1.

Κατά την έννοια του παρόντος νόμου, η ίση μεταχείριση μεταξύ ανδρών και γυναικών συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο. Αυτό αφορά τόσο τις άμεσες όσο και τις έμμεσες διακρίσεις, σε συσχετισμό ιδίως με την εγκυμοσύνη ή την οικογενειακή ή την εκ του γάμου κατάσταση.

2.

Ο νόμος δεν παρεμβάλλει εμπόδια στην εφαρμογή των διατάξεων που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως, όσον αφορά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα.

« 1)

Καλύπτουν οι διατάξεις του άρθρου 5, παράγραφος 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίες ( 76/207/ΕΟΚ ), τις απολύσεις που αποτελούν συνέπεια απουσιών οφειλομένων σε ασθένεια που αρχική της αιτία είναι η εγκυμοσύνη ή ο τοκετός;

2)

Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, ισχύει χωρίς χρονικό περιορισμό η προστασία κατά των απολύσεων που οφείλονται σε ασθένεια προκληθείσα από την εγκυμοσύνη ή τον τοκετό; »

α)

Η ΗΚ παρατηρεί ότι μία ασθένεια που έχει σχέση με έναν τοκετό δεν μπορεί να οδηγήσει στην απόλυση λόγω των απουσιών που προκαλεί, χωρίς αυτή η απόλυση να είναι ασυμβίβαστη προς τα άρθρα 2 και 5 της οδηγίας 76/207 και προς τις σχετικές διατάξεις μεταφοράς στο εθνικό δίκαιο του δανικού νόμου περί ίσης μεταχειρίσεως, δηλαδή προς το άρθρο 1, παράγραφος 1, και το άρθρο 4.

Αναφέρεται, σχετικά, σε μία γνωμοδότηση της 20ής Σεπτεμβρίου 1985 του δανικού Συμβουλίου για την Ισότητα Ευκαιριών, με την οποία αυτό δήλωσε, κατ' αρχάς, ότι δεν συμμεριζόταν τη γνώμη του Υπουργείου Εργασίας, κατά την οποία η προστασία που διασφαλίζεται με τις διατάξεις του νόμου περί ίσης μεταχειρίσεως κατά των απολύσεων, που βασίζονται σε ασθένεια που εξελίχθηκε κατά τη διάρκεια εγκυμοσύνης ή σε σχέση με αυτήν ή σε σχέση με τον τοκετό,παύει να υφίσταται μετά τη λήξη της περιόδου νομίμου αδείας μητρότητας και, εν συνεχεία, ότι η απαγόρευση απολύσεως λόγω ασθενείας οφειλομένης σε εγκυμοσύνη εφαρμόζεται κατ' αρχήν όποια και αν είναι η διάρκεια της ασθενείας, η δε αρχή της ίσης μεταχειρίσεως δεν μπορεί να περιορίζεται χρονικώς από τις εκάστοτε σχετικές διατάξεις που υφίστανται σε κάθε κράτος μέλος.

Τονίζει ότι η προστασία την οποία επιδιώκει η οδηγία με το άρθρο 2, παράγραφος 1, έχει το ίδιο περιεχόμενο με την προστασία που προβλέπεται από τον νόμο περί ίσης μεταχειρίσεως στο άρθρο 1, παράγραφος 1, ακόμη και αν η τελευταία αυτή διάταξη αναφέρει επιπλέον, ρητώς, την εγκυμοσύνη, την οποία τοποθετεί στην ίδια βαθμίδα με την οικογενειακή κατάσταση.

Κατ' αυτήν, η μνεία αυτή περιορίζεται στη διευκρίνιση της ειδικής ανάγκης για προστασία που υφίσταται σε σχέση με την εγκυμοσύνη, ανάγκη η οποία τονίζεται από το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 76/207.

β)

Η DA ισχυρίζεται, κατ' αρχάς, ότι το άρθρο 5, παράγραφος 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207 δεν καλύπτει τις απολύσεις που αποτελούν τη συνέπεια απουσιών οφειλομένων σε ασθένεια που η αρχική της αιτία ανάγεται σε μία εγκυμοσύνη ή έναν τοκετό.

Κατ' αυτήν, οι διατάξεις αυτές περιορίζονται στην καθιέρωση μιας ανωτέρας αρχής ίσης μεταχειρίσεως. Από αυτό προκύπτει ότι μπορεί να γίνει επίκληση της αρχής αυτής σε κάθε απόλυση, αλλ' ότι η απλή διαπίστωση υπάρξεως συνδέσμου μεταξύ της απολύσεως και μιας εγκυμοσύνης ή ενός τοκετού δεν αρκεί για να αποδειχθεί η ύπαρξη παραβιάσεως της αρχής αυτής. Η επεξεργασία των εφαρμοστέων σ' αυτές τις καταστάσεις κανόνων πρέπει να γίνεται τηρούμενης της αρχής αυτής στο εθνικό πλαίσιο, δεδομένου, εξάλλου, ότι η οδηγία δεν αποβλέπει στη λεπτομερή ρύθμιση της διατυπώσεως των κανόνων αυτών, εφόσον αυτή χαρακτηρίζεται από την απουσία θετικής ενδείξεως όσον αφορά τον τρόπο εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, όπως προκύπτει από τις προπαρασκευαστικές εργασίες για την οδηγία και από την ύπαρξη του άρθρου της 2, παράγραφος 3.

Εν συνεχεία, υποστηρίζει ότι, ακόμη και αν θα έπρεπε να κριθεί ότι οι εν λόγω διατάξεις της οδηγίας επιβάλλουν στα κράτη μέλη να εφαρμόζουν τους κανόνες θετικού δικαίου περί προστασίας των γυναικών όσον αφορά την εγκυμοσύνη ή τη μητρότητα, το περιεχόμενο των διατάξεων αυτών δεν μπορεί να επεκταθεί μέχρι του σημείου που να τους καλύπτει την κατάσταση την οποία αφορά το πρώτο ερώτημα.

Κατ' αυτήν, η ύπαρξη του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας είναι αποκαλυπτική λόγω του ότι, η οδηγία θέλησε μεν να προσφέρει τη δυνατότητα θεσπίσεως ειδικών κανόνων, αλλ' απέφυγε, αντιθέτως, να δώσει τις κατευθύνσεις ως προς την ακριβή μορφή αυτών των κανόνων.

Θεωρεί ότι η εξήγηση αυτής της καταστάσεως των πραγμάτων απαντάται σε μία διαπίστωση εκ μέρους της Επιτροπής και του Οικονομικού και Κοινωνικού Συμβουλίου στο πλαίσιο των προπαρασκευαστικών εργασιών της οδηγίας 76/207, δηλαδή ότι μόνο μία μεταβολή της γενικής στάσεως των εργοδοτών έναντι των γυναικών εργαζομένων θα καταστήσει δυνατή την εφαρμογή, υπό τις καλύτερες συνθήκες, της ανωτέρας αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και ότι η εφαρμογή ειδικών κανόνων προστασίας που βασίζονται στο άρθρο 2, παράγραφος 3, μπορεί να αποτελέσει αποφασιστικό εμπόδιο της θετικής και ευκτέας εξελίξεως της στάσεως των εργοδοτών έναντι των γυναικών εργαζομένων.

Κατόπιν αυτού, υπογραμμίζει ότι, εφόσον, κατά την έκδοση της οδηγίας, δεν έγινε η εξισορρόπηση αφενός της καλύτερης δυνατής προστασίας των εγκύων γυναικών και αφετέρου της τόσο αποφασιστικής για την ίση μεταχείριση εξελίξεως της στάσεως των εργοδοτών έναντι των γυναικών εργαζομένων, η θέσπιση και η διαμόρφωση μέτρων θετικής προστασίας που πραγματοποιούν την εν λόγω εξισορρόπηση ανατέθηκε, βάσει της οδηγίας, στην αρμοδιότητα του εθνικού νομοθέτη.

Επομένως, το περιεχόμενο του άρθρου 5, παράγραφος 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 1, μπορεί να επεκταθεί στην απόλυση που απορρέει από τις απουσίες που οφείλονται σε ασθένεια της οποίας η αρχική αιτία είναι η εγκυμοσύνη μόνο μετά από μία πολύ προσεκτική αντιπαράθεση των δύο αυτών συμφερόντων.

Για τις απουσίες που πραγματοποιούνται πριν από τη λήξη της αδείας μητρότητας, οι κανονιστικές διατάξεις κάθε κράτους μέλους στον τομέα της αδείας μητρότητας έχουν προβεί στην εν λόγω αντιπαράθεση.

Αν, για τις μεταγενέστερες της περιόδου αυτής απουσίες, αυτή η εξισορρόπηση δεν έγινε χωριστά, η οδηγία δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια την επέκταση της εφαρμογής των εθνικών κανόνων περί προστασίας στις περιπτώσεις αυτές, αλλιώς θα αναχαιτιστεί η πραγματοποιούμενη θετική εξέλιξη όσον αφορά τη στάση των εργοδοτών έναντι των γυναικών εργαζομένων.

Η DA θεωρεί ότι, επομένως, αφήνοντας στο εθνικό δίκαιο τη φροντίδα διαρθρώσεως της προστασίας κατά των απολύσεων λόγω των απουσιών που οφείλονται σε ασθένεια προκληθείσα από εγκυμοσύνη ή τοκετό, θα επιτευχθούν οι καλύτερες δυνατές προϋποθέσεις εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως.

γ)

Η ΙταΑική Κυβέρνηση υπογραμμίζει ότι, αν το δικαίωμα του εργοδότη να απολύει έναν εργαζόμενο λόγω μεγάλου αριθμού απουσιών οφειλομένων στην ασθένεια εφαρμοζόταν επίσης στην περίπτωση της εργαζομένης που έχει ασθενήσει εν συνεχεία εγκυμοσύνης ή τοκετού, η εν λόγω εργαζομένη θα έχανε τη θέση της λόγω γεγονότος οφειλομένου σε μία αιτία, τη μητρότητα, που συνιστά ίδιο στοιχείο της γυναικείας φύσεως.

Αυτή η διαπίστωση δεν μπορεί να αγνοηθεί, κατ' αυτήν, λόγω της σκέψεως ότι η προστασία που παρέχεται στην εργαζομένη όσον αφορά τη μητρότητα περιορίζεται κατά την εφαρμογή των εθνικών διατάξεων που έχουν θεσπισθεί βάσει του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας, οι οποίες διέπουν τις απουσίες από την εργασία κατά τη διάρκεια των περιόδων πριν και μετά τον τοκετό με ποικίλες διάρκειες, ανάλογα με τα κράτη μέλη.

Πράγματι, οι νομοθεσίες αυτές διέπουν την περίπτωση της μητρότητας με διατάξεις που αναφέρονται στη φυσιολογική διαδικασία της εγκυμοσύνης και του τοκετού και επιδιώκουν έναν κοινωνικό σκοπό, την προστασία της μητρότητας που δεν ταυτίζεται με την προστασία της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, και οι οποίες μάλιστα δεν λαμβάνουν υπόψη την αρχή αυτή στην περίπτωση της νόμιμης άδειας μητρότητας.

Κατόπιν αυτού, είναι της γνώμης ότι το άρθρο 5 της οδηγίας πρέπει κατ' ανάγκη να εφαρμόζεται ως προς ένα κανόνα απολύσεως του οποίου η εφαρμογή μπορεί να προκαλέσει διάκριση ως προς τη γυναίκα. Εν προκειμένω, η ενδεχόμενη διάκριση της απολύσεως λόγω της ασθενείας του εργαζομένου μοιάζει να υφίσταται στο βαθμό που η εργαζομένη είναι περισσότερο εκτεθειμένη στον κίνδυνο της απωλείας της θέσεως της, δεδομένου ότι αυτή μπορεί να επέλθει λόγω παθολογικών συνθηκών που αφορούν αποκλειστικά τη γυναίκα στην περίπτωση της μητρότητας.

δ)

Κατά τη Βρετανική Κυβέρνηοη, οι συνδυασμένες διατάξεις του άρθρου 5, παράγραφος 1, και του άρθρου 2, παράγραφος 1, της οδηγίας απαγορεύουν την εφαρμογή ως προς τη γυναίκα που απουσιάζει από την εργασία της λόγω ασθενείας, οφειλομένης στην εγκυμοσύνη ή τον τοκετό, μιας μεταχειρίσεως λιγότερο ευνοϊκής από αυτήν έναντι ενός άνδρα που απουσιάζει από την εργασία του λόγω ασθενείας.

Από αυτό προκύπτει ότι, οσάκις ο εργοδότης απολύει μία γυναίκα που βρίσκεται σ' αυτή την κατάσταση, ενώ δεν θά απέλυε έναν άνδρα που απουσίασε λόγω αναρρωτικής αδείας επί εκατό εργάσιμες ημέρες κατά τη διάρκεια ενός έτους, πρέπει να θεωρηθεί ότι η γυναίκα αυτή έτυχε μεταχειρίσεως ασυμβίβαστης προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως.

Τονίζει ότι, παρόλο ότι αυτό είναι το μόνο περιεχόμενο της οδηγίας 76/207, το άρθρο 2, παράγραφος 3, της εν λόγω οδηγίας καθιστά, εντούτοις, δυνατό στα κράτη μέλη να έχουν διατάξεις για θέματα εγκυμοσύνης και τοκετού, από τις οποίες ωφελούνται ειδικά οι γυναίκες. Επομένως, η διάταξη αυτή επιτρέπει στα κράτη μέλη να έχουν νομοθετικές διατάξεις που απαγορεύουν σ' έναν εργοδότη να απολύει μία γυναίκα, οσάκις η απόλυση αυτή αποτελεί τη συνέπεια απουσιών λόγω ασθενείας που οφείλεται στην εγκυμοσύνη ή τον τοκετό. Πάντως, αν ένα κράτος μέλος δεν έχει παρόμοιες διατάξεις, η οδηγία δεν του επιβάλλει τη θέσπιση τους.

ε)

Αφού διατύπωσε ορισμένες παρατηρήσεις ως προς τη διάρθρωση της οδηγίας, ιδίως ως προς το άρθρο 2, παράγραφος 3, και αφού αρνήθηκε ότι η διάταξη αυτή μπορεί να έχει σημασία εν προκειμένω, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το ουσιαστικό θέμα εν προκειμένω είναι αν υφίσταται άμεση ή έμμεση διάκριση που βασίζεται στο φύλο κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, της οδηγίας και ότι της φαίνεται εύλογο, προκειμένου να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό, να θεωρηθεί η απουσία της Hertz ως οφειλομένη σε ασθένεια και όχι στην εγκυμοσύνη και τη μητρότητα.

Διαπιστώνοντας ότι η απόλυση της Hertz στηρίζεται σε έναν εσωτερικό κανόνα, κατά τον οποίο οι μισθωτοί που ήσαν συχνά ασθενείς απολύονται, η Επιτροπή θεωρεί ότι αυτός ο κανόνας δεν περιλαμβάνεται στην απαγόρευση κάθε άμεσης διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, προβλεπόμενη από την οδηγία, δεδομένου ότι ερείζεται σ' ένα κριτήριο εφαρμοστέο αδιακρίτως και στα δύο φόλα, δηλαδή στη συχνότητα των απουσιών λόγω ασθενείας.

Όσον αφορά την προβλεπόμενη από την οδηγία απαγόρευση κάθε έμμεσης διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, η Επιτροπή, αναφερόμενη στις αποφάσεις της 31ης Μαρτίου 1981, Jenkins (96/80, Συλλογή 1981, σ. 911), και της 13ης Μαΐου 1986, Bilka-Kaufhaus ( 170/84, Συλλογή 1986, σ. 1607), θεωρεί ότι, προκειμένου να καθορίσει αν υφίσταται αυτή η διάκριση, πρέπει να αποφασίσει σε συνάρτηση προς τα ακόλουθα τρία κριτήρια:

Προς χρήση του εθνικού δικαστηρίου που είναι το μόνο αρμόδιο για να κρίνει αν, εν σχέσει προς τις κατευθύνσεις αυτές, υφίσταται έμμεση διάκριση εν προκειμένω, η Επιτροπή αναφέρει ακόμη ότι το οικείο κριτήριο, για το οποίο πρόκειται στη διαφορά της κύριας δίκης, είναι ο κανόνας που προβλέπει την απόλυση, οσάκις ο εργαζόμενος είναι συχνά ασθενής, εν προκειμένω επί εκατό εργάσιμες ημέρες ετησίως.

Προσθέτει, ως προς το δεύτερο κριτήριο έμμεσης διακρίσεως, κατ' αρχάς, ότι τίποτα δεν επιτρέπει την υπόθεση ότι οι γυναίκες θα απουσίαζαν συχνότερα απ' ό,τι οι άνδρες από την εργασία τους ή το αντίθετο λόγω ασθενείας, τη στιγμή που η εγκυμοσύνη δεν εξομοι-ούται προς ασθένεια και, εν συνεχεία, ότι δεν κατέχει κανένα στοιχείο απ' το οποίο να προκύπτει ότι η απόλυση μετά από δεδομένο αριθμό ημερών απουσίας θίγει πολύ μεγαλύτερο αριθμό γυναικών απ' ό,τι ανδρών.

Κατά τη γνώμη της, η καλύτερη σύγκριση σε μία υπόθεση όπως αυτή της κύριας δίκης, όπου η οικεία ασθένεια θίγει μόνο τις γυναίκες εφόσον οφείλεται στην εγκυμοσύνη και τον τοκετό, θα ήταν αφενός μεταξύ των ασθενειών που πλήττουν μόνο τις γυναίκες, συμπεριλαμβανομένων των οφειλομένων στην εγκυμοσύνη και τον τοκετό και αφετέρου αυτών που πλήττουν μόνο τους άνδρες.

Αν το εθνικό δικαστήριο κρίνει το κριτήριο αυτό ως ικανοποιητικό, η Επιτροπή θεωρεί ότι η DA θα πρέπει να αποδείξει ότι ο εφαρμοζόμενος κανόνας δικαιολογείται αντικειμενικώς, η απόδειξη δε αυτή θα αφορά την ικανότητα του εργοδότη να διατηρεί την επιχείρηση του εν ενεργεία σε περίπτωση ασθενείας μεγάλης διάρκειας των εργαζομένων.

α)

Η ΕΚ ισχυρίζεται ότι η προστασία κατά των απολύσεων λόγω ασθενείας οφειλομένης σε εγκυμοσύνη ισχύει χωρίς χρονικό περιορισμό.

Η ανάγκη προστασίας μιας γυναίκας μισθωτής κατά της απολύσεως κατά το τέλος της αδείας μητρότητας, σε περίπτωση που οι περιπλοκές που επέρχονται μετά τη γέννηση εξακολουθούν να υφίστανται, είναι εξίσου σημαντική με την ανάγκη προστασίας κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης ή του τοκετού, πολύ περισσότερο δε που η τάση των εργοδοτών να κρατήσουν τον αντικαταστάτη ή την αντικαταστάτρια σε περίπτωση παρατάσεως της περιόδου μητρότητας αυξάνει την ανάγκη προστασίας της μισθωτής που τίκτει.

Εξάλλου, τίποτα στο πλαίσιο των προπαρασκευαστικών εργασιών του νόμου περί ίσης μεταχειρίσεως, ούτε στον ίδιο τον νόμο ή στην οδηγία, δεν δείχνει ότι η προστασία θα έπρεπε να εφαρμόζεται μόνο μέχρι τη λήξη της αδείας μητρότητας.

Αναγνωρίζοντας ότι μπορεί να φανεί, εκ πρώτης όψεως, απαράδεκτο το να επιβληθεί αυτή η επιβάρυνση στον εργοδότη, υπογραμμίζει ότι η κρίση του εθνικού δικαστηρίου επί της νομιμότητας απολύσεως μετά από ασθένεια οφειλόμενη σε εγκυμοσύνη ή τοκετό χρησιμεύει για τον καθορισμό της σπουδαιότητας της αποζημιώσεως την οποία μπορεί να διεκδικήσει μία εργαζομένη που απολύθηκε.

Κατ' αυτήν, το γεγονός ότι το άρθρο 8 του νόμου περί ίσης μεταχειρίσεως χρησιμοποιεί το ρήμα «μπορούν» δείχνει ότι, όταν προβαίνει σ' αυτή την εκτίμηση το δικαστήριο, λαμβάνει επίσης υπόψη τις δυσχέρειες, όσον αφορά τον εργοδότη, των απουσιών αυτών και μπορεί, ενδεχομένως, να αποφασίσει για τη μη αποζημίωση της εργαζομένης.

Προσθέτει ότι το γεγονός ότι η Hertz ανάρρωσε κατά τη διάρκεια της προειδοποιήσεως της απολύσεως και ότι είναι ικανή να επαναλάβει, ενδεχομένως, τη σχέση εργασίας, θα μπορούσε επίσης να παίξει κάποιο ρόλο στην εκτίμηση αυτή.

β)

Η DA υποστηρίζει ότι οι σκέψεις που διατύπωσε ως προς το πρώτο ερώτημα συνηγορούν ακόμη περισσότερο υπέρ μιας αρνητικής απαντήσεως στο δεύτερο ερώτημα.

Υπογραμμίζει ότι μία καταφατική απάντηση στα δύο υποβληθέντα ερωτήματα θα κατέληγε η πρόσληψη γυναικών εργαζομένων να ενέχει τελικά τον κίνδυνο μιας εντελώς απρόβλεπτης καταστάσεως για τον εργοδότη, με την οποία θα διακυβευόταν σοβαρά η θετική εξέλιξη της στάσεως των εργοδοτών έναντι των γυναικών εργαζομένων, ενώ η Επιτροπή αναγνώρισε ότι η εξέλιξη αυτή αποτελούσε το πιο σημαντικό στοιχείο στη διαδικασία πραγματοποιήσεως της ίσης μεταχειρίσεως.

γ)

Κατά την ΙταΑική Κυβέρνηση, το πρόβλημα του ενδεχόμενου χρονικού περιορισμού της απαγορεύσεως απολύσεως τίθεται για τη μετά τον τοκετό περίοδο, δεδομένου ότι μπορεί να συμβεί η διάγνωση των ασθενειών που συνδέονται με τη μητρότητα να γίνεται και, επομένως, αυτές να θεραπεύονται, μεταγενέστερα. Κατ' αυτήν, σ' αυτή την περίπτωση, η ανάγκη προστασίας του εργαζομένου κατά των διακρίσεων πρέπει να προσαρμόζεται στη γενική αρχή της ασφάλειας του δικαίου και των υποχρεώσεων που βαρύνουν τον εργοδότη στο πλαίσιο της σχέσεως εργασίας.

Συνεπώς, η προστασία δεν πρέπει να είναι απεριόριστη, αλλά να περιορίζεται σε ορισμένη μετά τον τοκετό περίοδο, αρκετή, πάντως, για τη διαπίστωση των εν λόγω ασθενειών και για τη θεραπεία τους, χωρίς η καλούμενη περίοδος της « αδείας μητρότητας » να μπορεί να θεωρηθεί, απ' αυτή την άποψη, ως κατάλληλη περίοδος.

δ)

Η Βρετανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι ένα κράτος μέλος, του οποίου η νομοθεσία απαγορεύει σ' έναν εργοδότη να απολύσει μία γυναίκα, οσάκις η απόλυση της είναι η συνέπεια απουσιών λόγω ασθενείας οφειλομένης στην εγκυμοσύνη ή τον τοκετό — διάταξη επιτρεπόμενη από το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας — μπορεί, αν το κρίνει πρόσφορο, να περιορίσει χρονικώς την προστασία που θέσπισε κατά της απολύσεως.

ε)

Η Επιτροπή αναφέρει ότι από τα στοιχεία, τα οποία εξέθεσε ως προς το πρώτο ερώτημα, προκύπτει ότι η απάντηση στο ερώτημα αν υφίσταται έμμεση διάκριση βασιζόμενη στο φύλο εξαρτάται από τις συγκεκριμένες περιστάσεις και, ιδίως, από τη διάρκεια της περιόδου ασθενείας πριν από την απόλυση της εργαζομένης, από τη βάση συγκρίσεως, από το ερώτημα αν το κριτήριο αφορά, πράγματι,

πολύ μεταλύτερο αριθμό γυναικών απ' ό,τι ανδρών και, τέλος, από την ενδεχόμενη αντικειμενική αιτιολογία.

Επομένως, θεωρεί ότι, υπό αυτές τις συνθήκες, δεν μπορεί να δοθεί γενική απάντηση στο δεύτερο ερώτημα, αφού η απάντηση θα εξαρτάται από συγκεκριμένες περιστάσεις σε κάθε ειδική περίπτωση.

Κατόπιν αυτού, η Επιτροπή προτείνει να δοθεί η εξής απάντηση:

« Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να καθορίσει αν η εφαρμογή εκ μέρους μιας επιχειρήσεως ενός κανόνα που προβλέπει την απόλυση μετά από παρατεινόμενη απουσία λόγω ασθενείας πλήττει πολύ μεγαλύτερο αριθμό γυναικών απ' ό,τι ανδρών. Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως υφίσταται έμμεση διάκριση βασιζόμενη στο φύλο, απαγορευμένη σύμφωνα με την οδηγία, εκτός αν η επιχείρηση αποδεικνύει ότι το εν λόγω μέτρο εξηγείται από αντικειμενικά αιτιολογημένους λόγους, ξένους προς κάθε διάκριση βασιζόμενη στο φύλο, διότι ανταποκρίνεται σε μία πραγματική ανάγκη της επιχειρήσεως και διότι είναι a priori αναγκαίο ενόψει της πραγματοποιήσεως του σκοπού που επιδιώκεται από αυτήν. »

—

Η Hertz υπόκειτο, όταν ήταν υπάλληλος της Aldi Marked, στον δανικό νόμο που εφαρμόζεται στους υπαλλήλους, του οποίου το άρθρο 5, παράγραφος 1, ορίζει ότι « αν ένας υπάλληλος δεν είναι σε θέση, λόγω ασθενείας, να εκπληρώσει τα καθήκοντα του, το πειθαρχικό πταίσμα που προκύπτει από το γεγονός αυτό θα θεωρηθεί ότι καλύπτεται από νόμιμο εμπόδιο του εργαζομένου... ».

—

το άρθρο 5 περιέχει εξαίρεση στην παράγραφο του 2 που προβλέπει ότι, « στην ατομική σχέση εργασίας, μπορεί πάντως να ορίζεται με γραπτή συμφωνία ότι ο εργαζόμενος μπορεί να απολυθεί μετά από προειδοποίηση ενός μηνός, εις τρόπον ώστε να σταματήσει τα καθήκοντα του στο τέλος ενός μηνός, οσάκις ο εργαζόμενος έχει εισπράξει αμοιβή σε περίπτωση ασθενείας για σύνολο 120ημερών κατά τη διάρκεια περιόδου 12 συνεχών μηνών. Η εγκυρότητα της απολύσεως εξαρτάται από το γεγονός ότι επέρχεται ευρισκόμενη σε άμεση σχέση με την λήξη των 120ημερών ασθενείας και ενώ ο εργαζόμενος είναι ακόμη ασθενής-απεναντίας, η εγκυρότητα της δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι ο εργαζόμενος επέστρεψε στην εργασία του μετά την επέλευση της απολύσεως »

—

εν προκειμένω, δεν είχε συναφθεί καμία συμφωνία σχετικά με μία συντομότερη προθεσμία προειδοποιήσεως σε περίπτωση απολύσεως μετά από 120ημέρες ασθενείας, αυτού του είδους για το οποίο η διάταξη αυτή δίνει τη δυνατότητα.

« 1.

Δεν μπορεί να δοθεί τέλος, με καταγγελία, σε μία σύμβαση εργασίας που έχει συναφθεί μεταξύ ενός εργοδότη και ενός εργαζομένου παρά μόνο μετά τη λήξη της προθεσμίας προειδοποιήσεως σύμφωνα με τις κατωτέρω διατάξεις.

2.

Της εκ μέρους του εργοδότη καταγγελίας προηγείται

3.

Η προθεσμία προειδοποιήσεως, που καθορίζεται στην παράγραφο 2, σημείο 2, αυξάνεται κατά ένα μήνα για κάθε περίοδο απασχολήσεως τριών ετών, χωρίς πάντως να μπορεί να υπερβεί τους έξι μήνες. »

« 1.

Όταν η απόλυση ενός υπαλλήλου, ο οποίος έχει συμπληρώσει τα 18 έτη και ο οποίος απασχολήθηκε στην επιχείρηση συνεχώς κατά τη διάρκεια ενός έτους τουλάχιστον πριν από την απόλυση, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως δικαιολογημένη λόγω της καταστάσεως της επιχειρήσεως ή αυτής του εργαζομένου, ο εργοδότης καταβάλλει αποζημίωση. Αυτή καθορίζεται σε συνάρτηση προς την προϋπηρεσία του υπαλλήλου και τις άλλες περιστάσεις ίδιες στη συγκεκριμένη περίπτωση, αλλά δεν μπορεί να υπερβεί τον μισθό που εισέπραττε ο εργαζόμενος για μία περίοδο αντιστοιχούσα στο ήμισυ της προθεσμίας της προειδοποιήσεως απολύσεως που ο ενδιαφερόμενος δικαιούται σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφοι 2 και 3. Πάντως, αν ο εργαζόμενος έχει συμπληρώσει τα 30 έτη κατά τον χρόνο της απολύσεως, η αποζημίωση να ανέρχεται σε τρεις μηνιαίους μισθούς κατ' ανώτατο όριο.

2.

...

3.

...»

—

η Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, ενεργούσα ως πληρεξουσία της Birthe Vibeke Hertz, εφεσείουσας της κύριας δίκης, εκπροσωπούμενη από τον L. S. Andersen, δικηγόρο Århus,

—

η Dansk Arbejdsgiverforening, ενεργούσα ως πληρεξουσία της Aldi Marked K/S, εφεσίβλητης της κύριας δίκης, εκπροσωπούμενη από τον J. P. Buhl, δικηγόρο Κοπεγχάγης,

—

η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, εκπροσωπούμενη από την J. Α. Gensmantel, του Treasury Solicitor's Department,

—

η Ιταλική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον P. G. Ferri, avvocato dello Stato,

—

η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενη από την Ι. Langermann, μέλος της νομικής υπηρεσίας,

1

Με Διάταξη της 30ής Ιουνίου 1988, που περιήλθε στο Δικαστήριο στις 4 Ιουλίου 1988, το Højesteret της Δανίας υπέβαλε, δυνάμει του άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΟΚ, δύο προδικαστικά ερωτήματα ως προς την ερμηνεία της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας ( ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70, στο εξής: οδηγία ).

2

Τα ερωτήματα αυτά ανέκυψαν στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ της Birthe Vibeke Hertz, ταμία και πωλήτριας με μερική απασχόληση, και του πρώην εργοδότη της, Aldi Marked K/S. Η Hertz, προσληφθείσα από την Aldi Marked στις 15 Ιουλίου 1982, έτεκε τέκνο τον Ιούνιο του 1983 μετά από εγκυμοσύνη θεωρούμενη « περίπλοκη », την οποία διάνυσε, κατ' ουσίαν και κατόπιν συμφωνίας με τον εργοδότη της, με αναρρωτική άδεια.

3

Κατά τη λήξη της αδείας μητρότητας η οποία, κατά τις διατάξεις του εφαρμοστέου δανικού νόμου, ανερχόταν σε είκοσι τέσσερις εβδομάδες μετά τη γέννηση, η Hertz επανέλαβε την εργασία της στο τέλος του 1983. Δεν είχε κανένα πρόβλημα υγείας έως τον Ιούνιο 1984. Αντιθέτως, μεταξύ Ιουνίου 1984 και Ιουνίου 1985, έλαβε εκ νέου αναρρωτική άδεια επί εκατό εργάσιμες ημέρες. Δεν αμφισβητείται από τους διαδίκους ότι η ασθένεια της Hertz οφειλόταν στην εγκυμοσύνη της και τον τοκετό της.

4

Με έγγραφο της 27ης Ιουνίου 1985, η Aldi Marked γνωστοποίησε στη Hertz ότι καταγγέλλει τη σύμβαση εργασίας της με τη νόμιμη προειδοποίηση τεσσάρων μηνών. Εν συνεχεία, η Aldi Marked διευκρίνισε ότι οι απουσίες της Hertz αποτέλεσαν την αιτία της απολύσεως της και ότι ήταν σύνηθες να απολύονται οι εργαζόμενοι που απουσιάζουν συχνά λόγω ασθενείας.

5

Επειδή το Sø- og Handelsretten απέρριψε την αγωγή που άσκησε η Hertz κατά της εν λόγω απολύσεως, η Hertz άσκησε έφεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Højesteret. Ενώπιον του δικαστηρίου αυτού, η Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (Ένωση των εμποροϋπαλλήλων και υπαλλήλων γραφείου της Δανίας) εμφανίστηκε ως πληρεξουσία της Hertz, η δε Dansk Arbejdsgiverforening ( Συνομοσπονδία των δανών εργοδοτών ) ως πληρεξουσία της Aldi Marked. Κρίνοντας ότι με την έφεση αυτή δημιουργούνταν ερμηνευτικές δυσχέρειες ως προς την οδηγία 76/207 του Συμβουλίου, το Højesteret αποφάσισε να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

6

Στην έκθεση για την επ' ακροατηρίου συζήτηση αναπτύσσονται διεξοδικώς τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης, η εξέλιξη της διαδικασίας καθώς και οι γραπτές παρατηρήσεις που κατατέθηκαν στο Δικαστήριο. Τα στοιχεία αυτά της δικογραφίας δεν επαναλαμβάνονται κατωτέρω παρά μόνον καθόσον απαιτείται για τη συλλογιστική του Δικαστηρίου.

7

Οι παρατηρήσεις που κατατέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου δίνουν το μέτρο των δυσχερειών που ανέκυψαν από το ερώτημα που υπέβαλε το εθνικό δικαστήριο.

8

Αφενός υποστηρίζεται ότι η απόλυση γυναίκας λόγω εγκυμοσύνης, τοκετού ή επανειλημμένων απουσιών που οφείλονται σε ασθένεια της οποία αρχική αιτία είναι η εγκυμοσύνη ή ο τοκετός, οποιοδήποτε χρονικό σημείο και αν επέρχεται η ασθένεια αυτή, είναι αντίθετη προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, εφόσον αυτές οι διαταραχές δεν μπορούν να πλήξουν άνδρα εργαζόμενο και, συνεπώς, αυτός δεν θα μπορούσε να απολυθεί για τον ίδιο λόγο.

9

Αφετέρου υποστηρίζεται ότι δεν μπορεί να απαγορευθεί στον εργοδότη να απολύσει γυναίκα εργαζομένη λόγω των πολλών της αναρρωτικών αδειών για τον λόγο και μόνο ότι η αρχική αιτία της ασθένειας ανάγεται στην εγκυμοσύνη ή τον τοκετό. Η απόλυση γι' αυτόν τον λόγο δεν αρκεί για να αποδείξει την παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως. Συγκεκριμένα, αυτή η απαγόρευση, που θα βάρυνε έναν εργοδότη για πολλά χρόνια μετά τον τοκετό, θα δημιουργούσε τον κίνδυνο να προκληθούν όχι μόνο δυσχέρειες διαχειρίσεως και άνισες συνέπειες για τους εργοδότες, αλλά και αρνητικά αποτελέσματα ως προς την απασχόληση των γυναικών. Εξάλλου, παρόλον ότι το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας καθιστά δυνατό στα κράτη μέλη να θεσπίζουν κανόνες που αποβλέπουν στην προστασία των γυναικών όσον αφορά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα, δεν δίνει καμία κατεύθυνση ως προς το ακριβές περιεχόμενο αυτών των κανόνων.

10

Πρέπει να υπομνηστεί, εκ προοιμίου, ότι η οδηγία, κατά το άρθρο της 1, παράγραφος 1, αποβλέπει στην εφαρμογή, εντός των κρατών μελών, της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας.

11

Το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας διευκρινίζει ότι « η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ... συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα, σε συσχετισμό, ιδίως, με την οικογενειακή κατάσταση ». Κατά το άρθρο 5, παράγραφος 1, « η εφαρμογή της ίσης μεταχειρίσεως, όσον αφορά τους όρους εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των όρων απολύσεως, συνεπάγεται την εξασφάλιση σε άνδρες και γυναίκες των αυτών όρων, χωρίς διάκριση βασιζόμενη στο φύλο ».

12

Το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας διευκρινίζει ότι « η παρούσα οδηγία δεν θίγει τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα ».

13

Από τις προαναφερθείσες διατάξεις της οδηγίας προκύπτει ότι η απόλυση μιας εργαζομένης γυναίκας λόγω της εγκυμοσύνης της συνιστά άμεση διάκριση βασιζόμενη στο φύλο, όπως το ίδιο συμβαίνει με την άρνηση προσλήψεως εγκύου γυναίκας ( βλ. απόφαση της ιδίας ημέρας, Dekker, C-177/88, Συλλογή 1990, σ. I-3941 ).

14

Αντιθέτως, η απόλυση εργαζομένης γυναίκας λόγω επανειλημμένων αναρρωτικών αδειών, που δεν οφείλονται σε εγκυμοσύνη ή σε τοκετό, δεν συνιστά άμεση διάκριση βασιζόμενη στο φύλο, καθόσον αυτές οι αναρρωτικές άδειες θα επέφεραν την απόλυση του εργαζομένου ανδρός υπό τις ίδιες συνθήκες.

15

Πρέπει να αναγνωριστεί ότι η οδηγία δεν αφορά την περίπτωση της ασθένειας που οφείλεται σε εγκυμοσύνη ή τοκετό. Πάντως, η οδηγία επιτρέπει τις εθνικές διατάξεις που εγγυώνται στις γυναίκες ειδικά δικαιώματα λόγω της εγκυμοσύνης και της μητρότητας, όπως είναι η άδεια μητρότητας. Από αυτό έπεται ότι κατά τη διάρκεια της αδείας μητρότητας, της οποίας τυγχάνει κατ' εφαρμογή του εθνικού δικαίου, η γυναίκα προστατεύεται από απολύσεις λόγω της απουσίας της. Σε κάθε κράτος μέλος εναπόκειται να καθορίζει τις περιόδους αδείας μητρότητας κατά τρόπο ώστε να καθίσταται δυνατό στις εργαζόμενες γυναίκες να απουσιάζουν κατά την περίοδο κατά την οποία επέρχονται διαταραχές που έχουν σχέση με την εγκυμοσύνη και τον τοκετό.

16

Προκειμένου για ασθένεια που εμφανίζεται μετά την άδεια μητρότητας, δεν πρέπει να διακρίνεται η ασθένεια που οφείλεται στην εγκυμοσύνη ή τον τοκετό από κάθε άλλη ασθένεια. Επομένως, αυτή η παθολογική κατάσταση εμπίπτει στο γενικό σύστημα που εφαρμόζεται στην περίπτωση ασθενείας.

17

Πράγματι, οι εργαζόμενες γυναίκες και οι εργαζόμενοι άνδρες είναι εξίσου εκτεθειμένοι στην ασθένεια. Επομένως, ακόμη και αν είναι αληθές ότι ορισμένες διαταραχές προσιδιάζουν στο ένα ή το άλλο φύλο, τίθεται μόνο το ερώτημα αν μία γυναίκα απολύεται λόγω απουσίας οφειλομένης στην ασθένεια, υπό τις ίδιες συνθήκες με τον άνδρα· αν αυτό συμβαίνει, δεν υφίσταται άμεση διάκριση βασιζόμενη στο φύλο.

18

Ομοίως, σ' αυτήν την περίπτωση, δεν τίθεται ερώτημα ως προς το αν οι γυναίκες απουσιάζουν συχνότερα λόγω ασθενείας απ' ό,τι οι άνδρες ούτε, συνεπώς, ως προς την ύπαρξη ενδεχόμενης έμμεσης διάκρισης.

19

Επομένως, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί ως απάντηση ότι, υπό την επιφύλαξη των διατάξεων του εθνικού δικαίου που έχουν θεσπιστεί κατ' εφαρμογή του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 76/207 του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας, οι συνδυασμένες διατάξεις του άρθρου 5, παράγραφος 1, και του άρθρου 2, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας δεν αντιτίθενται στις απολύσεις που αποτελούν τη συνέπεια απουσιών οφειλομένων σε ασθένεια της οποίας αρχική αιτία είναι η εγκυμοσύνη ή ο τοκετός.

20

Ενόψει της απαντήσεως που δόθηκε στο πρώτο ερώτημα, δεν συντρέχει λόγος να αποφανθεί το Δικαστήριο επί του δευτέρου ερωτήματος.

21

Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν η Βρετανική και η Ιταλική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, οι οποίες κατέθεσαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, δεν αποδίδονται. Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος, που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ' αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων.

Για τους λόγους αυτούς,

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ,

κρίνοντας επί των ερωτημάτων που του υπέβαλε το Højesteret της Δανίας με Διάταξη της 30ής Ιουνίου 1988, αποφαίνεται:

Υπό την επιφύλαξη των διατάξεων του εθνικού δικαίου που έχουν θεσπιστεί κατ' εφαρμογή του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας, οι συνδυασμένες διατάξεις του άρθρου 5, παράγραφος 1, και του άρθρου 2, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας δεν αντιτίθενται στις απολύσεις που αποτελούν τη συνέπεια απουσιών οφειλομένων σε ασθένεια της οποίας αρχική αιτία είναι η εγκυμοσύνη ή ο τοκετός.