες· γ) την εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 15 του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962 (30) κατά την επιβολή προστίμου σε βάρος της Bayer.

 Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

24.      Με δικόγραφο που κατέθεσαν στις 5 Ιανουαρίου 2001, η ΒΑΙ (υπόθεση C-2/01 P) και η Επιτροπή (υπόθεση C-3/01 P) ζήτησαν από το Δικαστήριο να αναιρέσει την απόφαση του Πρωτοδικείου και να απορρίψει απευθείας την ασκηθείσα πρωτοδίκως προσφυγή ή, επικουρικώς, να αναπέμψει την υπόθεση ενώπιον του Πρωτοδικείου. Με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 28ης Μαρτίου 2001, αποφασίσθηκε η συνεκδίκαση των δύο υποθέσεων προς διευκόλυνση της έγγραφης διαδικασίας, της προφορικής διαδικασίας και προς έκδοση κοινής αποφάσεως.

25.      Με δικόγραφα της 9ης και 23ης Απριλίου 2001, η European Association of European Pfarmaceutical Companies (ευρωπαϊκή ένωση εκπροσωπούσα τα συμφέροντα των εταιριών που δραστηριοποιούνται στο εμπόριο των φαρμακευτικών προϊόντων, στο εξής EAEPC) και το Βασίλειο της Σουηδίας ζήτησαν να τους επιτραπεί να παρέμβουν υπέρ των αναιρεσειουσών (31). Οι παρεμβάσεις επιτράπηκαν με διατάξεις του Προέδρου του Δικαστηρίου της 25ης Ιουνίου 2001 (Βασίλειο της Σουηδίας) και της 26ης Σεπτεμβρίου 2001 (EAEPC).

26.      Κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ενώπιον του Δικαστηρίου, τοσο η Bayer όσο και η EFPIA υπέβαλαν υπόμνημα αντικρούσεως δυνάμει του άρθρου 115 του κανονισμού διαδικασίας, ζητώντας αμφότερες να απορριφθούν οι αιτήσεις αναιρέσεως.

II – ΙΙ - Νομική ανάλυση

 Εισαγωγή

27.      Προς στήριξη της αιτήσεώς της αναιρέσεως, η ΒΑΙ προβάλλει τρεις λόγους. Ειδικότερα, παραπονείται για: ελλιπή εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών στα οποία στηρίζεται η απόφαση, παράβαση των κανόνων περί του βάρους αποδείξεως και πλάνη περί το δίκαιο ως προς τα νομικά κριτήρια για την εξακρίβωση της υπάρξεως συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

28.      Η Επιτροπή, επικρίνει κατ' αρχάς γενικώς τη στενή προσέγγιση που ακολούθησε το Πρωτοδικείο στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, υπογραμμίζοντας τις σοβαρές συνέπειες για τη δράση της που σκοπεί στην εξάλειψη των περιορισμών του ανταγωνισμού που απορρέουν από τη στεγανοποίηση των εθνικών αγορών. Μετά την επίκριση αυτή, προβάλλει πέντε λόγους αναιρέσεως, με τους οποίους κατ' ουσίαν βάλλεται η υπερβολικά στενή ερμηνεία της έννοιας της συμφωνίας κατά το άρθρο 85 της Συνθήκης, η πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή αυτής της διατάξεως και η αλλοίωση των αποδεικτικών στοιχείων.

29.      Χάριν συστηματικής συνοχής και σαφήνειας της αναπτύξεως, πιστεύω ότι ενδείκνυται κατ' αρχάς να εξετάσω τους λόγους που αφορούν τη διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο, ούτως ώστε να μπορέσω να στραφώ στα νομικά ζητήματα, αφού θα έχω απομακρύνει κάθε αμφιβολία ως προς τα κρίσιμα πραγματικά στοιχεία.

 Οι λόγοι που αφορούν τη διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών

30.      Τόσο η ΒΑΙ όσο και η Επιτροπή βάλλουν κατά της διαπιστώσεως των πραγματικών περιστατικών που πραγματοποιείται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, προβάλλοντας αντιστοίχως αιτιάσεις για: i) ελλιπή εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών όσον αφορά τους ελέγχους που η Bayer φέρεται ότι διενήργησε ως προς τον τελικό προορισμό των παραγγελλόμενων προϊόντων· ii) αλλοίωση ή μη εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων που αφορούν τη βούληση των χονδρεμπόρων να δημιουργήσουν στην Bayer τη πεποίθηση ότι εφεξής θα προέβαιναν σε παραγγελίες μόνο για τις ανάγκες της εθνικής τους αγοράς.

31.      Το παραδεκτό αυτών των λόγων αμφισβητείται πάντως από τη Bayer και την EFPIA, οι οποίες υποστήριξαν ότι οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να θέσουν εν αμφιβόλω ενώπιον του Δικαστηρίου τις εκτιμήσεις των πραγματικών περιστατικών οι οποίες πραγματοποιήθηκαν σε πρώτο βαθμό από το Πρωτοδικείο.

32.      Συναφώς, πρέπει ευθύς αμέσως να υπομνησθεί ότι, δυνάμει του άρθρου 225 ΕΚ και του άρθρου 51 του Οργανισμού του Δικαστηριου, οι αποφάσεις του Πρωτοδικείου μπορούν να προσβληθούν μόνο για «νομικά ζητήματα». Επομένως, κατά πάγια νομολογία, «το Πρωτοδικείο είναι το μόνο αρμόδιο, αφενός, για την εξακρίβωση των πραγματικών περιστατικών, εκτός αν η ανακρίβεια του περιεχομένου των διαπιστώσεών του προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας που του υποβλήθηκαν, και, αφετέρου, για την εκτίμηση αυτών των πραγματικών περιστατικών. .ταν το Πρωτοδικείο έχει εξακριβώσει ή εκτιμήσει τα πραγματικά περιστατικά, το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να ασκήσει, δυνάμει του άρθρου 168 Α της Συνθήκης [νυν άρθρου 225 ΕΚ], έλεγχο όσον αφορά τον νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών αυτών περιστατικών και τις έννομες συνέπειες που συνήγαγε το Πρωτοδικείο [...]. Συνεπώς, το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να εξακριβώνει τα πραγματικά περιστατικά ούτε, καταρχήν, να εξετάζει τα αποδεικτικά στοιχεία που δέχθηκε το Πρωτοδικείο σε σχέση με τα περιστατικά αυτά. Εφόσον, δηλαδή, η προσκόμιση των αποδεικτικών αυτών στοιχείων ήταν νομότυπη και τηρήθηκαν οι γενικές αρχές του δικαίου και οι διαδικαστικοί κανόνες που διέπουν τη διεξαγωγή των αποδείξεων, το Πρωτοδικείο είναι το μόνο αρμόδιο να εκτιμήσει την αξία που πρέπει να προσδοθεί στα στοιχεία που του έχουν υποβληθεί [...]. Η εκτίμηση αυτή, δηλαδή, δεν αποτελεί, με την επιφύλαξη της περιπτώσεως αλλοιώσεως των στοιχείων αυτών, νομικό ζήτημα υποκείμενο, ως τοιαύτης φύσεως, στον έλεγχο του Δικαστηρίου»(32).

33.      Επομένως, μόνον εντός των -στενών- ορίων που εκτίθενται με αυτή τη σταθερή νομολογία μπορούν να εξετασθούν από το Δκαστήριο οι δύο λόγοι αναιρέσεως που αφορούν την εκ μέρους του Πρωτοδικείου διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών.

i)      Η ελλιπής εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών καθόσον αφορά τους ελέγχους που η Bayer φέρεται ότι διενήργησε ως προς τον τελικό προορισμό των παραγγελλόμενων προϊόντων

34.      Με τον πρώτο της λόγο, η ΒΑΙ βάλλει κατά του συμπεράσματος του Πρωτοδικείου ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμο ότι «η Bayer έθεσε σε εφαρμογή ένα συστηματικό έλεγχο του πραγματικού τελικού προορισμού των κουτιών Adalat που παραδόθηκαν μετά την υιοθέτηση της νέας πολιτικής παραδόσεων» (33). Συγκεκριμένα, η εκτίμηση αυτή αποτελεί συνάρτηση της ελλιπούς εκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών, δεδομένου ότι δεν είναι δυνατόν να συναχθεί από τα δύο έγγραφα που παρατίθενται στην απόφαση ότι σε ορισμένες περιπτώσεις η Bayer κατόρθωσε να εξακριβώσει την ταυτότητα των ισπανών χονδρεμπόρων μέσω των αριθμών σειράς των παρτίδων που ανευρέθηκαν στην Αγγλία(34). Υπό το φως αυτών των εγγράφων, θα έπρεπε, κατά την ΒΑΙ, να θεωρηθεί ότι η Bayer είχε παραγματοποιήσει (έστω και μόνον ίσως δειγματοληπτικώς) ελέγχους για τον τελικό προορισμό των παρτίδων Adalat.

35.      Τόσο η Bayer όσο και η EFPIA προτείνουν ένσταση απαραδέκτου αυτού του λόγου αναιρέσεως, δοθέντος ότι σκοπεί στην αμφισβήτηση της εκ μέρους του Πρωτοδικείου εκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών. Η Bayer διευκρινίζει επί πλέον ότι, ακόμη κι αν οι αριθμοί σειράς καθιστούσαν δυνατή την αναδρομή μέχρι τους χονδρεμπόρους εξαγωγείς, αυτό δεν θα σήμαινε ότι εν προκειμένω όντως πραγματοποιήθηκαν οι έλεγχοι. Εν πάση περιπτώσει, αρνείται ότι οι αριθμοί σειράς καθιστούν δυνατή την εξακρίβωση της ταυτότητας συγκεκριμένων επιχειρηματιών, διότι κανονικά ένας δεδομένος αριθμός αναγράφεται στις παρτίδες που αποστέλλονται σε περισότερους χονδρεμπόρους.

36.      Η ένσταση απαραδέκτου μου φαίνεται βάσιμη. Πραγματι, κατά ορθή θεώρηση, η ΒΑΙ δεν υποστηρίζει ότι από τα έγγραφα της δικογραφίας που προσκομίστηκαν ενώπιον του Πρωτοδικείου προκύπτει ότι μια εκ μέρους του διαπίστωση είναι ελαττωματική από ουσιαστικής απόψεως, ούτε δε βάλλει κατά τη αλλοιώσεως των πραγματικών περιστατικών ή των αποδεικτικών στοιχείων. Αντιθέτως, βάλλει κατά της εκτιμήσεως του Πρωτοδικείου όσον αφορά την αποδεικτική ισχύ ορισμένων εγγράφων που επικαλείται η Επιτροπή, ειδικότερα δε ως προς τη δυνατότητα να συναχθεί από τα έγγραφα αυτά συστηματικός έλεγχος εκ μέρους της Bayer για τον τελικό προορισμό των παρτίδων Adalat που αποστέλλονταν στους χονδρεμπόρους. Επομένως, ενόψει του γεγονότος ότι η αναιρεσείουσα βάλλει κατά μιας εκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών εκ μέρους του Πρωτοδικείου (το οποίο ελαβε σαφώς υπόψη το περιεχόμενο των εγγράφων των οποίων έγινε επίκληση (35), θεωρώ ότι ο πρώτος λόγος πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτος.

ii)    H αλλοίωση ή η μη εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων που αφορούν τη βούληση των χονδρεμπόρων να δημιουργήσουν στη Bayer τη πεποίθηση ότι εφεξής θα προέβαιναν σε παραγγελίες μόνο για τις ανάγκες της εθνικής τους αγοράς

37.      Με τον τρίτο λόγο, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι αλλοίωσε ή παρέλειψε να λάβει υπόψη ορισμένα μέσα αποδείξεως. Σε αντίθεση, συγκεκριμένα, προς αυτό που προδήλως προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας, το Πρωτοδικείο κατέληξε στην έλλειψη αποδείξεων όσον αφορά τη βούληση των χονδρεμπόρων να δημιουργήσουν στην Bayer την εντύπωση ότι εφεξής θα προέβαιναν σε παραγγελίες μόνο για τις ανάγκες της εθνικής τους αγοράς (36).

38.      Αναφερόμενη στη στρατηγική των χονδρεμπόρων που σκοπούσε στον επιμερισμό «των παραγγελιών που προορίζονται για εξαγωγή σε διάφορα καταστήματα» (37), η Επιτροπη παρατηρεί, αφενός, ότι το Πρωτοδικείο δεν έλαβε υπόψη το γεγονός ότι, συνεπεία της αρνήσεως της Bayer Γαλλίας να εκτελέσει τις παραγγελίες που προορίζονταν ρητώς για εξαγωγή, τα τοπικά καταστήματα παρακλήθηκαν να ενεργήσουν με διακριτικότητα(38) και, αφετέρου, ότι το Πρωτοδικείο δεν θεώρησε ότι ο επιμερισμός των παραγγελιών μεταξύ των τοπικών καταστημάτων δεν μπορούσε να έχει άλλο σκοπό από την παραπλάνηση της Bayer ως προς την πρόθεση εξαγωγής. .σον αφορά την τελευταία αυτή πτυχή, η Επιτροπή υπογραμμίζει ειδικότερα ότι από τα διάφορα έγγραφα στα οποία αναφέρεται η απόφαση προκύπτει, επί πλέον της βουλήσεως των χονδρεμπόρων να παραπλανήσουν τη Bayer (39), ο αναγκαίος χαρακτήρας μιας τέτοιας μεθοδεύσεως (40), δεδομένου ότι η πεποίθηση που είχαν ήταν ότι δεν θα εφοδιάζονταν πλέον ή θα εφοδιάζονταν με δυσκολία αν άφηναν να διαφανεί η πρόθεσή τους εξαγωγής.

39.      Συναφώς, η Bayer και η EFPIA αντιτείνουν εξ αρχής ότι δεν μπορεί να προσαφθεί στο Πρωτοδικείο ότι δεν έλαβε υπόψη ορισμένα αποδεικτικά στοιχεία, δεδομένου ότι εξέτασε στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση με εξαιρετικά λεπτομερή τρόπο όλα τα έγγραφα που παρέθεσε η Επιτροπή. .σον αφορά τη φερόμενη αλλοίωση των αποδείξεων, η Bayer και η EFPIA παρατηρούν επί πλέον, αφενός, ότι σε διάφορα χωρία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως το Πρωτοδικείο εξέθεσε σαφώς ότι ορισμένοι χονδρέμποροι παρουσίασαν ψευδώς μεγαλύτερες από τις παραγματικές ανάγκες ως προς την εσωτερική αγορά (41), χωρίς επομένως να αλλοιώσει τα αποδεικτικά στοιχεία που επικαλέσθηκε η Επιτροπή, και, αφετέρου, ότι η Επιτροπή δεν επιχείρησε καν να αποδείξει τις επιπτώσεις της φερόμενης αλλοιώσεως των αποδείξεων επί της λύσεως της διαφοράς, αλλά περιορίστηκε στην πραγματικότητα να θέσει εν αμφιβόλω τις εκ μέρους του Πρωτοδικείου διαπιστώσεις των πραγματικών περιστατικών.

40.      Συμφωνώ κατ' αρχάς με την Bayer και την EFPIA ότι το Πρωτοδικείο δεν παρέλειψε να λάβει υπόψη τα έγγραφα που μνημονεύει η Επιτροπή και ότι, αντιθέτως, σαφώς γίνεται αναφορά σ' αυτά στα χωρία της αποφάσεως που είναι αφιερωμένα στο ζήτημα «αν, ενόψει της πραγματικής συμπεριφοράς των χονδρεμπόρων κατόπιν της υιοθετήσεως εκ μέρους της προσφεύγουσας της νέας πολιτικής περιορισμού των παραδόσεων, η Επιτροπή μπορούσε να συναγάγει την ύπαρξη συναινέσεως των χονδρεμπόρων όσον αφορά την πολιτική αυτή» (42).

41.      Στη συνέχεια, όσον αφορά τη φερόμενη αλλοίωση των εν λόγω εγγράφων, πρέπει να αντιταχθεί ότι το Πρωτοδικείο δεν αρνήθηκε ότι ορισμένοι χονδρέμποροι επιδίωξαν να αντιδράσουν στη νέα πολοτική της Bayer που σκοπούσε στην παράδοση μόνον των ποσοτήτων Adalat που ήταν αναγκαίες για την κάλυψη των εθνικών αναγκών. Ειδικότερα, δεν αρνήθηκε ότι, για να αντιδράσουν στην πολιτική αυτή, ορισμένοι χονδρέμποροι προτίμησαν να δώσουν παραγγελίες οι οποίες, ενώ τους επέτρεπαν να συσσωρεύουν ορισμένο αριθμό κουτιών Adalat προς τον σκοπό εξαγωγής τους, είχαν τις μεγαλύτερες πιθανότητες να εκτελεσθούν, δοθέντος ότι η Bayer μπορούσε να θεωρήσει ότι ανταποκρίνονταν στις εθνικές τους ανάγκες. Με άλλα λόγια, το Πρωτοδικείο δεν αρνήθηκε ότι, για να παρακάμψουν την πολιτική της Bayer, μερικοί χονδρέμποροι θέλησαν να δημιουργήσουν στην εταιρία αυτή την πεποίθηση ότι οι παραγγελίες που θα έδιναν αντιστοιχούσαν στην εθνική τους αγορά. Ούτε αρνήθηκε ότι προς τον σκοπό αυτό μερικοί χονδρέμποροι εξασφάλισαν τη συνεργασία των άλλων επιχειρηματιών που μπορούσαν πιο εύκολα να δίνουν παραγγελίες τις οποίες η Bayer θα μπορούσε να θεωρήσει ότι ανταποκρίνονται προς τις εθνικές τους ανάγκες.

42.      Αντιθέτως, το Πρωτοδικείο αναγνώρισε ρητώς ότι τα συστήματα εφοδιασμού που χρησιμοποιούσαν ορισμένοι χονδρέμποροι είχαν ως σκοπό «να καταστρατηγήσ[ουν] την πολιτική περιορισμού των παραδόσεων που εισήγαγε η Bayer» (43). Συναφώς, υπογράμμισε ειδικότερα ότι «οι χονδρέμποροι συνέχιζαν να προσπαθούν να λάβουν κουτιά Adalat για εξαγωγή και ενέμειναν σ' αυτή τη γραμμή δράσης, έστω και αν προς τούτο έκριναν ότι ήταν χρησιμότερο να χρησιμοποιήσουν διάφορα συστήματα για να προμηθευθούν εμπορεύματα, ήτοι, αφενός, το σύστημα του επιμερισμού των παραγγελιών που προορίζονταν για εξαγωγή σε διάφορα καταστήματα και, αφετέρου, το σύστημα που συνίστατο στην έμμεση πραγματοποίηση των παραγγελιών μέσω μικρών χονδρεμπόρων» (44).

43.      Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν πιστεύω ότι μπορεί να προσαφθεί στο Πρωτοδικείο ότι αλλοίωσε το περιεχόμενο των εγγράφων στα οποία αναφέρθηκε η Επιτροπή και από τα οποία αναφαίνεται απλώς η έγνοια ορισμένων χονδρεμπόρων να παραγγείλουν πoσότητες Adalat που η Bayer μπορούσε να θεωρήσει ότι αντιστοιχούσαν στις εθνικές τους ανάγκες. Κατά συνέπεια, νομίζω ότι ο πρώτος λόγος πρέπει να κηρυχθεί αβάσιμος.

44.      Κατόπιν αυτού, προσθέτω ότι ο εν προκειμένω λόγος θα πρέπει επίσης να κηρυχθεί εν μέρει απαράδεκτος, αν σκοπό είχε, πέραν της αιτιάσεως της αλλοιώσεως των εν λόγω εγγράφων, την αμφισβήτηση επίσης της εκτιμήσεως του Πρωτοδικείου όσον αφορά την αποδεικτική ισχύ αυτών των εγγράφων, θέτοντας έτσι εν αμφιβόλω την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Με άλλα λόγια, ο υπο κρίση λόγος θα έπρεπε να κηρυχθεί εν μέρει απαράδεκτος, αν, κατ' αυτόν το τρόπο, η Επιτροπή αμφισβητούσε ομοίως την εκτίμηση του Πρωτοδικείου ως προς το γεγονός ότι τα εν λόγω έγγραφα δεν ήταν δυνατό να αποδείξουν ότι οι χονδρέμποροι είχαν αποδεχτεί (ή ήθελαν να δημιουργήσουν την εντύπωση ότι είχαν αποδεχτεί) τη φερόμενη απαγόρευση εξαγωγών που επέβαλε η Bayer, δεσμευόμενοι να μη παραγγέλλουν παρά μόνον τα αυστηρώς αναγκαία προϊόντα για την κάλυψη των εθνικών τους αναγκών.

 Οι λόγοι που αφορούν νομικά ζητήματα: γενικές σκέψεις

45.      Αφού ολοκλήρωσα (με αρνητική θέση) την εξέταση των λόγων που αφορούν τη διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών, μπορώ τώρα να εξετάσω τις αιτιάσεις που αφορούν τις φερόμενες περιπτώσεις πλάνης περί το δίκαιο στην οποία υπέπεσε το Πρωτοδικείο, απο τις οποίες -καλό είναι να επαναληφθεί- δεν μπορούν να τεθούν εν αμφιβόλω οι εκτιμήσεις των πραγματικών περιστατικών από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση.

46.      Πρέπει ευθύς αμέσως να παρατηρηθεί ότι, ως επί το πλείστον, οι αιτιάσεις αυτές θέτουν -κατά το μάλλον ή ήττον ευθέως και σαφώς- ένα σημαντικό και λεπτό ζήτημα ερμηνείας του άρθρου 85,παράγραφος 1, της Συνθήκης, ειδικότερα δε της έννοιας της «συμφωνίας» που περιέχει αυτή η διάταξη. Αυτό για το οποίο ουσιαστικά πρόκειται είναι αν το Πρωτοδικείο δέχτηκε μια υπερβολικά συσταλτική ερμηνεία της εν λόγω διατάξεως, αποκλείοντας ότι μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει συναφθεί «συμφωνία» που συνεπάγεται απαγόρευση εξαγωγών σε περίπτωση όπως η υπό κρίση.

47.      Ειδικότερα, τίθεται το πρόβλημα αν μια «συμφωνία» που συνεπάγεται απαγόρευση εξαγωγών μπορεί να θεωρηθει συναφθείσα, όταν:

α) .νας παραγωγός, για να εμποδίσει ή να περιορίσει τις παράλληλες εισαγωγές, εφαρμόζει ένα ιδιαίτερο σύστημα ποσοστώσεως πωλήσεων, βάσει του οποίου παραδίδει στους χονδρεμπόρους ορισμένων χωρών μόνον τις ποσότητες του προϊόντος που θεωρεί αναγκαίες για την κάλυψη της παραδοσιακής εθνικής τους αγοράς, χωρίς πάντως: να απαιτεί, με οποιονδήποτε τρόπο,από τους χονδρεμπόρους αυτούς να μην εξάγουν· να αξιώνει από αυτούς κάποια συμπεριφορά ως προς τον τελικό προορισμό των παραδιδόμενων προϊόντων· να ζητεί κατά κάποιο τρόπο την πραγματοποίηση των παραγγελιών· να προβαίνει σε συστηματικούς ελέγχους ως προς τον πραγματικό προορισμό των παραδιδομένων προϊόντων· να επιβάλλλει ή να απειλεί κυρώσεις έναντι των χονδρεμπόρων που τα εξήγαγαν· να εξαρτά τις παραδόσεις από την τήρηση απαγορεύσεως εξαγωγών· ή να επιδιώκει την επίτευξη οποιασδήποτε συμφωνίας εκ μέρους των χονδρεμπόρων όσον αφορά την πραγματοποίηση της πολιτικής του που σκοπεί στον περιορισμό των παράλληλων εισαγωγών.

β) Υφίστανται από μακρού χρόνου αδιάλειπτες εμπορικές σχέσεις μεταξύ των χονδρεμπόρων και του παραγωγού, οι οποίες πάντως δεν ρυθμίζονται με σύμβαση διανομής, αλλά συγκεκριμενοποιούνται με μια σειρά συμβάσεων που αφορούν τις ποσότητες του προϊόντος που παραγγέλλονται κάθε φορά.

γ) Κατόπιν της εισαγωγής του συστήματος ποσοστώσεως των πωλήσεων που περιγράφηκε ανωτέρω, και γνωρίζοντας τους στόχους του, οι χονδρέμποροι εξακολουθούν να εφοδιάζονται από τον εν λόγω παραγωγό, διαπραγματευόμενοι κάθε φορά τις ποσότητες του προϊόντος που θα αποκτήσουν.

δ) Προκειμένου να συνεχίσουν να εξάγουν, οι χονδρέμποροι προσπαθούν να καταστρατηγήσουν το σύστημα ποσοστώσεων που εφαρμόζει ο πραγωγός, επιχειρώντας να πετύχουν τη μεγαλύτερη δυνατή ποσοτότητα του προϊόντος.

48.      Μολονότι προφανώς συνδέεται με τις πραγματικές περιστάσεις (με βάση τα εκτιθέμενα απο το Πρωτοδικείο) που χαρακτηρίζουν την υπό κρίση περίπτωση, το κατά τα ανωτέρω ζήτημα της ερμηνείας του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης αποκτά καίρια βασική σημασία για την εφαρμογή αυτής της διατάξεως στις σχέσεις μεταξύ παραγωγών και διανομέων. Ειδικότερα, -κατά την Επιτροπή- η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, απομακρυνόμενη από την προηγούμενη νομολογία, εγκυμονεί τον κίνδυνο αναπροσδιορισμού με εξαιρετικά συσταλτικό τρόπο των κριτηρίων που καθιστούν δυνατό να αποδεικνύεται η ύπαρξη συμφωνιών που αφορούν απαγορεύσεις εξαγωγής, μέχρι του σημείου να τίθεται υπό αμφισβήτηση η πολιτική της Επιτροπής που σκοπεί στην αντιμετώπιση των περιρισμών του ανταγωνισμού οι οποίοι απορρέουν από τη δημιουργία προσκομμάτων στις παράλληλες εισαγωγές. Για να υπογραμμισθεί η πρακτική σημασία αυτού του ζητήματος, η Επιτροπή παρατηρεί επί πλέον ότι διάφοροι παραγωγοί (και όχι μόνο στον φαρμακευτικό τομέα) έχουν ήδη αρχίσει να μιμούνται το σύστημα ποσοστώσεως των πωλήσεων που εφαρμόζει η Bayer προκειμένου να μπορούν να κατανέμουν ατιμωρητί τις εθνικές αγορές.

49.      Επομένως, πριν αναλύσω ειδικότερα τις διάφορες αιτιάσεις που διατυπώνουν συναφώς οι αναιρεσείουσες, μου φαίνεται σκόπιμη μια πλήρης εξέταση του αναφερόμενου ανωτέρω ουσιατικού ζητήματος προκειμένου να εκτιμηθεί γενικώς η ερμηνεία του Πρωτοδικείου υπό το φως της προηγούμενης νομολογίας του Δικαστηρίου. Θα ασχοληθώ επομένως, κατωτέρω, με το αν, όπως υποστηρίζουν οι αναιρεσείουσες, η εκ μέρους του Πρωτοδικείου ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 1, είναι αντίθετη προς αυτή που έχει δεχτεί το Δικαστήριο: i) με την απόφαση Sandoz, που αφορά απαγόρευση εξαγωγών επιβληθείσα από τον παραγωγό στο πλαίσιο αδιαλείπτων εμπορικών σχέσεων με τους χονδρεμπόρους (45)· ii) με τις αποφάσεις AEG (46), Ford (47) και Bayerische Motorenwerke (48), που έχουν ως αντικείμενο ιδιαίτερα μέτρα που έλαβαν οι παραγωγοί στο πλαίσιο ενός συστήματος επιλεκτικής διανομής (49).

i)      Η απόφαση Sandoz

50.      Η ΒΑΙ και η Επιτροπή, υποστηριζόμενες ως προς το σημείο αυτό από την EΑΕΡC, θεωρούν κατά πρώτο λόγο ότι η ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 1, που έγινε δεκτή από το Πρωτοδικίο είναι αντίθετη προς την απόφαση Sandoz, κατά την οποία μια «συμφωνία» υπό την έννοια αυτής της διατάξεως υφίσταται από το γεγονός και μόνον ότι επιβλήθηκε απαγόρευση εξαγωγών από παραγωγό στο πλαίσιο αδιάλειπτων εμπορικών σχέσεων με τους χονδρεμπόρους, αυτό δε ανεξαρτήτως της πραγματικής συμπεριφοράς των τελευταίων και μάλιστα χωρίς ελέγχους και κυρώσεις εκ μέρους του παραγωγού.

51.      Στην περίπτωση αυτή, υπογραμμίζουν οι αναιρεσείουσες, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι η συστηματική αποστολή από προμηθευτή στους πελάτες του τιμολογίων που περιέχουν τη μνεία «απαγορεύεται η εξαγωγή» δεν συνιστούσε «μονομερή συμπεριφορά» της Sandoz PF (50), διότι εντασσόταν «στο γενικό πλαίσιο των εμπορικών σχέσεων που η επιχείρηση διατηρούσε με τους πελάτες της» (51). Ειδικότερα, η απόφαση υπογραμμίζει ότι οι «επανειλημμένες παραγγελίες προϊόντων και οι χωρίς διαμαρτυρία εκ μέρους του πελάτη διαδοχικές εξοφλήσεις των τιμών που αναγράφονταν στα τιμολόγια, που περιείχαν τη μνεία απαγορεύεται η εξαγωγή, συνιστούσαν εκ μέρους του πελάτη σιωπηρή συναίνεση προς τους αναγραφόμενους στο τιμολόγιο όρους και προς το είδος των εμπορικών σχέσεων στις οποίες στηρίζονταν οι επιχειρηματικές σχέσεις μεταξύ της Sandoz PF και των πελατών της. Η αρχικώς παρεχόμενη από την Sandoz PF έγκριση στηριζόταν συνεπώς στη σιωπηρή αποδοχή εκ μέρους των πελατών της συμπεριφοράς που είχε υιοθετήσει έναντι αυτών η Sandoz PF» (52). Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο έκρινε ότι «η Επιτροπή δικαίως θεώρησε ότι το σύνολο των αδιάλειπτων εμπορικών σχέσεων, των οποίων αναπόσπαστο τμήμα αποτελούσε ο όρος περί απαγορεύσεως της εξαγωγής και οι οποίες υφίσταντο μεταξύ της Sandoz PF και των πελατών της διέπονταν από μια εκ των προτέρων κατηρτισμένη γενική συμφωνία εφαρμοζόμενη στις πολυάριθμες επιμέρους παραγγελίες προϊόντων» (53).

52.      Mε αυτά τα δεδομένα, οι αναιρεσείουσες καταλήγουν ότι, υπό το φως της αποφάσεως Sandoz, το Πρωτοδικείο δεν μπορούσε να αποκλείσει την ύπαρξη εν προκειμένω συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, δοθέντος ότι η πολιτική της Bayer που σκοπούσε να εμποδίσει ή να περιορίσει τις παράλληλες εισαγωγές ήταν γνωστή στους χονδρεμπόρους και εντασσόταν στο πλαίσιο των αδιάλειπτων εμπορικών σχέσεων που διατηρούνταν με αυτούς.

53.      Η Bayer και η EFPIA έχουν όλως διαφορετική άποψη. Κατ' αυτές, συγκεκριμένα, η εκ μέρους του Πρωτοδικείου ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος1, δεν είναι αντίθετη από αυτή που δέχθηκε το Δικαστήριο με την απόφαση Sandoz, δεδομένου ότι τα πραγματικά περιστατικά των δύο διαφορών είναι σαφώς διαφορετικά, εφόσον στην υπόθεση Sandoz υφίστατο γραπτή συμφωνία αφορώσα απαγόρευση εξαγωγών.

54.      Αλλά, ως προς τις διαφορές μεταξύ της υποθέσεως Sandoz και της υπό κρίση, οι εν λόγω διάδικοι αναφέρονται επίσης στις ρητές εκτιμήσεις του Πρωτοδικείου που περιέχονται στη σκέψη 163 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, όπου εκτίθενται τα εξής:

«Μολονότι οι δύο υποθέσεις είναι παρόμοιες, καθόσον αφορούν συμπεριφορές φαρμακευτικών ομίλων που αποσκοπούν στην παρεμπόδιση των παράλληλων εισαγωγών φαρμάκων, οι συγκεκριμένες περιστάσεις που τις χαρακτηρίζουν είναι πολύ διαφορετικές. Πρώτον, αντίθετα προς την παρούσα υπόθεση, στην υπόθεση Sandoz ο παραγωγός είχε εισαγάγει ρητώς σε όλα τα τιμολόγιά του μια περιοριστική του ανταγωνισμού ρήτρα η οποία, εμφανιζόμενη διαρκώς στα έγγραφα που αφορούσαν όλες τις συναλλαγές, αποτελούσε κατά συνέπεια αναπόσπαστο τμήμα των συμβατικών σχέσεων μεταξύ του παραγωγού και των χονδρεμπόρων του. Δεύτερον, η έναντι της ρήτρας αυτής πραγματική συμπεριφορά των χονδρεμπόρων, οι οποίοι την είχαν τηρήσει de facto και χωρίς να τη συζητήσουν, απεδείκνυε τη σιωπηρή συναίνεσή τους προς την εν λόγω ρήτρα και προς το είδος των εμπορικών σχέσεων στις οποίες η ρήτρα αυτή στηριζόταν. Αντιθέτως, στα πραγματικά περιστατικά της παρούσας υποθέσεως, δεν υφίσταται καμία από τις δύο κύριες περιστάσεις της υποθέσεως Sandoz δεν υπάρχει ούτε τυπική ρήτρα απαγορεύσεως των εξαγωγών ούτε συμπεριφορά μη αμφισβητήσεως ή συναινέσεως, ούτε τυπικά ούτε στην πραγματικότητα».

55.      Καθόσον με αφορά, πιστεύω ομοίως ότι οι δαφορετικές λύσεις που υιοθετήθηκαν από το Δικαστήριο στην απόφαση Sandoz και από το Πρωτοδικείο στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δικαιολογούνται από τις διαφορετικές πραγματικές καταστάσεις, αν και όχι ακριβώς για τους λόγους που εκθέτουν η Bayer και η EFPIA.

56.      Διαφορετικά απ' ό,τι οι διάδικοι αυτοί, δεν πιστεύω πράγματι ότι στην περίπτωση της Sandoz είχε συναφθεί γραπτή συμφωνία αφορώσα απαγόρευση εξαγωγών, όπως εξάλλου προκύπτει σαφώς από το γεγονός ότι η εκ μέρους των χονδρεμπόρων αποδοχή δεν ήταν παρά «σιωπηρή». Ούτε πάλι μου φαίνεται ότι έχει σημασία το ότι εκδηλώθηκε γραπτώς η βούληση της Sandoz σε σχέση με την απαγόρευση εξαγωγών, δοθέντος ότι, όπως είναι γνωστό, για τους σκοπούς του άρθρου 85, παράγραφος 1, δεν έχει καμία σημασία ο τρόπος με τον οποίο εκδηλώνεται η βούληση των μερών (54).

57.      Μια ουσιώδης διαφορά μεταξύ της περιπτώσεως της Sandoz και της υπό κρίση πρέπει αντιθέτως, κατά τη γνώμη μου,να ανευρεθεί στο γεγονός ότι η Sandoz, θέτοντας στα τιμολόγια τη μνεία «απαγορεύεται η εξαγωγή», εξέφρασε τη βουλησή της για τη συμπεριφορά που όφειλαν να τηρήσουν οι χονδρέμποροι όσον αφορά τον τελικό προορισμό των παραγγελλόμενων προϊόντων. Με άλλα λόγια, η Sandoz, με τη μνεία αυτή, σαφώς ζήτησε από τους χονδρεμπόρους (ή τους επέβαλε) να μην εξάγουν τα παραγγελλόμενα προϊόντα και επομένως, μέσω αυτής της συμπεριφοράς, να συνεργάζονται με αυτήν προκειμένου να επιτευχθεί ο στόχος της εξαλείψεως ή της μειώσεως των παράλληλων εσαγωγών.

58.      Στην υπό κρίση περίπτωση, αντιθέτως,από την πρωτόδικη απόφαση συνάγεται, αφενός, ότι «από κανένα στοιχείο της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι η Bayer Γαλλίας ή η Bayer Ισπανίας απαίτησαν οποιαδήποτε συμπεριφορά εκ μέρους των χονδρεμπόρων όσον αφορά τον τελικό προορισμό των παραδιδομένων κουτιών Adalat ή την τήρηση κάποιου συγκεκριμένου τρόπου υποβολής των παραγγελιών, η δε πολιτική της συνίστατο αποκλειστικά στον μονομερή περιορισμό των παραδόσεων με προκαθορισμό των παραδοτέων ποσοτήτων βάσει των παραδοσιακών αναγκών» και, αφετέρου, ότι «η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η προσφεύγουσα επιχείρησε να επιτύχει τη συμφωνία ή τη συναίνεση των χονδρεμπόρων για την εφαρμογή της πολιτικής της» (55).

59.      Επομένως, υπάρχει προφανής διαφορά μεταξύ των δύο περιπτώσεων, η οποία συνίσταται κυρίως στο γεγονός ότι, ενώ η Sandoz επιδίωκε τη συνεργασία των χονδρεμπόρων προκειμένου να εξαλειφθούν ή μειωθούν οι παράλληλες εισαγωγές (προφανώς διότι η συνεργασία τους ήταν απαραίτητη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού), η Bayer ούτε ζήτησε ούτε απαίτησε οποιαδήποτε συμπεριφορά ως προς τον τελικό προορισμό των παραγγελλόμενων προϊόντων, αλλά ανέπτυξε μια στρατηγική που της επέτρεπε να επιτύχει αυτοτελώς το αποτέλεσμα της εξαλείψεως ή της μειώσεως των παράλληλων εισαγωγών, χωρίς να χρειάζεται η συνεγασία των χονδρεμπόρων.

60.      Η πτυχή αυτή νομίζω ότι είναι η καθοριστική για τους σκοπούς της παρούσας αναλύσεως. Θεωρώ, πράγματι, ότι μόνον προ του αιτήματος της Sandoz (ή του εξαναγκασμού από αυτήν) για τη μη διενέργεια εξαγωγών κατέστη δυνατό στο Δικαστήριο να διακρίνει μια μορφή «σιωπηρής αποδοχής» στο γεγονός ότι οι χονδρέμποροι εξακολουθούσαν να εφοδιάζονται κανονικά και χωρίς διαμαρτυρίες από τον παραγωγό αυτόν, δεδομένου ότι πάντοτε, κατά τη γνώμη μου, είναι αναγκαία μια πρόταση ή μια αξίωση -εκδηλούμενη κατά τον ένα ή τον άλλο τρόπο, έστω και εμμέσως- προκειμένου να μπορεί να θεωρηθεί ότι μια συμφωνία έχει συναφθεί με σιωπηρή αποδοχή.

61.      Εφόσον η απόφαση Sandoz έχει ήδη ερμηνεύσει πολύ ευρέως την έννοια της συμφωνίας, δεν νομίζω ότι είναι δυνατόν να προχωρήσουμε ακόμη περισσότερο, μέχρι του να θεωρήσουμε ότι μια συμφωνία που αφορά απαγόρευση εξαγωγών έχει συναφθεί από το γεγονός και μόνον ότι οι χονδρέμποροι εξακολουθούν να εφοδιάζονται από παραγωγό που επιχειρεί να τους αφαιρέσει τη δυνατότητα να εξάγουν, χωρίς πάντως να τους ζητεί οτιδήποτε. Διαφορετικά, θα καταλήγαμε στο παράλογο συμπέρασμα ότι μια τέτοια συμφωνία μπορεί επίσης να συνάπτεται μέσω της σιωπηρής αποδοχής μιας προτάσεως που ουδέποτε (ούτε καν εμμέσως) διατυπώθηκε.

62.      Επομένως, υπό το φως των προηγουμένων σκέψεων, θεωρώ ότι η εκ μέρους του Πρωτοδικείου ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης δεν είναι αντίθετη προς αυτή που δέχτηκε το Δικαστήριο με την απόφαση Sandoz.

ii)    Οι αποφάσεις AEG, Ford και Bayerische Motorenwerke

63.      Κατά την ΒΑΙ και την Επιτροπή, υποστηριζόμενες στο σημείο αυτό από το Βασίλειο της Σουηδίας και την EAEPC, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι αντίθετη προς, επί πλέον της αποφάσεως Sandoz, διάφορες αποφάσεις του Δικαστηρίου που θεωρούν ως «συμφωνία» κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, μέτρα φαινομενικώς μονομερή που λαμβάνονται από παραγωγούς στο πλαίσιο ιδιαίτερων συστημάτων επιλεκτικής διανομής. Οι εν λόγω διάδικοι αναφέρονται ειδικότερα

–        - στην απόφαση AEG, όπου το Δικαστήριο εξομοίωσε προς συμφωνία το μέτρο που έλαβε ένας παραγωγός ο οποίος, «για να διατηρήσει υψηλό επίπεδο τιμών ή για να αποκλείσει ορισμένους σύγχρονους τρόπους διανομής, αρνείται να αποδεχθεί στο σύστημα διανομής εμπόρους οι οποίοι αναταποκρίνονται στα ποιοτικά κριτήρια που θέτει το σύστημα επιλεκτικής διανομής» (56)

–        - στην απόφαση Ford, όπου εξομοιώθηκε προς συμφωνία η απόφαση ενός κατασκευαστή αυτοκινήτων να μη παραδίδει οχήματα με δεξιό σύστημα διευθύνσεως στους γερμανούς αντιπροσώπους προκειμένου να τους αφαιρέσει τη δυνατότητα εξαγωγής στην βρετανική αγορά·

–        - στην απόφαση Bayerische Motorenwerke, όπου εξομοιώθηκε προς συμφωνία η προτροπή ενός κατασκευαστή αυτοκινήτων προς τους αντιπροσώπους του να παραδίδουν οχήματα «σε ανεξάρτητες εταιρίες leasing, μόνον εάν τα οχήματα εκμισθώνονται σε μισθωτές leasing που έχουν την έδρα τους εντός της συμβατικώς ορισθείσας περιοχής του οικείου διανομέα» (57).

64.      Ακόμη και σ' αυτές τις περιπτώσεις, υπογαμμίζουν η ΒΑΙ και η Επιτροπή, το Δικαστήριο έκρινε ότι υφίσταντο συμφωνίες κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, από το γεγονός και μόνον ότι τα ληφθέντα από τους παραγωγούς μέτρα ανάγονταν στις «συμβατικές σχέσεις της επιχείρησης με τους μεταπωλητές της» (58) ή εντάσσονταν «σε ένα σύμπλεγμα διαρκών εμπορικών σχέσεων διεπομένων από προϋφιστάμενη γενική συμφωνία» (59), χωρίς να προσδώσει συναφώς οποιαδήποτε σημασία στην πραγματική συμπεριφορά των μεταπωλητών και στην υιοθέτηση συστημάτων ελέγχων και κυρώσεων εκ μέρους των κατασκευαστών.

65.      Επομένως, υπό το φως αυτής της νομολογίας, το Πρωτοδικείο θα έπρεπε να αναγνωρίσει ότι στην υπό κρίση περίπτωση είχε συναφθεί συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, άπαξ διαπιστώθηκε ότι η πολιτική της Bayer που σκοπούσε στην απαγόρευση ή στον περιορισμό των παράλληλων εισαγωγών εντάσσονταν στο πλαίσιο αδιάλειπτων εμπορικών σχέσεων που διατηρούνταν με τους χονδρεμπόρους. Συναφώς, οι αναιρεσείουσες παρατηρούν εξάλλου, ότι ο στενές σχέσεις που συνδέουν την Bayer με τους χονδρεμπόρους της μπορούσαν να εξομοιωθούν προς ένα σύστημα επιλεκτικής διανομής, δεδομένου ότι, αφενός, η εταιρία αυτή μπορούσε να χρησιμοποιεί μόνο χονδρεμπόρους που τηρούσαν τις εκ του νόμου υποχρεώσεις που αφορούν την πώληση φαρμάκων και, αφετέρου, οι χονδρέμποροι έπρεπε να εφοδιάζονται από την Bayer για να τηρούν τις εθνικές διατάξεις που τους υποχρεώνουν να διατηρούν μονίμως κατάλληλο απόθεμα φαρμάκων.

66.      Η Bayer και η EFPIA, αντιθέτως, θεωρούν ότι οι αποφάσεις που επικαλούνται οι αναιρεσείουσες είναι άσχετες, δεδομένου ότι αναφέρονται σε μέτρα που ελήφθησαν από τους κατασκευαστές στο πλαίσιο συστημάτων επιλεκτικής διανομής, Συγκεκριμένα, ενώ στις περιπτώσεις αυτές οι σχέσεις μεταξύ κατασκευαστών και χονδρεμπόρων διέπονταν από σύμβαση επιλεκτικής διανομής, στο πλαίσιο της οποίας εντάχθηκαν τα φαινομενικώς μονομερή μέτρα των κατασκευαστών, στην υπό κρίση περίπτωση δεν υπάρχει καμία σύμβαση διανομής μεταξύ της Bayer και των χονδρεμπόρων της, καθόσον οι αμοιβαίες τους σχέσεις συγκεκριμενοποιούνται αποκλειστικώς με τη σύναψη συμβάσεων πωλήσεων που αφορούν τις ποσότητες του προϊόντος που παραγγέλλονται κάθε φορά. Οι εν λόγω διάδικοι παρατηρούν επί πλέον ότι οι εκ του νόμου υποχρεώσεις που υπέχουν οι χονδρέμποροι δεν έχουν καμία σχέση με συμβάσεις επιλεκτικής διανομής που συνάπτονται μεταξύ παραγωγών και χονδρεμπόρων.

67.      Νομίζω ότι οι αποφάσεις AEG, Ford και Bayerische Motorenwerke δεν μπορούν να ενισχύσουν την άποψη των αναιρεσειουσών, καθόσον, κατά τη γνώμη μου, έχουν διαφορετικό περιεχόμενο από αυτό που επιχειρούν να τους προσδώσουν η ΒΑΙ και η Επιτροπή.

68.      Δεν πιστεύω πράγματι ότι με τις αποφάσεις αυτές το Δικαστήριο δέχτηκε ότι τα μέτρα που έλαβε ο παραγωγός συνιστούσαν καθεαυτά συμφωνίες κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, απλώς και μόνο διότι ανάγονταν στο πλαίσιο αδιαλείπτων εμπορικών σχέσεων που διατηρούνταν με τους μεταπωλητές. Πράγματι, κατά ορθή θεώρηση, το Δικαστήριο δεν έκρινε αν τα ληφθέντα από τους παραγωγούς μέτρα συνιστούσαν αφεαυτών συμφωνίες, αλλά μάλλον εξέτασε αν τα μέτρα αυτά ήταν αυτοτελή και διακεκριμένα σε σχέση με τις συμφωνίες που ιδρύουν και διέπουν τα συστήματα επιλεκτικής διανομής, επομένως και «μονομερή», ή αν, αντιθέτως, καλύπτονταν από τις συμφωνίες αυτές των οποίων αποτελούσαν κατά κάποιο τρόπο αναπόσπαστο μέρος. Με άλλα λόγια, η ανάλυση του Δικαστηρίου δεν είχε ως σκοπό να εξακριβωθεί αν η υιοθέτηση των εν λόγω μέτρων ισοδυναμούσε με τη σύναψη συμφωνιών κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, αλλά -απλούστατα- να εξετασθεί αν έπρεπε να ληφθούν υπόψη αυτά τα μέτρα προκειμένου να εκτιμηθεί αν συμβιβάζονταν με τους κανόνες ανταγωνισμού οι συμβάσεις επιλεκτικής διανομής, όπως εφαρμόζονταν συγκεκριμένα από τα μέρη. Δεδομένου, πράγματι, ότι, κατά την κοινοτική νομολογία, οι περιορισμοί του ανταγωνισμού που είναι εγγενείς στα συστήματα επιλεκτικής διανομής μορούν να δικαιολογούνται υπό ορισμένες προϋποθέσεις, στις περιπτώσεις αυτές έπρεπε να ελεγχθεί αν οι συμφωνίες που αφορούσαν αυτά τα συστήματα, όπως εφαρμόζονταν από τα μέρη, τηρούσαν τις προϋποθέσεις που εκτίθενται στη νομολογία (60).

69.      Αυτό προκύπτει με ιδιαίτερα εμφανή τρόπο στις περιπτώσεις AEG και Ford, όπου έπρεπε ακριβώς να εξακριβωθεί αν η Επιτροπή μπορούσε να στηριχθεί στη συμπεριφορά που υιοθέτησε ο κατασκευαστής κατά την εφαρμογή μιας συμφωνίας επιλεκτικής διανομής για να κρίνει ότι, «εφαρμόζοντας [την] στην πράξη», η εν λόγω συμφωνία ήταν αντίθετη προς το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ (απόφαση AEG) ή ότι, «όπως αυτή εφαρμόστηκε» από τον κατασκευαστή, δεν μπορούσε να τύχει εξαιρέσεως βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης (απόφαση Ford) (61). Το ότι το ζήτημα τέθηκε κατ' αυτόν το τρόπο υπογράμμισε, εξάλλου, ρητώς το Δικαστήριο στην απόφασή του Ford, το οποίο διευκρίνισε ότι «οι προσφεύγουσες και η Επιτροπή συμφωνούν στο ότι το κύριο πρόβλημα που ανακύπτει από την [...] προσφυγή είναι το αν η Επιτροπή μπορούσε να αρνηθεί τη χορήγηση εξαίρεσης, κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, στη σύμβαση γενικού αντιπροσώπου της Ford AG [και επομένως στη σύμβαση επιλεκτικής διανομής], λόγω του ότι η επιχείρηση αυτή είχε παύσει να παραδίδει αυτοκίνητα ΔΔ [δεξιάς διευθύνσεως] στους γερμανούς διανομείς της» (62).

70.      Επομένως, αναφερόμενο ακριβώς σ' αυτό το ζήτημα με τις αποφάσεις του AEG και Ford, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι η συμπεριφορά ή η απόφαση του κατασκευαστή «δεν συνιστά μονομερή συμπεριφορά της επιχείρησης» και επομένως αυτοτελές και ιδιαίτερο μέτρο σε σχέση με τα συστήματα επιλεκτικής διανομής, αλλά αντιθέτως εντάσσεται «στο πλαίσιο των συμβατικών σχέσεων που η επιχείρηση διατηρεί με τους μεταπωλητές της» (63). Προς τον σκοπό αυτόν, υπογράμμισε ιδίως ότι η λήψη των εν λόγω μέτρων προβλεπόταν κατά κάποιο τρόπο από τις συμφωνίες που δημιούργησαν και ρύθμιζαν τα συστήματα επιλεκτικής διανομής, με τη συνέπεια οι μεταπωλητές, προσχωρώντας στις συμφωνίες αυτές, να έχουν κατ' ουσίαν αποδεχθεί να υπάγονται στα μέτρα που έλαβαν οι κατασκευαστές.

71.      Πράγματι, με την απόφαση AEG, το Δικαστήριο υπογράμμισε ότι, «στην περίπτωση της αποδοχής ενός εμπόρου στο σύστημα επιλεκτικής διανομής, η έγκριση βασίζεται στην αποδοχή, ρητή ή σιωπηρή, εκ μέρους των συμβαλλομένων της πολιτικής που ακολουθεί η AEG, σύμφωνα με την οποία, μεταξύ άλλων, αποκλείονται από το δίκτυο διανομής οι έμποροι που συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις αποδοχής στο σύστημα, αλλά δεν είναι διατεθειμένοι να συμφωνήσουν με την πολιτική αυτή». Κατά το Δικαστήριο, έπρεπε επομένως «να γίνει δεκτό ότι ακόμη και οι αποφάσεις με τις οποίες δεν γίνεται δεκτός στο σύστημα ένας έμπορος είναι ενέργειες που εντάσσονται στις συμβατικές σχέσεις με τους συμβεβλημένους εμπόρους, επειδή αποσκοπούν στην τήρηση των συμφωνιών σχετικά με τον περιορισμό του ανταγωνισμού, στις οποίες βασίζονται οι συμβάσεις μεταξύ παραγωγών και συμβεβλημένων πωλητών» (64).

72.      Υπό το ίδιο πρίσμα, το Δικαστήριο, στην απόφασή του Ford, παρατήρησε ότι «οι συμφωνίες που αποτελούν σύστημα επιλεκτικής διανομής και αποβλέπουν, όπως συμβαίνει στην προκείμενη περίπτωση, στη διατήρηση ενός ειδικευμένου εμπορίου ικανού να προσφέρει ειδικές παροχές για προϊόντα υψηλής τεχνολογίας, συνάπτονται συνήθως για να ρυθμιστεί η διανομή των εν λόγω προϊόντων για ορισμένα χρόνια. Επομένως, δεδομένου ότι η τεχνική εξέλιξη δεν είναι πάντοτε δυνατό να προβλεφθεί για ένα τέτοιο χρονικό διάστημα, οι συμφωνίες αυτές πρέπει, κατ' ανάγκη, να αφήνουν τη ρύθμιση ορισμένων θεμάτων σε μεταγενέστερες αποφάσεις του κατασκευαστή. Τέτοιες ακριβώς μεταγενέστερες αποφάσεις προβλέπονται [...] στο παράρτημα 1 της σύμβασης γενικού αντιπροσώπου της Ford AG όσον αφορά τους τύπους των αυτοκινήτων που πρόκειται να παραδίδονται στο πλαίσιο της σύμβασης αυτής». Κατά συνέπεια, όπως στην περίπτωση AEG, το Δικαστήριο υπογράμμισε ότι «η συμμετοχή στο δίκτυο διανομέων της Ford AG συνεπάγεται την αποδοχή, εκ μέρους των συμβαλλομένων, της πολιτικής της Ford όσον αφορά τους τύπους που πρόκειται να παραδίδονται στη γερμανική αγορά» (65). Βάσει αυτών των σκέψεων, επομένως, κατέληξε ότι «η Επιτροπή είχε δικαίωμα, κατά την εξέταση της σύμβασης γενικού αντιπροσώπου στην οποία προέβη για ενδεχόμενη χορήγηση εξαιρέσεως βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, να λάβει υπόψη της την εκ μέρους της Ford AG διακοπή παραδόσεως αυτοκινήτων ΔΔ στους γερμανούς διανομείς της» (66).

73.      Μολονότι η εκ μέρους του Δικαστηρίου τεκμηρίωση δεν αφήνει να διαφανούν με τόση σαφήνεια τα δεδομένα του προβλήματος και η ακολουθηθείσα συλλογιστική, η ίδια, επίσης, λογική νομίζω ότι αποτελεί τη βάση της αποφάσεως Bayerische Motorenwerke, στην οποία έπρεπε (μέσω της προδικαστικής παραπομπής) να κριθεί το ζήτημα «αν το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι εμποδίζει μια αυτοκινητοβιομηχανία, που πωλεί τα υπ' αυτής κατασκευαζόμενα οχήματα μέσω συστήματος επιλεκτικής διανομής, να συνομολογεί με τους συμβεβλημένους διανομείς της ότι δεν θα παραδίδουν οχήματα σε ανεξάρτητες εταιρίες leasing, όταν αυτές, χωρίς να παρέχουν δικαίωμα επιλογής αγοράς, παραχωρούν τη χρήση τους σε μισθωτές leasing, που έχουν την κατοικία ή έδρα τους εκτός της συμβατικώς ορισθείσας περιοχής του οικείου διανομέα, ή να προτρέπει τους εν λόγω διανομείς να υιοθετήσουν μια τέτοια συμπεριφορά» (67).

74.      Για να λύσει αυτό το ζήτημα, το Δικαστήριο αναφέρθηκε πράγματι στην απόφαση Ford και υπογράμμισε ότι «η περιεχόμενη στην εγκύκλιο της 12ης Φεβρουαρίου 1988 προτροπή περί μη παραδόσεως σε ανεξάρτητες εταιρίες leasing εντάσσεται στο πλαίσιο των συμβατικών σχέσεων μεταξύ της BMW και των διανομέων της» και ότι αυτή «η εγκύκλιος παραπέμπει (.) ρητά και επανειλημμένα στη σύμβαση αποκλειστικής αντιπροσωπείας» (68). Μπορεί, επομένως, να θεωρηθεί ότι στην περίπτωση Bayerische Motorenwerke το Δικαστήριο, κι' εδώ επίσης, έκρινε ότι η λήψη του οικείου μέτρου είχε προβλεφθεί από τη συμφωνία επιλεκτικής διανομής και ότι, κατά συνέπεια, όπως στις περιπτώσεις AEG και Ford, το μέτρο που έλαβε ο κατασκευαστής αυτοκινήτων έπρεπε να ληφθεί υπόψη για την εκτίμηση του συμβατού αυτής της συμφωνίας, όπως εφαρμοζόταν συγκεκριμένα, προς τους κανόνες του ανταγωνισμού. Με αυτό το πνεύμα πρέπει επομένως, κατά τη γνώμη μου, να νοηθεί η κρίση που εξέφερε το Δικαστήριο ότι η εκ μέρους του κατασκευαστή αυτοκινήτων προτροπή πρέπει «να θεωρηθεί ως συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης» (69).

75.      Επομένως, σε αντίθεση προς του ισχυρισμούς των αναιρεσειουσών, από την εξέταση αυτών των αποφάσεων δεν προκύπτει ότι μια συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, πρέπει να εκλαμβάνεται ως συναφθείσα συνεπεία του γεγονότος και μόνον ότι ένας παραγωγός έχει λάβει ιδιαίτερα μέτρα ποσοστώσεως των πωλήσεων στο πλαίσιο αδιάλειπτων εμπορικών σχέσεων που διατηρεί με τους διανομείς του. Πράγματι, όπως είδαμε, το πρόβλημα της αποδείξεως της συνάψεως συμφωνιών κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, δεν τέθηκε στις περιπτώσεις αυτές (δεδομένου ότι δεν αμφισβητήθηκε ότι οι συμβάσεις που αφορούσαν τα συστήματα επιλεκτικής διανομής συνιστούσαν συμφωνίες κατά την έννοια αυτής της διατάξεως), αλλά έπρεπε μόνο να εξακριβωθεί αν τα μέτρα που έλαβαν οι παραγωγοί καλύπτονταν κατά κάποιο τρόπο από τις συμφωνίες επιλεκτικής διανομής και, επομένως, έπρεπε να ληφθούν υπόψη για να εκτιμηθεί αν συμβιβάζονταν με τους κανόνες του ανταγωνισμού.

76.      Επομένως, οι αποφάσεις που υπενθυμίζουν οι αναιρεσείουσες δεν μπορούν να τύχουν επικλήσεως σε περίπτωση όπως η υπό κρίση (στην οποία παραγωγός και χονδρέμποροι δεν έχουν συνάψει καμία σύμβαση διανομής) για να υποστηριχθεί ότι μια συμφωνία κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, μπορεί να αποδειχθεί μέσω της διαπιστώσεως απλώς ότι τα μέτρα που έλαβε ο παραγωγός για να εμποδίσει ή να περιορίσει τις παράλληλες εισαγωγές εντάσσονται στο πλαίσιο των αδιάλειπτων εμπορικών σχέσεων που διατηρούνται με τους χονδρεμπόρους. Επομένως, ελλείψει συμβάσεως διανομής, στην οποία μπορούν να αναχθούν τα ληφθέντα από τον παραγωγό μέτρα, συμφωνία αφορώσα αυτά τα μέτρα δεν μπορεί να θεωρηθεί ως συναφθείσα παρά μόνον αν αποδειχθεί κοινή βούληση των μερών (όπως κι' αν αυτή έχει εξωτερικευθεί).

77.      Εξάλλου, δεν πιστεύω ότι είναι δυνατό να συναχθεί διαφορετικό συμπέρασμα, αν ληφθούν υπόψη οι υποχρεώσεις που επιβάλλονται στους χονδρεμπόρους από τις εθνικές διατάξεις που έχουν σχέση με τη διανομή φαρμάκων, οι οποίες επιτρέπουν ουσιαστικά -κατά τη ΒΑΙ και την Επιτροπή- να εξομοιωθούν οι σχέσεις που συνδέουν την Bayer με τους χονδρεμπόρους της προς αυτές ενός συστήματος επιλεκτικής διανομής. Πράγματι, νομίζω ότι είναι πρόδηλον ότι, προκειμένου να εξατομικευθεί μια συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, οι επιβαλλόμενες στους χονδρεμπόρους από τον νόμο υποχρεώσεις δεν μπορούν βεβαίως να αναπληρώσουν την έλλλειψη συμφωνίας διανομής στην οποία να μπορούν να αναχθούν τα μέτρα που έλαβε ο παραγωγός.

78.      Επομένως, υπό το φως των ανωτέρω σκέψεων, θεωρώ ότι η εκ μέρους του Πρωτοδικείου ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 1, δεν είναι αντίθετη ούτε προς αυτή που έγινε δεκτή από το Δικαστήριο στις αποφάσεις που μνημονεύουν οι αναιρεσείουσες.

 Ειδική εξέταση των διαφόρων λόγων που αφορούν νομικά ζητήματα

79.      Μετά από αυτή τη γενική εξέταση της νομολογίας του Δικαστηρίου που επικαλούνται οι αναιρεσείουσες, μπορώ τώρα να περάσω στην ταχεία εξέταση των διαφόρων λόγων αναιρέσεως, επανερχόμενος, κατά το δυνατόν, στις σκέψεις που ανέπτυξα ανωτέρω.

i)      Επί της αναγκαιότητας ενός συστήματος ελέγχων και κυρώσεων ως προϋποθέσεως για τη διαπίστωση ότι έχει συναφθεί συμφωνία που αφορά απαγόρευση εξαγωγών

80.      Η Επιτροπή (με τον πρώτο της λόγο) και η ΒΑΙ (με το πρώτο σκέλος, στοιχείο i, του τρίτου της λόγου), υποστηριζόμενες προς τούτο από το Βασίλειο της Σουηδίας, προσάπτουν στο Πρωτοδικείο ότι ερμήνευσε υπερβολικά συσταλτικώς το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, καθόσον πεπλανημένως θεώρησε ότι η ύπαρξη ενός συστήματος ελέγχων και κυρώσεων αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για να θεωρηθεί ότι έχει συναφθεί συμφωνία αφορώσα απαγόρευση εξαγωγών.

81.      Ειδικότερα, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι θεώρησε ότι μια συμφωνία που αφορά απαγόρευση εξαγωγών υφίσταται μόνον όταν έχει δημιουργηθεί ένα σύστημα εκ των προτέρων ελέγχων του τελικού πραγματικού προορισμού των παραγγελλομένων προϊόντων και επιβάλλονται κατασταλτικές κυρώσεις για να εξασφαλισθεί η μη εξαγωγή των προϊόντων. Κατ' αυτήν, αντιθέτως, μια τέτοια συμφωνία υφίσταται επίσης οσάκις ο παραγωγός περιορίζει προληπτικώς τις παραγγελίες, όταν υφίστανται ενδείξεις βάσει των οποίων μπορούν να πιθανολογούνται εξαγωγές, επιβάλλοντας έτσι από πριν κυρώσεις για τις ενδεχόμενες εξαγωγές. Με το σύστημα αυτό, πράγματι, δεν είναι αναγκαίο να απαγορεύονται ευθέως οι εξαγωγές, δεδομένου ότι η απαγόρευση εξαγωγών επιβάλλεται εμμέσως κατά το χρονικό σημείο της παραγγελίας. Η Επιτροπή υπογραμμίζει, εξάλλου, ότι το Πρωτοδικείο, υιοθετώντας μια υπερβολικά συσταλτική ερμηνεία του άρθρου 85, παράγραφος 1, απομακρύνθηκε από την απόφαση Sandoz, με την οποία το Δικαστήριο αναγνώρισε ότι, και ελλείψει ελέγχων και κυρώσεων εκ μέρους του κατασκευαστή, υφίστατο συμφωνία που αφορούσε απαγόρευση εξαγωγών.

82.      Ανάλογη συλλογιστική ανέπτυξε η ΒΑΙ, η οποία υπογραμμίζει ότι, μολονότι αληθεύει ότι ένα σύστημα ελέγχων και κυρώσεων μπορεί να αποτελεί ένδειξη συμφωνίας αφορώσας απαγόρευση εξαγωγών, αυτό δεν σημαίνει ωστόσο ότι η ανυπαρξία ενός τέτοιου συστήματος ισοδυναμεί αφεαυτής με αποκλεισμό της συνάψεως συμφωνίας. Προς στήριξη του ισχυρισμού αυτού, η ΒΑΙ αναφέρεται ιδίως στις αποφάσεις Sandoz και Ford που θεωρεί ότι απέδειξαν ακριβώς ότι ένα σύστημα ελέγχων και κυρώσεων δεν είναι αναγκαίο για να εξατομικευθεί μια συμφωνία που αφορά απαγόρευση εξαγωγών.

83.      Η Bayer και η EFPIA, εξετέρου, αντιτείνουν κατ' αρχάς ότι μέσω αυτού του λόγου οι αναιρεσείουσες επιδιώκουν ουσιαστικώς να αμφισβητήσουν τις εκ μέρους του Πρωτοδικείου διαπιστώσεις των πραγματικών περιστατικών. Ειδικότερα, όμως, αντιτείνουν ότι η αιτίαση αυτή στηρίζεται σε εσφαλμένη αντίληψη της αποφάσεως, δεδομένου ότι το Πρωτοδικείο ουδέποτε εξέθεσε ότι ένα σύστημα ελέγχων και κυρώσεων συνιστά απαραίτητο στοχείο για να θεωρηθεί ότι έχει συναφθεί συμφωνία που αφορά απαγόρευση εξαγωγών.

84.      Καθόσον με αφορά, παρατηρώ αμέσως ότι η υπό εξέταση αιτίαση δεν μπορεί, επί ποινή απαραδέκτου, να θέσει εν αμφιβόλω την εκ μέρους του Πρωτοδικείου διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών, κατά την οποία η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμο [...] ότι η Bayer έθεσε σε εφαρμογή ένα συστηματικό έλεγχο του πραγματικού τελικού προορισμού των κουτιών Adalat που παραδόθηκαν μετά την υιοθέτηση της νέας πολιτικής παραδόσεων, ούτε ότι η προσφεύγουσα εφάρμοσε μια πολιτική που συνίστατο σε απειλές και κυρώσεις έναντι των χονδρεμπόρων εξαγωγέων, ούτε ότι εξάρτησε τις παραδόσεις του προϊόντος αυτού από την τήρηση της εν λόγω φερομένης απαγορεύσεως των εξαγωγών(70).

85.      Κατόπιν αυτής της διευκρινίσεως, οφείλω να συμφωνήσω με τη Bayer και την EFPIA ότι το Πρωτοδικείο δεν εξέθεσε πράγματι ότι μια συμφωνία αφορώσα απαγόρευση εξαγωγών μπορεί να υφίσταται μόνον όταν υπάρχει ένα σύστημα ελέγχων και κυρώσεων που εφαρμόζει ο παραγωγός. Πράγματι, η Επιτοπή είναι αυτή που υποστηρίζει ότι εν προκειμένω η απαγόρευση εξαγωγών «συνάγεται από τον συνδυασμό των ακόλουθων στοιχείων: (α) σύστημα εντοπισμού των επιχειρήσεων χονδρικής πώλησης που πραγματοποιούν εξαγωγές και (β) σταδιακή μείωση του όγκου των εμπορευμάτων που παρέδιδαν η Bayer Ισπανίας και η Bayer Γαλλίας, σε περίπτωση που οι επιχειρήσεις χονδρικής πώλησης εξήγαγαν το σύνολο ή ένα μέρος των προϊόντων αυτών» (71). Επομένως, σε σχέση με αυτή την πτυχή, το Πρωτοδικείο περιορίστηκε να εκτιμήσει την ακρίβεια των ισχυρισμών της Επιτροπής, επαληθεύοντας ιδίως αν, όπως εκτίθεται στην επίδικη απόφαση, «τα στοιχεία που έχει στη διάθεσή της η Επιτροπή δείχνουν ότι η Bayer Γαλλίας και η Bayer Ισπανίας εκτελούν τις συμφωνηθείσες παραδόσεις υπό τον όρο ότι τηρείται η απαγόρευση των εξαγωγών» (72) και αν τα «δείγματα της συμπεριφοράς της Bayer Γαλλίας και της Bayer Ισπανίας οδηγούν στο συμπέρασμα ότι οι εν λόγω εταιρείες επέσειαν μόνιμα στις εταιρείες χονδρικού εμπορίου την απειλή ότι θα μειώσουν τις ποσότητες των παραδόσεών τους. Η απειλή αυτή πραγματοποιήθηκε επανειλημμένα σε περιπτώσεις μη συμμόρφωσης με την απαγόρευση των εξαγωγών» (73). Επομένως, σε αντίθεση προς τα υποστηριζόμενα από τις αναιρεσείουσες, το Πρωτοδικείο, προβαίνοντας στις ειδικές αυτές εκτιμήσεις, ουδόλως εξέθεσε ότι η υιοθέτηση ενός συστήματος ελέγχων και κυρώσεων αποτελεί γενικώς αναγκαία προϋπόθεση για να μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει συναφθεί συμφωνία αφορώσα απαγόρευση εξαγωγών.

86.      Κατά συνέπεια, η εξετασθείσα αιτίαση στηρίζεται σε εσφαλμένη αντίληψη της αναιρεσιβαλλόμενη αποφάσεως και, για τον λόγο αυτόν, πρεπει να αποριφθεί ως αβάσιμη.

ii)    Επί της αναγκαιότητας ότι ο παραγωγός απαιτεί συγκεκριμένη συμπεριφορά από τους διανομείς ή προσπαθεί να επιτύχει την προσχώρησή τους στην πολιτική του που σκοπεί να εμποδίσει τις παράλληλες εισαγωγές, προκειμένου να μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει συναφθεί συμφωνία αφορώσα απαγόρευση εξαγωγών

87.      Η Επιτροπή (με τον δεύτερο λόγο ) και η ΒΑΙ (με το δεύτερο σκέλος, στοιχείο ii, του τρίτου της λόγου) προσάπτουν στο Πρωτοδικείο ότι ερμήνευσε υπερβολικά συσταλτικώς το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, καθόσον πεπλανημένως θεώρησε ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει συναφθεί συμφωνία αφορώσα απαγόρευση εξαγωγών παρά μόνον αν ο παραγωγός απαιτεί από τους χονδρεμπόρους συγκεκριμένη συμπεριφορά ή προσπαθεί να επιτύχει την προσχώρησή τους στην πολιτική του που σκοπεί να εμποδίσει τις παράλληλες εισαγωγές.

88.      Ειδικότερα, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο, υιοθετώντας αυτή την ερμηνεία, απομακρύνθηκε από τις αποφάσεις AEG και Ford, με τις οποίες το Δικαστήριο δεν έκρινε το ζήτημα αν οι κατασκευαστές είχαν απαιτήσει απο τους μεταπωλητές συγκεκριμένη συμπεριφορά ή είχαν προσπαθήσει να επιτύχουν τη συναίνεσή τους για τα ληφθέντα μέτρα. Η Επιτροπή προσάπτει επί πλέον στο Πρωτοδικείο ότι δεν έλαβε υπόψη το γεγονός ότι εν προκειμένω οι χονδρέμποροι είχαν σαφώς καταλάβει ότι μέσω της πολιτικής της η Bayer τους υποχρέωνε να περιορισθούν στις παραγγελίες κουτιών Adalat μόνο για τις ανάγκες της εθνικής αγοράς.

89.      Με το ίδιο σκεπτικό, η ΒΑΙ, αναφερόμενη ιδίως στις αποφάσεις Sandoz και Ford, υποστηρίζει ότι μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει συναφθεί συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, από το γεγονός και μόνον ότι οι χονδρέμποροι εξακολουθούν να προμηθεύονται από παραγωγό που έχει εκδηλώσει τη βούλησή του να εμποδίσει τις εξαγωγές, διότι, κατ' αυτόν τον τρόπο, αποδέχονται, εν τοις πράγμασι, την πολιτική του παραγωγού.

90.      Η Bayer και η EFPIA, εξετέρου, αμφισβητούν εξ αρχής το παραδεκτό αυτού του λόγου, διότι, κατά τη γνώμη τους, μια τέτοια αιτίαση θα έθετε εν αμφιβόλω τις εκ μέρους του Πρωτοδικείου διαπιστώσεις των πραγματικών περιστατικών στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Εν πάση περιπτώσει, θεωρούν ότι αυτός ο λόγος πρέπει να απορριφθεί, διότι το Πρωτοδικείο δεν εξέθεσε γενικώς ότι μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει συναφθεί συμφωνία αφορώσα απαγόρευση εξαγωγών μόνον όταν ο παραγωγός απαιτεί από τους χονδρεμπόρους συγκεκριμένη συμπεριφορά ή προσπαθεί να επιτύχει την προσχώρησή τους στην πολιτική του που σκοπεί να εμποδίσει τις παράλληλες εισαγωγές. Οι εν λόγω διάδικοι παρατηρούν επί πλέον ότι η υπό κρίση περίπτωση διαφέρει από τις περιπτώσεις AEG και Ford και, κατά συνέπεια, αρνούνται ότι το Πρωτοδικείο απομακρύνθηκε από αυτή τη νομολογία του Δικαστηρίου.

91.      Καθόσον με αφορά, αρχίζω με την παρατήρηση ότι η αιτίαση αυτή δεν μπορεί, επί ποινή απαραδέκτου, να θέσει εν αμφιβόλω την εκ μέρους του Πρωτοδικείου διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών, κατά την οποία «από κανένα στοιχείο της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι η Bayer Γαλλίας ή η Bayer Ισπανίας απαίτησαν [...] εκ μέρους των χονδρεμπόρων [...] την τήρηση κάποιου συγκεκριμένου τρόπου υποβολής των παραγγελιών» (74). Επομένως,η Επιτροπή δεν μπορεί να προβάλλει ότι η Bayer, μέσω της πολιτικής της, απαιτούσε κατ' ουσίαν αλλαγή της μεθόδου υποβολής των παραγγελιών εκ μέρους των χονδρεμπόρων, αφήνοντας τους να εννοήσουν ότι όφειλαν να περιορισθούν στις παραγγελίες για την εθνική μόνον αγορά.

92.      Κατόπιν αυτής της διευκρινίσεως, και ερχόμενος στην ουσία της αιτιάσεως, οφείλω να συμφωνήσω με την Bayer κα την EFPIA ότι το Πρωτοδικείο, πράγματι, δεν εξέθεσε ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει συναφθεί συμφωνία αφορώσα απαγόρευση εξαγωγών παρά μόνον αν ο παραγωγός απαιτεί από τους χονδρεμπόρους συγκεκριμένη συμπεριφορά ή προσπαθεί να επιτύχει την προσχώρησή τους στην πολιτική του που σκοπεί να εμποδίσει τις παράλληλες εισαγωγές. Στην πραγματικότητα, η Επιτροπή είναι αυτή που υποστήριξε, στην επίδικη απόφαση, ότι η Bayer Γαλλίας και η Bayer Ισπανίας επέβαλαν στους χονδρεμπόρους «απαγόρευση εξαγωγών» και επομένως απαίτησαν από αυτούς να μην εξάγουν τα παραγγελλόμενα κουτιά Adalat. Επομένως, το Πρωτοδικείο δεν έκανε τίποτε άλλο από το να επαληθεύσει την ακρίβεια των ισχυρισμών της Επιτροπής.

93.      Εξάλλου, και σε αντίθεση προς τους ισχυρισμούς των αναιρεσειουσών, το Πρωτοδικείο, αποφαινόμενο για το ζήτημα αν η Bayer είχε απαιτήσει οτιδήποτε από τους χονδρεμπόρους της, απομακρύνθηκε από την προηγούμενη νομολογία του Δικαστηρίου.

94.      Οπως διευκρίνισα ανωτέρω, αναφερόμενος στην απόφαση Sandoz (σημεία 55 έως 62), πιστεύω πράγματι ότι είναι αναγκαία μια πρόταση ή μια αξίωση -εκδηλούμενη κατά τον ένα ή τον άλλο τρόπο, έστω και εμμέσως- προκειμένου να μπορεί να θεωρηθεί ότι μια συμφωνία έχει συναφθεί με σιωπηρή αποδοχή των χονδρεμπόρων. Κατά συνέπεια, δεδομένου ότι η Επιτροπή επιδίωξε να αποδείξει την ύπαρξη της επικρινόμενης συμφωνίας στηριζόμενη στο γεγονός ότι «η στάση που υιοθέτησαν οι επιχειρήσεις χονδρικής πώλησης [...] καταδεικνύει την σιωπηρή αποδοχή της απαγόρευσης των εξαγωγών» που επιβλήθηκε από την Bayer (75), θεωρώ ότι ορθώς το Πρωτοδικείο σταμάτησε για να εξετάσει το ζήτημα αν η εταιρία αυτή απαίτησε οτιδήποτε από τους χονδρεμπόρους της.

95.      .σον αφορά, εξάλλου, τις αποφάσεις AEG και Ford, πιστεύω ότι κατέδειξα πλήρως ότι οι αποφάσεις αυτές δεν μπορούν να τύχουν επικλήσεως στην υπό κρίση περίπτωση, καθόσον τα μέτρα ποσοστώσεως των πωλήσεων που έλαβε η Bayer δεν μπορούν να αναχθούν σε οποιαδήποτε σύμβαση διανομής συναφθείσα με τους χονδρεμπόρους (βλ. τα σημεία 67 έως 78).

96.      Επομένως, υπό το φως αυτών των σκέψεων, θεωρώ ότι η αιτίαση αυτή πρέπει να απορριφθεί.

iii) σον αφορά το βάρος αποδείξεως

97.      Με τον δεύτερο λόγο της, η ΒΑΙ προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, βαρύνοντας αποκλειστικά την Επιτροπή να προσκομίσει την απόδειξη της συνάψεως συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Κατ' αυτόν τον τρόπο, το Πρωτοδικείο αγνόησε επίσης την αρχή που διατύπωσε το Δικαστήριο στην απόφαση Anic (76), από την οποία συνάγεται ότι, όταν τα στοιχεία που συνέλεξε η Επιτροπή αρκούν για να αποδειχθεί εκ πρώτης όψεως η σύναψη συμφωνίας, η ενδιαφερόμενη επιχείρηση φέρει το βάρος να αποδείξει την έλλειψη κοινής βουλήσεως.

98.      Στην υπό κρίση περίπτωση, κατά τη ΒΑΙ, η ύπαρξη συμφωνίας μεταξύ της Bayer και των χονδρεμπόρων συνάγεται εκ πρώτης όψεως, αφενός, από το γεγονός ότι κατά το στάδιο των διαφόρων συναντήσεων με τους χονδρεμπόρους η Bayer εκδήλωσε τη βούλησή της να εμποδίσει τις παράλληλες ειασγωγές μέσω ποσοστώσεως των πωλήσεων και, αφετέρου, από το γεγονός ότι, κατόπιν των αρχικών αντιθέσεων και διαπραγματεύσεων, οι χονδρέμποροι δέχτηκαν ουσιαστικά αυτή τη ποσόστωση, περιοριζόμενοι να αποκτήσουν μειωμένες ποσότητες Adalat. Επομένως, προ αυτών των περιστατικών, που αποδείχτηκαν από την Επιτροπή και δεν αμφισβητήθηκαν από τη Bayer, το Πρωτοδικείο θα έπρεπε να βαρύνει την Bayer με το βάρος αποδείξεως της ελλείψεως συμπτώσεως βουλήσεων.

99.      Κατά της αιτιάσεως αυτής, επίσης, η Bayer και η EFPIA προτείνουν ένσταση απαραδέκτου, υποστηρίζοντας ότι η ΒΑΙ θέτει ουσιαστικά εν αμφιβόλω ορισμένες διαπιστώσεις των πραγματικών περιστατικών στις οποίες προέβη το Πρωτοδικείο, προκειμένου να εξακριβωθεί αν προσκομίστηκε ή όχι η απόδειξη της συνάψεως συμφωνίας. Ως προς την ουσία, θεωρούν ότι η απόφαση Anic δεν μπορεί να τύχει επικλήσεως υπέρ της απόψεως της αναιρεσείουσας, καθόσον αφορά μια περίπτωση στην οποία -σε αντίθεση προς την παρούσα περίπτωση- αποδείχτηκε ότι είχε συνφθεί συμφωνία. Πράγματι, στην απόφαση αυτή, το Δικαστήριο περιορίστηκε να διευκρινίσει ότι, εφόσον αποδείχτηκε ότι είχε συναφθεί «συμφωνία» κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, κατά τη διάρκεια μιας συναντήσεως μεταξύ τριών ανταγωνιστριών επιχειρήσεων, μια επιχείρηση παρούσα σ' αυτήν τη συνάντηση μπορεί να προβάλει ότι δεν σκόπευε στην πραγματικότητα να μμετάσχει στην εφαρμογή της συμφωνίας μόνον αν κατορθώσει να το αποδείξει.

100. Κατ' εμέ, ο λόγος αυτός είναι παραδεκτός, αλλά αβάσιμος.

101. Ως προς το παραδεκτό, παρατηρώ ειδικότερα ότι η ΒΑΙ αμφσβήτησε ως νομικό ζήτημα την κατανομή του βάρους αποδείξεως στην οποία στηρίχθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Σε αντίθεση προς τους ισχυρισμούς της Bayer και της EFPIA, η ΒΑΙ δεν έθεσε εν αμφιβόλω τα διαπιστωθέντα απο το Πρωτοδικείο πραγματικά περιστατικά, αλλά προέβαλε απλώς ότι, βάσει αναλύσεως των πραγματικών περιστατικών υπό το φως διαφορετικού κριτηρίου για την κατανομή του βάρους αποδείξεως, το νομικό συμπέρασμα που θα συνήγετο ως προς την ύπαρξη συμφωνίας κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, θα ήταν το αντίθετο προς αυτό στο οποίο κατέληξε το Πρωτοδικείο.

102. Αντιθέτως, ο παρών λόγος μου φαίνεται αβάσιμος κατ' ουσίαν, καθόσον το Πρωτοδικείο τήρησε πλήρως την αρχή κατά την οποία, «σε περίπτωση που ερίζεται η ύπαρξη παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού, στην Επιτροπή εναπόκειται ν' αποδεικνύει τις παραβάσεις τις οποίες διαπιστώνει και να προσκομίζει αποδεικτικά στοιχεία που να θεμελιώνουν, επαρκώς κατά νόμον, τη συνδρομή πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθετούν παράβαση» (77). Πράγματι, δεν πιστεύω ότι η θεμελιώδης αυτή αρχή διαταράχτηκε από το Δικαστήριο με την απόφασή του Anic, διότι η Επιτροπή βαρύνεται να αποδείξει μόνον την εκ πρώτης όψεως σύναψη συμφωνίας.

103. .πως ορθώς υπογράμμισαν η Bayer και η EFPIA, στην υπόθεση εκείνη η Επιτροπή είχε πράγματι αποδείξει πλήρως ότι κατά τη διάρκεια ορισμένων συναντήσεων μεταξύ ανταγωνιστριών επιχειρήσεων «αποφασίζονταν, οργανώνονταν και ελέγχονταν πρωτοβουλίες καθορισμού τιμών» (78) και, επομένως, συμφωνήθηκαν συμπράξεις περιοριστικές του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Επομένως, μόνον υφισταμένης μιας τέτοιας αποδείξεως το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι, όταν μία από τις επιχειρήσεις που συμμετετείχαν στις συναντήσεις αυτές θέλει να προβάλει ότι δεν προσυπέγραψε στις πρωτοβουλίες στο θέμα των τιμών κατά τις συναντήσεις αυτές, πρέπει να αποδείξει τον ισχυρισμό της.

104. Επομένως, υπό το φως των προηγουμένων σκέψεων, θεωρώ ότι ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

iv)    Ως προς την έλλειψη συμφωνίας μεταξύ της δηλωθείσας βουλήσεως και της πραγματικής βουλήσεως των χονδρεμπόρων

105. Με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως, η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από την ΕΑΕΡC, προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, αναφερόμενο στην πραγματική βούληση των χονδρεμπόρων (να δίνουν παραγγελίες για εξαγωγές επίσης), και όχι στη δηλωθείσα βούλησή τους (να δίνουν παραγγελίες μόνο για τις ανάγκες της εθνικής αγοράς). Συναφώς, η Επιτροπή προβάλλει ιδίως ότι με τις αποφάσεις Sandoz και Altochem (79) οι κοινοτικοί δικαστές δεν προσέδωσαν καμία σημασία στην πραγματική βούληση των επιχειρήσεων ή σε ενδεχόμενες «ενδιάθετες επιφυλάξεις» τους, καθόσον για τους σκοπούς της συνάψεως συμφωνίας κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, καθοριστική ήταν μόνον η δηλωθείσα βούληση των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων. Προς στήριξη αυτής της απόψεως, η ΕΑΕΡC αναφέρει επί πλέον την απόφαση Courage (80), από την οποία προκύπτει ότι υπάρχει συμφωνία κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1, ακόμη και όταν ένα μέρος αναγκάζεται να τη συνάψει παρά τη θέλησή του.

106. Κατά την Bayer και την EFPIA, και αυτός ο λόγος είναι απαράδεκτος, καθόσον θέτει κατ' ουσίαν εν αμφιβόλω τη διαπίστωση του Πρωτοδικείου ότι οι διανομείς, με τη συμπεριφορά τους ως προς τις παραγγελίες και τις απόπειρές τους να επιτύχουν μεγαλύτερες ποσότητες του προϊόντος, δεν συναίνεσαν, ούτε ρητώς ούτε εμμέσως, σε απαγόρευση εξαγωγών (81)(81). Επί της ουσίας, η Bayer προσθέτει ακόμη ότι, μόνον όταν υπάρχει «ρητή δήλωση βουλήσεως», η «δηλωθείσα βούληση» είναι καθοριστική και δεν πρέπει να λαμβάνεται υπόψη μια ενδεχόμενη «ενδιάθετη επιφύλαξη». .ταν αντιθέτως, όπως εν προκειμένω, υπάρχουν «έμμεσες δηλώσεις βουλήσεως», μόνον η «πραγματική βούληση» του ενδιαφερομένου μέρους που προκύπτει από τη συμπεριφορά του θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη. Η EFPIA, αντιθέτως, περιορίζεται να εκθέσει ότι οι αποφάσεις Sandoz και Altochem είναι άσχετες εν προκειμένω, επειδή αναφέρονται σε καταστάσεις διαφορετικές από αυτήν της υπό κρίση περιπτώσεως.

107. Παρατηρώ εκ προοιμίου ότι ο λόγος αυτός δεν μου φαίνεται απαράδεκτος, καθόσον τείνει όχι στην αμφισβήτηση της εκ μέρους του Πρωτοδικείου διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών, αλλά της νομικής αξίας που αυτό προσέδωσε στην πραγματική βούληση των χονδρεμπόρων, ενώ υφίσταται βούληση δηλωθείσα με αντίθετη ένδειξη.

108. Πάντως, ο λόγο αυτός δεν μου φαίνεται βάσιμος, καθόσον απορρέει από την ανακριβή προκείμενη πρόταση [συλλογισμού] ότι εν προκειμένω υφίσταται «δηλωθείσα βούληση» των χονδρεμπόρων να συνάψουν την επικρινόμενη συμφωνία (που αφορούσε μια φερόμενη απαγόρευση εξαγωγών επιβληθείσα από την Bayer), στην οποία αντιτάσσεται μια «πραγματική βούληση» ή, κατ' αλλη έκφραση, μια «ενδόμυχη επιφύλαξη». Η προκείμενη αυτή πρόταση μου φαίνεται πράγματι ότι διαψεύδεται από την εκ μέρους του Πρωτοδικείου διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών (που δεν μπορεί κατ' αυτό το στάδιο να τεθεί εν αμφιβόλω) ότι από τα έγγραφα των οποίων γίνεται επίκληση στην επίδικη απόφαση δεν προέκυψε ότι οι χονδρέμποροι εκδήλωσαν στην Bayer τη βούλησή τους να περιορισθούν μελλοντικώς μόνο στις παραγγελίες ποσοτήτων Adalat που είναι αυστηρώς αναγκαίες για την κάλυψη των εγχωρίων αναγκών τους, δεσμευόμενοι έτσι να τηρούν μια απαγόρευση που τεκμαίρεται ότι επιβλήθηκε από αυτήν την εταιρία.

109. Με άλλα λόγια, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι δεν αποδείχτηκε εν προκειμένω ότι οι χονδρέμποροι είχαν κατά κάποιο τρόπο «δηλώσει» στην Bayer ότι θα έδιναν παραγγελίες μόνο για την εθνική τους αγορά ή ότι δεν θα εξήγαν τα παραγγελλόμενα προϊόντα ούτως ώστε να ευθυγραμμισθεί η μελλοντική τους συμπεριφορά με μια υποτιθέμενη απαγόρευση εξαγωγών επιβληθείσα από αυτήν την εταρία. Επομένως, κατά την ερμηνεία του Πρωτοδικείου, δεν υφίστατο καμία «δηλωθείσα βούληση» των χονδρεμπόρων όσον αφορά τη σύναψη της επικρινόμενης συμφωνίας.

110. Το γεγονός ότι, ενώ δεν «δήλωσαν» στην Bayer ότι θα έδιναν παραγγελίες μόνο για την εθνικη τους αγορά ή ότι δεν θα προέβαιναν σε εξαγωγές, οι χονδρέμποροι εξακολουθούσαν να εφοδιάζονται από την εταιρία αυτή, αποκτώντας ποσότητες Adalat που θεωρούνταν από αυτήν ότι βρίσκονταν σε αντιστοιχία προς τις εγχώριες ανάγκες τους, θα μπορούσε ασφαλώς να ληφθεί υπόψη για να καταδειχθεί, κατά την έννοια της αποφάσως Sandoz, μια «σιωπηρή αποδοχή» της υποτιθέμενης εκ μέρους της Bayer απαγορεύσεως εξαγωγών. .μως, όπως εξέθεσα ανωτέρω (σημεία 55 έως 62), αυτό θα προϋπέθετε ότι πράγματι η Bayer (έστω και εμμέσως) απαίτησε από τους χονδρεμπόρους ή τους επέβαλε να δίνουν παραγγελίες μονο για να καλύπτουν τις εγχώριες ανάγκες τους ή να μην εξάγουν, πράγμα που, σύμφωνα με την εκ μέρους του Πρωτοδικείου διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών, δεν αποδείχτηκε.

111. Επομένως, λαμβάνοντας υποψη ότι, σύμφωνα με τη διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, δεν υφίσταται εν προκειμένω «δηλωθείσα βούληση» εκ μέρους των χονδρεμπόρων ως προς τη σύναψη της επικρινόμενης συμφωνίας, θεωρώ ότι δεν μπορεί να προσαφθεί στο Πρωτοδικείο ότι δεν έλαβε υπόψη αυτή τη βούληση.

v)      σον αφορά τον φαινομενικώς μόνο μονομερή χαρακτήρα των ληφθέντων από την Bayer μέτρων

112. Με το το πρώτο σκέλος, στοιχείο iii, και το δεύτερο σκέλος του τρίτου της λόγου, η ΒΑΙ προσάπτει κατ' ουσίαν στο Πρωτοδικείο ότι παρέλειψε να επαληθεύσει αν τα επίμαχα μέτρα είναι φαινομενικώς μόνο μονομερή, δεδομένου ότι εντάσσονται στο πλαίσιο αδιάλειπτων εμπορικών σχέσεων με τους χονδρεμπόρους. Ειδικότερα, με το σκέλος αυτό προσάπτεται στο Πρωτοδικείο ότι δεν έλαβε υπόψη το γεγονός ότι οι χονδρέμποροι, κατόπιν της νέας πολιτικής της Bayer, εξακολούθησαν να προμηθεύονται από αυτή την εταιρία, αποδεχόμενοι να λαμβάνουν μειωμένες ποσότητες Adalat.

113. Με τον πέμπτο της λόγο, στην ίδια συλλογιστική, η Επιτροπή προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι εφάρμοσε εσφαλμένως το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, απαιτώντας να αποδειχθεί η βούληση των χονδρεμπόρων ως προς τα ληφθέντα από την Bayer μέτρα, ακόμη κι' αν αυτά εντάσσονταν στο πλαίσιο αδιάλειπτων εμπορικών σχέσεων μεταξύ παραγωγού και διανομέων.

114. Δεδομένου ότι μέσω αυτών των αιτιάσεων οι αναιρεσείουσες προσάπτουν κατ' ουσίαν στο Πρωτοδικείο ότι απέστη, πολλαπλώς, από τη νομολογία του Δικαστηρίου στις υποθέσεις Sandoz, AEG, Ford και Bayerische Motorenwerke, πρέπει, κατ' εμέ, να απορριφθούν ως αβάσιμες για τους λόγους που εκτέθηκαν στα σημεία των προτάσεών μου που αφιερώθηκαν στην ανάλυση των εν λόγω δικαστικών αποφάσεων.

 Τελικές σκέψεις

115. Λαμβανομένου υπόψη ότι όλοι ο λόγοι που προέβαλαν η ΒΑΙ και η Επιτροπή πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να απορριφθούν ως απαράδεκτοι ή ως αβάσιμοι, προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει τις αιτήσεις ανειρέσεως στο σύνολό τους.

III – Επι των δικαστικών εξόδων

116. Υπο το φως του άρθρου 69, παράγραφοι 2 και 4, του κανονισμού διαδικασίας, και λαμβανομένων υπόψη των συμπερασμάτων στα οποία κατέληξα όσον αφορά την απόρριψη των αιτήσεων αναιρέσεως, θεωρώ ότι η ΒΑΙ και η Επιτροπή πρέπει να καταδικασθούν στα δικαστικά έξοδα, περιλαμβανομένων των εξόδων της EFPIA. Το Βασίλειο της Σουηδίας και η EAEPC, αντιθέτως, θα πρέπει να φέρουν τα δικά τους δικαστικά έξοδα.

IV – Πρόταση

Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο:

–        - να απορρίψει τις αιτήσεις αναιρέσεως,

–        - να καταδικάσει την ΒΑΙ και την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα,

–        - να κρίνει ότι το Βασίλειο της Σουηδίας και η EAEPC θα φέρουν τα δικαστικά τους έξοδα.

---

1 – Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ιταλική

---

2 – Συλλογή 2000, σ. ΙΙ 3383.

---

3 – ΕΕ L 201, σ. 1.

---

4 – Κατά τους, πολύ γνωστούς, όρους αυτής της διατάξεως: «είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά και απαγορεύονται όλες οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και κάθε εναρμονισμένη πρακτική, που δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς [...]».

---

5 – Αιτιολογική σκέψη 163 της αποφάσεως.

---

6 – Αιτιολογική σκέψη 170.

---

7 – Αιτιολογική σκέψη 174.

---

8 – Αιτιολογική σκέψη 175.

---

9 – Αιτιολογική σκέψη 176.

---

10 – Αιτιολογική σκέψη 180.

---

11 – Αιτιολογικές σκέψεις 182-183.

---

12 – Αιτιολογική σκέψη 184.

---

13 – Σκέψη 183.

---

14 – Σκέψη 66.

---

15 – Σκέψη 69.

---

16 – Σκέψη 71.

---

17 – Σκέψη 76.

---

18 – Σκέψη 77.

---

19 – Σκέψεις 109-110.

---

20 – Σκέψη 119.

---

21 – Σκέψη 120.

---

22 – Σκέψη 121.

---

23 – Σκέψη 122.

---

24 – Σκέψη 124.

---

25 – Σκέψη 159.

---

26 – Σκέψη 172.

---

27 – Σκέψη 173.

---

28 – Σκέψη 174.

---

29 – Σκέψη 176.

---

30 – Κανονισμός 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτος κανονισμός εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25).

---

31 – Ειδικότερα, η EAEPC ζήτησε να παρέμβει υπέρ της ΒΑΙ και της Επιτροπής, ενώ το Βασίλειο της Σουηδίας ζήτησε να παρέμβει μόνον υπέρ της Επιτροπής.

---

32 – Απόφαση του Δικαστηρίου της 28ης Μα.ου 1998, C-7/95 P, John Deery (Συλλογή 1998, σ. Ι-3111, σκέψεις 21 και 22). Με το ίδιο πνεύμα βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφασεις της 2ας Μαρτίου 1994, C-53/92 P, Hilti κατά Επιτροπής (Συλλογή 1994, σ. Ι-667, σκέψεις 42 και 43), και της 28ης Μα.ου 1998, C-8/95 P, New Holland Ford κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. Ι-3175, σκέψη 26).

---

33 – Σκέψη 109.

---

34 – Η ΒΑΙ αναφέρεται συναφώς στα έγγραφα που παραθέτει η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 140 και 180 της αποφάσεως.

---

35 – Βλ. ιδίως τις σκέψεις 103 και 104 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

---

36 – Στο δικόγραφό της αναιρέσεως, η Επιτροπή αναφέρεται κατ' ουσίαν στην κρίση που διατυπώνεται στη σκέψη 126 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, από την οποία προκύπτει ότι τα έγγραφα των οποίων γίνεται επίκληση στις αιτιολογικές σκέψεις 97 και 101 της αποφάσεως «που περιγράφουν τη στρατηγική που εφάρμοσε ο χονδρέμπορος CERP Rouen για να καταστρατηγήσει την πολιτική περιορισμού των παραδόσεων που εισήγαγε η Bayer, [...] δεν μπορούν να αποδείξουν ότι ο εν λόγω χονδρέμπορος είχε δεχθεί να μην προβαίνει πλέον σε εξαγωγές, να μειώσει τις παραγγελίες του ή να περιορίσει τις εξαγωγές του, ούτε ότι είχε προσπαθήσει να δώσει την εντύπωση στη Bayer ότι επρόκειτο να το πράξει. Το μόνο στοιχείο που παρέχουν είναι το παράδειγμα της αντιδράσεως μιας επιχειρήσεως για να μπορέσει να συνεχίσει, στο μέτρο του δυνατού, τις εξαγωγικές δραστηριότητές της. Δεν υπάρχει καμία άμεση αναφορά και καμία ένδειξη από την οποία να προκύπτει η βούληση προσχωρήσεως στην αποσκοπούσα στην παρεμπόδιση των εξαγωγών πολιτική της Bayer, την οποία ο χονδρέμπορος γνώριζε πλήρως, όπως αυτό αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 94 της αποφάσεως» (η υπογράμμιση δική μου). Στο υπόμνημά της απαντήσεως, αντιθέτως, η Επιτροπή παραπέμπει στη σκέψη 156 της αποφάσεως, όπου το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι «η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι οι χονδρέμποροι θέλησαν να επιδιώξουν τους στόχους της Bayer ούτε ότι θέλησαν να της δημιουργήσουν την πεποίθηση αυτή» (η υπογράμμιση δική μου).

---

37 – Αιτιολογική σκέψη 182 της επίδικης αποφάσεως.

---

38 – Επιτροπή αναφέρεται συναφώς σε ένα έγγραφο ενός γάλλου χονδρεμπόρου, που παρατίθεται στην αιτιολογική σκέψη 98 της επίδικης αποφάσεως, το οποίο έχει ως εξής:

---

«ΕΠΕΙΓΟΝ

---

Για να βοηθήσουμε το κατάστημα της Βουλώνης να συγκεντρώσει 20.000 ADALATE LP 20mg, κωδικός PHON:TE 360, σας παρακαλούμε να δώσετε την ακόλουθη παραγγελία:

---

[...]

---

Αμέσως μετά την παραλαβή, προωθήστε τα ανωτέρω προϊόντα στη Βουλώνη.

---

Σας ευχαριστούμε για τη συνεργασία και τη διακριτικότητά σας.» (η υπογράμμιση δική ου).

---

39 – Η Επιτροπή αναφέρεται συναφώς σε δύο έγγραφα.

---

i) Πρώτον, αναφέρεται στα πρακτικά ενός ισπανού χονδρεμπόρου με τη Bayer Ισπανίας (αιτιολογική σκέψη 127 της επίδικης αποφάσεως) και παραθέτει ειδικότερα τα ακόλουθα χωρία: «σε συνέχεια της τελευταίας συνομιλίας μαζί τους [τους διευθυντές της Bayer ], δήλωσαν ότι δεν μπορούν να αποδεχθούν τις ποσότητες που ζήτησε η HUFASA, διότι, αφενός, αντιστοιχούν στο 50 % της εθνικής αγοράς και, αφετέρου, διότι είναι κατά πολύ υψηλότερες των παραγγελιών των άλλων επιχειρήσεων της ίδιας περιοχής [...]. Το γεγονός αυτό τους οδήγησε στο συμπέρασμα ότι ένα μεγάλο ποσοστό των εμπορευμάτων προοριζόταν για εξαγωγή.

---

Για να απαντήσω στις θέσεις τους ανέφερα ότι η HUFASA χρειάζεται μεγάλες ποσότητες ADALAT διότι [...],

---

[...] θα ήταν προτιμότερο να μην ζητούμε ποσότητες που δεν θα γίνονταν αποδεκτές για την HUFASA και θα αποκάλυπταν το ενδιαφέρον μας να πραγματοποιήσουμε μεγάλες εξαγωγές. Για τον λόγο αυτόν έκρινα ότι είναι σημαντικότερο να προμηθευτούμε μία ποσότητα ADALAT προς εξαγωγή ζητώντας ευλογοφανείς ποσότητες, αντί να παραγγέλλουμε πολύ μεγάλες ποσότητες που όμως στη συνέχεια δεν παραδίδονται. Σημασία έχει τι προμηθευόμαστε και όχι τι παραγγέλλουμε. Αυτός είναι μάλλον ο λόγος για τον οποίο [...] παραγγέλλει μικρότερες πσοότητες από τις προβλεπόμενες.» (η υπογράμμιση της Επιτροπής).

---

ii) Δεύτερον, η Επιτροπή αναφέρεται σε ένα έγγραφο ενός ισπανού χονδρεμπόρου, που αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 129 της Αποφάσεως, υπογραμμίζοντας ιδίως το ακόλουθο χωρίο: «σας δίνω το λόγο μου ότι κάνω ό,τι είναι ανθρωπίνως δυνατό για να καταφέρω ο εφοδιασμός μας να είναι υψηλότερος από τις ανάγκες μας» (η υπογράμμιση της Επιτροπής).

---

40 – Η Επιτροπή αναφέρεται συναφώς σε έγγραφο ενός ισπανού χονδρεμπόρου, που παρατίθεται στην αιτιολογική σκέψη 129 της αποφάσεως και υπογραμμίζει ειδικότερα το ακόλουθο χωρίο: «[...] εάν θέλουμε ένα προϊόν με υψηλές πωλήσεις στην αγορά μας, μπορούμε να το παραγγείλουμε με τις συνήθεις παραγγελίες μας, αλλά εάν είναι σπάνιο δεν θα μπορέσουμε να το αποκρύψουμε» (η υπογράμμιση της Επιτροπής).

---

41 – Η Bayer και η EFPIA αναφέρονται ειδικότερα στις αιτιολογικές σκέψεις 125, 128, 131, καθώς και στις αιτιολογικές σκέψεις 143 έως 152 της αποφάσεως.

---

42 – Σκέψη 124. Ειδικότερα, τα έγγραφα που επικαλείται η Επιτροπή αναφέρονται στις σκέψεις 126, 129, 130, 144, 146-150 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

---

43 – Σκέψη 126 της αποφάσεως. Με το ίδιο πνεύμα, βλ. τη σκέψη 135 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, όπου εκτίθεται ότι ορισμένοι χονδρέμποροι «εφάρμοσ[αν[ μια στρατηγική καταστρατηγήσεως της πολιτικής της Bayer», και τη σκέψη 156, όπου διευκρινίζεται ότι τα έγγραφα που εξέτασε το Πρωτοδικείο «αποδεικνύουν ότι οι χονδρέμποροι υιοθέτησαν μια συμπεριφορά αποσκοπούσα στην καταστρατήγηση της νέας πολιτικής της Bayer όσον αφορά τον περιορισμό των παραδόσεων στο επίπεδο των παραδοσιακών παραγγελιών».

---

44 – Σκέψη 154 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

---

45 – Απόφαση του Δικαστηρίου της 11ης Ιανουαρίου 1990, C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici κατά Επιτροπής (Συλλογή 1990, σ. Ι-45, συνοπτική δημοσίευση).

---

46 – Απόφαση του Δικαστηρίου της 25ης Οκτωβρίου 1983, 107/82, AEG κατά Επιτροπής (Συλλογή 1983, σ. 3151).

---

47 – Απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Σεπτεμβρίου 1985, 25/84 και 26/84, Ford και Ford Europe κατά Επιτροπής (Συλλογή 1985, σ. 2725).

---

48 – Απόφαση του Δικαστηρίου της 24ης Οκτωβρίου 1995, C-70/93,Bayerische Motorenwerke (Συλλογή 1995, σ. Ι-3439).

---

49 – Συναφώς, οι διάδικοι επικαλούνται επίσης, κατά το μάλλον ή ήττον ευθέως, ορισμένες αποφάσεις του Πρωτοδικείου που υποστηρίζουν ότι ακολουθούν την ερμηνεία που έγινε δεκτή με τις προπαρατεθείσες αποφάσεις του Δικαστηρίου (πρόκειται ειδικότερα για τις απφάσεις της 7ης Ιουλίου 1994, Τ-43/92, Dunlop Slazenger International, (Συλλογή 1994, σ. ΙΙ-441), της 11ης Δεκεμβρίου 1996, Τ-49/95, Van Megen Sports Group (Συλλογή 1996, σ. ΙΙ-1799), και της 6ης Ιουλίου 2000, Τ-62/98, Volkswagen (Συλλογή 2000, σ. ΙΙ-2707). Για του σκοπούς, πάντως, της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, σκόπιμο είναι να επικεντρώσω την προσοχή μου αποκλειστικά στη νομολογία του Δικαστηρίου προκειμένου να επαληθεύσω αν το Πρωτοδικείο παρέμεινε με την απόφασή του στα ερμηνευτικά κριτήρια που θέτει η νομολογία αυτή.

---

50 – Sandoz prodotti farmaceutici, ιταλική θυγατρική του ομίλου Sandoz.

---

51 – Προπαρατεθείσα απόφαση Sandoz, σκέψη 10.

---

52 – Σκέψη 11.

---

53 – Σκέψη 12.

---

54 – Βλ., συναφώς, τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της 15ης Ιουλίου 1970, 41/69, ACF Chemiefarma κατά Επιτροπής, (Συλλογή τόμος 1969-1971, σ. 397, σκέψη 112), και της 29ης Οκτωβρίου 1980, 209/78 έως 215/78 και 218/78, Van Landewyck κ.λπ. κατά Επιτροπής, (Συλλογή τόμος 1980/ΙΙΙ, σ. 207, σκέψη 86), που αναφέρονται επίσης ως προς το σημείο αυτό στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση (σκέψη 68).

---

55 – Σκέψεις 120 και 121.

---

56 – Σκέψη 37.

---

57 – Σκέψη 19.

---

58 – Προπαρατεθείσα απόφαση AEG, σκέψη 38, και προπαρατεθείσα απόφαση Ford, σκέψη 21.

---

59 – Προπαρατεθείσα απόφαση Bayerische Motorenwerke, σκέψη 16.

---

60 – Συναφώς, στην απόφαση AEG, το Δικαστήριο υπογράμμισε ιδίως ότι «οι συμφωνίες στις οποίες βασίζεται ένα σύστημα επιλεκτικής διανομής επηρεάζουν αναγκαία τον ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς. .πως όμως δέχτηκε το Δικαστήριο με τη νομολογία του, υπάρχουν θεμιτές ανάγκες -όπως παραδείγματος χάριν η διατήρηση ενός εξειδικευμένου εμπορίου που να είναι σε θέση να παρέχει ορισμένες υπηρεσίες για προϊόντα υψηλής ποιότητας και τεχνικής- οι οποίες δικαιολογούν τον περιορισμό του ανταγωνισμού μέσω των τιμών υπέρ του ανταγωνισμού ως προς άλλους παράγοντες, εκτός από τις τιμές. Δεδομένου ότι τα συστήματα επιλεκτικής διανομής επιδιώκουν νόμιμο αποτέλεσμα, το οποίο συμβάλλει στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού που δεν έχει ως αντικείμενο μόνο τις τιμές, τα συστήματα αυτά αποτελούν παράγοντα του ανταγωνισμού που είναι σύμφωνος με το άρθρο 85, παράγραφος 1. Οι περιορισμοί όμως που είναι συμφυείς με τα συστήματα επιλεκτικής διανομής είναι θεμιτοί μόνο υπό τον όρο ότι πράγματι αποσκοπούν στη βελτίωση του ανταγωνισμού υπό την έννοια που αναφέρθηκε. Αλλιώς δεν θα δικαιολογούνταν η ύπαρξή τους, εφόσον στην περίπτωση εκείνη το μόνο τους αποτέλεσμα θα ήταν να περιορίζουν τον ανταγωνισμό επί των τιμών. Για να εξασφαλιστεί ότι τα συστήματα επιλεκτικής διανομής επιδιώκουν μόνο το σκοπό αυτό και ότι δεν μπορούν να δημιουργηθούν ή να χρησημοποιηθούν προς επίτευξη σκοπών που είναι αντίθετοι προς το κοινοτικό δίκαιο, το Δικαστήριο, με την απόφασή του της 25ης Οκτωβρίου 1977 (Metro κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1977, σ. 567), έκρινε ότι τα συστήματα αυτά είναι θεμιτά εφόσον η επιλογή των μεταπωλητών γίνεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων ποιοτικού χαρακτήρα, που αφορούν την επαγγελματική εξειδίκευση του μεταπωλητή, του προσωπικού του και των εγκαταστάσεών του και εφόσον οι προϋποθέσεις αυτές καθορίζουν κατά τρόπο ομοιόμορφο έναντι όλων των ενδεχόμενων μεταπωλητών και εφαρμόζονται κατά τρόπο που δεν δημιουργεί διακρίσεις. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η εφαρμογή ενός συστήματος επιλεκτικής διανομής που βασίζεται σε κριτήρια άλλα εκτός από τα κριτήρια που αναφέρθηκαν συνιστά παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1. Το ίδιο ισχύει και για την περίπτωση που ένα σύστημα, το οποίο καταρχήν είναι σύμφωνο με το κοινοτικό δίκαιο, εφαρμόζεται στην πράξη κατά τρόπο που αντιβαίνει στο κοινοτικό δίκαιο» (σκέψεις 33 έως 36).

---

61 – Ειδικότερα, στην υπόθεση AEG, προσβλήθηκε μια απόφαση με την οποία η Επιτροπή είχε κρίνει ότι «εφαρμόζοντας στην πράξη το σύστημα επιλεκτικής διανομής η AEG παρέβη το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης», αυτό δε καθόσον «η AEG εφάρμοσε καταχρηστικά το σύστημα επιλεκτικής διανομής δημιουργώντας διακρίσεις σε βάρος ορισμένων εμπόρων και επηρεάζοντας άμεσα ή έμμεσα τις τιμές πωλήσεως των συμβεβλημένων εμπόρων, με το σκοπό να αποκλείσει καταρχήν ορισμένες μορφές διανομής και να διατηρήσει τις τιμές σε ορισμένο επίπεδο » (σκέψη 5 της αποφάσεως. η υπογράμμιση δική μου). Στην υπόθεση Ford, αντιθέτως, προσβλήθηκε μια απόφαση με την οποία η Επιτροπή, αφενός, έκρινε ότι «η σύμβαση γενικού αντιπροσώπου της Ford AG περιορίζει τον ανταγωνισμό και επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών κατά την έννοια του άρθρου 85 , παράγραφος 1 , της Συνθήκης» και, αφετέρου, αρνήθηκε «να χορηγήσει εξαίρεση, βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, για την πιο πάνω σύμβαση όπως αυτή εφαρμόστηκε από τη Ford AG μετά την 1η Μα .ου 1982 , ημερομηνία που τέθηκε σε ισχύ η εγκύκλιος» με την οποία η Ford πληροφόρησε τους γερμανούς διανομείς της ότι δεν θα δεχόταν πλέον παραγγελίες για αυτοκινητα με δεξιό σύστημα διευθύνσεως (σκέψη 10 της αποφάσεως) (οι υπογραμμίσεις δικές μου).

---

62 – Σκέψη 12.

---

63 – Σκέψη 38 της αποφάσεως AEG και σκέψη 21 της αποφάσεως Ford.

---

64 – Σκέψεις 38 και 39.

---

65 – Σκέψεις 20 και 21.

---

66 – Σκέψη 26.

---

67 – Σκέψη 14.

---

68 – Σκέψη 17.

---

69 – Σκέψη 18.

---

70 – Σκέψη 109 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως· η υπογράμμιση δική μου.

---

71 – Αιτιολογική σκέψη 156 της επίδικης αποφάσεως.

---

72 – Αιτιολογική σκέψη 163.

---

73 – Αιτιολογική σκέψη 170.

---

74 – Σκέψη 120 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. η υπογράμμιση δική μου. Στην ακόλουθη σκέψη (121), το Πρωτοδικείο διευκρίνησε επί πλέον ότι η Επιτροπή «δεν υποστήριξε καν ότι η Bayer επιδίωξε να επιτύχει την εκ μέρους των χονδρεμπόρων αλλαγή της μεθόδου υποβολής των παραγγελιών».

---

75 – Αιτιολογική σκέψη 176 της επίδικης αποφάσεως.

---

76 – Απόφαση της 8ης Ιουλίου 1999, C-49/92 P, Anic κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. Ι-4125, σκέψη 96).

---

77 – Απόφαση Anic, σκέψη 86.

---

78 – Απόφαση Anic, σκέψη 96.

---

79 – Απόφαση του Πρωτοδικείου της 24ης Οκτωβρίου 1991, Τ-3/89 (Συλλογή 1991, σ. ΙΙ-1185).

---

80 – Απόφαση του Δικαστηρίου της 20ής Σεπτεμβρίου 2001, C-453/99 (Συλλογή 2001, σ. Ι-6297).

---

81 – Συναφώς, η Bayer αναφέρεται ιδίως στις σκέψεις 151 έως 153 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.