ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΕΠΙΤΡΟΠΗ

Βρυξέλλες, 16.9.2020

COM(2020) 560 final

ΕΚΘΕΣΗ ΤΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣ ΤΟ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΚΟΙΝΟΒΟΥΛΙΟ ΚΑΙ ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

για την αξιολόγηση του κατά πόσον τα κράτη μέλη έχουν προσδιορίσει και υπαγάγει δεόντως στις υποχρεώσεις της οδηγίας (ΕΕ) 2015/849 όλα τα εμπιστεύματα και τα παρεμφερή νομικά μορφώματα που διέπονται από το δίκαιό τους

I.Εισαγωγή

Τις τελευταίες δεκαετίες οι εγκληματίες εκμεταλλεύονται την παγκοσμιοποίηση του χρηματοπιστωτικού συστήματος και του εμπορίου, καθώς και τις τεχνολογικές καινοτομίες, για την απόκρυψη και τη μεταφορά των παράνομων κεφαλαίων τους ανά τον κόσμο. Νομικές οντότητες και νομικά μορφώματα αποτελούν το κύριο μέσο που χρησιμοποιείται για τη συγκάλυψη της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες ως νόμιμο εταιρικό εμπόριο, συχνά μέσω πολύπλοκων δομών και δικτύων, ενώ μπορούν να χρησιμοποιηθούν παράλληλα για την τέλεση βασικών αδικημάτων, συμπεριλαμβανομένων των φορολογικών εγκλημάτων.

Στον απόηχο των αποκαλύψεων των εγγράφων του Παναμά και των Lux Leaks, η Ευρωπαϊκή Ένωση έλαβε μέτρα προκειμένου να διασφαλίζεται η διαφάνεια των πραγματικών δικαιούχων των νομικών οντοτήτων και των νομικών μορφωμάτων, συμπεριλαμβανομένων των νομικών μορφωμάτων που διέπονται από το δίκαιο ή το εθιμικό δίκαιο των κρατών μελών που έχουν δομή ή λειτουργίες παρεμφερείς των trusts (εμπιστευμάτων).

Το άρθρο 31 της οδηγίας (ΕΕ) 2015/849 1 (οδηγία για την καταπολέμηση της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες ή οδηγία AMLD) επιβάλλει την υποχρέωση στους trustees (εμπιστευματοδόχους) ή τα πρόσωπα που κατέχουν ισοδύναμη θέση σε παρεμφερές νομικό μόρφωμα να προβαίνουν στις ακόλουθες ενέργειες:

-να αποκτούν και να διατηρούν επαρκείς, ακριβείς και επίκαιρες πληροφορίες σχετικά με τους πραγματικούς δικαιούχους του νομικού μορφώματος,

-να γνωστοποιούν την ιδιότητά τους αυτή και να παρέχουν εγκαίρως στις υπόχρεες οντότητες τις πληροφορίες σχετικά με τους πραγματικούς δικαιούχους του νομικού μορφώματος,

-να υποβάλλουν πληροφορίες σχετικά με τους πραγματικούς δικαιούχους του νομικού μορφώματος στο κεντρικό μητρώο πραγματικών δικαιούχων, το οποίο έχει συσταθεί στη χώρα στην οποία είναι εγκατεστημένος ή διαμένει ο trustee ή στη χώρα στην οποία το νομικό μόρφωμα συνάπτει επιχειρηματική σχέση ή αποκτά ακίνητη περιουσία, όταν ο trustee είναι εγκατεστημένος ή διαμένει εκτός της ΕΕ, και

-να παρέχουν απόδειξη εγγραφής στο κεντρικό μητρώο πραγματικών δικαιούχων ή απόσπασμά του, όταν επιθυμούν να συνάψουν επιχειρηματική σχέση σε άλλο κράτος μέλος 2 .

Η οδηγία AMLD υποχρεώνει επίσης τα κράτη μέλη να θεσπίζουν αποτελεσματικά, αναλογικά και αποτρεπτικά μέτρα ή κυρώσεις, σε περίπτωση αθέτησης των προαναφερόμενων υποχρεώσεων.

Δεδομένου του ευρέος φάσματος trusts και νομικών μορφωμάτων που χρησιμοποιούνται εντός της ΕΕ, το άρθρο 31 παράγραφος 10 της οδηγίας AML προβλέπει ότι τα κράτη μέλη πρέπει να προσδιορίζουν τα νομικά μορφώματα που έχουν δομή ή λειτουργίες παρεμφερείς των trusts και να κοινοποιούν στην Επιτροπή τις κατηγορίες, τα χαρακτηριστικά, τις επωνυμίες και, όπου αρμόζει, τη νομική βάση αυτών των μορφωμάτων. Η Επιτροπή πρέπει να δημοσιεύει τις εν λόγω κοινοποιήσεις στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Το άρθρο 31 παράγραφος 10 της οδηγίας AMLD επιβάλλει επίσης στην Επιτροπή την υποχρέωση να αξιολογεί κατά πόσον τα κράτη μέλη έχουν κοινοποιήσει και έχουν υπαγάγει δεόντως στις υποχρεώσεις της οδηγίας τα trusts και τα παρεμφερή νομικά μορφώματα τα οποία διέπονται από το δίκαιο των κρατών μελών. Η παρούσα έκθεση ανταποκρίνεται στην υποχρέωση αυτή, βάσει των κοινοποιήσεων των κρατών μελών, των προφορικών και γραπτών εισηγήσεών τους μέσω της ομάδας εμπειρογνωμόνων για την πρόληψη της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες και της χρηματοδότησης της τρομοκρατίας, καθώς και βάσει τόσο των αναλύσεων που πραγματοποιούνται από την Ομάδα Χρηματοοικονομικής Δράσης (FATF) και τον Οργανισμό Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (ΟΟΣΑ) όσο και της ακαδημαϊκής έρευνας.

II.Κοινοποιήσεις από τα κράτη μέλη

Ο πρώτος κατάλογος κοινοποιήσεων των κρατών μελών δημοσιεύτηκε στις 24 Οκτωβρίου 2019 3 και έχει αναθεωρηθεί δύο φορές, με τη δημοσίευση του πλέον πρόσφατου καταλόγου στις 27 Απριλίου 2020 4 . Αυτός ο τρίτος κατάλογος διαμορφώνει τη βάση της ανάλυσης που περιλαμβάνεται στην παρούσα έκθεση.

Δεκαέξι κράτη μέλη 5 ανέφεραν ότι κανένα trust ή παρεμφερές νομικό μόρφωμα δεν διέπεται από το οικείο δίκαιο 6 .

Τα υπόλοιπα κράτη μέλη κοινοποίησαν trusts ή παρεμφερή νομικά μορφώματα που διέπονται από το δίκαιό τους, ως εξής:

-Τρία κράτη μέλη 7 και το Ηνωμένο Βασίλειο κοινοποίησαν ότι τα trusts διέπονται από τα οικεία εθνικά νομικά συστήματα, ενώ άλλα τρία κράτη μέλη 8 κοινοποίησαν ότι τα trusts αναγνωρίζονται στην επικράτειά τους βάσει των διατάξεων της Σύμβασης της Χάγης της 1ης Ιουλίου 1985 για το εφαρμοστέο δίκαιο στα εμπιστεύματα και την αναγνώρισή τους 9 .

-Επτά κράτη μέλη 10 κοινοποίησαν παρεμφερή μορφώματα που διέπονται από το οικείο εθνικό δίκαιο.

-Δύο κράτη μέλη 11 κοινοποίησαν νομικά μορφώματα που δεν ρυθμίζονται ρητά από το οικείο εθνικό δίκαιο, αλλά βασίζονται στη γενική αρχή της αυτονομίας των συμβαλλόμενων μερών και οριοθετούνται από τη νομολογία και τη θεωρία. Για τον σκοπό της μεταφοράς του άρθρου 31 της οδηγίας AMLD στο εθνικό δίκαιο, η Γερμανία ανέφερε ρητά τα προαναφερόμενα μορφώματα στον νόμο για την καταπολέμηση της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες.

Οι κοινοποιήσεις αυτές αναλύονται στο επόμενο κεφάλαιο.

III.Επισκόπηση των νομικών μορφωμάτων

Στους κανόνες για την καταπολέμηση της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες και της χρηματοδότησης της τρομοκρατίας (ΚΞΧ/ΧΤ) δεν ορίζονται τα νομικά μορφώματα αυτά καθαυτά, αλλά προσδιορίζεται ως παράδειγμα το trust του κοινού δικαίου. Άλλα μορφώματα αποκτούν σημασία ανάλογα με την ομοιότητα της δομής ή της λειτουργίας τους με τη δομή ή τη λειτουργία του trust. Όπως και στην περίπτωση των trusts, τα εν λόγω μορφώματα παρέχουν τη δυνατότητα διαχωρισμού ή αποσύνδεσης μεταξύ της νόμιμης και της πραγματικής κυριότητας των περιουσιακών στοιχείων. Αυτό δεν συνεπάγεται απαραιτήτως διαιρετό δικαίωμα κυριότητας, μια έννοια που χαρακτηρίζει μεν το κοινό δίκαιο, αλλά δεν αναγνωρίζεται στο πλαίσιο του αστικού δικαίου 12 . Απεναντίας, τα παρεμφερή νομικά μορφώματα περιλαμβάνουν συνήθως έναν μηχανισμό στον οποίο η ακίνητη περιουσία έχει ανατεθεί σε ένα πρόσωπο που κατέχει τον τίτλο κυριότητας ή τη διαχειρίζεται προς όφελος ενός ή περισσοτέρων άλλων προσώπων ή για συγκεκριμένο σκοπό 13 .

Στο παρόν κεφάλαιο εξετάζονται τα βασικά χαρακτηριστικά των trusts και άλλων κύριων μορφωμάτων με δομή ή λειτουργία παρεμφερή των trusts. Ο κατάλογος αυτός δεν είναι εξαντλητικός.

3.1Trusts

Τα trusts αποτελούν νομικά μορφώματα που αναπτύσσονται σε δικαιοδοσίες κοινού δικαίου, στα οποία ένας settlor (εμπιστευματοπάροχος) μεταβιβάζει ορισμένα περιουσιακά στοιχεία σε έναν trustee, ο οποίος τους ασκεί έλεγχο προς το συμφέρον ενός ή περισσότερων δικαιούχων (beneficiaries), που καθορίζει ο settlor. Τα περιουσιακά στοιχεία που διατηρούνται στο trust συνιστούν χωριστή περιουσία από την περιουσία του trustee, ενώ άλλα μέρη, όπως ο settlor και ο προστάτης (protector), δύνανται επίσης να ασκούν κάποιο επίπεδο ελέγχου ή επιρροής στην εν λόγω περιουσία. Η πολύπλοκη δομή των trusts δυσχεραίνει την ταυτοποίηση των πραγματικών δικαιούχων, και απαιτείται η καταβολή περαιτέρω προσπαθειών για τον προσδιορισμό του πραγματικού χαρακτήρα της εμπιστευματικής σχέσης 14 . Από αναλύσεις περιπτώσεων νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες καταδεικνύεται ότι οι κίνδυνοι αθέμιτης χρήσης των trusts αυξάνονται, όταν διάφοροι συμμετέχοντες στο trust συμπίπτουν με το ίδιο φυσικό ή νομικό πρόσωπο, ή όταν τα trusts έχουν συσταθεί σε αλλοδαπές δικαιοδοσίες.

Τα τρία κράτη μέλη και το Ηνωμένο Βασίλειο έχουν κοινοποιήσει ότι τα trusts διέπονται από τα οικεία εθνικά νομικά συστήματα βάσει του κοινού δικαίου, είτε εν όλω είτε εν μέρει. Είτε προσδιόρισαν συγκεκριμένα το express trust (ρητό εμπίστευμα), όπως έπραξαν η Ιρλανδία και το Ηνωμένο Βασίλειο, είτε αναφέρονταν σε trusts εν γένει, όπως έπραξαν η Κύπρος 15 και η Μάλτα 16 . Η Κύπρος κοινοποίησε επίσης μια υποκατηγορία trusts, και συγκεκριμένα τα international trusts (διεθνή εμπιστεύματα) 17 .

Και οι τέσσερις προαναφερόμενες χώρες επισημαίνουν ότι τα trusts έχουν συσταθεί οικειοθελώς από τα μέρη, αποκλείοντας με τον τρόπο αυτόν τα trusts που επιβάλλονται εκ του νόμου ή απορρέουν από την αποτυχία express trust, όπως ορίζονται εν γένει ως statutory, constructive ή resulting trusts (δυνάμει δικαστικής απόφασης ή εκ του νόμου). Αυτό αντικατοπτρίζει τις διατάξεις της οδηγίας AMLD.

Ωστόσο, τα trusts ενδέχεται να αναγνωρίζονται και σε άλλα κράτη μέλη. Για παράδειγμα, παρά το γεγονός ότι η Λιθουανία δεν κοινοποίησε κανένα trust ή παρεμφερές νομικό μόρφωμα που θα μπορούσε να αναγνωριστεί βάσει του εθνικού της δικαίου, στη βιβλιογραφία τονίζεται το γεγονός ότι ο λιθουανικός Αστικός Κώδικας [Βιβλίο 4 (Ουσιαστικό Δίκαιο) Μέρος I (Πράγματα) Κεφάλαιο VI (Δικαίωμα Εμπιστεύματος)] εισάγει την έννοια του εμπιστεύματος στο εθνικό δίκαιο. Ειδικότερα, το άρθρο 4.106 προβλέπει εκτεταμένα δικαιώματα επί των περιουσιακών στοιχείων για τον trustee, τα οποία είναι ουσιαστικά ισοδύναμα με τα δικαιώματα του ιδιοκτήτη. Βάσει του εν λόγω μορφώματος, τόσο ο ιδιοκτήτης όσο και ο trustee έχουν εμπράγματα δικαιώματα επί των περιουσιακών στοιχείων, στοιχείο που καθιστά το συγκεκριμένο μόρφωμα ιδιαιτέρως παρεμφερές με το trust του κοινού δικαίου 18 .

Τρία επιπλέον κράτη μέλη, και συγκεκριμένα η Ιταλία, το Λουξεμβούργο και οι Κάτω Χώρες, κοινοποίησαν ότι, αν και τα trusts δεν διέπονται από το οικείο εθνικό δίκαιο, αναγνωρίζονται στο νομικό τους σύστημα βάσει των διατάξεων της Σύμβασης της Χάγης του 1985, την οποία έχουν επικυρώσει. Παρότι το Βέλγιο δεν κοινοποίησε κανένα νομικό μόρφωμα που να αναγνωρίζεται βάσει του δικαίου του, από τη βιβλιογραφία προκύπτει ότι βρίσκεται σε παρεμφερή θέση με τα τρία προαναφερόμενα κράτη μέλη, δεδομένου ότι έχει ενσωματώσει την έννοια του trust στον οικείο Αστικό Κώδικα του Διεθνούς Ιδιωτικού Δικαίου (κεφάλαιο XIII). Οι διατάξεις αυτές δεν επιτρέπουν τη σύσταση trusts βάσει του βελγικού δικαίου, αλλά την αναγνώριση των trusts που έχουν συσταθεί νόμιμα βάσει αλλοδαπού δικαίου 19 . 

3.2Νομικά μορφώματα παρεμφερή των trusts που προσδιορίζονται στην οδηγία AMLD και κοινοποιούνται από τα κράτη μέλη

Παρότι τα trusts του κοινού δικαίου δεν μπορούν ουσιαστικά να αναπαραχθούν στο αστικό δίκαιο, άλλα νομικά μορφώματα παρουσιάζουν σημαντικές ομοιότητες από πλευράς λειτουργίας ή δομής 20 . Μολονότι, στα εν λόγω μορφώματα, ο διαχωρισμός μεταξύ της νόμιμης και της πραγματικής κυριότητας δεν είναι απαραιτήτως εξίσου σαφής με τον αντίστοιχο διαχωρισμό στην περίπτωση των trusts, δημιουργείται fiduciary bond (εγγύηση εκπλήρωσης υποχρεώσεων διαχειριστή), η οποία μπορεί να εξομοιωθεί με την αντίστοιχη εγγύηση που παρέχεται σε ένα trust.

c.b.aFiducie

Τα μορφώματα fiducie περιλαμβάνονται στα νομικά μορφώματα που χαρακτηρίζονται ειδικά από την FATF και την οδηγία AMLD ως παρεμφερή των trusts. Κατά γενικό κανόνα, τα εν λόγω νομικά μορφώματα βασίζονται σε ένα τριμερές καθεστώς, στο οποίο ένας ή περισσότεροι εκχωρητές (transferors) μεταβιβάζουν περιουσιακά στοιχεία σε έναν διαχειριστή (fiduciary), προς όφελος είτε ενός είτε περισσότερων προσδιορισμένων πραγματικών δικαιούχων. Καθεστώτα αυτού του είδους συνεπάγονται τον διαχωρισμό των περιουσιακών στοιχείων από τα προσωπικά περιουσιακά στοιχεία του εκχωρητή. Στο πλαίσιο του μορφώματος αυτού, ο διαχειριστής υποχρεούται να διαχειρίζεται τα περιουσιακά στοιχεία σύμφωνα με τους όρους της συμφωνίας που έχει συναφθεί με τον εκχωρητή.

Το μόρφωμα fiducie αποτελεί μάλλον σύνηθες νομικό μόρφωμα στην Ευρώπη, ιδίως στις γαλλόφωνες και τις λατινικές χώρες. Τα ειδικά χαρακτηριστικά ενός fiducie μπορούν να ποικίλλουν και να προσαρμόζονται με βάση τα διάφορα κράτη μέλη και τα αντίστοιχα εθνικά νομικά συστήματα. Τρία κράτη μέλη κοινοποίησαν μορφώματα αυτού του τύπου, που ρυθμίζονται άμεσα από την εθνική νομοθεσία. Αυτό ισχύει στην περίπτωση των γαλλικών fiducies (άρθρο 2013 του γαλλικού Αστικού Κώδικα), των contrats fiduciaires του Λουξεμβούργου (νόμος της 27ης Ιουλίου 2003) και των fiducia της Ρουμανίας (άρθρα 773-791 του ρουμανικού Αστικού Κώδικα).

Σε άλλες περιπτώσεις, το παρεμφερές μόρφωμα βασίζεται στη γενική αρχή της αυτονομίας των συμβαλλόμενων μερών, και οριοθετείται από δικαστικές αποφάσεις και τη θεωρία. Αυτό ισχύει, για παράδειγμα, στην περίπτωση του μορφώματος mandato fiduciario, το οποίο κοινοποιήθηκε από την Ιταλία. Παρά την απουσία εθνικών διατάξεων για τη ρύθμιση αυτού του τύπου σύμβασης, συνήθως έχει τη μορφή καθεστώτος που αντιστοιχεί στο καθεστώς fiducie, με τα ίδια αποτελέσματα όσον αφορά τον διαχωρισμό και τη μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων σε διαχειριστή προς όφελος ενός ή περισσοτέρων δικαιούχων.

Όπως και στην περίπτωση του ιταλικού μορφώματος mandato fiduciario, το ισπανικό μόρφωμα fiducia βασίζεται επίσης στην αυτονομία των συμβαλλόμενων μερών, όπως ορίζεται στο άρθρο 1255 του ισπανικού Αστικού Κώδικα. Στο πλαίσιο του εν λόγω μορφώματος, ο διαχειριστής κατέχει τον τίτλο των περιουσιακών στοιχείων, μέσω του οποίου δεν του μεταβιβάζεται η κυριότητα, αλλά του επιτρέπεται να ενεργεί ως ιδιοκτήτης έναντι τρίτων, και να διαχειρίζεται την περιουσία με πλήρεις εξουσίες 21 . Η Ισπανία δεν έχει κοινοποιήσει το εν λόγω μόρφωμα, διότι θεωρεί ότι ο συγκεκριμένος τύπος σύμβασης δεν μπορεί να θεωρεί παρεμφερής με trust, δεδομένου ότι η κυριότητα ενός διαχειριστή είναι μόνο τυπική και δεν υπάρχει μεταβίβαση περιουσίας stricto sensu. Ωστόσο, στο εν λόγω μόρφωμα εκχωρείται στον διαχειριστή ουσιαστικός, αν και περιορισμένος, τίτλος κυριότητας επί των περιουσιακών στοιχείων, ο οποίος είναι συγκρίσιμος με τον τίτλο κυριότητας άλλων μορφωμάτων παρεμφερών του trust, που αναλύονται στην παρούσα έκθεση. Ο μικρότερος βαθμός προστασίας των δικαιωμάτων του δικαιούχου, σε σύγκριση με το trust, είναι επίσης συγκρίσιμος με τον βαθμό προστασίας άλλων παρεμφερών μορφωμάτων που αναλύονται στο παρόν έγγραφο. Επιπλέον, η απουσία δημόσιας μορφής ανακοίνωσης της ύπαρξης τίτλου διαχειριστή θα έχει ως αποτέλεσμα να παρουσιάζεται ο διαχειριστής ως ο μοναδικός ιδιοκτήτης των περιουσιακών στοιχείων ενώπιον καλόπιστων τρίτων.

Από όλες αυτές τις ομοιότητες προκύπτει ότι το ισπανικό fiducia παρουσιάζει λειτουργία παρεμφερή ενός trust, στοιχείο που θα δικαιολογούσε την κοινοποίησή του βάσει του άρθρου 31 παράγραφος 10 της οδηγίας AMLD. Είναι σημαντικό να σημειωθεί ότι δεν πρόκειται για μεμονωμένη περίπτωση. Άλλο ένα παράδειγμα, στο οποίο θεωρείται βάσει της βιβλιογραφίας ότι, εκτός αν απαγορεύεται εκ του νόμου, τα μορφώματα που βασίζονται στα fiducia των λατινικών χωρών είναι παρεμφερή των trusts, αποτελεί η περίπτωση των Κάτω Χωρών, οι οποίες επίσης δεν κοινοποίησαν το εν λόγω μόρφωμα 22 .

Η κατηγορία αυτή θα μπορούσε να διευρυνθεί περαιτέρω, ώστε να συμπεριλαμβάνονται άλλα νομικά μορφώματα που αναγνωρίζονται βάσει της εθνικής νομοθεσίας, τα οποία παρουσιάζουν παρεμφερή χαρακτηριστικά παρά τις κάποιες διαφορές, για παράδειγμα, ως προς τη φύση της εγγύησης εκπλήρωσης υποχρεώσεων που δημιουργείται μεταξύ των μερών. Όσον αφορά τη συγκεκριμένη ομάδα μορφωμάτων, ενδεικτικό παράδειγμα αποτελεί το bizalmi vagyonkezelő, που κοινοποιήθηκε από την Ουγγαρία (Νόμος V του 2013 για τον Αστικό Κώδικα και Νόμος XV του 2014 για τους trustees και τους κανόνες που διέπουν τις δραστηριότητές τους) 23 . Στο πλαίσιο του εν λόγω μορφώματος, ο trustee έχει το καθήκον να διαχειρίζεται την περιουσία που μεταβιβάζεται στην κυριότητά του από τον settlor στο όνομά του, προς όφελος του δικαιούχου, και για την οποία ο settlor υποχρεούται να καταβάλει τέλος.

Άλλο παράδειγμα αποτελεί το vincolo di destinazione, το οποίο κοινοποίησε η Ιταλία (άρθρο 2645β του ιταλικού Αστικού Κώδικα) και συνίσταται σε ένα καθεστώς στο οποίο ο ιδιοκτήτης της ακίνητης περιουσίας ή των περιουσιακών στοιχείων που έχουν εγγραφεί στα δημόσια μητρώα δημιουργεί εγγύηση εκπλήρωσης υποχρεώσεων επί της εν λόγω περιουσίας. Βάσει αυτής της εγγύησης εκπλήρωσης υποχρεώσεων, τα περιουσιακά στοιχεία μπορούν να τεθούν υπό διαχείριση και να χρησιμοποιηθούν μόνο για την εξυπηρέτηση συγκεκριμένου σκοπού, που προσδιορίζεται από τον ιδιοκτήτη.

c.b.bTreuhand

Τα Treuhand περιλαμβάνονται στα νομικά μορφώματα που προσδιορίζονται ρητά ως παρεμφερή των trusts, τόσο στα πρότυπα της FATF όσο και στην οδηγία AMLD. Το Treuhand αποτελεί νομικό μόρφωμα, χωρίς νομική προσωπικότητα, που απορρέει από την αρχή της αυτονομίας των συμβαλλομένων μερών, και συνιστά τυπική περίπτωση των νομικών συστημάτων της Γερμανίας και της Αυστρίας. Σύμφωνα με το εν λόγω καθεστώς, ένα πρόσωπο (Treugeber) μεταβιβάζει ορισμένα περιουσιακά στοιχεία ή δικαιώματα κυριότητας σε κάποιο άλλο πρόσωπο (Treuhänder), το οποίο είναι εξουσιοδοτημένο να διαχειρίζεται τα εν λόγω περιουσιακά στοιχεία σύμφωνα με τη σύμβαση που έχει συναφθεί μεταξύ των δύο μερών. Αυτή η συμβατική σχέση μπορεί να επιτελεί διάφορες λειτουργίες. Συνηθέστερα, όπως αναγνωρίζεται και από τον ΟΟΣΑ 24 , εξυπηρετεί τον σκοπό της συμφωνίας μεσεγγύησης (escrow agreement). Αυτό υποδηλώνει ότι οι εν λόγω τύποι του μορφώματος Treuhand δεν θα πρέπει να θεωρούνται παρεμφερείς των trusts.

Ωστόσο, λόγω της ευελιξίας του, το Treuhand μπορεί επίσης να δομηθεί κατά τέτοιον τρόπο ώστε να επιτελεί λειτουργίες παρεμφερείς των λειτουργιών ενός trust. Αυτό ισχύει, για παράδειγμα, στην περίπτωση ενός Treuhand που χρησιμοποιείται για τη μεταβίβαση και τη διαχείριση εταιρικών μετοχών 25 . Ο ΟΟΣΑ 26 επιβεβαίωσε τη συνάφεια του συγκεκριμένου τύπου Treuhand με την ΚΞΧ/ΧΤ, και επισήμανε ότι αυτός ο τύπος θα πρέπει να υπόκειται σε υποχρεώσεις διαφάνειας όσον αφορά τους πραγματικούς δικαιούχους.

Το Treuhand δεν κοινοποιήθηκε από κανένα κράτος μέλος. Τα κράτη μέλη επισήμαναν την έλλειψη συγκρισιμότητας μεταξύ του Treuhand και του trust, δεδομένου ότι ο Treuhänder δεν μπορεί να διατηρεί τα περιουσιακά στοιχεία χωριστά από την ιδιόκτητη περιουσία του και ότι τα μορφώματα χρησιμοποιούνται συνηθέστερα υπό μορφή σχέσης μεσεγγύησης.

Στη βιβλιογραφία αναφέρεται ότι το Treuhand παρουσιάζει χαρακτηριστικά τα οποία είναι παρεμφερή των χαρακτηριστικών των trusts, παρότι υπάρχουν ορισμένες δομικές διαφορές που είναι συμφυείς με την προέλευση του αστικού δικαίου του Treuhand. Αναγνωρίζεται επίσης η συνήθης χρήση του Treuhand ως σχέσης μεσεγγύησης. Ωστόσο, όπως επισημαίνεται ανωτέρω, φαίνεται ότι δεν πρόκειται για τη μοναδική λειτουργία που μπορεί να επιτελέσει το Treuhand, δεδομένου ότι θα μπορούσε, για παράδειγμα, να λειτουργήσει και ως μηχανισμός διαχείρισης ιδιωτικής περιουσίας 27 . Από τις πληροφορίες που αναφέρονται ανωτέρω, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι τόσο η Αυστρία όσο και η Γερμανία θέσπισαν την υποχρέωση του Treuhand που διατηρεί εταιρικά περιουσιακά στοιχεία να γνωστοποιεί τους πραγματικούς δικαιούχους του, προκύπτει ότι τα Treuhände θα πρέπει να θεωρούνται νομικά μορφώματα παρεμφερή των trusts.

c.b.cFideicomiso

Το fideicomiso περιλαμβάνεται στα νομικά μορφώματα που προσδιορίζονται ρητά ως παρεμφερή των trusts, τόσο στα πρότυπα της FATF όσο και στην οδηγία AMLD. Το εν λόγω μόρφωμα είναι συνηθέστερο στη Λατινική Αμερική, όπου ισοδυναμεί με το trust του κοινού δικαίου που έχει συσταθεί με πράξη εν ζωή (inter vivos). Λόγω της γεωγραφικής του ιδιαιτερότητας, το εν λόγω μόρφωμα δεν είναι συναφές για την ΕΕ.

Άλλα νομικά μορφώματα στην ΕΕ έχουν την ίδια προέλευση με το fideicomiso, από το λατινικό fideicommissum (π.χ. τα fideicommis, fedecommesso, familienfideikommis). Στην πλειονότητα των περιπτώσεων, τα εν λόγω μορφώματα είτε έχουν καταργηθεί είτε επιτρέπουν μόνο σε νόμιμους κηδεμόνες να αναλαμβάνουν τη διαχείριση των περιουσιακών στοιχείων ανηλίκου ή ατόμου με αναπτυξιακές διαταραχές. Στη βιβλιογραφία 28 αναγνωρίζεται ότι τα μορφώματα αυτά, σε περίπτωση που ο διαθέτης προσδιορίζει κηδεμόνα ο οποίος θα διαχειρίζεται ορισμένα περιουσιακά στοιχεία προς όφελος ενός δικαιούχου, παρουσιάζουν δομικές ομοιότητες με τα trusts του κοινού δικαίου. Κατά συνέπεια, θα πρέπει να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 31. Ωστόσο, κανένα από τα μορφώματα αυτά δεν έχει κοινοποιηθεί από τα κράτη μέλη.

Από την άλλη πλευρά, στην περίπτωση της fideicommissary substitution ή άλλων μορφωμάτων, όπως το residual fideicommissum, ο αποδέκτης του περιουσιακού στοιχείου είναι ο αποκλειστικός ιδιοκτήτης, και τα περιουσιακά στοιχεία (ή τα υπόλοιπα περιουσιακά στοιχεία) μεταβιβάζονται σε δικαιούχο μόνο μετά τον θάνατο του ιδιοκτήτη. Σε αυτές τις περιπτώσεις, το πρόσωπο που διαχειρίζεται τα περιουσιακά στοιχεία μπορεί να αποτελεί τον πλήρη δικαιούχο της κυριότητάς τους, χωρίς τους περιορισμούς που χαρακτηρίζουν συνήθως μια συμφωνία διαχείρισης (fiduciary agreement). Ως εκ τούτου, το εν λόγω νομικό μόρφωμα δεν αναπαράγει ούτε τη δομή ούτε τη λειτουργία του trust όσον αφορά τον διαχωρισμό του τίτλου κυριότητας ορισμένων περιουσιακών στοιχείων —ή της διαχείρισής τους— από τους πραγματικούς τους δικαιούχους. Ο (πιθανός) εναπομένων τίτλος κυριότητας περαιτέρω δικαιούχου επί των περιουσιακών στοιχείων δεν έχει αντίκτυπο στο μόρφωμα, διότι τίθεται σε ισχύ μόνο μετά τον θάνατο του πρώτου δικαιούχου. Επομένως, όπως επισημαίνεται από διάφορα κράτη μέλη, φαίνεται ότι τα εν λόγω μορφώματα δεν θα πρέπει να θεωρούνται παρεμφερή των trusts.

c.b.dSvěřenský fond

Το νομικό μόρφωμα svěřenský fond κοινοποιήθηκε από την Τσεχική Δημοκρατία (άρθρο 1448 και επ. του τσεχικού Αστικού Κώδικα). Πρόκειται για νομικό μόρφωμα sui-generis, το οποίο δεν παρουσιάζει καμία ομοιότητα με μορφώματα άλλων κρατών μελών της EΕ. Στο πλαίσιο του εν λόγω νομικού μορφώματος, ούτε ο settlor ούτε ο trustee κατέχουν τίτλο κυριότητας επί των περιουσιακών στοιχείων. Τα εν λόγω περιουσιακά στοιχεία καθίστανται περιουσία χωρίς ιδιοκτήτη, και πρέπει να αποτελούν αντικείμενο διαχείρισης από τον trustee προς όφελος των δικαιούχων. Παρά τις ιδιαιτερότητές του, το συγκεκριμένο νομικό μόρφωμα επιτελεί την ίδια λειτουργία με τη λειτουργία του trust του κοινού δικαίου όσον αφορά τον διαχωρισμό των νόμιμων και των πραγματικών δικαιούχων 29 .

c.b.eΚεφάλαια (Funds)

Οι κανόνες της ΕΕ για τα επενδυτικά κεφάλαια δεν είναι περιοριστικοί όσον αφορά τη νομική δομή που ενδέχεται να λαμβάνουν τα εν λόγω κεφάλαια. Συνεπώς, τα επενδυτικά κεφάλαια ενδέχεται να λαμβάνουν τη μορφή επιχειρήσεων επενδύσεων, trusts ή παρεμφερών νομικών μορφωμάτων. Τα επενδυτικά κεφάλαια παρουσιάζουν τις ίδιες λειτουργικές ομοιότητες με τα trusts, στα οποία, μέσω των εν λόγω μορφωμάτων, οι επενδυτές παραιτούνται από το δικαίωμα λήψης αποφάσεων και το παραχωρούν σε εξειδικευμένο επαγγελματία 30 . Ένα κράτος μέλος κοινοποίησε κεφάλαια (funds) βάσει της συγκεκριμένης τυπολογίας, και συγκεκριμένα οι Κάτω Χώρες, οι οποίες ανέφεραν το fonds voor gemene rekening (άρθρο 2 του νόμου του 1969 για τον φόρο εταιρειών), ένα ειδικό είδος κεφαλαίου κλειστού τύπου.

Άλλα κράτη μέλη έχουν επιλέξει να υιοθετήσουν ειδικές προσεγγίσεις για τα επενδυτικά κεφάλαια. Για παράδειγμα, το Λουξεμβούργο επιβάλλει στα νομικά μορφώματα fonds communs de placement και sociétés d’investissement à capital variable την υποχρέωση να γνωστοποιούν τους πραγματικούς δικαιούχους τους, βάσει του άρθρου 30 της οδηγίας AMLD. Από τις διαθέσιμες πληροφορίες προκύπτει ότι δεν υπάρχει κοινή προσέγγιση όσον αφορά τα κεφάλαια (συμπεριλαμβανομένων των συνταξιοδοτικών ταμείων) και ότι εξακολουθούν να εκκρεμούν ερωτήματα σχετικά με την αντιμετώπιση των εν λόγω κεφαλαίων που λαμβάνουν συμβατική μορφή.

c.b.fΙδρύματα (Foundations)

Τα ιδρύματα θεωρούνται το ισοδύναμο αστικού δικαίου του trust του κοινού δικαίου, δεδομένου ότι μπορούν να χρησιμοποιούνται για παρεμφερείς σκοπούς 31 . Η οδηγία AMLD αντικατοπτρίζει την ισοδυναμία αυτή και επιβάλλει στα ιδρύματα τις ίδιες απαιτήσεις περί πραγματικών δικαιούχων οι οποίες ισχύουν για τα trusts και τα παρεμφερή νομικά μορφώματα. Ωστόσο, τα ιδρύματα έχουν νομική προσωπικότητα και, ως εκ τούτου, δεν μπορούν να υπαχθούν στην κατηγορία παρεμφερών νομικών μορφωμάτων με τα trusts. Πραγματοποιήθηκε μόνο μία κοινοποίηση για ιδρύματα με νομική προσωπικότητα, η οποία έχει πλέον ανακληθεί.

Η Γερμανία κοινοποίησε το nichtrechtsfähige Stiftungen, έναν τύπο ιδρύματος χωρίς νομική προσωπικότητα, υπό την προϋπόθεση ότι σκοπός των εν λόγω ιδρυμάτων είναι η εξυπηρέτηση των συμφερόντων του ιδρυτή, καθώς και «άλλες νομικές δομές που είναι αντίστοιχες των λόγω ιδρυμάτων όσον αφορά τη δομή και τη λειτουργία τους». Στην ανάλυση του ΟΟΣΑ, το νομικό μόρφωμα nichtrechtsfähige Stiftungen μπορεί να αντιμετωπίζεται ως Treuhand, ανεξάρτητα από τον σκοπό του. Το στοιχείο αυτό δικαιολογεί την κοινοποίηση του συγκεκριμένου μορφώματος, παρότι οι διαθέσιμες πληροφορίες δεν επαρκούν για να δικαιολογήσουν τον περιορισμό του σε περιπτώσεις όπου το ίδρυμα εξυπηρετεί τα συμφέροντα του ιδρυτή μόνο. Φαίνεται ότι η κοινοποίηση «άλλων νομικών δομών που είναι αντίστοιχες των λόγω ιδρυμάτων όσον αφορά τη δομή και τη λειτουργία τους» είναι υπερβολικά αόριστη για την επίτευξη του στόχου της οδηγίας AMLD 32 , ο οποίος συνίσταται στη διασφάλιση ασφάλειας δικαίου και ισότιμων όρων ανταγωνισμού, με σαφή καθορισμό του ποια νομικά μορφώματα εγκατεστημένα σε ολόκληρη την Ένωση θα πρέπει να θεωρηθούν παρεμφερή με εμπιστεύματα.

3.3Άλλα νομικά μορφώματα

Στη βιβλιογραφία προσδιορίζονται επίσης νομικά μορφώματα που μπορούν να θεωρηθούν παρεμφερή με trusts βάσει της δομής τους, όπως η επιτροπεία ανηλίκου, η επικουρική δικαστική συμπαράσταση και η διαχείριση κληρονομιαίας περιουσίας. Ωστόσο, τα εν λόγω νομικά μορφώματα δεν έχουν κοινοποιηθεί από τα κράτη μέλη.

Από την άλλη πλευρά, όπως αναγνωρίζεται από την FATF, διάφορα άλλα μορφώματα μπορούν να χρησιμοποιηθούν για τη συγκάλυψη της σχέσης μεταξύ του πραγματικού δικαιούχου και των περιουσιακών στοιχείων 33 , αλλά δεν μπορούν να θεωρηθούν παρεμφερή με τα trusts όσον αφορά τη δομή και τη λειτουργία τους. Παραδείγματα σχετικών μορφωμάτων αποτελούν τα εξής:

-Οι life insurance contracts (συμβάσεις ασφάλισης ζωής) μπορεί να θεωρηθεί ότι επιτελούν παρεμφερή λειτουργία με τη λειτουργία trust 34 . Ωστόσο, ειδικές διατάξεις που αφορούν τα εν λόγω προϊόντα περιλαμβάνονται ήδη τόσο στην οδηγία AMLD όσο και στην οδηγία Φερεγγυότητα ΙΙ 35 και, ως εκ τούτου, οι εν λόγω συμβάσεις θα πρέπει να τυγχάνουν χωριστής αντιμετώπισης.

-Οι escrow agreements (συμφωνίες μεσεγγύησης) καταρτίζονται για τον προσδιορισμό των λεπτομερειών της διαδικασίας μεταβίβασης περιουσιακών στοιχείων. Ο φορέας μεσεγγύησης ενεργεί ως εγγυητής για αμφότερα τα μέρη της συναλλαγής και δεν συμμετέχει αυτοπροσώπως σε αυτή.

-Ο nominee (εντολοδόχος) ενεργεί βάσει οδηγιών σχετικά με ορισμένα περιουσιακά στοιχεία, για λογαριασμό ενός πραγματικού δικαιούχου. Για τη μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων απαιτείται να διέπεται η σχέση εντολοδόχου από trust, παρεμφερές νομικό μόρφωμα ή σύμβαση αστικού δικαίου.

-Για άλλα μορφώματα, όπως οι silent partnerships (αφανείς συμμετοχές), από τις διαθέσιμες πληροφορίες δεν είναι δυνατόν να συναχθεί αν τα εν λόγω μορφώματα θα πρέπει να θεωρούνται παρεμφερή με τα trusts ή όχι.

IV.Υπαγωγή των νομικών μορφωμάτων στις υποχρεώσεις της οδηγίας AMLD

Το άρθρο 31 της οδηγίας AMLD προβλέπει ότι οι εμπιστευματοδόχοι ή τα πρόσωπα που κατέχουν ισοδύναμη θέση σε παρεμφερές νομικό μόρφωμα υπόκεινται σε ένα σύνολο υποχρεώσεων που αφορούν την κατοχή και την υποβολή πληροφοριών σχετικά με τους πραγματικούς δικαιούχους. Όσον αφορά την επιβολή των εν λόγω υποχρεώσεων, η επισκόπηση των κοινοποιήσεων των κρατών μελών παρέχει αποσπασματική εικόνα, η οποία αντικατοπτρίζει την πολυπλοκότητα του προσδιορισμού και της ταξινόμησης των εν λόγω νομικών μορφωμάτων.

Η συνοπτική παρουσίαση που παρατίθεται κατωτέρω βασίζεται σε πληροφορίες που συλλέχθηκαν από τα κράτη μέλη, πριν από την προθεσμία μεταφοράς της 5ης οδηγίας για την καταπολέμηση της νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες 36 στο εθνικό δίκαιο ή λίγο αργότερα από τη συγκεκριμένη ημερομηνία. Τα στοιχεία αυτά δεν περιλάμβαναν πάντοτε τις εφαρμοστέες νομικές διατάξεις και δεν μπορούν να αποτυπώσουν πλήρως το κατά πόσον τα κράτη μέλη έχουν μεταφέρει με ορθό τρόπο τις διατάξεις του άρθρου 31 της οδηγίας AMLD στο εθνικό τους δίκαιο. Τυχόν αποτυχία ορθής μεταφοράς τους από τα κράτη μέλη στο εθνικό δίκαιο θα αντιμετωπίζεται με τη χρήση των κατάλληλων διαδικασιών.

Τα κράτη μέλη, τα οποία κοινοποίησαν ότι τα trusts ή παρεμφερή νομικά μορφώματα διέπονται από το οικείο δίκαιο, έχουν θεσπίσει εν γένει νομοθεσία που υποχρεώνει τα μορφώματα αυτά να αποκτούν και να διατηρούν επαρκείς πληροφορίες σχετικά με τους πραγματικούς δικαιούχους. Σε κάποια κράτη μέλη, η νομοθεσία αυτή δεν έχει τεθεί ακόμη σε ισχύ. Κατά γενικό κανόνα, οι συγκεκριμένες υποχρεώσεις βαρύνουν τον trustee και, σε ορισμένες περιπτώσεις, διευκρινίζεται ότι οι πληροφορίες περιλαμβάνουν την ταυτότητα των συμμετεχόντων στο trust, σύμφωνα με το άρθρο 31 της οδηγίας. Η πλειονότητα των ανωτέρω κρατών μελών εφαρμόζουν τις ίδιες υποχρεώσεις και σε άλλα νομικά μορφώματα που είναι παρεμφερή με τα trusts. Σε ορισμένες περιπτώσεις, τα μορφώματα διατυπώνονται με σαφήνεια (π.χ. fiducies).

Όσον αφορά τα κράτη μέλη που ανέφεραν ότι δεν διαθέτουν κανένα trust ή παρεμφερές νομικό μόρφωμα που να διέπεται από τα νομικά τους συστήματα, τα περισσότερα εξ αυτών έχουν ψηφίσει νομοθεσία βάσει της οποίας απαιτείται από αλλοδαπά trusts και παρεμφερή νομικά μορφώματα να αποκτούν και να υποβάλλουν κατάλληλες πληροφορίες σχετικά με τους πραγματικούς δικαιούχους. Κατά γενικό κανόνα, η αοριστία και η ασάφεια των κοινοποιήσεων υποδηλώνουν δυσκολίες ως προς την αντιμετώπιση των διαφόρων τύπων των σχετικών νομικών μορφωμάτων. Σε ορισμένες περιπτώσεις, οι πληροφορίες σχετικά με τις υποχρεώσεις που επιβάλλονται σε αλλοδαπά trusts είναι ασαφείς, ανακριβείς (π.χ. αναφορά, αντιθέτως, σε νομικά πρόσωπα) ή λείπουν.

Όσον αφορά τις αναφερθείσες κυρώσεις και άλλα αποτρεπτικά μέτρα για τη μη απόκτηση και διατήρηση επαρκών πληροφοριών σχετικά με τους πραγματικούς δικαιούχους, οι πληροφορίες που ανταλλάσσονται από τα κράτη μέλη παρουσιάζουν αποσπασματική εικόνα. Γενικότερα, τα κράτη μέλη που απαιτούν από τα trusts και τα παρεμφερή νομικά μορφώματα να αποκτούν πληροφορίες για τους πραγματικούς δικαιούχους προβλέπουν χρηματικές κυρώσεις διοικητικού χαρακτήρα (π.χ. κατ’ αποκοπή ποσά, πρόστιμα που υπολογίζονται ανά ημέρα). Τα ποσά παρουσιάζουν σημαντικές αποκλίσεις (από μερικές χιλιάδες ευρώ έως ένα εκατομμύριο ευρώ ή και περισσότερα) και μπορούν να καθοριστούν ή να αυξηθούν βάσει διαφόρων παραμέτρων. Μια μειονότητα κρατών μελών ανέφεραν επίσης την επιβολή ποινικών κυρώσεων, συμπεριλαμβανομένης της φυλάκισης, παρότι φαίνεται ότι είναι ασαφές αν οι πληροφορίες που υποβλήθηκαν αφορούν πράγματι τις απαιτήσεις καταχώρισης για τις επιχειρήσεις εν γένει, και όχι την υποβολή πληροφοριών σχετικά με τους πραγματικούς δικαιούχους. Παρόμοια ζητήματα διαπιστώνονται και στην περίπτωση λήψης μέτρων όπως η απαγόρευση λειτουργίας ή η διαγραφή από το μητρώο εταιρειών. Σε λίγες περιπτώσεις, η μη συμμόρφωση με τους εθνικούς κανόνες σχετικά με τις υποχρεώσεις διαφάνειας και καταχώρισης συνεπάγεται την ακυρότητα των εν λόγω μορφωμάτων.

Τα κράτη μέλη που θέσπισαν κανόνες οι οποίοι υποχρεώνουν τα trusts και τα παρεμφερή νομικά μορφώματα να αποκτούν και να κατέχουν πληροφορίες σχετικά με τους πραγματικούς δικαιούχους, τους επέβαλαν επίσης την υποχρέωση γνωστοποίησης των πληροφοριών αυτών στις υπόχρεες οντότητες. Παρά ταύτα, φαίνεται ότι οι προσεγγίσεις των κρατών μελών είναι αποσπασματικές ως προς το σημείο αυτό. Διάφορα κράτη μέλη ανέφεραν εθνική νομοθεσία η οποία αποτυπώνει τις διατάξεις του άρθρου 31 της οδηγίας AMLD. Σε μερικές περιπτώσεις, τα κράτη μέλη ανέφεραν μόνον ότι τα trusts που υποχρεούνται να υποβάλλουν πληροφορίες σχετικά με τους πραγματικούς δικαιούχους είναι trusts που δραστηριοποιούνται επιχειρηματικά στο οικείο κράτος μέλος, χωρίς να επισημαίνουν το ζήτημα της διαμονής του trustee, το οποίο παραμένει, συνεπώς, ασαφές. Τέλος, σε άλλες περιπτώσεις, τα κράτη μέλη παρείχαν γενικές ή ανακριβείς πληροφορίες, που δεν καλύπτουν τη συγκεκριμένη κατάσταση των trusts ή παρεμφερών μορφωμάτων.

Στην πλειονότητά τους, τα κράτη μέλη δεν παρείχαν επαρκείς πληροφορίες ώστε να είναι δυνατόν να διαμορφωθεί σαφής εικόνα ως προς την υποχρέωση των trusts που εδρεύουν σε άλλο κράτος μέλος να υποβάλλουν απόδειξη της εγγραφής, όταν δραστηριοποιούνται επιχειρηματικά στην επικράτειά τους. Σε διάφορες περιπτώσεις, τα στοιχεία επί του σημείου αυτού ήταν είτε υπερβολικά γενικευμένα (π.χ. αφορούσαν τη διασύνδεση μεταξύ των εθνικών κεντρικών μητρώων πραγματικών δικαιούχων, η οποία πρέπει να ολοκληρωθεί έως τον Μάρτιο του 2021), ασαφή ή ελλιπή, είτε καταδείκνυαν ότι η σχετική νομοθεσία δεν έχει τεθεί ακόμη σε ισχύ.

V.Συμπεράσματα

Η διεθνής κοινότητα ΚΞΧ/ΧΤ δεν έχει καταλήξει σε τελικό συμπέρασμα ως προς το τι συνιστά νομικό μόρφωμα το οποίο παρεμφερές ενός trust. Στην παρούσα έκθεση επιχειρείται μια πρώτη απόπειρα σε επίπεδο ΕΕ για την ανάλυση των νομικών μορφωμάτων που θα μπορούσαν να θεωρηθούν παρεμφερή του trust του κοινού δικαίου δυνάμει της νομοθεσίας και του εθιμικού δικαίου των κρατών μελών, με βάση τα στοιχεία που παρέχουν τα κράτη μέλη, καθώς και τις αναλύσεις της πανεπιστημιακής κοινότητας.

Από την ανάλυση προκύπτει ότι ένα ευρύ φάσμα μορφωμάτων παρουσιάζουν ομοιότητες με το trust του κοινού δικαίου, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις του άρθρου 31 της οδηγίας AMLD. Νομικά μορφώματα όπως το Treuhand ή το Fiducie μπορούν να θεωρηθούν παρεμφερή με τα trusts βάσει της λειτουργίας τους, ενώ άλλα μορφώματα, όπως η επιτροπεία ανηλίκου, η επικουρική δικαστική συμπαράσταση και η διαχείριση κληρονομιαίας περιουσίας, μπορούν να θεωρηθούν παρεμφερή βάσει της δομής τους.

Στις κοινοποιήσεις των κρατών μελών βάσει του άρθρου 31 παράγραφος 10 της οδηγίας AMLD δεν συμπεριλαμβάνονταν όλα τα προαναφερόμενα μορφώματα, γεγονός που αντικατοπτρίζει την έλλειψη κοινής προσέγγισης ως προς τα χαρακτηριστικά που ορίζουν την ομοιότητα με το trust του κοινού δικαίου. Επομένως, οι κοινοποιήσεις αυτές μπορούν να αποτελέσουν μόνο μια πρώτη απόπειρα να προσδιοριστεί ποια νομικά μορφώματα παρεμφερή των trusts διέπονται από το δίκαιο των κρατών μελών.

Παράλληλα, η απουσία κοινής προσέγγισης όσον αφορά τον προσδιορισμό των μορφωμάτων που είναι παρεμφερή των trusts δεν κατοχυρώνει ασφάλεια δικαίου και ισότιμους όρους ανταγωνισμού, ενώ ενδέχεται επίσης να αφήνει κενά τα οποία επιτρέπουν σε ελάχιστα γνωστά μορφώματα να χρησιμοποιηθούν σε κυκλώματα νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες, όπως έχει συμβεί, αντίστοιχα, σε περιπτώσεις νομικών οντοτήτων 37 . Για την αντιμετώπιση του προβλήματος αυτού, η Επιτροπή θα εξετάσει το ενδεχόμενο σύστασης άτυπης ομάδας εργασίας, η οποία θα απαρτίζεται από πανεπιστημιακούς, επαγγελματίες, μονάδες χρηματοοικονομικών πληροφοριών και αρμόδιες αρχές, για τον προσδιορισμό κοινών αντικειμενικών και συνεκτικών κριτηρίων με σκοπό τον προσδιορισμό των σχετικών νομικών μορφωμάτων που διέπονται από τη νομοθεσία τους. Από τη διαδικασία αυτή θα μπορούσε να προκύψει η έκδοση τεχνικού εγγράφου.

Επιπλέον, μια προκαταρκτική ανάλυση των υποχρεώσεων που επιβάλλουν τα κράτη μέλη στα εν λόγω νομικά μορφώματα καταδεικνύει ότι ο στόχος της καθιέρωσης συνεκτικού πλαισίου παρακολούθησης και καταχώρισης ενδέχεται να μην έχει επιτευχθεί ακόμη.

Από την άλλη πλευρά, από την επισκόπηση προκύπτει ότι, στον τομέα των κεφαλαίων, η διαφάνεια όσον αφορά τις πληροφορίες σχετικά με τους πραγματικούς δικαιούχους μπορεί να παρουσιάζει διαφοροποιήσεις μεταξύ των κρατών μελών, ανάλογα με τη νομική μορφή τους. Η κατάσταση αυτή δημιουργεί ανομοιογενές επίπεδο διαφάνειας, το οποίο πρέπει ενδεχομένως να αντιμετωπιστεί με τη θέσπιση κοινών κανόνων για τα κεφάλαια, όπως προβλέπεται ήδη στην οδηγία AMLD για τα ιδρύματα.

(1)

 Οδηγία (ΕΕ) 2015/849 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Μαΐου 2015, σχετικά με την πρόληψη της χρησιμοποίησης του χρηματοπιστωτικού συστήματος για τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες ή για τη χρηματοδότηση της τρομοκρατίας, την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 648/2012 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, και την κατάργηση της οδηγίας 2005/60/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου και της οδηγίας 2006/70/ΕΚ της Επιτροπής (Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ), ΕΕ L 141 της 5.6.2015, σ. 73 έως 117, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία (ΕΕ) 2018/843 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 30ής Μαΐου 2018, ΕΕ L 156 της 19.6.2018, σ. 43 έως 74.

(2)

Παρόμοιες διατάξεις σχετικά με τη διαφάνεια των πραγματικών δικαιούχων των νομικών οντοτήτων περιλαμβάνονται στο άρθρο 30 της οδηγίας AMLD.

(3)

ΕΕ 2019/C 360/05, σ. 28 έως 29.

(4)

ΕΕ 2020/C 136/05, σ. 5 έως 6.

(5)

Αυστρία, Βέλγιο, Βουλγαρία, Κροατία, Δανία, Εσθονία, Φινλανδία, Ελλάδα, Λετονία, Λιθουανία, Πολωνία, Πορτογαλία, Ισπανία, Σλοβακία, Σλοβενία και Σουηδία.

(6)

Μολονότι το ίδιο ισχύει και για την Πορτογαλία, μια ειδική διάταξη του πορτογαλικού δικαίου αναγνωρίζει τα αλλοδαπά trusts και τους επιτρέπει να ασκούν επιχειρηματικές δραστηριότητες αποκλειστικά στη Ζώνη Ελευθέρων Συναλλαγών της Μαδέρας (νομοθετικό διάταγμα 352-A/88, όπως τροποποιήθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 264/90).

(7)

Κύπρος, Ιρλανδία, Μάλτα.

(8)

Η Ιταλία, το Λουξεμβούργο και οι Κάτω Χώρες κοινοποίησαν ότι έχουν επικυρώσει τη Σύμβαση της Χάγης. ΣΗΜ: Η Σύμβαση της Χάγης του 1985 έχει επικυρωθεί επίσης από την Κύπρο, τη Μάλτα και το Ηνωμένο Βασίλειο.

(9)

https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=59.

(10)

Τσεχία, Γαλλία, Ουγγαρία, Ιταλία, Λουξεμβούργο, Ρουμανία και Κάτω Χώρες.

(11)

Γερμανία και Ιταλία.

(12)

Sandor, I. (2015), «The legal institution of the trust in the economy and law of Eastern European countries», European Scientific Journal, Απρίλιος 2015, ΕΙΔΙΚΗ έκδοση 1857-7881, σ. 139-149.

(13)

Sepp, K. (2017), «Legal Arrangements Similar to Trusts in Estonia under the EU’s Anti-money-laundering Directive», Juridica International, 26 (56-65).

(14)

FAFT και Egmont Group (Ιούλιος 2018), Concealment of Beneficial Ownership.

(15)

Ο περί Επιτρόπων Εμπιστευμάτων Νόμος (ΚΕΦ. 193).

(16)

Trusts and Trustees Act (Chapter 331 of the Laws of Malta).

(17)

Ο περί Διεθνών Εμπιστευμάτων Νόμος [Νόμος 69(I)/1992, όπως τροποποιήθηκε με τον Νόμο 20(I)/2012 και τον Νόμο 98(I)/2013].

(18)

Sandor, I. (2016), «Different Types of Trust from an Ownership Aspect», European Review of Private Law, 6-2016, σ. 1189-1216.

(19)

Wautelet, P. (2005), «Le nouveau droit international privé belge», Euredia: Revue de Droit Bancaire et Financier, σ. 111-134.

(20)

Schmidt, K. (2016), «Trust as a Legislative Challenge: Bipolar Relation vs Quasi-Corporate Status? – Basic Trust Models in Legal Practice, Theory, and Legislation», European Review of Private Law 6, σ. 995-1010.

(21)

Martin, S. (2007), «Trusts in American law and some of their substitutes in Spanish law: Part II», Trusts & Trustees, τόμος 13, αριθ. 7, σ. 242-251.

(22)

van Veen, W. J.M. και Duin, H. M.C. (2016), «Dutch Trusts and Trust-Like Arrangements», European Review of Private Law, 6-2016, σ. 973-994.

(23)

Βλ. Sandor (2016).

(24)

ΟΟΣΑ – Παγκόσμιο φόρουμ για την διαφάνεια και την ανταλλαγή πληροφοριών για φορολογικούς λόγους – Έκθεση αξιολόγησης από ομοτίμους σχετικά με την ανταλλαγή πληροφοριών κατόπιν αιτήματος – Αυστρία 2018.

(25)

Σε αυτές τις περιπτώσεις, η Αυστρία και η Γερμανία πρόσθεσαν διατάξεις στην οικεία εθνική νομοθεσία, ώστε να προβλέπεται η γνωστοποίηση των μερών στο μόρφωμα Treuhand. Για παράδειγμα, το αυστριακό μητρώο πραγματικών δικαιούχων για νομικές οντότητες παρέχει πληροφορίες σχετικά με τα πρόσωπα Treugeber και Treuhänder, όταν το Treuhand κατέχει περισσότερο από το 25 % μιας νομικής οντότητας.

(26)

ΟΟΣΑ – Παγκόσμιο φόρουμ για την διαφάνεια και την ανταλλαγή πληροφοριών για φορολογικούς λόγους – Έκθεση αξιολόγησης από ομοτίμους σχετικά με την ανταλλαγή πληροφοριών κατόπιν αιτήματος – Αυστρία και Γερμανία 2018.

(27)

Βλ. Schmidt (2016).

(28)

Honoré T. (2008), «On Fitting Trusts into Civil Law Jurisdictions», University of Oxford Legal Research Paper Series, Paper No 27/2008.

(29)

Βλ. Sandor (2016).

(30)

Kulms, R. (2016), «Trusts as Vehicles for Investment», European Review of Private Law, 6-2016 (1091-1118).

(31)

FATF (Οκτώβριος 2006), The misuse of corporate vehicles, including trust and company service providers.

(32)

Αιτιολογική σκέψη 29 της οδηγίας (ΕΕ) 2018/843.

(33)

FAFT και Egmont Group (Ιούλιος 2018), Concealment of Beneficial Ownership.

(34)

Ό.π.

(35)

Οδηγία 2009/138/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 25ης Νοεμβρίου 2009, σχετικά με την ανάληψη και την άσκηση δραστηριοτήτων ασφάλισης και αντασφάλισης (Φερεγγυότητα II) (Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ) (ΕΕ L 335 της 17.12.2009, σ. 1).

(36)

 Οδηγία (ΕΕ) 2018/843 (βλ. υποσημείωση 1).

(37)

  https://www.globalwitness.org/en/blog/three-ways-uks-register-real-owners-companies-already-proving-its-worth/