ΣΥΜΠΛΗΡΩΜΑΤΙΚΈΣ ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

GERHARD REISCHL

ΠΟΥ ΑΝΑΠΤΫΧΘΗΚΑΝ ΣΤΙΣ 11 ΙΑΝΟΥΑΡΊΟΥ 1983 ( 1 )

Κύριε πρόεδρε,

Κύριοι δικαστές,

Στις προτάσεις που ανέπτυξα στις 16 Νοεμβρίου 1982, κατέληξα στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή δεν ήταν αρμόδια να λάβει την απόφαση της 29ης Οκτωβρίου 1981 που αναφέρεται σε διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 86 της συνθήκης της ΕΟΚ (IV/29.839 «GVL», EE L 370, σ. 49), απόφαση στις ιδιομορφίες της οποίας αναφέρθηκα εκτενώς, και ότι, συνεπώς, ήδη από την άποψη μόνο του τύπου, η εν λόγω απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί. Εμμένω στη γνώμη αυτή δεδομένου όμως ότι το Δικαστήριο ζήτησε να εξετάσω και τους άλλους λόγους που προέβαλε η προσφεύγουσα, εκθέτω επιπροσθέτως και επικουρικώς τις ακόλουθες παρατηρήσεις:

I — Επί των άλλων λόγων που αφορούν τη διαδικασία

1. Επί τον λόγου που στηρίζεται οτηνπαρά-6αοη των άρυρων 2, παράγραφος 1, και 4 τον κανονισμού (ΕΟΚ) 99/63 (ΕΕ ειδ. εκδ. 08/001, σ. 37)

Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή, στην απόφαση της, βαίνει πέραν των αιτιάσεων που διατύπωσε στη γνωστοποίηση αιτιάσεων της 4ης Σεπτεμβρίου 1980. Κατά την προσφεύγουσα, δεν προκύπτει πράγματι από τη γνωστοποίηση αυτή ότι οι καταγγέλλοντες μπορούσαν ενδεχομένως να είναι υπήκοοι τρίτων χωρών που κατοικούσαν στην Κοινότητα. Το γεγονός ότι στην απόφαση λαμβάνεται επίσης υπόψη η συμπεριφορά της έναντι των εν λόγω προσώπων, έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό των δικαιωμάτων που της παρέχουν τα άρθρα 2, παράγραφος 1, και 4 του κανονισμού 99/63 στο πλαίσιο της άμυνας της.

Σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 1, του κανονισμού αυτού, η Επιτροπή ανακοινώνει «γραπτώς στις επιχειρήσεις και στις ενώσεις επιχειρήσεων τις αιτιάσεις που τους προσάπτονται». Κατά το άρθρο 4 του κανονισμού αυτού, η Επιτροπή λαμβάνει υπόψη «εκείνες μόνο τις αιτιάσεις, για τις οποίες οι επιχειρήσεις και ενώσεις επιχειρήσεων είχαν τη δυνατότητα να καταστήσουν γνωστή την άποψη τους». Όπως τόνισε και το Δικαστήριο στην υπόθεση FEDETAB ( 2 ), από τις εν λόγω διατάξεις προκύπτει ότι η Επιτροπή πρέπει να λαμβάνει υπόψη στην απόφαση της μόνο τις αιτιάσεις, που έχει ανακοινώσει εγγράφως στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις και ενώσεις επιχειρήσεων, εφόσον έχει παράσχει στους ενδιαφερομένους τη δυνατότητα να καταστήσουν γνωστή την άποψη τους επ' αυτών των αιτιάσεων.

Εντούτοις, όπως ορθώς παρατηρεί η Επιτροπή, η προσφεύγουσα είχε αυτή τη δυνατότητα. Συγκεκριμένα, στη γνωστοποίηση αιτιάσεων, η Επιτροπή εκθέτει κατά τρόπο γενικό ότι διαπιστώνει πως η συμπεριφορά της GVL, η οποία συνίσταται στην άρνηση συνάψεως συμβάσεων διαχειρίσεως με αλλοδαπούς καλλιτέχνες, οι οποίοι δεν κατοικούν στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία, είναι αντίθετη προς το άρθρο 86 της συνθήκης ΕΟΚ. Εξάλλου, γίνεται πάντοτε λόγος, κατά τρόπο πολύ γενικό, για «αλλοδαπούς καλλιτέχνες» (πρβλ., πχ., παραγράφους 27, 30, 49, 51 ώς 56, 59, 61, 78 και 81 της γνωστοποιήσεως αιτιάσεων). Επί πλέον, σύμφωνα με την παράγραφο 50, τα μέτρα «που οδηγούν σε διακρίσεις με βάση το κράτος μέλος και την ιθαγένεια ή που έχουν ως αποτέλεσμα να υέτουν σε μειονεκτική υέαη τους επιχειρηματίες άλλων κρατών μελών», στρέφονται κατά της πραγματώσεως μιας ενιαίας αγοράς. Τα παραδείγματα αυτά δείχνουν ακριβώς ότι η γνωστοποίηση αιτιάσεων αναφέρεται στη συμπεριφορά που προσάπτεται στη GVL στην απόφαση. Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα ήταν σε θέση να καταστήσει γνωστή την άποψη της επί της αιτιάσεως, κατά την οποία προβαίνει σε διάκριση μεταξύ των αλλοδαπών καλλιτεχνών, που δεν έχουν κατοικία στη Γερμανία αλλά σε άλλο κράτος μέλος, και των γερμανών καλλιτεχνών, δεν υφίσταται παράβαση των διατάξεων, με τις οποίες εξασφαλίζονται τα δικαιώματα αμύνης.

2. Λόγος που στηρίζεται στο γεγονός ότι όεν ελήφυησαν υπόψη οι απόψεις της προσφεύγουσας

Η προσφεύγουσα προσάπτει επί πλέον στην καθής ότι δεν έλαβε υπόψη στην απόφαση της τα στοιχεία που προέκυψαν από τη διοικητική διαδικασία και ότι παρέβη, συνεπώς, εν προκειμένω τις διατάξεις του κανονισμού 99/63 που αφορούν τις ακροάσεις.

Πρέπει να σημειωθεί σχετικά, όπως τόνισε το Δικαστήριο μεταξύ άλλων και στην υπό9εση FEDETAB ( 3 ), ότι η Επιτροπή πρέπει καταρχήν να λαμβάνει υπόψη τα στοιχεία που προκύπτουν από τη διοικητική διαδικασία είτε για να εγκαταλείψει τις αιτιάσεις που αποδεικνύονται αβάσιμες είτε για να διορθώσει και να συμπληρώσει τόσο από ουσιαστική όσο και από νομική άποψη τα επιχειρήματα που προβάλλει προς υποστήριξη των αιτιάσεων που προσάπτει. Πάντως, όπως εκτίθεται στην ίδια απόφαση, αυτό δεν μπορεί να σημαίνει ότι η Επιτροπή πρέπει να εξετάζει λεπτομερώς όλα τα πραγματικά και νομικά γεγονότα, που προβάλλουν τα ενδιαφερόμενα μέρη κατά τη διοικητική διαδικασία (πρβλ. επ' αυτού και τις αποφάσεις Continental Can ( 4 ) Grundig-Consten ( 5 ). Η Επιτροπή επίσης δεν έχει, κατά μείζονα λόγο, την υποχρέωση να θεωρήσει ως ορθά τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας. Κατά συνέπεια, θα πρέπει να απορριφθεί ο λόγος αυτός.

3. Επί τον λόγου που αερίζεται ara σφάλματα που οιαπράχθηκαν ως προς τη αιαπίστωσι/των πραγματικών περιστατικών

Εξάλλου, η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή ότι τα πραγματικά περιστατικά, όπως τα περιγράφει στην απόφαση της, παρουσιάζουν σε πολλά σημεία ελλείψεις ή ανακρίβειες και, επομένως, την οδήγησαν σε εσφαλμένη νομική εκτίμηση.

Δεν είναι δυνατόν πάντως, χωρίς να ενταχθεί το ερώτημα αυτό στο πλαίσιο των λόγων που αφορούν την ουσία, να διαπιστωθεί αν μπορεί να καταστήσει ελαττωματική την απόφαση η διακρίβωση των πραγματικών περιστατικών, επί της οποίας στηρίζει τα σχετικά της επιχειρήματα η προσφεύγουσα, σε περίπτωση βεβαίως που αποδειχτεί ότι είναι πράγματι εσφαλμένη. Στη συνέχεια λοιπόν θα εξεταστούν οι λόγοι αυτοί.

II — Επί του λόγου που στηρίζεται στην εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 86 της συνθήκης ΕΟΚ

Η προσφεύγουσα ζητεί την ακύρωση της αποφάσεως για το λόγο ότι η Επιτροπή εφάρμοσε σε πολλά σημεία εσφαλμένα το άρθρο 86 της συνθήκης ΕΟΚ.

Πριν εξετάσω λεπτομερώς το λόγο αυτό, ας μου επιτραπεί να υπενθυμίσω μία ακόμη φορά το πεδίο ενέργειας της επίδικης αποφάσεως. Στην απόφαση αυτή διαπιστώνεται μόνο ότι η άρνηση που προέβαλε η προσφεύγουσα μέχρι τις 21 Νοεμβρίου 1980 να συνάπτει συμβάσεις διαχειρίσεως με αλλοδαπούς καλλιτέχνες που δεν είχαν κατοικία στη Γερμανία, συνιστούσε κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 86 της συνθήκης ΕΟΚ, στο βαθμό που οι καλλιτέχνες αυτοί ήταν υπήκοοι άλλου κράτους μέλους ή είχαν εκεί την κατοικία τους. Σύμφωνα με την απόφαση αυτή, η συμπεριφορά της προσφεύγουσας ήταν συνεπώς καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 86 της συνθήκης ΕΟΚ διότι, για τη διαχείριση των δικαιωμάτων τους από τη δευτερογενή εκμετάλλευση, απαιτείτο από τους εν λόγω καλλιτέχνες, αντίθετα προς τους γερμανούς συναδέλφους τους, να έχουν κατοικία στη Γερμανία. Συνεπώς, δεν ενδιαφέρει αν οι καλλιτέχνες αυτοί έχουν δικαιώματα του είδους αυτού στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία ή στη χώρα καταγωγής τους, ποια είναι η γενική οικονομική τους κατάσταση ή αν εξασφαλίζεται η αμοιβαιότητα. Είναι δυνατό επίσης να μην εξεταστεί το ζήτημα αν τα σχετικά περιστατικά, όπως περιγράφονται στην απόφαση, είναι, όπως φρονεί η προσφεύγουσα, εσφαλμένα ή ανακριβή, διότι, αν έχω καταλάβει καλά, η απόφαση δεν στηρίζεται τελικά στις διαπιστώσεις αυτές.

1. Επί νης οννανότητας εφαρμογής νου άρ$ρον 90, παράγραφος 2, της συνθήκης ΕΟΚ

Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, οι επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος, δεν υπόκεινται στους κανόνες της συνθήκης ΕΟΚ, ιδίως στους κανόνες ανταγωνισμού, κατά το μέτρο που η εφαρμογή των κανόνων αυτών δεν εμποδίζει νομικά ή πραγματικά την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που τους έχει ανατεθεί. Η προσφεύγουσα, όπως υποστηρίζει η ίδια, εμπίπτει στην κατηγορία των επιχειρήσεων που αναφέρεται η διάταξη αυτή, διότι ο γερμανικός νόμος περί διαχειρίσεως των δικαιωμάτων του δημιουργού υποβάλλει τις δραστηριότητες της σε προηγούμενη έγκριση των δημοσίων αρχών, αφενός, και της επιβάλλει, αφετέρου, μία σειρά από υποχρεώσεις διαχειρίσεως, που στηρίζονται ουσιαστικώς στο δημόσιο δίκαιο, ιδίως την υποχρέωση συνάψεως συμβάσεων και διαχειρίσεως των δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως.

Τάσσομαι υπέρ της απόψεως της Επιτροπής, κατά την οποία το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Κατά πρώτο, σημειώνεται σχετικά ότι, όπως το Δικαστήριο δέχτηκε στην υπόθεση BRT II ( 6 ), πρέπει να καθοριστεί αυστηρά το είδος των επιχειρήσεων, που μπορούν να επικαλεστούν το άρθρο 90, παράγραφος 2, δεδομένου ότι η διάταξη αυτή επιτρέπει υπό ορισμένες συνθήκες παρέκκλιση από τους κανόνες της συνθήκης. Στην απόφαση αυτή το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι ναι μεν ιδιωτικές επιχειρήσεις, όπως είναι βεβαίως εν προκειμένω η προσφεύγουσα επιχείρηση, μπορούν να επικαλεστούν τη διάταξη αυτή, «πρέπει όμως να έχουν επιφορτιστεί με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος με πράξη της δημόσιας αρχής». Το Δικαστήριο έκρινε ότι η προϋπόθεση αυτή δεν πληρούνταν στην περίπτωση της βελγικής εταιρείας εκμεταλλεύσεως δικαιωμάτων του δημιουργού SABAM. Σύμφωνα με την ορθότερη άποψη, το πράγμα δεν μπορεί να έχει διαφορετικά στην περίπτωση της προσφεύγουσας, παρά το γερμανικό νόμο περί διαχειρίσεως των δικαιωμάτων του δημιουργού, δεδομένου ότι ο νόμος αυτός διέπει μόνο την έγκριση από την οποία εξαρτάται η άσκηση της εν λόγω δραστηριότητας, τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των εταιρειών αυτών, καθώς και την εποπτεία που ασκεί το κράτος, χωρίς όμως να αναθέτει καμία αποστολή με πράξη της δημόσιας αρχής στις εταιρείες διαχειρίσεως, οι οποίες πρέπει να διέπονται από τις αρχές του ιδιωτικού δικαίου. Τέλος, θα πρέπει να θεωρηθεί κυρίως ορθή η άποψη της Επιτροπής ότι η προσφεύγουσα διαχειρίζεται μόνο τα ιδιωτικά συμφέροντα των καλλιτεχνών, χωρίς να έχει επιφορτιστεί με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος.

Έστω και αν ήθελε κανείς εν τέλει να θεωρήσει ότι πληρούται η εν λόγω προϋπόθεση, οι κανόνες ανταγωνισμού δεν εφαρμόζονται, δυνάμει της διατάξεως αυτής, μόνο στο βαθμό που η εφαρμογή τους θα συνεπαγόταν νομικές ή πραγματικές μεταβολές ως προς την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που έχει ανατεθεί στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις. Η προσφεύγουσα παρατηρεί σχετικά ότι αν η υποχρέωση διαχειρίσεως των δικαιωμάτων περιελάμβανε και τους καλλιτέχνες που αναφέρονται στην υπόθεση, θα παρεμποδιζόταν πράγματι η εκπλήρωση της αποστολής που της έχει ανατεθεί, διότι θα ήταν τότε υποχρεωμένη, αφενός, να επεκτείνει σημαντικά τις διοικητικές της υπηρεσίες, προκειμένου να είναι σε θέση να ελέγχει σε κάθε περίπτωση την ύπαρξη εκμεταλλεύσιμων δικαιωμάτων, και, αφετέρου να διαπιστώνει κάθε φορά, κατά τη διανομή των αμοιβών, αν οι αλλοδαποί καλλιτέχνες είχαν ή όχι τέτοια δικαιώματα. Πάντως, επειδή δεν πρόκειται εν προκειμένω παρά μόνο για μία πρόσθετη διοικητικής φύσεως δυσχέρεια, δεν είναι δυνατό να γίνει δεκτό ότι η εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού συνιστά για την προσφεύγουσα νομικό ή πραγματικό εμπόδιο, που δυσχεραίνει την εκπλήρωση της αποστολής που της έχει ανατεθεί.

2. Επί τον ζητήματος αν, πριν προοαφθεί στην προσφενγονοα κατάχρηση οεσπό-ζουοας θέαεως, κατ' εφαρμογή τον άρθρον 86 της σννθήκης ΕΟΚ, θα έπρεπε να εξεταστεί το καταστατικό της στο πλαίοιο του άρθρον 85 της σννθήκης ΕΟΚ

Κατά τη διάρκεια της προφορικής διαδικασίας, η προσφεύγουσα αμφισβήτησε το κατά πόσο, η σύμφωνη με το καταστατικό της στάση που επέδειξαν οι διευθύνοντες της εταιρείας, δεν απαλλάσσεται a priori της αιτιάσεως που αφορά κατάχρηση βάσει του άρθρου 86, για το λόγο ότι το καταστατικό της, το οποίο πρέπει να θεωρηθεί ως απόφαση που ελήφθη από ένωση επιχειρήσεων, δεν εξετάστηκε ως τέτοιο στο πλαίσιο του άρθρου 85 της συνθήκης ΕΟΚ.

Πάντως, κατά τη γνώμη μου, πρέπει επίσης να δοθεί αρνητική απάντηση στο προηγούμενο ερώτημα, διότι η Επιτροπή πρέπει εν πάση περιπτώσει να έχει την ευχέρεια κολασμού της καταχρηστικής συμπεριφοράς μιας επιχειρήσεως στην αγορά βάσει του άρθρου 86, και τούτο ανεξάρτητα από το αν η συμπεριφορά αυτή δεν μπορεί να αποδοθεί, πράγμα που θα πρέπει ακόμη να εξεταστεί λεπτομερώς, σε απόφαση ενώσεως επιχειρήσεων ασυμβίβαστη με το άρθρο 86 της συνθήκης ΕΟΚ.

3. Επί τον ζητήματος αν η προσφενγονσα, ως επιχείρ?/ση κατά την έννοια τον άρθρον 86 της σννθήκης ΕΟΚ, κατέχει δεσπόξονοα θέση

Η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί τελικά ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου (πρβλ. σχετικά την απόφαση που εκδόθηκε στην απόφαση BRT II ( 7 ) και την απόφαση που εκδόθηκε στις 25 Οκτωβρίου 1979, στην υπόθεση 22/79 ( 8 )) είναι μία επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 86. Αντίθετα, οι γνώμες διίστανται ως προς το αν η προσφεύγουσα κατέχει ή όχι δεσπόζουσα θέση. Το ερώτημα αυτό εξαρτάται από τον τρόπο, με τον οποίο οριοθετείται η συγκεκριμένη σχετική αγορά.

Σε θεωρητικό επίπεδο, η προσφεύγουσα διευρύνει την αγορά αυτή περιλαμβάνοντας την ανταλλαγή παροχών μεταξύ των καλλιτεχνών και αυτών που κάνουν χρήση των έργων τους, θεωρώντας ότι η ίδια ασκεί τις δραστηριότητες της μόνον ως «οιονεί αντιπρόσωπος» των καλλιτεχνών. Λαμβάνοντας ως βάση την κατ' αυτόν τον τρόπο διευρυμένη αγορά, διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση διότι η εν λόγω ανταλλαγή παροχών μπορεί να γίνει με άλλο τρόπο και χωρίς τη μεσολάβηση μιας εταιρείας εκμεταλλεύσεως. Επί πλέον, η περίπτωση δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά αποκλείεται ήδη από το γεγονός ότι, αντίθετα από τη διαχείριση των δικαιωμάτων της πρωτογενούς εκμεταλλεύσεως, οι καλλιτέχνες δεν προσδοκούν κατά κανόνα παρά μόνο μικρά σχετικώς εισοδήματα από τη δευτερογενή εκμετάλλευση.

Η Επιτροπή υποστηρίζει αντίθετα ότι η σχετική αγορά αφορά αποκλειστικά την επαχθή διαχείριση των δικαιωμάτων που προέρχονται από τη δευτερογενή εκμετάλλευση για λογαριασμό των καλλιτεχνών και όχι την ανταλλαγή παροχών μεταξύ καλλιτεχνών και αυτών που κάνουν χρήση των έργων. Στη στενή λοιπόν αυτή αγορά παροχής υπηρεσιών η προσφεύγουσα είναι η μόνη εταιρεία εκμεταλλεύσεως και κατέχει έτσι δεσπόζουσα θέση.

Συμφωνώ με την άποψη της Επιτροπής, κατά την οποία η σχετική αγορά αφορά μόνο την επαχθή διαχείριση των δικαιωμάτων που προέρχονται από τη δευτερογενή εκμετάλλευση για λογαριασμό των καλλιτεχνών και όχι στην ανταλλαγή παροχών μεταξύ των καλλιτεχνών και αυτών που κάνουν χρήση των έργων τους. Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει βέβαια να γίνει δεκτό το γεγονός ότι οι δραστηριότητες της προσφεύγουσας δεν συνίστανται, όπως εσφαλμένα αναφέρεται στην απόφαση, στην παροχή των έργων που εκτελούν οι καλλιτέχνες και καταγράφονται σε φορείς καταγραφής ήχου σ' αυτούς που κάνουν χρήση των έργων τους, αλλά ότι η κύρια δραστηριότητα της έγκειται μόνο στις υπηρεσίες που παρέχει στους καλλιτέχνες, διαχειριζόμενη τα δικαιώματα τους που προέρχονται από τη δευτερογενή εκμετάλλευση και προστατεύοντας τα δικαιώματα που απορρέουν από την εν λόγω εκμετάλλευση έναντι αυτών που κάνουν χρήση των έργων τους. Το σφάλμα αυτό είναι πάντως αμελητέο στο βαθμό που τελικά και η Επιτροπή δέχεται την απόφαση της ότι η σχετική αγορά συνίσταται στην επαχθή διαχείριση των δικαιωμάτων των καλλιτεχνών. Αν όμως οι καλλιτέχνες θελήσουν να εκμεταλλευτούν, με τη μορφή αυτή, τα δικαιώματα τους που προέρχονται από τη δευτερογενή εκμετάλλευση στη Γερμανία, είναι υποχρεωμένοι να ζητήσουν τις υπηρεσίες της προσφεύγουσας, η οποία, στο μέτρο αυτό, κατέχει δεσπόζουσα θέση· δεδομένου ότι δεν υπάρχει καμία άλλη εταιρεία εκμεταλλεύσεως στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας που να διαχειρίζεται τα δικαιώματα που απορρέουν από τη δευτερογενή εκμετάλλευση. Στο πλαίσιο αυτό, αντίθετα προς την άποψη της προσφεύγουσας, το ποσό της αμοιβής που οι καλλιτέχνες είναι δυνατό να λάβουν λόγω της εκμεταλλεύσεως των δικαιωμάτων τους δεν έχει μεγάλη σημασία, δεδομένου ότι πρόκειται για την εκτίμηση της θέσεως στην αγορά της εταιρείας εκμεταλλεύσεως.

4. Επί της αιτιάσεως που αφορά τψ καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας άέσεως

Κατά την Επιτροπή, η προσφεύγουσα παρέβη την απαγόρευση κάθε καταχρηστικής πρακτικής που απαγγέλλει το άρθρο 86, παράγραφος 1, της συνθήκης, κατά το ότι αρνιόταν στους αλλοδαπούς, που δεν είχαν κατοικία στη Γερμανία, τη δυνατότητα να αποδείξουν εν προκειμένω την ύπαρξη δικαιωμάτων από τη δευτερογενή εκμετάλλευση και να αναλάβει τη διαχείριση, τους. Απαιτώντας από τους αλλοδαπούς και όχι από τους γερμανούς να έχουν κατοικία στη Γερμανία, εφαρμόζει στους πρώτους διακρίνουσα μεταχείριση που στηρίζεται στην ιθαγένεια. Η προσφεύγουσα αντικρούει τον ισχυρισμό αυτό υποστηρίζοντας ότι δεν μεταχειρίζεται τους αλλοδαπούς καλλιτέχνες κατά τρόπο διαφορετικό με βάση την ιθαγένεια τους, αλλά απλώς προβαίνει σε μια διάκριση με βάση την ιδιότητα του καλλιτέχνη ως δικαιούχου. Πάντως, η κατοικία συνιστά ένα αντικειμενικό κριτήριο, αν και δεν έχει καμία υποχρεωτική και απόλυτη αξία στον τομέα της κατοχής δικαιωμάτων του δημιουργού, που είναι δυνατό να αποτελέσουν αντικείμενο εκμεταλλεύσεως στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας.

Στην πραγματικότητα, το γεγονός ότι έχει κατοικία στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν αποδεικνύει ότι ένας καλλιτέχνης κατέχει πράγματι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, δικαιώματα από τη δευτερογενή εκμετάλλευση. Αφενός, η γέννηση των δικαιωμάτων δεν συνδέεται με την κατοικία και, αφετέρου, είναι απόλυτα δυνατό ο καλλιτέχνης, αν και έχει κατοικία στη Γερμανία, να έχει μεταβιβάσει αλλού τα εκμεταλλεύσιμα δικαιώματα του. Έτσι, η διαχείριση των δικαιωμάτων που απορρέουν από τη δευτερογενή εκμετάλλευση εξαρτάται μόνο από το αν ο καλλιτέχνης είναι πράγματι φορεύς των δικαιωμάτων που ισχυρίζεται ότι κατέχει, φέρει δε αυτός το βάρος αποδείξεως ανεξάρτητα από την κατοικία του. Υπό την έννοια αυτή, το γεγονός ότι απαιτείται από τους αλλοδαπούς να έχουν κατοικία στη Γερμανία συνιστά διαφοροποίηση, που δεν δικαιολογείται αντικειμενικά, εφόσον δεν αναφέρεται στην παροχή και, ως εκ τούτου, αποτελεί, όπως ορθώς γίνεται δεκτό στην απόφαση, διάκριση που στηρίζεται στην ιθαγένεια και απαγορεύεται από τη συνθήκη.

Όπως ορθώς αναφέρει η Επιτροπή, η διάκριση που στηρίζεται στην ιθαγένεια κατά την έννοια του άρθρου 86, πρώτο εδάφιο, δεν είναι καταχρηστική μόνο στο βαθμό που αφορά τους πολίτες' η έννοια της καταχρήσεως που περιέχεται στο άρθρο αυτό περιλαμβάνει αντίθετα κάθε συμπεριφορά μιας επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά έναντι οποιουδήποτε συμμετέχει στην αγορά αυτή ανεξάρτητα από την ιθαγένεια, από τη στιγμή που είναι ασυμβίβαστη με τις αρχές της κοινής αγοράς και βλάπτει τους ενδιαφερόμενους, στο μέτρο που η συμπεριφορά αυτή δεν στηρίζεται σε αντικειμενικά κριτήρια που αναφέρονται στην παροχή. Το κρίσιμο στοιχείο, αποκλειομένου οποιουδήποτε άλλου, είναι συνεπώς η δημιουργία μιας κοινοτικής σχέσεως στο βαθμό που η καταχρηστική συμπεριφορά θίγει το ενδοκοινοτικό εμπόριο, κριτήριο στο οποίο θα επανέλθω στη συνέχεια.

5. Επί της αιτιάσεως που αφορά τη όιά-κριοη κατά την έννοια του άρθρου 86, οεύτερο εοάφιο, στοιχείο γ, της συνθήκης ΕΟΚ

Με αφετηρία τον ισχυρισμό ότι είναι μόνο αντιπρόσωπος των καλλιτεχνών, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι οι ημεδαποί ή αλλοδαποί καλλιτέχνες εκτελεστές δεν είναι, σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, εμπορικώς συναλασσόμενοι που μεταξύ τους επικρατεί ανταγωνισμός όσον αφορά την άσκηση των δικαιωμάτων τους που απορρέουν από τη δευτερογενή εκμετάλλευση. Δεδομένου ότι η απλή επιδίωξη ικανοποιήσεως χρηματικών αξιώσεων δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εμπορική δραστηριότητα, οι καλλιτέχνες πρέπει να χαρακτηρίζονται στην οικονομική ζωή όχι ως «επιχειρηματίες», αλλά ως «καταναλωτές», που δεν μπορούν να επικαλεστούν την προστασία που καθιερώνεται με το άρθρο 86, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ, της συνθήκης ΕΟΚ.

Στο πλαίσιο αυτό, θα πρέπει να συμφωνήσω με την άποψη της Επιτροπής, κατά την οποία, η έννοια των «εμπορικώς συναλλασσομένων», σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, συνεπάγεται απλώς την έρευνα αν υπάρχει ή αν μπορεί να υπάρξει ανταλλαγή παροχών με τη δεσπόζουσα στην αγορά επιχείρηση και αυτό ανεξάρτητα από το γεγονός ότι μεταξύ των εμπορικώς συναλλασσομένων επικρατεί ή όχι ανταγωνισμός στο πλαίσιο τέτοιων εμπορικών σχέσεων. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, η ανταλλαγή παροχών μεταξύ των καλλιτεχνών και της προσφεύγουσας υλοποιείται από το γεγονός ότι η παροχή της προσφεύγουσας, δηλαδή η διαχείριση των δικαιωμάτων θεωρούμενη ως παροχή υπηρεσιών, εκπληρούται έναντι αποζημιώσεως, η οποία αποτελείται από τμήμα των καταβαλλομένων αμοιβών. Κατά συνέπεια, οι ενδιαφερόμενοι καλλιτέχνες πρέπει να θεωρηθούν ως εμπορικώς συναλλασσόμενοι με την προσφεύγουσα, έστω και αν δεν ασκείται ανταγωνισμός ως προς την υπηρεσία που τους παρέχει η προσφεύγουσα διαχειριζόμενη τα δικαιώματα τους από τη δευτερογενή εκμετάλλευση.

Ορθώς πάντως παρατηρεί η προσφεύγουσα ότι η ειδική απαγόρευση διακρίσεως του άρθρου 86, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ, της συνθήκης ΕΟΚ, ισχύει μόνον όταν διαταράσσεται ο ανταγωνισμός στο επίπεδο των εμπορικώς συναλλασσομένων με τη δεσπόζουσα επιχείρηση. Δεν ολέπει όμως πώς το γεγονός ότι ορισμένοι καλλιτέχνες αποκλείονται της διαχειρίσεως των δικαιωμάτων από Til δευτερογενή εκμετάλλευση μπορεί να βλάψει τον ανταγωνισμό που επικρατεί μεταξύ των καλλιτεχνών. Πράγματι, κατά την προσφεύγουσα, όσον αφορά τον ανταγωνισμό στον τομέα των «παροχών», σημασία έχει μόνο το καλλιτεχνικό έργο και όχι η οικονομική δύναμη.

Η απάντηση, πάντως, που πρέπει να δοθεί στον ανωτέρω ισχυρισμό είναι ότι υπό τον όρο ανταγωνισμός νοείται ο ανταγωνισμός υπό την πολύ γενική του έννοια, δεδομένου ότι οι εμπορικώς συναλλασσόμενοι με τη δεσπόζουσα επιχείρηση βρίσκονται κατά την εκτέλεση των έργων τους σε απευθείας σχέση με αυτούς που κάνουν χρήση των έργων τους. Κατά την «εμπορία» όμως των καλλιτεχνικών τους έργων, μεταξύ των καλλιτεχνών επικρατεί ανταγωνισμός στο βαθμό που πρέπει «να πωλούν» τα έργα τους με όσο το δυνατόν αποδοτικότερο τρόπο στους «καταναλωτές». Ναι μεν στο πλαίσιο του ανταγωνισμού αυτού πρέπει να γίνει δεκτό, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, ότι η εκτέλεση του καλλιτεχνικού έργου μπορεί να είναι αποφασιστικής σημασίας, για τους εκτελεστές όμως καλλιτέχνες που δεν είναι τόσο γνωστοί η οικονομική ισχύς δεν στερείται σημασίας για την επιτυχία τους στην αγορά. Ο καλλιτέχνης που αντλία εισοδήματα από την άσκηση των δικαιωμάτων του από τη δευτερογενή εκμετάλλευση είναι καταρχήν σε θέση να παρέχει το έργο του σε καλύτερη τιμή από εκείνον που δεν διαθέτει τέτοια εισοδήματα. Συνεπώς, βρίσκεται σε καλύτερη κατάσταση από άποψη ανταγωνισμού, έστω και αν πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, αφενός, σε ορισμένες περιπτώσεις τα δικαιώματα από τη δευτερογενή εκμετάλλευση αμείβονται ταυτόχρονα με τα δικαιώματα από την πρωτογενή εκμετάλλευση και ότι, αφετέρου, η απώλεια εισοδήματος δεν είναι πολύ υψηλή, δεδομένου ότι, σύμφωνα με τα στοιχεία της προσφεύγουσας, η προερχόμενη από τη δευτερογενή εκμετάλλευση μέση αμοιβή ανέρχεται σε 3000 περίπου DM.

Σχετικά με το πρόβλημα του ισοδύναμου των παροχών, η προσφεύγουσα τονίζει και πάλι ότι βάσει του δικαιώματος προστασίας των φιλολογικών και καλλιτεχνικών έργων, οι παροχές αυτές διαφέρουν ως προς ορισμένα σημεία, ανάλογα με το αν πρόκειται για ημεδαπούς ή για αλλοδαπούς καλλιτέχνες. Στη συνέχεια, τίθεται ακριβώς κατά την προσφεύγουσα το ερώτημα αν και σε ποιο βαθμό υπάρχουν τα δικαιώματα αυτά.

Εντούτοις, όπως έχω ήδη αναφέρει, αντίθετα προς την άποψη της προσφεύγουσας, τα δικαιώματα καλλιτεχνικής ιδιοκτησίας των αλλοδαπών καλλιτεχνών, στο βαθμό που υπάρχουν στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, πρέπει να θεωρούνται ως ισότιμα με εκείνα των ημεδαπών συναδέλφων τους, ανεξάρτητα από την κατοικία, η οποία δεν αποδεικνύει τίποτα όσον αφορά την ύπαρξη δικαιωμάτων από τη δευτερογενή εκμετάλλευση. Στο μέτρο αυτό, πρέπει να ελέγχεται αν τόσο οι ημεδαποί όσο και οι αλλοδαποί καλλιτέχνες είναι φορείς των δικαιωμάτων αυτών.

6. Επί νου ζητήματος της ελλείψεως άκαιολογητικών ονοιχείων

Στο πλαίσιο αυτό, η προσφεύγουσα παραθέτει επικουρικά μια σειρά από λόγους, οι οποίοι, όπως υποστηρίζει, δικαιολογούν αντικειμενικά τη διαφορετική μεταχείριση που επεφύλασσε στους ενδιαφερόμενους καλλιτέχνες, δεδομένου ότι οι προϋποθέσεις κτήσεως δικαιωμάτων από τη δευτερογενή εκμετάλλευση είναι διαφορετικές για τους ημεδαπούς απ' ό,τι για τους αλλοδαπούς καλλιτέχνες.

Επί του σημείου αυτού, περιορίζομαι και πάλι, χωρίς να προχωρήσω σε λεπτομέρειες, στη διαπίστωση ότι η απόφαση δεν αποβλέπει, όπως έχω ήδη πει, στη δημιουργία για κάθε καλλιτέχνη μιας γενικής καταστάσεως ταυτόσημης με εκείνη των συναδέλφων του. Στο πλαίσιο αυτό, όπως ορθώς αναφέρει η Επιτροπή, η έννομη κατάσταση των αλλοδαπών καλλιτεχνών στη Γερμανία δεν εξαρτάται από την κατάσταση τους στο εξωτερικό. Αντίθετα, πρωταρχικής σημασίας είναι το ερώτημα αν υφίστανται την ίδια μεταχείριση με τους ημεδαπούς καλλιτέχνες σε σχέση με τα δικαιώματα από τη δευτερογενή εκμετάλλευση που έχουν, εφόσον το αποδεικνύουν, στη Γερμανία. Επειδή εν προκειμένω η απαίτηση κατοικίας στη Γερμανία δεν αφορά την παροχή, ο όρος αυτός είναι θεμελιωδώς αντίθετος προς την απαγόρευση του άρθρου 86 της συνθήκης ΕΟΚ. Η προσφεύγουσα μπορεί αναμφισβήτητα να συναντά πρακτικής φύσεως δυσχέρειες κατά την άσκηση δικαιωμάτων από τη δευτερογενή εκμετάλλευση για λογαριασμό αλλοδαπών καλλιτεχνών, χωρίς εντούτοις αυτό να μπορεί να δικαιολογήσει την καθολική άρνηση συνάψεως συμβάσεων διαχειρίσεως με αλλοδαπούς που δεν έχουν κατοικία στη Γερμανία. Δεν είναι επίσης δυνατό να προβάλλεται ως δικαιολογία η υποχρέωση διαχειρίσεως που περιέχεται στο άρθρο 6 του Wahrnehmungsgesetz (νόμος περί διαχειρίσεως), διότι η υποχρέωση αυτή δεν σημαίνει εν πάση περιπτώσει ότι τα δικαιώματα από τη δευτερογενή εκμετάλλευση που κατέχουν άλλοι καλλιτέχνες δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διαχειρίσεως. Στην περίπτωση ιδίως που, όπως φρονεί η προσφεύγουσα, περιλαμβάνονταν στο σύστημα οι αλλοδαποί καλλιτέχνες, πράγμα που θα έβλαπτε τους ημεδαπούς καλλιτέχνες, δεδομένου ότι οι διαθέσιμες αμοιβές θα διανέμονταν σε μεγαλύτερο αριθμό δικαιούχων, θα μπορούσε να εξαλειφθεί το μειονέκτημα αυτό, αρκεί η προσφεύγουσα να συμφωνούσε υψηλότερες αμοιβές στο πλαίσιο γενικών συμφωνιών που θα είχε συνάψει με αυτούς που κάνουν χρήση των μουσικών έργων.

7. Επί της επιόράσεως στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών

Η προσφεύγουσα, όπως ανέφερε κατά τη διάρκεια της προφορικής διαδικασίας, συμφωνεί με την Επιτροπή στο ότι η ανάληψη της διαχειρίσεως δικαιωμάτων συνιστά παροχή υπηρεσιών που εμπίπτει στην έννοια του «εμπορίου», όπως την έχει προσδιορίσει το Δικαστήριο σε σειρά αποφάσεων και ιδίως στην υπόθεση Greenwich Film Production ( 9 ). Η προσφεύγουσα, πάντως, δεν αντιλαμβάνεται την κρίσιμη διαφορά μεταξύ «εμπορεύσιμων» δικαιωμάτων του δημιουργού και εμπορεύσιμων δικαιωμάτων καλλιτεχνικής ιδιοκτησίας που απορρέουν από τη δευτερογενή εκμετάλλευση. Συνεπώς, η προσφεύγουσα δεν αντιλαμβάνεται πως η συμπεριφορά της θίγει τη διακρατική ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών.

Το Δικαστήριο, πάντως, έχει ήδη θέσει στην υπόθεση Greenwich Film ( 9 ) την αρχή, κατά την οποία η μορφή υπό την οποία διαχειρίζεται τα δικαιώματα η εταιρεία εκμεταλλεύσεως μπορεί να επηρεάσει την κυκλοφορία υπηρεσιών και το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών κατά την έννοια του άρθρου 86 της συνθήκης ΕΟΚ. Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα αρνιόταν μέχρι τις 21 Νοεμβρίου 1980 να συνάπτει συμβάσεις διαχειρίσεως με αλλοδαπούς καλλιτέχνες που κατοικούσαν σε άλλα κράτη μέλη, δεν αποκλείεται, όπως αναφέρει η Επιτροπή στην απόφαση, να δημιουργήθηκαν τεχνητοί φραγμοί στην κυκλοφορία των υπηρεσιών μεταξύ της προσφεύγουσας, ως παρέχουσας υπηρεσίες στη Γερμανία, και των αλλοδαπών καλλιτεχνών, ως αποδεκτών υπηρεσιών σε άλλο κράτος μέλος. Δεν είναι σημαντικό εν προκειμένω το ότι η προσφεύγουσα περιόρισε τις δραστηριότητες της στο έδαφος της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, εφόσον οι ευρισκόμενοι σε άλλο κράτος μέλος εμπορικώς συναλλασσόμενοι είχαν εν πάση περιπτώσει αποκλειστεί της παροχής αυτής.

Κατά την Επιτροπή, η συμπεριφορά αυτή ήταν επίσης ικανή να επηρεάσει κατά τρόπο αισθητό το εμπόριο, διότι μεγάλος αριθμός δικαιούχων προσέκρουσε, στο πλαίσιο της διαχειρίσεως των δικαιωμάτων τους, στο εν λόγω εμπόδιο.

Όπως και η προσφεύγουσα, αμφιβάλλω αν πληρούται πράγματι και αυτή η προϋπόθεση για την απαγόρευση της καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως. Νομίζω ότι τα στοιχεία που διαθέτω δεν είναι επαρκή για να διαμορφώσω μια γνώμη επί του ζητήματος αυτού. Μπορεί πχ. κανείς να εξετάσει σε βάθος το ζήτημα αν η συμπεριφορά της προσφεύγουσας είναι ικανή να επηρεάσει τη δομή τού πράγματι ασκουμένου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά. Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει ιδίως να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι, αφότου η προσφεύγουσα κατέστησε γνωστό ότι μετέβαλε την πρακτική της όσον αφορά τη διαχείριση των δικαιωμάτων, μόνον 133 συνολικώς, σύμφωνα με τα στοιχεία που προσεκόμισε, καλλιτέχνες υπήκοοι άλλων κρατών μελών, δηλαδή 0,6 °/ο του συνολικού αριθμού καλλιτεχνών, τα δικαιώματα των οποίων διαχειρίζεται, υπέβαλαν αίτηση για τη διαχείριση των δικαιωμάτων τους από τη δευτερογενή εκμετάλλευση.

III —

Συνοψίζοντας, φρονώ εν συμπεράσματι ότι το Δικαστήριο δεν πρέπει να απορρίψει την προσφυγή παρά μόνο αν, αντίθετα προς τις προτάσεις που ανέπτυξα στις 16 Νοεμβρίου 1982, κάνει δεκτό ότι η Επιτροπή ήταν αρμόδια, ενόψει των συγκεκριμένων περιστατικών τής υπό κρίση υποθέσεως, να λάβει την προαναφερθείσα απόφαση και αν το Δικαστήριο διαπιστώσει επί πλέον ότι η συμπεριφορά της προσφεύγουσας ήταν ικανή να επηρεάσει αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών.

---

( 1 ) Μετάφραση από τα γερμανικά.

( 2 ) Απόφαση που εκδό3ηκε στις 29 Οκτωβρίου 1980, στις συνεκδικασ9είσες υποθέσεις 209-215/78 και 218/78 — Heintz van Landewyck Sari και λοιπές κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Sig. 1980, σ. 3125.

( 3 ) Απόφαση που εκδόθηκε στις 29 Οκτωβρίου 1980, στις συνεκδικασΟείσες υποθέσεις 209-215/78 και 218/78 — Hciniz van Landewyck Sari και λοιπές κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Sig. 1980, σ. 3125.

( 4 ) Απόφαση που εκδόθηκε στις 21 Φεβρουαρίου 1973, στην υπόθεση 6/72, Europcmb.ill.igc Corporation και Continental Can Company Inc. κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Sig. 1973, σ. 215.

( 5 ) Απόφαση που εκδόθηκε στις 13 Ιουλίου 1966 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις 56 και 58/64, Consten GmbH και Grundig-Vcrkaufs GmbH κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Sig. 1966, σ. 321.

( 6 ) Απόφαση που εκδό8ηκε στις 21 Μαρτίου 1974, στην υπό9εση 127/73, Belgische Radio en Televisie και Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs κατά SV SABAM και NV Fonior, Sig. 1974, σ. 313.

( 7 ) Απόφαση που εκδόθηκε στις 21 Μαρτίου 1974, στην υπόθεση 127/73, Belgische Radio en Televisie και Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs κατά SV SABAM και NV Fonior, Sig. 1974, σ. 313.

( 8 ) Απόφαση που εκδόθηκε στις 25 Οκτωβρίου 1979, στην υπόθεση 22/79, Greenwich Film Production κατά Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) και Société des éditions Labrador, Slg. 1979, σ. 3275.

( 9 ) Απόφαση που εκδόθηκε στις 25 Οκτωβρίου 1979, στην υπόθεση 22/79, Greenwich Film Production κατά Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) και Société des éditions Librador Sig. 1979, σ. 3275.