1.

ἄν πρόκειται γιά διαφορά ἐκ συμβάσεως, ενώπιον τοῦ δικαστηρίου τοῦ τόπου ὅπού ἐξετελέσθη ἡ πρέπει νά εκτελεσθεί ἡ ένοχη πού συνιστά τήν βάση τῆς ἀγωγής ( 2 ).

1. 

Στηριζόμενος κατ' ἀρχήν στους ὅρους τοῦ ἄρθρου 5 περίπτωση 1, ἡ γερμανική διατύπωση («... wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden») ἀναμφισβητήτως συνηγορεί υπέρ τῆς ἀπόψεως σύμφωνα μέ τήν ὁποία διαφορά ὡς πρός τήν ύπαρξη συμβάσεως δέν ἀποκλείει a priori τήν ἁρμοδιότητα τοῦ δικαστηρίου τοῦ τόπου εκπληρώσεως τῆς παροχής. Οἱ άλλες γλωσσικές ἀποδόσεις κυρίως ἡ γαλλική καί ή ιταλική, ἐπί τῶν ὁποίων προπαντός ἐστηρίχθη ἡ ἀναιρεσείουσα, δέν εἶναι τόσο σαφείς, άλλά, βεβαίως, δέν εἶναι δυνατό καί νά ἀγνοηθοῦν. Ἀφ' έτερου, δέν βλέπω γιατί ἡ διατύπωση πού έχει χρησιμοποιηθεί («en matière contractuelle», «in materia contrattuale») θά πρέπει κατ' ἀνάγκην νά συνεπάγεται ὅτι ἡ ύπαρξη τῆς συμβάσεως δέν δύναται νά ἀμφισβητείται καί ὅτι ἡ κατά τό άρθρο 5 περίπτωση 1 ἁρμοδιότης ἀποκλείεται σέ περίπτωση διαφοράς ὡς προς τήν ύπαρξη συμβάσεως.

2. 

Εἶναι βέβαιο ὅτι ἡ ἀπόφαση τῆς 14ης Δεκεμβρίου 1977 ἐπί τῆς υποθέσεως 73/77 (Theodorus Engelbertus Sanders κατά Ronald van der Putte, Slg. 1977, σ. 2383, καί ιδίως 2388 ἑπ. εντόνως συνηγορεί υπέρ μιᾶς καταφατικής ἀπαντήσεως. Στην διαδικασία αυτή ετίθετο ζήτημα ἑρμηνείας τοῦ άρθρου 16 περίπτωση 1 καί συμβάσεως των Βρυξελλών, τό όποιο ὁρίζει:

'Αποκλειστική ἁρμοδιότητα, χωρίς νά λαμβάνεται ὑπ᾿ ὄψη ἡ κατοικία, έχουν:

'Από τό ιστορικό δύναται νά συναχθεί ὅτι υπήρχε επίσης διαφορά περί τοῦ ἄν είχε συναφθεί σύμβαση μισθώσεως. Ή ἐφαρμογή, ὅμως τῆς ἀνωτέρω διατάξεως δέν ἀπεκλείσθη. Αυτό προκύπτει ἀπό τίς σκέψεις 12 έως 15, στίς όποιες ἀνευρίσκεται ή φράση:

«... οἱ σκέψεις αυτές εξηγούν προκειμένου περί συμβάσεων μισθώσεως ἀκινήτων αυτῶν καθ' εαυτών, δηλαδή ἰδίως περί διαφορών μεταξύ εκμισθωτών καί μισθωτών ώς πρός τήν ύπαρξη ἡ τήν ἑρμηνεία τῶν συμβάσεων μισθώσεως ἡ τήν επανόρθωση ζημιών πού ἐπροξένησε ὁ μισθωτής καί τήν ἀπόδοση τῶν ἀκινήτων, τήν ἀναγνώριση ἀποκλειστικής ἁρμοδιότητος στά δικαστήρια τῆς χώρας ὅπου ευρίσκεται τό ἀκίνητο».

3. 

'Αν ἐγίνετο δεκτό ὅτι ἡ διαφορά ὡς πρός τήν ύπαρξη ἐξωσυμβατικῶν σχέσεων, ἀποκλείει ἀφ᾿ ἑαυτῆς τήν ἀγωγή σύμφωνα μέ τό άρθρο 5 περίπτωση 1 τῆς Συμβάσεως τῶν Βρυξελλών, ἡ ἀπλή ἀμφισβήτηση ἐκ μέρους τοῦ εναγομένου θά επέτρεπε νά στερηθεί ἡ διάταξη αυτή κάθε ἀποτελέσματος, ὅπως καί τό άρθρο 5 περίπτωση 3 — δικαστήριο τοῦ τόπου τῆς ἀδικοπραξίας— ἐνῶ κατά γενικό κανόνα ἡ θέση τοῦ εναγομένου συνίσταται ἀκριβώς στό νά ἀρνείται τήν ύπαρξη τῆς ἀδικοπραξίας. 'Ενα τέτοιο ἀποτέλεσμα δέν δύναται νά εἶναι ούτε πρακτικό ούτε ηθελημένο. 'Ακόμη καί ἄν πρέπει νά γίνει δεκτό ὅτι τό άρθρο 5 περίπτωση 1 ἀποτελεί εξαίρεση στόν γενικό κανόνα τοῦ ἄρθρου 2 — ἁρμοδιότης τῶν δικαστηρίων τῆς κατοικίας τοῦ εναγομένου — καί κατά συνέπεια δέν πρέπει νά αναζητείται έρεισμα στην διασταλτική ερμηνεία τῆς πρώτης διατάξεως, παρόμοιες σκέψεις κατ' οὐδένα λόγο πρέπει νά ὁδηγήσουν σέ ερμηνεία πού θά επέτρεπε πρακτικά, νά στερηθεί, ἀποτελέσματος μία διάταξη πού εισάγει εξαίρεση.

4. 

Ἐξ άλλου, ὅταν προβάλλεται ἡ ἁρμο-διότης τοῦ προβλεπομένου στό ἄρθρο 5 περίπτωση 1 τῆς συμβάσεως τῶν Βρυξελλών δικαστηρίου, δύσκολα δύναται νά ἀπαιτηθεί ἀπό τόν ενάγοντα άλλο πράγμα πλην τῆς σχετικῆς ἀναπτύξεως τῶν λόγων πού επικαλείται πρός στήριξη τῶν ἀξιώσεων του. Αυτό ἀκριβώς ήθελε επίσης νά εκφράσει ὁ εκπρόσωπος τῆς βρετανικής κυβερνήσεως, ὅταν υπεστήριξε ὅτι ὁ ενάγων έπρεπε νά προσβάλει τήν ύπαρξη συμβατικών σχέσεων πού διεμορφώθησαν καλῆ τη πίστει, δηλαδή βάσει πραγματικών περιστατικών πού ἐκ πρώτης ὄψεως συνηγορούν ὑπέρ τῆς υπάρξεως συμβάσεως.

Δικαίως ἡ 'Επιτροπή ἐτόνισε, μέσα σ' αυτήν τήν ἀλληλουχία, ὅτι ἡ δυνατότης επικλήσεως τῶν κανόνων ἁρμοδιότητος πού εμπεριέχεται στήν σύμβαση δέν εξαρτᾶται κατ' ἀρχήν ἀπό προϋποθέσεις τύπου οὔτε ἀπό τήν τήρηση ελαχίστων απαιτήσεων ὡς πρός τά ἀποδεικτικά μέσα, καθ' ὅσον ή ἀπαίτηση προβλέπεται στό άρθρο 17 τῆς συμβάσεως γιά τίς συμφωνίες περί παρεκτάσεως τῆς αρμοδιότητος πρέπει νά θεωρηθεί μάλλον ὡς πραγματική εξαίρεση. 'Εξ άλλου, κατ' αυτή τήν έννοια ἡ ἀπόφαση τῆς 17ης 'Ιανουαρίου 1980 ἐπί τῆς ὑποθέσεως 56/79 (Siegfried Zeiger καί Sebastiano Salinitri, Slg. 1980, σ. 89 καί ιδίως 97) εδέχθη ὅτι ἤρκει, γιά τό άρθρο 5 περίπτωση 1, σύμβαση καταρτισθείσα ἀτύπως ὅσον άφορα τόν τόπο εκπληρώσεως.

5. 

Ένα ἐπί πλέον επιχείρημα κατά τῆς ἀπόψεως σύμφωνα μέ τήν ὁποία ἡ ἀμφισβήτηση περί τήν ύπαρξη συμβάσεως θά είχε ὡς ἀποτέλεσμα τόν ἀποκλεισμό τῆς ἀρμοδιότητος τοῦ δικαστηρίου τοῦ τόπου εκπληρώσεως παρέχεται ἀπό τό γεγονός ὅτι — ὅπως προκύπτει ἀπό τό άρθρο 20 τῆς συμβάσεως τό ἐπιλαμβανόμενο δικαστήριο δυνάμει διατάξεως τῆς ἐν λόγω συμβάσεως ὀφείλει νά ἐξετάσει αυτεπαγγέλτως τήν ἁρμοδιότητά του ὑπό τό φως τῶν διατάξεων τῆς συμβάσεως (πρβ. τήν έκθεση Jenard ὅσον άφορα τό άρθρο 19 τῆς συμβάσεως καί Bülow-Böckstiegel, ἀνωτέρω, παρατήρηση ΙΙΙ ἐπί τοῦ ἄρθρου 20 τῆς συμβάσεως). Οἱ διατάξεις αὐτές δύνανται νά έχουν μία μόνο σημασία, ὅτι πρέπει, δηλαδή, νά ερευνώνται όλες οἱ ἀπαραίτητες προϋποθέσεις πού θεμελιώνουν τήν προβαλλόμενη ἀρμοδιότητα καί νά εκτιμώνται ἐπίσης ἀπό νομικής πλευράς. Κατά συνέπεια, τό ίδιο πρέπει πρέπει νά συμβαίνει ὡς πρός τό πρόβλημα τοῦ ἄν πρέπει νά θεωρείται ὅτι υφίσταται σύμβαση καί, ἀπό τό γεγονός αυτό, τόπος εκτελέσεως τῆς συμβάσεως.

Ἐπ' αὐτού, εἶναι ὀρθό νά θεωρηθεί ὅτι τό ενδεχόμενο νά ἀλληλοτέμνονται μερικώς ή ὁλικῶς ἡ εξέταση τῆς αρμοδιότητος καί ή εξέταση τῆς οὐσιαστικής βάσεως τῆς ἀξιώσεως εἶναι άνευ σημασίας. 'Υπάρχουν άλλες περιπτώσεις στίς όποιες είναι πιθανόν ἡ εξέταση τῶν περιστατικών πού θεμελιώνουν τήν ἁρμοδιότητα νά ἐπιδροῦν επίσης ἐπί τῆς εκτιμήσεως τῆς ἀξιώσεως τοῦ ενάγοντος. 'Αρκεί νά λεχθεί τό παράδειγμα τῆς 'Επιτροπής, τό ὁποἶο ἀναφέρεται σέ μία συμφωνία περί παρεκτάσεως τῆς ἁρμοδιότητος πού περιέχεται στους γενικούς ὅρους τῆς συμβάσεως, ὅπου ἡ εξέταση τοῦ ζητήματος ἄν ἡ σύμβαση αυτή έχει πράγματι συναφθεί δύναται νά ἀποτελέσει πρόκριμα ὡς πρός τίς ἀξιώσεις τοῦ ενάγοντος, καθ' ὅσον οἱ γενικοί ὅροι ρυθμίζουν επίσης πολλά άλλα ζητήματα. Στην αντίθετη περίπτωση θά έπρεπε νά γίνει διάκριση ἀναλόγως τοῦ ἄν ὑφίσταται ἡ μή χωριστή σύμβαση περί τοῦ τόπου εκπληρώσεως, πράγμα πού δυσκόλως δικαιολογείται. 'Η άποψη αὐτή κατά τήν ὁποία δέν δύναται νά γίνει δεκτή ἁρμοδιότης, δυνάμει τῆς συμβάσεως, ὅταν ἡ εξέταση τῆς ἁρμοδιότητος επικαλύπτει πλήρως ἡ μερικῶς τήν εξέταση τῶν πραγματικών περιστατικών πού θεμελιώνουν τίς ἀξιώσεις, θά εἶναι ἐπί πλέον ἀντίθετη πρός τήν ἀρχή τῆς διασταλτικής εφαρμογής τῆς συμβάσεως, ὅπως σαφώς εκφράζεται στην έκθεση Jenard.

Είναι, βεβαίως, σαφές ὅτι ἡ εκτεθείσα ἀπό τήν 'Επιτροπή δικαστική πρακτική, ἡ ὁποία συνίσταται στό νά μήν ἀπαιτείται ἀπόδειξη τῶν περιστατικών πού θεμελιώνουν τήν αρμοδιότητα, ὅταν συνιστούν συγχρόνως περιστατικά τά όποια χαρακτηρίζουν τίς ἀξιώσεις τοῦ ενάγοντος ἐπί τῆς ουσίας, δέν ἀνταποκρίνεται στους κανόνες τῆς συμβάσεως, επειδή ἀκριβῶς οἱ κανόνες αυτοί επιτάσσουν αυτεπάγγελτη ἔρευνα τῆς ἀρμοδιότητος καί γι' αυτό τόν λόγο, ενδεχομένως, έλεγχο τῶν ἀποδείξεων, περιορισμένο στην έρευνα αύτη.

6. 

Τέλος, δέν πρέπει νά παρορᾶται τό γεγονός ὅτι οἱ ἀπόψεις πού μόλις υπεστήριξα δέν εἶναι ὑπερμέτρως επαχθείς γιά τους εναγομένους, πού εἶναι δυνατό νά υποχρεωθούν νά προβάλουν τήν υπεράσπιση τους ενώπιον ἀλλοδαπών δικαστηρίων. 'Εστί, ὁρίζοντας ὅτι τό δικαστήριο ὀφείλει νά ἀναβάλει τήν ἔκδοση ἀποφάσεως μέχρις ὅτου ἀποδειχθεί ὅτι ὁ εναγόμενος ήταν σέ θέση νά παραλάβει εμπροθέσμως τό εισαγωγικό τῆς δίκης δικόγραφο γιά νά προετοιμάσει τήν υπεράσπιση του, τό άρθρο 20 παράγραφος 2 τῆς συμβάσεως εξασφαλίζει στόν εναγόμενο τήν δυνατότητα νά προβάλει τήν άποψη του. Ἐξ άλλου, δέν εἶναι ὑποχρεωμένος νά παραστεί αυτοπροσώπως ούτε νά συμμετάσχει στην διαδικασία, ὅταν ἐνάγεται ενώπιον δικαστηρίων συμβαλλομένου κράτους, στό όποιο δέν έχει τήν κατοικία του. Στην περίπτωση αυτή τό άρθρο 20 παράγραφος 1 τῆς συμβάσεως προβλέπει αυτεπάγγελτη εξέταση τῆς αρμοδιότητος. Ἐπ' αὐτοῦ, δέν δύναται νά γίνει, λόγω μή εμφανίσεως τοῦ εναγομένου, δεκτό ένα προβαλλόμενο περιστατικό, ἀντιθέτως δέ στόν ενάγοντα εναπόκειται νά ἀποδείξει πλήρως τά περιστατικά πού θεμελιώνουν τήν ἀρμοδιότητα (πρβ. Bülow-Böckstiegel, ἀνωτέρω).

7. 

Χωρίς νά εἶναι ἀναγκαίο νά εξετασθεί περαιτέρω τό πρόβλημα, πού έθεσε ή βρετανική κυβέρνηση, ήτοι ἄν ἡ νομίμως προβαλλόμενη ἁρμοδιότης δυνάμει τοῦ άρθρου 5 περίπτωση 1 τῆς συμβάσεως διατηρείται, ἀκόμη καί ὅταν ἡ ἀμφισβήτηση τῆς ἀποδεικνύεται ἐν συνεχεία δικαιολογημένη, προτείνω, στό τεθέν ἀπό τό Bundesgerichtshof ερώτημα, νά δοθεί ἡ ἀκόλουθη ἀπάντηση :

Ό ενάγων δύναται νά επιλέξει ὡς κατά τόπο ἁρμόδιο, τό δικαστήριο τοῦ τόπου εκτελέσεως τῆς συμβάσεως σύμφωνα μέ τό άρθρο 5 περίπτωση 1 τῆς συμβάσεως, ἀκόμη καί ἄν ἡ κατάρτιση τῆς συμβάσεως πού ἀποτελεῖ τήν βάση τῆς ἀγωγῆς τελεί ὑπό ἀμφισβήτηση μεταξύ τῶν διαδίκων.