10.2.2016   

EL

Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης

L 34/152

(1)

Με απόφαση της 16ης Οκτωβρίου 2002, η Επιτροπή κίνησε την επίσημη διαδικασία έρευνας που προβλέπεται στο άρθρο 108 παράγραφος 2 της ΣΛΕΕ («η απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας») σχετικά με το πλεονέκτημα που είχε προκύψει λόγω της μη καταβολής του οφειλόμενου φόρου εταιρειών από τη δημόσια επιχείρηση βιομηχανικού και εμπορικού χαρακτήρα «Electricité de France (E.D.F.), Service National» («EDF», η οποία μετατράπηκε στην ανώνυμη εταιρεία Electricité de France SA στα τέλη του 2004), κατά την αναδιάρθρωση του ισολογισμού της το 1997, για μέρος των λογιστικών προβλέψεων που δημιουργήθηκαν με φοροαπαλλαγή για την ανανέωση του γαλλικού δικτύου μεταφοράς υψηλής τάσης («ΔΜΥΤ») (réseau d'alimentation général — RAG) και κεφαλαιοποιήθηκαν.

(2)

Στις παρατηρήσεις τους που κοινοποιήθηκαν στην Επιτροπή με επιστολή της 11ης Δεκεμβρίου 2002, οι γαλλικές αρχές αμφισβήτησαν ότι η EDF αποκόμισε φορολογικό πλεονέκτημα και υποστήριξαν ιδίως ότι η συμπληρωματική εισφορά κεφαλαίου διόρθωνε την ανεπάρκεια κεφαλαίων και, ως εκ τούτου, ήταν δικαιολογημένη.

(3)

Με επιστολή της 21ης Ιανουαρίου 2003, η Επιτροπή διαβίβασε στη Γαλλία τις μόνες παρατηρήσεις που έλαβε από έναν τρίτο ενδιαφερόμενο και την κάλεσε να τις σχολιάσει. Η Γαλλία δεν υπέβαλε σχόλια για τις εν λόγω παρατηρήσεις.

(4)

Στις 12 Φεβρουαρίου 2003 πραγματοποιήθηκε τεχνική σύσκεψη μεταξύ της Επιτροπής και των γαλλικών αρχών και στη συνέχεια η Επιτροπή υπέβαλε αίτηση παροχής συμπληρωματικών πληροφοριών στις 4 Ιουλίου 2003.

(5)

Στις 11 Νοεμβρίου 2003 η Γαλλία υπέβαλε νέα στοιχεία. Στις 17 Νοεμβρίου 2003, διοργανώθηκε νέα τεχνική σύσκεψη μεταξύ της Επιτροπής, των γαλλικών αρχών και εκπροσώπων της EDF. Οι γαλλικές αρχές υπέβαλαν συμπληρωματικές πληροφορίες στις 20 Νοεμβρίου 2003.

(6)

Με απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2003 (3), η Επιτροπή κήρυξε το μέτρο ενίσχυσης από το οποίο είχε επωφεληθεί η EDF ασυμβίβαστο με την εσωτερική αγορά και απαίτησε την ανάκτηση της εν λόγω ενίσχυσης με τόκους. Η ενίσχυση επεστράφη τον Φεβρουάριο του 2004.

(7)

Με την απόφασή του της 15ης Δεκεμβρίου 2009, το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε την απόφαση της Επιτροπής (4). Η Γαλλία κατέβαλε εκ νέου στην EDF το ποσό της ενίσχυσης που της είχε επιστραφεί το 2004.

(8)

Με την απόφασή του της 5ης Ιουνίου 2012, το Δικαστήριο απέρριψε την αίτηση αναίρεσης που υπέβαλε η Επιτροπή κατά της απόφασης του Γενικού Δικαστηρίου (5).

(9)

Με απόφαση της 2ας Μαΐου 2013, η Επιτροπή επέκτεινε την επίσημη διαδικασία έρευνας («απόφαση για την επέκταση της διαδικασίας») (6).

(10)

Οι γαλλικές αρχές υπέβαλαν τις παρατηρήσεις τους στην Επιτροπή την 1η Ιουλίου 2013.

(11)

Με επιστολή της 13ης Αυγούστου 2013, η Επιτροπή διαβίβασε στη Γαλλία τις παρατηρήσεις της 29ης Ιουλίου 2013 του μόνου ενδιαφερόμενου τρίτου μέρους, της EDF, και την κάλεσε να τις σχολιάσει. Στις 11 Οκτωβρίου 2013, η Γαλλία υπέβαλε τα σχόλιά της για τις παρατηρήσεις της EDF.

(12)

Στις 18 Οκτωβρίου 2013, η EDF διαβίβασε στην Επιτροπή μελέτη που συνέταξε εταιρεία συμβούλων (Oxera) με ημερομηνία 15 Οκτωβρίου 2013. Στις 22 Οκτωβρίου 2013, η Επιτροπή διαβίβασε την εν λόγω μελέτη στη Γαλλία, καλώντας τη να υποβάλει τις παρατηρήσεις της. Η πρόσκληση αυτή, ωστόσο, τελούσε υπό επιφύλαξη, δεδομένου ότι η μελέτη υποβλήθηκε αφού είχε παρέλθει διάστημα μεγαλύτερο των δυόμισι μηνών από την εκπνοή της προθεσμίας που όρισε η απόφαση για την επέκταση της διαδικασίας και, επιπλέον, είχε συνταχθεί μετά τη λήψη της απόφασης για την επένδυση στην EDF την οποία επικαλείται η Γαλλία. Στις 6 Νοεμβρίου 2013, η Γαλλία υπέβαλε τα σχόλιά της για τη μελέτη.

(13)

Πραγματοποιήθηκε σύσκεψη μεταξύ της Επιτροπής και των γαλλικών αρχών στις 14 Νοεμβρίου 2013. Στις 15 Νοεμβρίου 2013, η Επιτροπή ζήτησε νέες πληροφορίες και διευκρινίσεις σχετικά με τις παρατηρήσεις της Γαλλίας, οι οποίες διαβιβάστηκαν στις 23 Δεκεμβρίου 2013.

(14)

Στις 22 Νοεμβρίου 2013, η EDF διαβίβασε στην Επιτροπή νομική γνωμοδότηση που συντάχθηκε κατά παραγγελία της EDF, ως πρόσθετο στοιχείο και για να στηρίξει τις παρατηρήσεις της της 29ης Ιουλίου 2013.

(15)

Κατόπιν αιτήματος της EDF, πραγματοποιήθηκε στις 12 Μαρτίου 2014 σύσκεψη με την Επιτροπή, στην οποία παρέστησαν οι γαλλικές αρχές.

(16)

Στις 13 Μαΐου 2014, η Επιτροπή ζήτησε από τις γαλλικές αρχές ενδεχόμενες παρατηρήσεις τους σχετικά με την υποβληθείσα από την EDF νομική γνωμοδότηση καθώς και διευκρινίσεις και πρόσθετες πληροφορίες, τις οποίες υπέβαλαν με επιστολή της 19ης Ιουνίου 2014.

(17)

Η EDF συστάθηκε δυνάμει του νόμου αριθ. 46-628 της 8ης Απριλίου 1946 σχετικά με την εθνικοποίηση της ηλεκτρικής ενέργειας και του φυσικού αερίου («ο νόμος αριθ. 46-628»)· βάσει του άρθρου 1 του εν λόγω νόμου εθνικοποιήθηκαν η παραγωγή, η μεταφορά, η διανομή και η εξαγωγή ηλεκτρικής ενέργειας στη Γαλλία. Ο νόμος αυτός ανέθετε τη διαχείριση των εθνικοποιημένων επιχειρήσεων ηλεκτρισμού σε έναν εθνικό δημόσιο οργανισμό βιομηχανικού και εμπορικού χαρακτήρα με την επωνυμία «Electricité de France (E.D.F.), Service National».

(18)

Το άρθρο 16 του νόμου αριθ. 46-628 προέβλεπε ότι το καθαρό υπόλοιπο των περιουσιακών στοιχείων, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που μεταβιβάστηκαν στην EDF αποτελούσε το κεφάλαιό της, ανήκε στο έθνος, ήταν αναπαλλοτρίωτο και ότι, σε περίπτωση ζημίας εκμετάλλευσης, έπρεπε να ανασυσταθεί βάσει των αποτελεσμάτων των επόμενων χρήσεων. Βάσει του άρθρου 1 του διατάγματος αριθ. 56-493, της 14ης Μαΐου 1956, περί των εισφορών κεφαλαίου προς την EDF, οι εν λόγω εισφορές κεφαλαίου υπόκεινται στους κανόνες που ορίζει το άρθρο 16 του προαναφερθέντος νόμου. Βάσει του άρθρου 2 του ίδιου διατάγματος, για τις εισφορές αυτές αποδίδονται στο κράτος τόκοι και μέρισμα.

(19)

Δυνάμει του νόμου αριθ. 46-628, η EDF ήταν από τη δημιουργία της, και εξακολουθούσε να είναι το 1997, εθνική δημόσια επιχείρηση βιομηχανικού και εμπορικού χαρακτήρα μη υπαγόμενη στις διατάξεις που διέπουν τις ανώνυμες εταιρείες. Μια δημόσια επιχείρηση βιομηχανικού και εμπορικού χαρακτήρα δεν διαθέτει μετοχικό κεφάλαιο, σε αντίθεση με μια ανώνυμη εταιρεία δημοσίου δικαίου η οποία ανήκει στους μετόχους της (7). Μολονότι στα σχετικά κείμενα χρησιμοποιούνται οι όροι «κεφάλαιο» και «εισφορά κεφαλαίου», η EDF δεν διέθετε μετοχικό κεφάλαιο λόγω του καθεστώτος της ως νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου. Ο νόμος αριθ. 2004-803 της 9ης Αυγούστου 2004 σχετικά με τη δημόσια υπηρεσία ηλεκτρισμού και φυσικού αερίου και τις επιχειρήσεις ηλεκτρικής ενέργειας και φυσικού αερίου («ο νόμος αριθ. 2004-803») προέβλεπε την αλλαγή αυτού του καθεστώτος στο μέλλον. Το άρθρο 24 του νόμου αριθ. 2004-803 διευκρίνιζε ότι η EDF, ποσοστό άνω του 70 % του κεφαλαίου της οποίας ανήκε στο κράτος, θα διέπονταν από τους ισχύοντες για τις ανώνυμες εταιρείες νόμους, πλην αντιθέτων νομοθετικών διατάξεων. Το άρθρο 47 αυτού του νόμου προέβλεπε επίσης τη μεταγενέστερη μετατροπή της δημόσιας επιχείρησης EDF σε ανώνυμη εταιρεία, με την επιφύλαξη της δημοσίευσης διατάγματος σχετικά με το νέο καθεστώς της. Το άρθρο 46 όριζε ότι ο ισολογισμός της εταιρείας EDF την 31η Δεκεμβρίου 2004 θα καταρτιζόταν με βάση τον ισολογισμό της 31ης Δεκεμβρίου 2003 και τον λογαριασμό αποτελεσμάτων για το οικονομικό έτος 2004 της δημόσιας επιχείρησης EDF.

(20)

Η μετατροπή της EDF σε ανώνυμη εταιρεία πραγματοποιήθηκε κατ' εφαρμογή του διατάγματος αριθ. 2004-1224 της 17ης Νοεμβρίου 2004 περί του καταστατικού της ανώνυμης εταιρείας Electricité de France. Το καταστατικό που προσαρτήθηκε στο διάταγμα προέβλεπε ότι η EDF θα ήταν στο εξής ανώνυμη εταιρεία που διέπεται από τους νόμους και κανονισμούς οι οποίοι εφαρμόζονται στις εμπορικές εταιρείες, και ιδίως από τον εμπορικό κώδικα, στον βαθμό που δεν παρεκκλίνει από τις ειδικότερες διατάξεις, περιλαμβανομένου του ίδιου του καταστατικού.

(21)

Το άρθρο 6 του καταστατικού της EDF προβλέπει ότι το μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας, που αρχικά ανήκε εξ ολοκλήρου στο κράτος, ορίζεται στο ποσό των 8,129 δισεκατ. ευρώ, διαιρούμενο σε 1 625 800 000 μετοχές αξίας 5 ευρώ εκάστη. Το μετοχικό κεφάλαιο της νέας ανώνυμης εταιρείας EDF καθορίστηκε τον Νοέμβριο του 2004 στο ίδιο ποσό με αυτό του κεφαλαίου και των εισφορών κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης οικονομικού κι εμπορικού χαρακτήρα EDF που είχαν συσσωρευτεί μέχρι τότε, ήτοι σε 8,1 δισεκατ. ευρώ. Το εν λόγω ποσό κεφαλαίου και των εισφορών κεφαλαίου είχε επιτευχθεί κατ' εφαρμογή του νόμου αριθ. 97-1026, της 10ης Νοεμβρίου 1997, περί διαφόρων μέτρων οικονομικού και εμπορικού χαρακτήρα («ο νόμος αριθ. 97-1026») και παρέμεινε αμετάβλητο από το 1997.

(22)

Σύμφωνα με τον νόμο 2004-803 και το καταστατικό της EDF, το κράτος όφειλε, και οφείλει, να κατέχει, ανά πάσα στιγμή, ποσοστό άνω του 70 % του κεφαλαίου της εταιρείας. Τον Νοέμβριο του 2005, νέες μετοχές της EDF εισηγμένες στο Euronext προσφέρθηκαν σε τιμή ανοίγματος («OPO»), γεγονός που παρείχε την πραγματική δυνατότητα συμμετοχής στο κεφάλαιο της EDF και άλλων μετόχων εκτός από το κράτος.

(23)

Βάσει των διατάξεων του άρθρου 36 του νόμου αριθ. 46-628, έγινε μεταβίβαση του συνόλου των εθνικοποιημένων παραχωρήσεων ηλεκτρικής ενέργειας. Για τις εν λόγω παραχωρήσεις, σύμφωνα με το άρθρο 37 του νόμου, ο παραχωρησιούχος υποχρεούται να τηρεί μια πρότυπη συγγραφή υποχρεώσεων. Οι διάφορες παραχωρήσεις μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας που μεταβιβάστηκαν από το Δημόσιο στην EDF ενοποιήθηκαν το 1958 σε μία ενιαία παραχώρηση που καλείται παραχώρηση δικτύου μεταφοράς υψηλής τάσης.

(24)

Ελλείψει λογιστικών κανόνων ειδικά για τις παραχωρήσεις, ήδη από το 1946, η EDF θεωρούσε ότι ήταν ιδιοκτήτης των περιουσιακών στοιχείων που αποτελούν το ΔΜΥΤ και εγγράφει αυτά τα περιουσιακά στοιχεία στο ενεργητικό του ισολογισμού της. Βάσει του άρθρου 8 της συγγραφής υποχρεώσεων που εγκρίθηκε με το διάταγμα αριθ. 56-1225 της 28ης Νοεμβρίου 1956, η EDF υποχρεούται να εκτελεί με ίδιο κόστος όλες τις εργασίες συντήρησης και ανανέωσης που απαιτούνται για την άρτια κατάσταση λειτουργίας των έργων της παραχώρησης.

(25)

Το 1987, μετά την τροποποίηση του 1982 του γενικού λογιστικού σχεδίου που περιελάμβανε ειδικούς κανόνες για τα περιουσιακά στοιχεία που θα έπρεπε να περιέλθουν στο Δημόσιο μετά τη λήξη της παραχώρησης, η EDF τροποποίησε τη λογιστική πρακτική της και ταξινόμησε τα στοιχεία του ενεργητικού που αφορούσαν το ΔΜΥΤ στη θέση του ισολογισμού «Περιουσιακά στοιχεία υπό παραχώρηση». Η EDF εφάρμοσε στα στοιχεία του ενεργητικού της τους ειδικούς λογιστικούς κανόνες που ισχύουν στη Γαλλία για τα παραχωρηθέντα περιουσιακά στοιχεία που πρέπει να επιστραφούν στο κράτος μετά τη λήξη της παραχώρησης, και δημιούργησε προβλέψεις με φοροαπαλλαγή για την ανανέωση του ΔΜΥΤ.

(26)

Σε έκθεση του 1994 (8), το Ελεγκτικό Συνέδριο έκρινε ότι, εφόσον υπάρχει ένας μόνο και μόνιμος παραχωρησιούχος του κράτους, ο οποίος ορίζεται από τον νόμο, εν προκειμένω η EDF, ήταν δύσκολο να θεωρηθεί ότι τα περιουσιακά στοιχεία που αποτελούν το ΔΜΥΤ πρέπει να περιέλθουν στο Δημόσιο μετά τη λήξη της παραχώρησης, σε αντίθεση με τα περιουσιακά στοιχεία του ΔΜΥΤ που ανήκουν στην EDF. Με άλλα λόγια, το Ελεγκτικό Συνέδριο έκρινε αδικαιολόγητη την τροποποίηση του λογιστικού σχεδίου από την EDF το 1987 που συνεπαγόταν τη δημιουργία προβλέψεων με φοροαπαλλαγή. Άρχισαν άμεσα εργασίες διευθέτησης της κατάστασης της EDF μεταξύ της επιχείρησης και των εποπτικών αρχών.

(27)

Το 1997, στους λογαριασμούς της EDF υπήρχαν δύο είδη προβλέψεων που είχαν δημιουργηθεί με φοροαπαλλαγή για την ανανέωση του ΔΜΥΤ: οι μη χρησιμοποιηθείσες μέχρι τότε προβλέψεις ύψους 38,5 δισεκατ. γαλλικών φράγκων (FRF) και τα δικαιώματα του παραχωρούντος, που αφορούσαν ήδη πραγματοποιηθείσες πράξεις ανανέωσης, ύψους 18,345 δισεκατ. FRF.

(28)

Ο νόμος αριθ. 97-1026 διασαφήνισε το καθεστώς των περιουσιακών στοιχείων που αποτελούν το ΔΜΥΤ. Το άρθρο 4 του εν λόγω νόμου ορίζει:

(29)

Σε κάθε πράξη κεφαλαίου της EDF πρέπει να εφαρμόζεται ο νόμος. Πράγματι, στην ισχύουσα μορφή του το 1997, το άρθρο 16 του νόμου 46-628 προέβλεπε ότι το κεφάλαιο της EDF ήταν αναπαλλοτρίωτο και ανήκε στο έθνος. Συνεπώς, οι εισφορές στο κεφάλαιο της EDF που προέκυψαν από την αναταξινόμηση των προβλέψεων για ανανέωση του ΔΜΥΤ υπάγονταν κατά το γαλλικό δίκαιο σε αυτό τον νόμο.

(30)

Ο νόμος αριθ. 97-1026 ορίζει την κυριότητα των στοιχείων ενεργητικού του ΔΜΥΤ. Συνεπώς, ο ισολογισμός της EDF αναδιοργανώθηκε με τον νόμο αριθ. 97-1026. Οι προβλέψεις που δημιουργήθηκαν από την EDF κατά το διάστημα από το 1987 έως το 1996 για την ανανέωση του ΔΜΥΤ με σκοπό την επιστροφή αυτών των στοιχείων ενεργητικού στο Δημόσιο, είτε είχαν χρησιμοποιηθεί είτε όχι, ήταν άνευ αντικειμένου, εάν η κυριότητα των περιουσιακών στοιχείων του ΔΜΥΤ θεωρηθεί ότι ανήκει στην EDF.

(31)

Σε επιστολή του υπουργού οικονομίας, οικονομικών και βιομηχανίας, του υφυπουργού προϋπολογισμού και του υφυπουργού βιομηχανίας προς την EDF, που στάλθηκε στην EDF στις 22 Δεκεμβρίου 1997 (στο εξής «η επιστολή του υπουργού οικονομίας»), εξηγείται στο παράρτημα 1 της επιστολής η αναδιάρθρωση των ιδίων κεφαλαίων και του μακροπρόθεσμου χρέους του ισολογισμού της EDF, κατ' εφαρμογή του άρθρου 4 του νόμου αριθ. 97-1026:

(32)

Στο πλαίσιο της αναδιάρθρωσης του ισολογισμού της EDF, οι γαλλικές αρχές εφάρμοσαν τη γνωμοδότηση αριθ. 97-06 της 18ης Ιουνίου 1997 του εθνικού συμβουλίου λογιστικής σχετικά με την αλλαγή των λογιστικών μεθόδων, την αλλαγή των εκτιμήσεων, την αλλαγή των φορολογικών επιλογών και τη διόρθωση σφαλμάτων («γνωμοδότηση του εθνικού συμβουλίου λογιστικής»), η οποία ορίζει ότι οι διορθώσεις λογιστικών σφαλμάτων που από τη φύση τους αφορούν τη λογιστική καταχώριση πράξεων του παρελθόντος «καταχωρίζονται λογιστικά στο αποτέλεσμα της χρήσης στη διάρκεια της οποίας διαπιστώθηκαν».

(33)

Σύμφωνα με τον νόμο αριθ. 97-1026 και την επιστολή του υπουργού Οικονομίας, οι διαφορές αναπροσαρμογής μεταφέρθηκαν στη θέση «ίδια κεφάλαια» χωρίς καμία φορολογική επίπτωση, διότι αφορούσαν αυξήσεις της αξίας που είχαν πραγματοποιηθεί με φοροαπαλλαγή ή υπό καθεστώς φορολογικής ουδετερότητας, δυνάμει των νόμων περί αναπροσαρμογής του 1959 και του 1976.

(34)

Στο παράρτημα 3 της επιστολής του υπουργού οικονομίας ορίζονται επίσης οι φορολογικές επιπτώσεις της αναδιάρθρωσης του ισολογισμού της EDF. Παρατηρείται μεταβολή του καθαρού ενεργητικού με την αναταξινόμηση των μη χρησιμοποιηθεισών προβλέψεων για ανανέωση, ύψους 38,5 δισεκατ. FRF, και τη μεταφορά τους στο επόμενο έτος, η οποία υπόκειται στον φόρο εταιρειών με τον συντελεστή του 41,66 % που ίσχυε το 1997. Έτσι, οι μη χρησιμοποιηθείσες προβλέψεις ύψους 38,5 δισεκατ. FRF φορολογήθηκαν κανονικά από τις γαλλικές αρχές. Αντιθέτως, δεν φορολογήθηκε το μέρος των προβλέψεων που συστάθηκε επίσης αφορολόγητα και ενοποιήθηκε ως εισφορά κεφαλαίου και αντιστοιχεί στα δικαιώματα του παραχωρούντος.

(35)

Σε σημείωμα της γενικής διεύθυνσης προσόδων της 9ης Απριλίου 2002 προς την Επιτροπή, οι γαλλικές αρχές αναφέρουν ότι «τα δικαιώματα του παραχωρούντος που συνδέονται με το ΔΜΥΤ αποτελούν αχρεώστητη οφειλή, η οποία με την ενσωμάτωσή της στο κεφάλαιο απαλλάχθηκε από φόρο με αδικαιολόγητο τρόπο» και ότι «το απόθεμα αυτό έπρεπε, πριν από την ενσωμάτωσή του στο κεφάλαιο, να μεταφερθεί από το παθητικό του οργανισμού, όπου είχε εγγραφεί εσφαλμένα, σε ένα λογαριασμό καθαρής θέσης, με αποτέλεσμα τη θετική μεταβολή του καθαρού φορολογητέου ενεργητικού κατ' εφαρμογήν του άρθρου 38-2» του γενικού φορολογικού κώδικα. Οι γαλλικές αρχές διαπιστώνουν ότι «το φορολογικό πλεονέκτημα που αποκτήθηκε κατ' αυτόν τον τρόπο [το 1997 από την EDF] μπορεί να εκτιμηθεί σε 5,88 δισεκατ. φράγκα (14,119 × 41,66 %).».

(36)

Στην απόφασή της για την κίνηση της διαδικασίας, η Επιτροπή έκρινε ότι η παράτυπη δημιουργία πρόσθετων προβλέψεων για ανανέωση του ΔΜΥΤ κατά την περίοδο 1987-1996 είχε ευνοήσει την EDF κατά την έννοια του άρθρου 107 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ. Η πράξη αυτή της παρείχε επιλεκτικό οικονομικό πλεονέκτημα που προέκυπτε από τη διαφορά μεταξύ της κεφαλαιοποιηθείσας αξίας του φόρου εταιρειών που δεν καταβλήθηκε για τις προβλέψεις της ίδιας περιόδου και του ποσού του φόρου εταιρειών που κατέβαλε η EDF το 1997, μετά την έναρξη της ισχύος του άρθρου 4 του νόμου αριθ. 97-1026.

(37)

Παρά το γεγονός ότι η EDF ασκούσε στη Γαλλία δραστηριότητες σε ορισμένες αγορές που υπόκεινται σε μονοπωλιακά δικαιώματα πριν να τεθεί σε ισχύ η οδηγία 96/92/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (9) που απελευθέρωσε τον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας, η Επιτροπή θεωρούσε ότι τα εν λόγω μέτρα ενισχύσεων υπέρ της EDF νόθευαν ή υπήρχε κίνδυνος να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό και να επηρεάσουν τις συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών, κατά την έννοια του άρθρου 107 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ. Αυτό ήταν απόρροια ιδίως του γεγονότος ότι, αν και η EDF απολάμβανε ορισμένα αποκλειστικά δικαιώματα στην άσκηση ορισμένων δραστηριοτήτων στη Γαλλία, υπήρχαν παρ' όλα αυτά ορισμένες συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών σε αυτές τις αγορές. Επιπλέον, υπήρχε ελεύθερος ανταγωνισμός στις παρεπόμενες αγορές στις οποίες η EDF είχε ήδη διαφοροποιήσει τις δραστηριότητές της πέραν του πεδίου των αποκλειστικών δικαιωμάτων της (τόσο από γεωγραφική όσο και από τομεακή άποψη). Οι επιπτώσεις αυτές είχαν ήδη εκδηλωθεί πριν από την ελευθέρωση του τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας.

(38)

Συνεπώς, η Επιτροπή έκρινε ότι επρόκειτο για νέα ενίσχυση που, κατά τα φαινόμενα, δεν επέτρεπε να θεωρηθεί ότι πληρούνταν οι προϋποθέσεις που απαριθμούνται στο άρθρο 107 παράγραφοι 2 και 3 της ΣΛΕΕ. Εξάλλου, οι γαλλικές αρχές δεν είχαν επικαλεστεί την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 106 παράγραφος 2 της ΣΛΕΕ.

(39)

Με επιστολή της 6ης Ιανουαρίου 2003, το Syndicat National des Producteurs Indépendants d'Electricité Thermique (εθνικό συνδικάτο ανεξάρτητων παραγωγών θερμοηλεκτρικής ενέργειας — SNPIET) υπέβαλε παρατηρήσεις στην Επιτροπή στο πλαίσιο της επίσημης διαδικασίας έρευνας. Σύμφωνα με αυτές τις παρατηρήσεις, όσον αφορά τη μη καταβολή, το 1997 του φόρου εταιρειών για μέρος των προβλέψεων που δημιουργήθηκαν με φοροαπαλλαγή για την ανανέωση του ΔΜΥΤ, η EDF δεν συμμορφώθηκε με τους κανόνες που διέπουν τις βιομηχανικές και εμπορικές εταιρείες, κατά παράβαση των διατάξεων του νόμου αριθ. 46-628 της 8ης Απριλίου 1946.

(40)

Οι γαλλικές αρχές κοινοποίησαν τις παρατηρήσεις τους στην Επιτροπή με επιστολή της 11ης Δεκεμβρίου 2002. Αμφισβητούν τον χαρακτήρα της κρατικής ενίσχυσης που αποδίδεται στη μη καταβολή το 1997 του φόρου εταιρειών για μέρος των προβλέψεων που δημιουργήθηκαν με φοροαπαλλαγή για την ανανέωση του ΔΜΥΤ.

(41)

Καταρχάς, οι γαλλικές αρχές αμφισβητούν το ύψος των προβλέψεων για την ανανέωση του ΔΜΥΤ που παρουσιάζει η Επιτροπή. Στη συνέχεια, οι γαλλικές αρχές υποστηρίζουν ότι, ακόμη και χωρίς τις προβλέψεις για την ανανέωση του ΔΜΥΤ, η EDF δεν ήταν σε θέση να καταβάλει το φόρο εταιρειών από το 1987 έως το 1996 λόγω των μεταφορών μεγάλων φορολογικών ελλειμμάτων. Επιπλέον, καθώς το κράτος είναι ταυτόχρονα ιδιοκτήτης της EDF και παραχωρούσα αρχή του ΔΜΥΤ, οι γαλλικές αρχές θεώρησαν ότι τα δικαιώματα του παραχωρούντος δεν συνιστούσαν ένα πραγματικά απαιτητό χρέος για το κράτος. Επομένως, κατά την αναδιάρθρωση του ισολογισμού το 1997, ενέταξαν τα δικαιώματα του παραχωρούντος στα ίδια κεφάλαια της EDF, προκειμένου να διορθώσουν την υποκεφαλαιοποίησή της, χωρίς ωστόσο να τα υποβάλουν στον φόρο εταιρειών.

(42)

Οι γαλλικές αρχές θεωρούν ότι η λογιστική αναδιάρθρωση που πραγματοποιήθηκε το 1997 μπορεί να ερμηνευθεί ως συμπληρωματική εισφορά κεφαλαίου, το ύψος του οποίου αντιστοιχεί στη μερική φοροαπαλλαγή, η οποία αποσκοπούσε επίσης στη διόρθωση της υποκεφαλαιοποίησης. Η EDF και το Δημόσιο θέλησαν να μετατρέψουν τα οιονεί ίδια κεφάλαια σε κεφάλαιο, μετά από αφαίρεση του φόρου εταιρειών. Κρίθηκε ότι θα ήταν αποτελεσματικότερο και ουδέτερο μέτρο το να μετατραπεί απευθείας το συνολικό ποσό των δικαιωμάτων του παραχωρούντος σε ίδια κεφάλαια αντί της εκτέλεσης πράξεων ισοδύναμου αποτελέσματος, όπως η μετατροπή σε κεφάλαιο καθαρού ποσού μετά από αφαίρεση του φόρου εταιρειών, η καταβολή εκ μέρους της EDF του αναλογούντος φόρου εταιρειών για τη μεταβολή του καθαρού ενεργητικού και, τέλος, η συμπληρωματική εισφορά κεφαλαίου ισόποση με τον καταβληθέντα φόρο.

(43)

Οι γαλλικές αρχές θεωρούν ότι μια τέτοια πρόσθετη εισφορά ήταν δικαιολογημένη από τις προοπτικές αποδοτικότητας που παρείχε η EDF το 1997, οι οποίες, εξάλλου, επαληθεύτηκαν κατά τα επόμενα έτη. Κατά την άποψη των γαλλικών αρχών, σε παρόμοιες συνθήκες, ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία της αγοράς θα προέβαινε σε αυτή την εισφορά κεφαλαίου.

(44)

Οι γαλλικές αρχές αμφισβητούν επίσης ότι η αμοιβή του Δημοσίου μειώθηκε αδικαιολόγητα από το 1987 έως το 1996 μετά τη δημιουργία των εν λόγω προβλέψεων. Αναφέρουν ότι, ακόμη και αν το καθαρό αποτέλεσμα ήταν υψηλότερο, η αμοιβή του Δημοσίου δεν θα ήταν μεγαλύτερη, διότι κατά το διάστημα εκείνο το επίπεδο της αμοιβής δεν αντιστοιχούσε σε προκαθορισμένο ποσοστό του καθαρού αποτελέσματος της επιχείρησης. Το επίπεδο αυτό καθορίστηκε ελεύθερα από το κράτος σε απόλυτη τιμή και θα μπορούσε να μη καθοριστεί σε συνάρτηση με τη χρηματοοικονομική κατάσταση της επιχείρησης. Επιπλέον, η εν λόγω αμοιβή δεν εισπράττονταν υποχρεωτικά από τα καθαρά κέρδη κάθε χρήσης. Στο πνεύμα αυτό, και λαμβάνοντας υπόψη τις μεταφορές ζημιών από προηγούμενες χρήσεις της EDF, οι γαλλικές αρχές υπογραμμίζουν ότι το κράτος εισέπραξε τελικά από το 1987 έως το 1996 μέρισμα το ύψος του οποίου υπερέβη σημαντικά τα όρια που καθορίζει το εταιρικό δίκαιο.

(45)

Οι γαλλικές αρχές εκτιμούν, εξάλλου, ότι, ακόμη και αν η δημιουργία των προβλέψεων για την ανανέωση του ΔΜΥΤ παρείχε πλεονέκτημα, αυτό θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι ακυρώθηκε από την αύξηση του φόρου εταιρειών που καταβλήθηκε το 1997. Εκτιμούν επίσης ότι κατά το διάστημα 1987-1996, η EDF κατέβαλε συνολικά στο Δημόσιο ποσό υψηλότερο από τον φόρο εταιρειών που θα είχε καταβάλει μια εμπορική εταιρεία η οποία δεν θα είχε δημιουργήσει προβλέψεις για την ανανέωση του ΔΜΥΤ και θα είχε καταβάλει στους μετόχους της μέρισμα ίσο με 37,5 % του καθαρού αποτελέσματος μετά τους φόρους.

(46)

Εξάλλου, οι γαλλικές αρχές θεωρούν ότι, ακόμη και αν διαπιστωνόταν η ύπαρξη αθέμιτου πλεονεκτήματος, θα επρόκειτο για υφιστάμενη ενίσχυση και όχι για νέα ενίσχυση, λόγω της δεκαετούς περιόδου παραγραφής που προβλέπεται στο άρθρο 15 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 659/1999 του Συμβουλίου  (10), η οποία υπολογίζεται από τη χορήγηση των πρώτων στοιχείων ενίσχυσης. Λαμβάνοντας υπόψη το πρώτο αίτημα παροχής πληροφοριών της Επιτροπής της 10ης Ιουλίου 2001, τυχόν στοιχεία ενίσχυσης που είχαν χορηγηθεί πριν από το 1991 έχουν παραγραφεί. Οι γαλλικές αρχές θεωρούν ότι η παρέμβαση του νομοθέτη το 1997 δεν είχε ως αποτέλεσμα τη διακοπή της εν λόγω παραγραφής, καθώς τέτοιες συνέπειες μπορούν να έχουν μόνον τα μέτρα της Επιτροπής. Τέλος, οι γαλλικές αρχές εκτιμούν ότι πρόκειται, σε κάθε περίπτωση, για υφιστάμενη ενίσχυση, εφόσον χορηγήθηκε πριν από την απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας.

(47)

Στην επιστολή τους της 20ής Νοεμβρίου 2003, οι γαλλικές αρχές υπενθυμίζουν τα επιχειρήματά τους όσον αφορά τις διαφορές αναπροσαρμογής που περιλαμβάνονται στο ποσό των δικαιωμάτων του παραχωρούντος που εμφανίζεται στους λογαριασμούς της εταιρείας καθώς και όσον αφορά την εφαρμογή του κανόνα της παραγραφής. Επιπλέον, ισχυρίζονται ότι ο συντελεστής του εταιρικού φόρου που έπρεπε να εφαρμοσθεί στην αναδιάρθρωση του ισολογισμού της EDF είναι ο συντελεστής του 1996 (36,67 %) και όχι αυτός του 1997 (41,66 %). Πράγματι, θεωρούν ότι η εν λόγω αναδιάρθρωση πραγματοποιήθηκε βάσει φορολογικής δήλωσης που κατατέθηκε στις 23 Δεκεμβρίου 1997, δηλαδή μετά το κλείσιμο της χρήσης του 1996, αλλά πριν από το κλείσιμο της χρήσης του 1997.

(48)

Συνεπώς, οι γαλλικές αρχές αμφισβητούν τον ισχυρισμό της Επιτροπής ότι η EDF αποκόμισε πλεονέκτημα το 1997 λόγω της μη καταβολής εταιρικού φόρου για μέρος των προβλέψεων που δημιουργήθηκαν με φοροαπαλλαγή για την ανανέωση του ΔΜΥΤ.

(49)

Στην απόφασή του της 15ης Δεκεμβρίου 2009, το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε την απόφαση της Επιτροπής της 16ης Δεκεμβρίου 2003, για τον λόγο ότι ήταν καθήκον της Επιτροπής να διαπιστώσει κατά πόσον ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία αγοράς θα προέβαινε σε επένδυση ανάλογου ύψους σε παρόμοιες συνθήκες. Το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η Επιτροπή όφειλε να επαληθεύσει αν η επένδυση πληρούσε το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή. Το Γενικό Δικαστήριο έκρινε, συνεπώς, ότι η Επιτροπή είχε υποπέσει σε πλάνη περί το δίκαιο και παρέβη το άρθρο 107 της ΣΛΕΕ.

(50)

Στην απόφασή του της 5ης Ιουνίου 2012, το Δικαστήριο απέρριψε την αίτηση αναίρεσης που υπέβαλε η Επιτροπή κατά της απόφασης του Γενικού Δικαστηρίου. Το Δικαστήριο έκρινε ιδίως ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στη διαπίστωσή του ότι η Επιτροπή είχε υποχρέωση να εξακριβώσει εάν τα κεφάλαια χορηγήθηκαν από το Δημόσιο υπό συνθήκες αντίστοιχες προς τους συνήθεις όρους της αγοράς, ανεξάρτητα από τη μορφή στην οποία χορηγήθηκαν. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε επίσης ότι το Γενικό Δικαστήριο, κρίνοντας ότι το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή μπορεί να εφαρμοστεί ακόμη και στην περίπτωση που έγινε χρήση μέσων φορολογικής φύσεως, δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο

(51)

Ως επακόλουθο της ακύρωσης της απόφασης της 16ης Δεκεμβρίου 2003, η Επιτροπή οφείλει να εκδώσει νέα απόφαση δυνάμει του άρθρου 266 της ΣΛΕΕ και του άρθρου 13 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 659/1999 για να περατώσει τη διαδικασία, συμμορφούμενη με τα νομικά ζητήματα που έχουν κριθεί τελεσίδικα με την απόφαση του Δικαστηρίου. Μετά την ακύρωση της απόφασης της 16ης Δεκεμβρίου 2003, η Επιτροπή όφειλε να επανεξετάσει τα ζητήματα που σχετίζονται με τα άρθρα 3 και 4 της εν λόγω απόφασης.

(52)

Αφενός, ούτε το Δικαστήριο ούτε το Γενικό Δικαστήριο θεώρησαν ότι η απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας ήταν παράτυπη. Μπορεί, συνεπώς, να αποτελέσει τη βάση μιας νέας τελικής απόφασης. Από την άλλη πλευρά, το Δικαστήριο υπέδειξε με σαφήνεια τα κριτήρια της δυνατότητας εφαρμογής και της εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς. Τα κριτήρια αυτά βασίζονται ιδίως στην ύπαρξη αντικειμενικών και επαληθεύσιμων στοιχείων που δείχνουν ότι η απόφαση του κράτους μέλους ήταν σαφώς να επενδύσει στην ελεγχόμενη δημόσια επιχείρηση, στηριζόμενο σε οικονομικές εκτιμήσεις παρόμοιες με εκείνες στις οποίες θα είχε προβεί ορθολογικός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία της αγοράς πριν προχωρήσει στην εν λόγω επένδυση, προκειμένου να προσδιορίσει τη μελλοντική κερδοφορία (11).

(53)

Στην απόφαση για την επέκταση της επίσημης διαδικασίας έρευνας, η Επιτροπή ανέφερε ότι, σε εκείνο το στάδιο της διοικητικής διαδικασίας, δεν είχε υποβληθεί κανένα αποδεικτικό στοιχείο ή έγγραφο που να τεκμηριώνει τον ισχυρισμό των γαλλικών αρχών ότι η μεταρρύθμιση του λογιστικού συστήματος του 1997 ισοδυναμούσε με πρόσθετη εισφορά κεφαλαίου ποσού ίσου με το ύψος της μερικής απαλλαγής από τον φόρο. Σε αντίθεση με τις παρατηρήσεις των γαλλικών αρχών, δεν υπήρχε ούτε κάποιο άλλο στοιχείο που να δείχνει ότι μια τέτοια εισφορά κεφαλαίου δεν συνιστούσε ενίσχυση, αλλά ότι ήταν επένδυση στην οποία θα είχε προβεί σε παρόμοιες συνθήκες ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία της αγοράς, δικαιολογημένη από τις προοπτικές κερδοφορίας που παρείχε η EDF το 1997, οι οποίες επαληθεύτηκαν, εξάλλου, τα επόμενα έτη.

(54)

Κατά συνέπεια, στην απόφασή της για την επέκταση της διαδικασίας, η Επιτροπή περιέγραφε σαφώς, με βάση τα διαθέσιμα στοιχεία και έγγραφα, στην προκαταρκτική της ανάλυση το ενδεχόμενο οικονομικό πλεονέκτημα που προέκυπτε από το γεγονός ότι η EDF δεν κατέβαλε το 1997 τον εταιρικό φόρο για το μέρος των προβλέψεων που αντιστοιχούσε σε ποσό 14,119 δισεκατ. FRF δικαιωμάτων του παραχωρούντος οι οποίες κεφαλαιοποιήθηκαν.

(55)

Ως προς αυτό, από τη συνολική εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών της παρούσας υπόθεσης φαίνεται ότι το εν λόγω μέτρο εμπίπτει στο πεδίο άσκησης δημόσιας εξουσίας, γεγονός που αποκλείει τη δυνατότητα εφαρμογής της αρχής του ιδιώτη επενδυτή. Πράγματι, για να στηρίξουν τον ισχυρισμό τους, οι γαλλικές αρχές δεν προσκόμισαν κανένα στοιχείο ή επιχειρηματικό σχέδιο προγενέστερο ή σύγχρονο της απόφασης να μην εισπράξουν τον φόρο από την EDF, το οποίο θα αποδείκνυε την αποδοτικότητα μιας τέτοιας πράξης. Συγκεκριμένα, με βάση τα κριτήρια που παρέθεσε το Δικαστήριο, η Επιτροπή επισήμανε ότι η Γαλλία θα έπρεπε να τεκμηριώσει δεόντως την ημερομηνία των υποβληθέντων εγγράφων και να αποδείξει ότι τα έγγραφα αυτά είχαν εξεταστεί από τους αρμόδιους υπουργούς και υπαλλήλους και τα κοινοβουλευτικά σώματα πριν από την έκδοση της επίμαχης απόφασης.

(56)

Αντιθέτως, ελλείψει αυτών των εγγράφων, φαίνεται ότι, κατά την άσκηση των φορολογικών αρμοδιοτήτων, το γαλλικό κράτος εφάρμοσε παρεκκλίνουσα φορολογική μεταχείριση της αναμόρφωσης των ιδίων κεφαλαίων και του μακροπρόθεσμου χρέους του ισολογισμού της EDF, όσον αφορά την αναταξινόμηση των προβλέψεων των δικαιωμάτων του παραχωρούντος η οποία προβλέπεται στο άρθρο 4 του νόμου αριθ. 97-1026. Καμία ρητή δημοσιονομική διάταξη δεν προέβλεπε την εκ των προτέρων διάθεση αυτών των φορολογικών εσόδων προς όφελος της EDF, ούτε είχαν τεθεί σε εφαρμογή κανόνες ή έλεγχοι σε θέματα επενδύσεων, ώστε να παράσχουν τη νομική βάση για την εικαζόμενη επένδυση.

(57)

Επίσης, στην απόφαση για την επέκταση της διαδικασίας, η Επιτροπή προέβαλε ως επικουρικό επιχείρημα το ότι, ακόμη κι αν εφαρμοζόταν η αρχή του ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς, η εφαρμογή αυτού του κριτηρίου θα οδηγούσε στο συμπέρασμα, σε εκείνο το στάδιο, ότι ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα είχε επενδύσει ποσό 5,88 δισεκατ. FRF στην εισφορά κεφαλαίου στην EDF το 1997. Εφόσον οι γαλλικές αρχές δεν είχαν υποβάλει στοιχεία, κατά τα φαινόμενα, κανένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα πραγματοποιούσε υπό κανονικές συνθήκες της αγοράς την εικαζόμενη επένδυση χωρίς να εξετάσει προηγουμένως αντικειμενικές και αξιόπιστες μελέτες που θα είχαν συνταχθεί κατά προτίμηση από έναν αμερόληπτο ανεξάρτητο επενδυτικό σύμβουλο, και όχι από τη δικαιούχο επιχείρηση, οι οποίες θα καταδείκνυαν ιδίως την απόδοση των επενδυμένων κεφαλαίων, τον χρονικό ορίζοντα της απόδοσης της επένδυσης και τους εγγενείς κινδύνους, και σε απόλυτες τιμές και σε σχέση με τους τρόπους αμοιβής για μια τέτοια επένδυση.

(58)

Συναφώς, στους παράγοντες τους οποίους θα εξέταζε ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής πριν δεσμεύσει τα κεφάλαιά του, η Επιτροπή πρόσθετε την αβεβαιότητα σχετικά με το ποσό και την εξέλιξη των επιβαρύνσεων για τη χρηματοδότηση των συντάξεων τις οποίες έπρεπε να αντιμετωπίσει η EDF το 1997, κατ' εφαρμογή του ειδικού καθεστώτος της, και την αξιολόγηση που θα μπορούσε να κάνει ένας επενδυτής εκείνη την περίοδο.

(59)

Υπό αυτές τις συνθήκες, η μερική απαλλαγή από τον φόρο εταιρειών το 1997 δεν έδινε την εντύπωση μιας παραγωγικής επένδυσης εκ μέρους του κράτους-μετόχου, αλλά μάλλον ενός μέτρου παρέκκλισης φορολογικού χαρακτήρα που θα μπορούσε να αποφέρει οικονομικό πλεονέκτημα στην EDF.

(60)

Εξάλλου, φαινόταν ότι η μη είσπραξη του οφειλόμενου από την EDF εταιρικού φόρου έθετε σε κίνδυνο κρατικούς πόρους και μπορούσε να επηρεάσει τον ανταγωνισμό και τις συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών, γεγονός που πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 107 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ.

(61)

Ελλείψει νομικής βάσης που επέτρεπε να τεκμηριωθεί η συμβατότητα με την εσωτερική αγορά μιας ενίσχυσης λειτουργίας που ενδυναμώνει τη θέση της EDF έναντι των ανταγωνιστών της, στην απόφαση της 2ας Μαΐου 2013, η Επιτροπή διατύπωσε αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητα της ενίσχυσης με την εσωτερική αγορά. Ανάλογες αμφιβολίες είχαν εξάλλου διατυπωθεί και στην απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας.

(62)

Με επιστολή της 29ης Ιουλίου 2013, η EDF υπέβαλε παρατηρήσεις σχετικά με την απόφαση για την επέκταση της διαδικασίας. Η EDF διατύπωσε τρεις κύριες επικρίσεις κατά της επιχειρηματολογίας που αναπτύσσεται σε αυτή την απόφαση. i) η απόφαση αγνοεί τα στοιχεία της απόφασης του Γενικού Δικαστηρίου και παραγνωρίζει τον πραγματικό χαρακτήρα της εκτελεσθείσας από το Δημόσιο ανακεφαλαιοποίησης της EDF, ii) η απόφαση είναι υπέρμετρα τυπολατρική, προτάσσοντας λανθασμένα την αναγκαιότητα ενός επιχειρηματικού σχεδίου σε σχέση με την επένδυση, ενώ η ανακεφαλαιοποίηση είναι αποτέλεσμα ενός ώριμου προγραμματισμού, όπως επιβεβαιώνεται από πολυάριθμα έγγραφα της περιόδου εκείνης, και iii) η απόφαση κρίνει, χωρίς αποδείξεις, ότι κανένας ιδιώτης επενδυτής ευρισκόμενος στην πλησιέστερη θέση με αυτήν του Δημοσίου δεν θα προέβαινε σε παρόμοια επένδυση, σε αντίθεση με τα πραγματικά στοιχεία που παρέχει η EDF για να τεκμηριώσει αυτές τις παρατηρήσεις.

(63)

Κατά την άποψη της EDF, η Επιτροπή εξακολούθησε να αναλύει το μέτρο που έλαβε το γαλλικό κράτος το 1997 με μοναδικό γνώμονα τις εικαζόμενες φορολογικές επιπτώσεις του, ενώ το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε με σαφήνεια αυτή την προσέγγιση. Όπως δήλωσε το Γενικό Δικαστήριο, το μέτρο που τέθηκε σε εφαρμογή από το κράτος, με την αναταξινόμηση των δικαιωμάτων του παραχωρούντος σε εισφορές κεφαλαίου, συνιστά πράξη ανακεφαλαιοποίησης της EDF που αποσκοπεί στην άρση των ανισορροπιών του ισολογισμού της EDF με την προοπτική του ανοίγματος των αγορών της ενέργειας στον ανταγωνισμό. Η επιστολή του Υπουργού Οικονομίας της 22ας Δεκεμβρίου 1997 δεν περιέχει φορολογική απόφαση χωριστή από τον νόμο του 1997, αλλά χρησιμεύει στη διαπίστωση των φορολογικών επιπτώσεων. Αυτό που πρέπει να εξεταστεί είναι το ένα και αδιαίρετο μέτρο ανακεφαλαιοποίησης και όχι οι εικαζόμενες φορολογικές επιπτώσεις που αποσυνδέονται τεχνητά στην απόφαση για την επέκταση της διαδικασίας.

(64)

Κατά την άποψη της EDF, η νομολογία δεν επιβάλλει την ύπαρξη επιχειρηματικού σχεδίου ειδικού για την επένδυση και δεν θεσπίζει καμία τυπολογία για το θέμα αυτό, αλλά απαιτεί αντικειμενικά και επαληθεύσιμα στοιχεία προγενέστερα ή σύγχρονα του εξεταζόμενου μέτρου. Καταρχήν, ένα τέτοιο επιχειρηματικό σχέδιο δεν ήταν απολύτως αναγκαίο για το κράτος το 1997. Το Δημόσιο είχε πέντε εκπροσώπους στο διοικητικό συμβούλιο της EDF, κατείχε το σύνολο του κεφαλαίου της EDF από το 1946 και την εποχή των εξεταζόμενων πραγματικών περιστατικών, είχε άριστη γνώση της επιχείρησης και συμμετείχε στη διαχείρισή της και στον καθορισμό των στρατηγικών της κατευθύνσεων, στα πλαίσια μιας μακροχρόνιας προοπτικής. Κατά την EDF, μια τέτοια μακροχρόνια προοπτική ήταν απολύτως ενδεδειγμένη στην περίπτωση της EDF, διότι η δραστηριότητά της χαρακτηρίζεται από υψηλή ένταση κεφαλαίου και η διάρκεια ζωής των εγκαταστάσεών της εκτείνεται σε διάστημα δεκαετιών, από 30 έως και 75 έτη σε ορισμένες περιπτώσεις.

(65)

Το κράτος πραγματοποίησε μια τέτοια επένδυση στην EDF ως μέτοχος και όχι κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας, όπως αποδεικνύουν πολυάριθμα έγγραφα της περιόδου εκείνης, βάσει συγκεκριμένων αναλύσεων και αξιολογήσεων προοπτικών. Έτσι, ήδη από το 1995 άρχισαν οι εργασίες της EDF και των υπουργείων εποπτείας της για να αντληθούν τα συμπεράσματα από τη γνώμη του Ελεγκτικού Συνεδρίου που αναφέρονται στην αιτιολογική σκέψη 26. Οι εργασίες αυτές αφορούσαν ιδίως την αναδιοργάνωση του ισολογισμού της επιχείρησης και την αποδοτικότητα του κεφαλαίου. Κατέληξαν στην υπογραφή της σύμβασης επιχείρησης μεταξύ του κράτους και της EDF για την περίοδο 1997-2000, στις 8 Απριλίου 1997, και την ταυτόχρονη κατάθεση, στις 2 Απριλίου 1997, ενός νομοσχεδίου με διάφορες διατάξεις οικονομικού και δημοσιονομικού περιεχομένου, το άρθρο 45 του οποίου επαναλάμβανε αυτούσιες τις διατάξεις του άρθρου 4 του νόμου 97-1026. Οι νομοπαρασκευαστικές εργασίες της Εθνοσυνέλευσης και της Γερουσίας, αλλά και ο ίδιος ο νόμος αποδεικνύουν, κατά την άποψη της EDF, ότι η παρέμβαση του κράτους είχε τον ίδιο χαρακτήρα με αυτήν ενός ιδιώτη επενδυτή: μια εισφορά κεφαλαίου για την ανακεφαλαιοποίηση της EDF.

(66)

Όπως επιβεβαιώνουν σαράντα περίπου έγγραφα της περιόδου εκείνης που επισύναψε η EDF στις επιστολές της, στις αναλύσεις και τους προβληματισμούς του, το κράτος είχε ως γνώμονα τέσσερα βασικά μελήματα:

(67)

Τέλος, κατά την EDF, το κριτήριο του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς πρέπει να εφαρμοστεί όχι μόνο για τους προβληθέντες λόγους, αλλά και διότι πληρούται στην παρούσα υπόθεση, εφόσον το κράτος ενήργησε ως ιδιώτης επενδυτής. Κατά την άποψη της EDF, το Δικαστήριο έκρινε (σκέψεις 78 και 89 της απόφασης) ότι έπρεπε να προσδιοριστεί το κατά πόσον θα μπορούσε η EDF να αποκομίσει υπό κανονικές συνθήκες της αγοράς το ίδιο πλεονέκτημα με αυτό το οποίο της παρασχέθηκε με χρήση κρατικών πόρων και εάν το πλεονέκτημα αυτό, λόγω των αποτελεσμάτων του, θα μπορούσε να νοθεύσει ή να απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό.

(68)

Διάφορα έγγραφα της εποχής καταδεικνύουν ακόμη ότι το κράτος εξέτασε διεξοδικά και προσδιόρισε ποσοτικά την αποδοτικότητα της επένδυσής του, όπως θα έπραττε ένας ιδιώτης μοναδικός μέτοχος της επιχείρησης, και αναπτύσσοντας μια μακροχρόνια προοπτική. Σε αυτή τη βάση καθορίστηκε η αμοιβή του κράτους στη σύμβαση επιχείρησης της EDF 1997-2000, αμοιβή η οποία την εποχή εκείνη ήταν σύμφωνη με τις αμοιβές των μετόχων συγκρίσιμων επιχειρήσεων. Έτσι, το κράτος εξέτασε πριν από τη σύναψη της σύμβασης τις εκτιμήσεις των ποσών τα οποία θα έπρεπε να καταβάλλει η EDF σε αυτό από το 1997 έως το 2000.

(69)

Εξάλλου, στις παρατηρήσεις του Ιουλίου 2013, η EDF ανέφερε ότι ανέμενε μια μελέτη την οποία είχε αναθέσει στην Oxera και η οποία δεν είχε ακόμη ολοκληρωθεί όταν η EDF υπέβαλε τις παρατηρήσεις της. Η EDF ισχυριζόταν ότι η μελέτη της Oxera συνέκρινε τον αναμενόμενο συντελεστή εσωτερικής απόδοσης της επένδυσης του κράτους το 1997 με τον συντελεστή που απαιτούν οι κεφαλαιαγορές για μια παρόμοια επένδυση και θα καταδείκνυε ότι ένας ιδιώτης επενδυτής θα πραγματοποιούσε την επένδυση σύμφωνα με τους όρους που καθορίζονται στη σύμβαση επιχείρησης 1997-2000.

(70)

Η EDF διαβίβασε στην Επιτροπή, στις 18 Οκτωβρίου 2013, αυτή τη μελέτη της Oxera, της 15ης Οκτωβρίου 2013 (12), χωρίς περαιτέρω σχόλια. Όπως προανέφερε η EDF στις παρατηρήσεις της του Ιουλίου 2013, η μελέτη της Oxera έκρινε ότι ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία της αγοράς θα είχε επενδύσει στην αύξηση του ποσού της εισφοράς κεφαλαίου στην EDF. Το συμπέρασμα αυτό συνάγεται από το γεγονός ότι η αποδοτικότητα (συντελεστής εσωτερικής απόδοσης) την οποία θα μπορούσε να αναμένει ένας τέτοιος επενδυτής το 1997 κυμαινόταν μεταξύ του 35 % και 15 % και κατά μέσο όρο στο 27 % σε χρονικό ορίζοντα πενταετίας, που σε κάθε περίπτωση ήταν ανώτερη από τον συντελεστή απόδοσης του 12,7 % που θα επεδίωκε ένας επενδυτής. Η απόδοση υπολογίζεται λαμβάνοντας υπόψη την αξία, στην αρχή και στο τέλος της περιόδου, της πώλησης των δικαιωμάτων που κατείχε στην EDF το Δημόσιο.

(71)

Η EDF εκτιμά ότι, εξαιρουμένης της ανεπάρκειας των ιδίων κεφαλαίων, τα θεμελιώδη οικονομικά μεγέθη της EDF ήταν υγιή το 1997, σύμφωνα με τις παρατηρήσεις των αναλυτών της περιόδου εκείνης, οι οποίοι δεν εξέφρασαν αμφιβολίες ως προς τη χρηματοοικονομική βιωσιμότητα ή τις εμπορικές προοπτικές τη χρονική στιγμή που το κράτος πραγματοποίησε την επένδυσή του. Η διαβάθμιση της πιστοληπτικής ικανότητας της EDF ήταν άριστη (Aaa από τη Moody's από το 1992 έως το 1997, AAA από τη Standard & Poor's το 1996-1997) και θα παρέμενε αμετάβλητη, ακόμη κι αν υποβαθμιζόταν κατά μία ή δύο βαθμίδες για να ληφθεί υπόψη η εγγύηση του κράτους την οποία απολάμβανε η EDF ως δημόσια επιχείρηση βιομηχανικού και εμπορικού χαρακτήρα. Από πολλά έγγραφα της εποχής προκύπτει ότι το επίπεδο της αμοιβής του γαλλικού κράτους από την EDF ήταν συγκρίσιμο με τα ποσοστά απόδοσης σε μέρισμα των εισηγμένων στο χρηματιστήριο CAC40 εταιρειών (4,5 % έως 5 % του κεφαλαίου) καθώς και των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στον ενεργειακό κλάδο (κατ' εκτίμηση 4,7 % και 5,27 % αντίστοιχα για το 1996 και το 1997). Αυτό, εξάλλου, αποδεικνύει ότι η EDF θα μπορούσε να αντλήσει ισόποσο κεφάλαιο στις κεφαλαιαγορές και, ως εκ τούτου, το μέτρο δεν θα μπορούσε, ως προς τα αποτελέσματά του, να νοθεύσει τον ανταγωνισμό.

(72)

Ειδικότερα, η EDF θεωρεί ότι ένας ιδιώτης επενδυτής που κατέχει το συνολικό κεφάλαιο μιας θυγατρικής θα ήταν σε θέση να υλοποιήσει, σε συγκρίσιμες συνθήκες, μια παρόμοια επένδυση στην εν λόγω θυγατρική, κεφαλαιοποιώντας μια οποιαδήποτε απαίτησή του έναντι αυτής. Η εν λόγω ανάλυση δικαιώθηκε από νομική γνωμοδότηση που εκδόθηκε με αίτημα της EDF. Στην προσπάθειά του να διορθώσει μια δυσανάλογη χρηματοοικονομική διάρθρωση λόγω της ανεπάρκειας των ιδίων κεφαλαίων σε σύγκριση με το χρέος, το Δημόσιο επέτρεψε επίσης στην επιχείρηση να ανταγωνιστεί άλλες μεγάλες επιχειρήσεις του κλάδου στην Ένωση. Ο ίδιος ο μέτοχος δεν θα άφηνε, συνεπώς, συνειδητά να διαιωνιστεί μια σημαντική ανισορροπία στον ισολογισμό της θυγατρικής του με υγιή βασικά οικονομικά μεγέθη, ενώ είχε στη διάθεσή του ένα ευχερές μέσο να άρει αυτή την ανισορροπία με την κεφαλαιοποίηση μιας απαίτησης.

(73)

Κατά την άποψη της EDF, είναι, συνεπώς, εύλογο να θεωρηθεί ότι ένας ιδιώτης επενδυτής που θα βρισκόταν σε όσο το δυνατό πλησιέστερη θέση με αυτήν του κράτους, αν δηλαδή κατείχε το 100 % του κεφαλαίου της επιχείρησης, αναπτύσσοντας μια μακροχρόνια προοπτική, σε μια αγορά υψηλής εντάσεως κεφαλαίου που επρόκειτο να ανοίξει άμεσα στον ανταγωνισμό, θα πραγματοποιούσε την ίδια επένδυση.

(74)

Οι γαλλικές αρχές θεωρούν, κατά κύριο λόγο, ότι το κράτος ενήργησε ως συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία της αγοράς, όταν αναταξινόμησε με απαλλαγή από τον φόρο εταιρειών τα δικαιώματα του παραχωρούντος ως εισφορές κεφαλαίου της EDF. Θεωρούν ότι, σε αντίθεση με τον τρόπο που παρουσιάζεται στην απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας της 16ης Οκτωβρίου 2002 και στην απόφαση για την επέκταση της διαδικασίας της 2ας Μαΐου 2013, το μέτρο που πρέπει να αναλύσει η Επιτροπή είναι ένα ενιαίο μέτρο ανακεφαλαιοποίησης της EDF μέσω της θέσπισης του άρθρου 4 του νόμου αριθ. 9-1026 και όχι της χορήγησης φοροαπαλλαγής σχετικά με την αναταξινόμηση των δικαιωμάτων του παραχωρούντος ως εισφοράς κεφαλαίου που θα αποσυνδεόταν από τους όρους αυτού του νόμου. Βασίζονται στα στοιχεία που υπάρχουν σε ορισμένα έγγραφα του 1996 και του 1997 που προσάρτησαν στις παρατηρήσεις τους, τα οποία τεκμηριώνουν και επιβεβαιώνουν, κατά την άποψή τους, αυτό τον ισχυρισμό. Τα εν λόγω έγγραφα αναφέρονται στις αιτιολογικές σκέψεις 87 έως 108. Οι γαλλικές αρχές αναφέρουν ότι και άλλα έγγραφα που υπέβαλε η EDF επιβεβαιώνουν τις παρατηρήσεις της Γαλλίας.

(75)

Ως επικουρικό επιχείρημα, οι γαλλικές αρχές υπενθυμίζουν ότι αμφισβητούν το ποσό της ενίσχυσης και επαναλαμβάνουν τις παρατηρήσεις τους της 20ής Νοεμβρίου 2003, σύμφωνα με τις οποίες ο συντελεστής φορολόγησης που πρέπει να εφαρμοστεί στον εν λόγω φόρο θα έπρεπε να είναι ο συντελεστής του 1996 και όχι του 1997, όπως αναλύεται στην αιτιολογική σκέψη 47.

(76)

Οι γαλλικές αρχές αντικρούουν το ότι η επίμαχη φοροαπαλλαγή σχετίζεται με την ιδιότητά του γαλλικού κράτους ως φορέα δημόσιας εξουσίας, το οποίο καθιστά ανεφάρμοστη την αρχή του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία αγοράς. Θεωρούν ότι το Δικαστήριο δεν απαιτεί από το κράτος μέλος να υποβάλει πραγματικό επιχειρηματικό σχέδιο που να αφορά το επίμαχο μέτρο.

(77)

Συναφώς, υπενθυμίζουν, καταρχάς, ότι η EDF ήταν το 1997 δημόσια επιχείρηση βιομηχανικού και εμπορικού χαρακτήρα υπό την εποπτεία του κράτους το οποίο, λόγω αυτού του γεγονότος, είχε άριστη γνώση της επιχείρησης καθώς και της βιομηχανικής της στρατηγικής και των οικονομικών προοπτικών της. Θεωρούν, συνεπώς, αποδεκτά τα στοιχεία και τις αξιολογήσεις που είχε στη διάθεσή του το κράτος πριν να λάβει το επίμαχο μέτρο που αποδεικνύουν την αποδοτικότητα της επένδυσης. Η Επιτροπή οφείλει να πραγματοποιήσει σφαιρική ανάλυση που θα περιλαμβάνει όλα αυτά τα στοιχεία καθώς και κάθε άλλο συναφές στοιχείο.

(78)

Δεύτερον, λαμβάνοντας υπόψη τη φύση και το περιεχόμενο του άρθρου 4 του νόμου αριθ. 97-1026, οι γαλλικές αρχές εκτιμούν ότι το κράτος ενήργησε ως μέτοχος παρέχοντας απαλλαγή από τον φόρο στην αναταξινόμηση των προβλέψεων των δικαιωμάτων του παραχωρούντος. Συνεπώς, πριν από τον νόμο αυτό υπεγράφη, στις 8 Απριλίου 1997, η σύμβαση επιχείρησης μεταξύ του κράτους και της EDF για την περίοδο 1997-2000, προϋπόθεση για την εκτέλεση της οποίας ήταν η λήψη νομοθετικών μέτρων για την αναδιάρθρωση του ισολογισμού της. Προηγουμένως, σε επιστολή της 12ης Ιουλίου 1996, οι εποπτικές αρχές είχαν επισημάνει στην EDF ότι η εν λόγω σύμβαση έπρεπε να καθορίζει στην EDF έναν φιλόδοξο στόχο για την αμοιβή του κράτους. Ο τίτλος III της σύμβασης προέβλεπε μια αμοιβή του κράτους που προκύπτει από δύο στοιχεία: i) μια αμοιβή για τις εισφορές κεφαλαίου με σταθερό επιτόκιο 3 % και ii) μια πρόσθετη αμοιβή ίση με το 40 % του καθαρού λογιστικού αποτελέσματος της EDF, ενώ το συνδυασμένο ποσό των δύο δεν θα μπορούσε, ωστόσο, να υπερβαίνει το 6 % του ποσού των εισφορών κεφαλαίου.

(79)

Το κράτος θα εξέταζε την εν λόγω αμοιβή υπό μορφή προοπτικών μερισμάτων, τις οποίες προσδιόρισε ποσοτικά, όσον αφορά τη συμπληρωματική αμοιβή, σε 3,5 δισεκατ. FRF, που θα μπορούσαν να ανέλθουν σε 6 δισεκατ. FRF για την εν λόγω περίοδο, όπως επιβεβαιώνει η επιστολή της 22ας Απριλίου 1997 των εποπτικών αρχών στην EDF. Η εκτίμηση αυτή βασιζόταν στις οικονομικές και δημοσιονομικές προοπτικές που είχε κοινοποιήσει η EDF στις υπηρεσίες του Υπουργείου Οικονομίας στις 19 Φεβρουαρίου 1997 και στις υποθέσεις της σύμβασης επιχείρησης. Η έκθεση του Σεπτεμβρίου 1997 του εισηγητή στη Γερουσία σχετικά με τον νόμο αριθ. 97-1026 περιελάμβανε επίσης τις αναλύσεις των υπηρεσιών του Υπουργείου σχετικά με την αναμενόμενη επίπτωση στην αμοιβή του κράτους-μετόχου για το 1998, ύψους 2,6 δισεκατ. FRF εκ των οποίων τα 1,5 δισεκατ. FRF θα ήταν σταθεροί τόκοι και 1,1 δισεκατ. FRF πρόσθετη αμοιβή. Συνεπώς, το κράτος εκτίμησε τις μελλοντικές προβλέψεις αμοιβής πριν λάβει το εν λόγω μέτρο, όπως θα έκανε κάθε μέτοχος που θα επιθυμούσε να συμμετάσχει στην αύξηση κεφαλαίου της επιχείρησής του.

(80)

Τρίτον, οι γαλλικές αρχές θεωρούν ότι η κεφαλαιοποίηση προβλέψεων των δικαιωμάτων του παραχωρούντος και, ευρύτερα, η αναδιάρθρωση του ισολογισμού της EDF και η ενίσχυση των ιδίων κεφαλαίων έλυναν το πρόβλημα της αδυναμίας της χρηματοοικονομικής διάρθρωσης της επιχείρησης. Εάν το πρόβλημα αυτό συνεχιζόταν, η EDF θα ήταν μάλλον αναγκασμένη να αντιμετωπίσει αύξηση του επιτοκίου για το χρέος της και δυσκολία με τους εμπορικούς της εταίρους λόγω αρνητικής πρόσληψης του κινδύνου αντισυμβαλλομένου. Μια τέτοια ανησυχία του κράτους μετόχου συνάγεται από την αιτιολογική έκθεση του άρθρου 4 του νομοσχεδίου που στη συνέχεια έγινε νόμος αριθ. 97-1026, όπως ακριβώς και από τον λόγο του αρμόδιου υπουργού κατά την παρουσίαση του νομοσχεδίου στη Γερουσία στις 2 Οκτωβρίου 1997.

(81)

Οι εκθέσεις του βουλευτή και του γερουσιαστή που ήταν εισηγητές για το νομοσχέδιο στην Εθνική Συνέλευση και τη Γερουσία αντίστοιχα έδιναν έμφαση, εξάλλου, στη θετική επίπτωση της αναδιάρθρωσης του ισολογισμού της EDF στους δείκτες χρέους προς ίδια κεφάλαια: η πρώτη έκθεση τα έκρινε (24,2 δισεκατ. FRF) ανεπαρκή σε σχέση με τα δανειακά χρέη (131,9 δισεκατ. FRF) και με το καθαρό ενεργητικό (696,4 εκατ. FRF)· η ενίσχυση των ιδίων κεφαλαίων παρείχε στην EDF διάρθρωση ισολογισμού που αποτυπώνει καλύτερα στην πραγματική κατάσταση των περιουσιακών στοιχείων της, παρέχοντας τη δυνατότητα καταλληλότερων συγκρίσεων με τους ευρωπαίους ανταγωνιστές· η δεύτερη έκθεση έδινε μεγαλύτερη έμφαση στη θετική επίπτωση που θα είχε στην EDF μια αυξημένη αξιοπιστία έναντι της κοινότητας των χρηματοπιστωτικών οργανισμών και των δυνητικών εταίρων της. Συνεπώς, για τις γαλλικές αρχές, η ενίσχυση της χρηματοοικονομικής διάρθρωσης μιας επιχείρησης ανταποκρίνεται σε μια ανησυχία ενός συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία αγοράς ευρισκόμενο σε συγκρίσιμη κατάσταση.

(82)

Κατά συνέπεια, οι γαλλικές αρχές θεωρούν ότι η δοκιμή του κριτηρίου του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία αγοράς έπρεπε πράγματι να εφαρμοστεί, εφόσον το Δημόσιο ενήργησε ως μέτοχος προβαίνοντας σε αφορολόγητη αναταξινόμηση των προβλέψεων των δικαιωμάτων του παραχωρούντος σε εισφορές κεφαλαίου στην EDF.

(83)

Καταρχάς, οι γαλλικές αρχές υπενθυμίζουν ότι η σύμβαση επιχείρησης μεταξύ του κράτους και της EDF προέβλεπε αμοιβή του Δημοσίου που προκύπτει από δύο στοιχεία: i) μια αμοιβή για τις εισφορές κεφαλαίου με σταθερό επιτόκιο 3 % και ii) μια πρόσθετη αμοιβή ίση με το 40 % του καθαρού λογιστικού αποτελέσματος της EDF, γεγονός που αποδεικνύει ότι το κράτος διέθετε στοιχεία σχετικά με την αναμενόμενη απόδοση των επενδυμένων κεφαλαίων. Όπως αποδεικνύει, εξάλλου, η προαναφερθείσα έκθεση του βουλευτή της Εθνοσυνέλευσης, λαμβανομένης υπόψη της ύπαρξης σταθερού επιτοκίου στις εισφορές κεφαλαίου, η κεφαλαιοποίηση των προβλέψεων των δικαιωμάτων του παραχωρούντος είχε ως αποτέλεσμα την αύξηση σε απόλυτες τιμές της αμοιβής του κράτους λόγω της διεύρυνσης της βάσης.

(84)

Στη συνέχεια, οι γαλλικές αρχές θεωρούν ότι η αποδοτικότητα της επένδυσης στην EDF το 1997 έπρεπε να οριστεί στα πλαίσια μιας μακροπρόθεσμης προοπτικής σε σχέση με τις μελλοντικές πληρωμές στο Δημόσιο και με βάση την αύξηση της αξίας της επιχείρησης. Έτσι, στα θετικά καθαρά αποτελέσματα μετά τους φόρους και την αμοιβή του κράτους (1,4 δισεκατ. FRF επιπλέον της αμοιβής του Δημοσίου των 2,5 δισεκατ. FRF το 1998) προστέθηκε η δημιουργία σημαντικών πόρων της τάξης των 70 δισεκατ. FRF την περίοδο 1997-2000, όπως προέβλεπε η σύμβαση επιχείρησης. Όπως τονίζεται στην επιστολή της EDF της 19ης Φεβρουαρίου 1997, το κράτος είχε πράγματι ορίσει ένα στόχο για την αύξηση της αξίας των περιουσιακών στοιχείων της επιχείρησης που υπολογίστηκε σε αυτό το ποσό και ως αποτέλεσμα της μείωσης του χρέους, τη δημιουργία στοιχείων ενεργητικού και αναπτυξιακών επενδύσεων, παρέχοντας προοπτικές ανάπτυξης της αξίας του κεφαλαίου της EDF.

(85)

Τέλος, κατά την εκτίμηση των κινδύνων της επένδυσης, το κράτος-μέτοχος έλαβε υπόψη τα χαρακτηριστικά στοιχεία της κύριας δραστηριότητας της EDF που αναπτυσσόταν κυρίως στη Γαλλία, βασιζόμενο στην αρχή της ρυθμιζόμενης τιμολόγησης που έπρεπε να καλύπτει τα έξοδα της επιχείρησης. Τα εν λόγω χαρακτηριστικά μείωναν τον επενδυτικό κίνδυνο και, κατά συνέπεια, την απαίτηση κερδοφορίας. Υπόμνημα της EDF της 27ης Ιουλίου 1996, που διαβιβάστηκε στη Γερουσία στις 15 Σεπτεμβρίου 1997, καταδείκνυε ότι οι αμοιβές των μετόχων σε αλλοδαπές επιχειρήσεις διέφεραν σημαντικά, ανάλογα με το θεσμικό και κανονιστικό πλαίσιο του εξεταζόμενου κλάδου στην κάθε χώρα.

(86)

Ως εκ τούτου, κατά την άποψη των γαλλικών αρχών, το κράτος ενήργησε ως συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία της αγοράς με την αναταξινόμηση των προβλέψεων των δικαιωμάτων του παραχωρούντος σε εισφορές κεφαλαίου χωρίς την επιβολή εταιρικού φόρου. Το συμπέρασμα αυτό επιβεβαιώνεται, εξάλλου, από τις παρατηρήσεις της EDF, συμπεριλαμβανομένων των μελετών και αναλύσεων στις οποίες βασίζονται, όπως παρατίθενται στις αιτιολογικές σκέψεις 62 έως 73. Ειδικότερα, όσον αφορά την υποβληθείσα από την EDF οικονομική μελέτη της Oxera, οι γαλλικές αρχές εκτιμούν ότι η Επιτροπή οφείλει να πραγματοποιήσει την ίδια ανάλυση για να διαπιστώσει αν η ανακεφαλαιοποίηση της EDF από το κράτος το 1997 αντιπροσωπεύει ή όχι μια συνετή επένδυση.

(87)

Για να υποστηρίξουν την απάντησή τους στην απόφαση για την επέκταση της διαδικασίας, οι γαλλικές αρχές διαβίβασαν εννέα νέα έγγραφα στην Επιτροπή μαζί με τις παρατηρήσεις τους της 1ης Ιουλίου 2013. Αυτά τα εννέα έγγραφα υποβλήθηκαν για να στηρίξουν τον ισχυρισμό τους που είχαν ήδη διατυπώσει στις 11 Δεκεμβρίου 2002, ότι μια πρόσθετη εισφορά κεφαλαίου ισοδύναμη με το προϊόν του μη εισπραχθέντος φόρου ήταν δικαιολογημένη από τις προοπτικές κερδοφορίας που πρόσφερε η EDF το 1997, οι οποίες εξάλλου συγκεκριμενοποιήθηκαν κατά τα επόμενα έτη. Με την επιφύλαξη των στοιχείων που υπέβαλε η Γαλλία στις παρατηρήσεις της, πρέπει να διεξαχθεί συστηματική ανάλυση των κύριων στοιχείων που περιέχονται σε αυτά τα έγγραφα.

(88)

Τα έγγραφα αφορούν είτε την προετοιμασία είτε την εκτέλεση της σύμβασης επιχείρησης μεταξύ του Δημοσίου και της EDF για την περίοδο 1997-2000, δηλαδή τη συζήτηση του νομοσχεδίου, του μετέπειτα νόμου αριθ. 97-1026. Πρόκειται για έγγραφα του 1996 και του 1997 και, συνεπώς, της περιόδου της εικαζόμενης επενδυτικής απόφασης. Πιο συγκεκριμένα, τα έγγραφα αυτά είναι η σύμβαση επιχείρησης 1997-2000 (13), αλληλογραφία των υπουργείων εποπτείας με την επιχείρηση (14), αλληλογραφία της επιχείρησης με υπηρεσίες του υπουργείου ή της Γερουσίας (15) και έγγραφα και δύο εκθέσεις της Γαλλικής Εθνοσυνέλευσης και της Γερουσίας κατά τις νομοπαρασκευαστικές εργασίες του νομοσχεδίου (16). Το περιεχόμενο των εν λόγω εγγράφων αναλύεται διεξοδικότερα στη συνέχεια.

(89)

Με επιστολή της 12ης Ιουλίου 1996 στον πρόεδρο της EDF, οι εποπτεύοντες υπουργοί εκφράζουν την ικανοποίησή τους για τα αποτελέσματα της προγραμματικής σύμβασης 1993-1996 μεταξύ της EDF και του Δημοσίου και, ενόψει της προθεσμίας της 31ης Δεκεμβρίου 1996, αρχίζουν την επεξεργασία της προγραμματικής σύμβασης 1997-2000. Επιπλέον, η αλληλογραφία διευκρινίζει ότι ο ορισμός των χρηματοοικονομικών ανισορροπιών της προγραμματικής σύμβασης 1997-2000 έπρεπε να ενταχθεί σε ένα νέο πλαίσιο εξομάλυνσης της λογιστικής και φορολογικής κατάστασης της EDF, μετά τα έργα που είχαν υλοποιηθεί από το 1995. Η επιστολή αυτή ζητούσε να ξεκινήσουν οι εργασίες και οι συζητήσεις μεταξύ των αρμόδιων υπηρεσιών και της EDF, γνωστοποιώντας στην επιχείρηση τους τρεις πρώτους στόχους που θα έπρεπε να ληφθούν υπόψη στη μελλοντική σύμβαση.

(90)

Μετά τις προπαρασκευαστικές εργασίες της σύμβασης, στις 19 Φεβρουαρίου 1997, ο οικονομικός διευθυντής της EDF διαβίβασε στη διεύθυνση Δημόσιου Ταμείου υπόμνημα της EDF της 18ης Φεβρουαρίου 1997. Το υπόμνημα περιείχε τις βασικές υποθέσεις του χρηματοοικονομικού σεναρίου σε σχέση με τη σύμβαση επιχείρησης μεταξύ της EDF και του κράτους για την περίοδο 1997-2000, που περιλαμβάνει ιδίως τους λογαριασμούς ετήσιων αποτελεσμάτων και τους προσωρινούς πίνακες αποτελεσμάτων για την εν λόγω περίοδο.

(91)

Το υπόμνημα πρόβλεπε πτωτική κίνηση των τιμών κάθε έτος (– […] (17) %, – […] %, – […] %, – […] %), επενδύσεις βιομηχανικής ανάπτυξης ύψους […] FRF, εκ των οποίων […] FRF στη διεθνή δραστηριότητα, […] FRF στην κύρια δραστηριότητα την περίοδο 1997-2000. Αναφέρεται επίσης εκπίπτουσα από τον φόρο αμοιβή 3 % για τις εισφορές κεφαλαίου επί φορολογητέας βάσης εκτιμώμενης σε 50 δισεκατ. FRF μετά την αναδιάρθρωση του ισολογισμού και 40 % του καθαρού αποτελέσματος μετά το σταθερό μέρος της αμοιβής και του εταιρικού φόρου. Το χρέος στο τέλος του έτους θα έπρεπε επίσης να έχει μειωθεί από […] FRF στα τέλη του 1996 σε […] FRF στα τέλη του 2000. Επίσης, το υπόλοιπο του χρέους, αφαιρουμένων των στοιχείων ενεργητικού, θα έπρεπε να έχει μειωθεί από […] FRF στα τέλη του 1996 σε […] FRF στα τέλη του 2000.

(92)

Από όλα τα έγγραφα που συνυπέβαλαν οι γαλλικές αρχές με τις παρατηρήσεις τους, το υπόμνημα της EDF της 18ης Φεβρουαρίου 1997 που υποβλήθηκε στις εποπτικές αρχές την επομένη είναι το μόνο που περιέχει συστηματικές προβλέψεις και προβολές και αριθμητικά στοιχεία για τα οικονομικά και χρηματοοικονομικά αποτελέσματα της EDF. Βάσει αυτών των προβλέψεων του Φεβρουαρίου 1997, το κράτος-μέτοχος μπορούσε να αναμένει απόδοση επί του επενδυμένου κεφαλαίου 2,1 δισεκατ. FRF το 1997, 2,5 δισεκατ. το 1998, 2,4 δισεκατ. το 1999 και 2,4 δισεκατ. το 2000, ήτοι 2,35 δισεκατ. FRF κατά μέσο όρο ετησίως. Ο λογαριασμός κερδών και ζημιών της EDF την περίοδο 1997-2000 που περιλαμβάνονται στο υπόμνημα είναι οι ακόλουθες:

Πίνακας 1

Λογαριασμός κερδών και ζημιών της EDF την περίοδο 1997-2000 (δισεκατ. FRF σε τρέχουσες τιμές)

(93)

Όπως διευκρινίζεται στο υπόμνημα της EDF, η καταβαλλόμενη στο κράτος αμοιβή εκπίπτει από τον φόρο. Αυτό συνιστά παρέκκλιση από την αρχή ότι ο εταιρικός φόρος εισπράττεται επί του αποτελέσματος της επιχείρησης μετά την απόσβεση και τους τόκους, γεγονός που μειώνει τα καθαρά κέρδη και, ως εκ τούτου, το πιθανό ποσό που προορίζεται για την καταβολή μερισμάτων. Αυτή η ad hoc παρέκκλιση θα μπορούσε εν δυνάμει να αυξήσει την αμοιβή που καταβάλλεται στο κράτος-μέτοχο, αλλά θα μείωνε εξίσου τον φόρο που πρέπει να καταβληθεί στο Δημόσιο. Στην απάντησή τους της 23ης Δεκεμβρίου 2013, οι γαλλικές αρχές διευκρινίζουν ότι η αμοιβή των εισφορών κεφαλαίου εξομοιώθηκε με μέρισμα του κοινού δικαίου από το 2001 και, ως εκ τούτου, η έκπτωση φόρου για την εν λόγω αμοιβή καταργήθηκε. Αυτός ο κανόνας της εξομοίωσης εφαρμόστηκε για τη σύμβαση μεταξύ της EDF και του Δημοσίου για την περίοδο 2001-2003, η οποία διαδέχθηκε τη σύμβαση 1997-2000.

(94)

Στις 8 Απριλίου 1997, συνάφθηκε σύμβαση επιχείρησης μεταξύ του Δημοσίου και της EDF για την περίοδο 1997-2000 και υπεγράφη από τους εποπτεύοντες υπουργούς και τον πρόεδρο και τον γενικό διευθυντή της EDF. Η σύμβαση διευκρίνιζε τις βασικές κατευθύνσεις τις οποίες η EDF όφειλε να δώσει για τη δραστηριότητά της μεσοπρόθεσμα, περιείχε τις αμοιβαίες δεσμεύσεις των συμβαλλομένων μερών και υπενθύμιζε ότι οι εν λόγω δεσμεύσεις είχαν αναληφθεί βάσει γενικών υποθέσεων αναφοράς και θα μπορούσαν να επανεξεταστούν μόνο λόγω μιας σημαντικής μεταβολής του ευρύτερου επιχειρηματικού περιβάλλοντος. Η σύμβαση περιείχε διάφορες δεσμεύσεις σε τρεις τίτλους: επιβεβαίωση των βασικών αποστολών της δημόσιας επιχείρησης (τίτλος I), προετοιμασία σε παρόντα χρόνο του μέλλοντος της επιχείρησης (τίτλος II) και ένταξη της επιχείρησης σε ένα νέο χρηματοοικονομικό και θεσμικό πλαίσιο (τίτλος III). Σε δύο παραρτήματα της σύμβασης αναλύονταν οι εφαρμοζόμενοι δείκτες επιδόσεων για την εκτέλεση (παράρτημα I) και οι προβλεπόμενες τιμολογιακές κινήσεις ανά έτος από το 1997 έως το 2000 (παράρτημα II).

(95)

Οι βασικές δεσμεύσεις και κατευθύνσεις που ορίζονται στη σύμβαση σε σχέση με το αντικείμενο της παρούσας απόφασης είναι οι ακόλουθες:

(96)

Επιστολή των υπουργών που συνυπέγραψαν τη σύμβαση επιχείρησης προς τον πρόεδρο της EDF, της 22ας Απριλίου 1997, επιβεβαιώνει τον συναινετικό και οριστικό χαρακτήρα των παραδοχών αναφοράς και των χρηματοοικονομικών προβολών που περιέχονται στο υπόμνημα της EDF της 18ης Φεβρουαρίου 1997 στις οποίες βασιζόταν η σύμβαση επιχείρησης 1997-2000. Πράγματι, η επιστολή αναφερόταν ρητά στην εκ των προτέρων διαβούλευση μεταξύ της EDF και των δημόσιων αρχών κατά την επεξεργασία του χρηματοοικονομικού σεναρίου. Επαναλαμβάνει τον στόχο μιας μέσης μείωσης των τιμών της EDF κατά […] % σε διάστημα τεσσάρων ετών.

(97)

Η επιστολή της 22ας Απριλίου 1997 αναφέρει τις διατάξεις του τροποποιημένου διατάγματος της 14ης Μαΐου 1956 και τους τρόπους αμοιβής που καταβάλλεται στο Δημόσιο και ορίζονται στον τίτλο III της σύμβασης επιχείρησης. Σύμφωνα με αυτές τις διατάξεις, η επιστολή διευκρινίζει ότι «από το σενάριο αναφοράς προκύπτει ποσό πρόσθετης αμοιβής ύψους 3,5 δισεκατ. φράγκων κατά την εν λόγω περίοδο» 1997-2000 και ότι αυτοί οι όροι καθιστούσαν πιθανή την επίτευξη της καταβολής συνολικής αμοιβής στο Δημόσιο ύψους 5,1 δισεκατ. το 1997, περιλαμβανομένου του σταθερού επιτοκίου και της προκαταβολής επί του φόρου εταιρειών. Τα ποσά αυτά αντιστοιχούν στα ποσά που αναφέρονταν στο υπόμνημα της EDF της 18ης Φεβρουαρίου 1997. Η αντιστοιχία των ποσών της πρόσθετης αμοιβής που υπολογίζεται βάσει των αποτελεσμάτων της επιχείρησης επιβεβαιώνει ότι τα πάσης φύσεως ποσά (έσοδα, έξοδα, καθαρό κέρδος κ.λπ.) που προβλέπονται στις προβλέψεις κερδών και ζημιών της EDF για την περίοδο 1997-2000 εξετάστηκαν, επαληθεύτηκαν και υιοθετήθηκαν από τις εποπτικές αρχές.

(98)

Η επιστολή των εποπτευόντων υπουργών της 22ας Απριλίου 1997 τονίζει επίσης ότι οι μεγάλες ισορροπίες της σύμβασης εντάσσονταν στο λογιστικό και δημοσιονομικό πλαίσιο της αναδιάρθρωσης του ισολογισμού της EDF, που έπρεπε να τεθεί σε ισχύ, με την επιφύλαξη των αναγκαίων νομοθετικών διατάξεων, την 1η Ιανουαρίου 1997. Συναφώς, η επιστολή διευκρινίζει ότι «οι αναλυτικές λεπτομέρειες εφαρμογής αυτής της αναδιάρθρωσης, τόσο σε λογιστικό όσο και σε φορολογικό πλαίσιο, θα εξεταστούν διεξοδικότερα, βάσει του καθεστώτος που θα αποφασιστεί για τη συνέχεια, με την ανταλλαγή επιστολών μεταξύ των εποπτικών αρχών και της επιχείρησης».

(99)

Πράγματι, λίγο πριν από αυτή την επιστολή, η κυβέρνηση είχε καταθέσει στην Εθνοσυνέλευση νομοσχέδιο που εγκρίθηκε από το υπουργικό συμβούλιο στις 5 Απριλίου 1997 σχετικά με διάφορες διατάξεις οικονομικού και χρηματοοικονομικού χαρακτήρα, του οποίου το άρθρο 45 προέβλεπε την αναταξινόμηση των λογιστικών προβλέψεων της EDF. Η αιτιολογική έκθεση αυτού του νομοσχεδίου εξηγούσε ότι οι προβλεπόμενες λογιστικές προσαρμογές θα επέτρεπαν στην EDF να διαθέτει ισολογισμό που να ανταποκρίνεται καλύτερα στην πραγματική οικονομική της κατάσταση, με επίπεδο ιδίων κεφαλαίων αντίστοιχο με τον όγκο δραστηριότητάς της. Το νομοσχέδιο δεν εξετάστηκε εξαιτίας της διάλυσης της Εθνοσυνέλευσης στις 21 Απριλίου 1997.

(100)

Μετά τη διαβίβαση στο Κοινοβούλιο του νομοσχεδίου περί επειγόντων μέτρων φορολογικού και χρηματοοικονομικού χαρακτήρα, που μετέπειτα εκδόθηκε ως νόμος αριθ. 97-1026, η Εθνοσυνέλευση και η Γερουσία όρισαν τους εισηγητές τους. Η έκθεση αριθ. 204 της Εθνοσυνέλευσης παραθέτει το ιστορικό της δημιουργίας της ανάγκης να αποσαφηνιστεί το περιουσιακό καθεστώς των έργων μεταφοράς ενέργειας της EDF, το οποίο καθιστούσε άκυρες τις λογιστικές πρακτικές που αμφισβητήθηκαν από το Ελεγκτικό Συνέδριο στην ειδική έκθεσή του σχετικά με τις παραχωρήσεις της EDF αριθ. 1993 της 10ης Οκτωβρίου 1994. Εξηγεί τις λογιστικές τροποποιήσεις που θα είναι αναγκαίες και παρέχει τις ακόλουθες συγκεκριμένες εκτιμήσεις των επιπτώσεών τους στις διάφορες θέσεις του ισολογισμού:

Πίνακας 2

Επιπτώσεις της αναδιοργάνωσης των ιδίων κεφαλαίων της EDF που προκύπτουν από το άρθρο 4 του νόμου ΕΦΔΜ στους λογαριασμούς του 1996 (δισεκατ. FRF)

(101)

Η έκθεση της Εθνοσυνέλευσης καταδεικνύει τις επιπτώσεις του νομοσχεδίου για να καταστήσει περισσότερο συναφείς τις συγκρίσεις με τους δείκτες χρέους άλλων ευρωπαίων ανταγωνιστών (Αυστρία, Μεγάλη Βρετανία, Σουηδία, Ισπανία, Γερμανία): μετά την αναδιάρθρωση του ισολογισμού, ο δείκτης χρέους προς ίδια κεφάλαια της EDF μειώθηκε από 480 % σε 148 %.

(102)

Επιπλέον, η έκθεση της Εθνοσυνέλευσης υπογραμμίζει τις αλλαγές στις χρηματοοικονομικές σχέσεις μεταξύ του κράτους και της EDF. Εξηγεί το νομικό καθεστώς και την αμοιβή των κεφαλαιακών εισφορών στην EDF, που διέπονται από το διάταγμα αριθ. 56-493 της 14ης Μαΐου 1956, όπως τροποποιήθηκε από το διάταγμα αριθ. 86-1360 της 30ής Δεκεμβρίου 1986. Το εν λόγω καθεστώς προέβλεπε αμοιβή με ανώτατο επιτόκιο 8 % και πρόσθετη αμοιβή επί των κερδών της EDF μετά φόρων και σταθερό επιτόκιο. Οι αναφερόμενες στην έκθεση καταβολές που πραγματοποίησε η EDF κατά την περίοδο 1991 έως 1996 ανέρχονταν σε 3,41 δισεκατ. FRF ετησίως κατά μέσο όρο κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδου· σε σχέση με τα ίδια κεφάλαια στα τέλη του 1996, οι καταβολές αυτές δημιουργούσαν τρέχουσα μέση απόδοση 14,1 % για το κράτος-μέτοχο (20)· οι εν λόγω καταβολές ανακεφαλαιώνονται στον κατωτέρω πίνακα:

Πίνακας 3

Χρηματοοικονομικές σχέσεις μεταξύ του Δημοσίου και της EDF (σε εκατ. FRF σε τρέχουσες τιμές)

(103)

Η έκθεση της Εθνοσυνέλευσης διευκρινίζει, αναφορικά με τις τροποποιήσεις που προβλέπονται στον ισολογισμό της EDF ότι «εφόσον οι εισφορές κεφαλαίου συνιστούν τη βάση του σταθερού επιτοκίου, η αύξησή τους την οποία εισάγει το παρόν άρθρο υπάρχει κίνδυνος να επιβαρύνει την είσπραξη από την EDF. Ως εκ τούτου, προβλέπεται τροποποίηση των όρων αμοιβής τους στη σύμβαση μεταξύ του Δημοσίου και της επιχείρησης της περιόδου 1997-2000 που υπεγράφη στις 8 Απριλίου 1997. Το σταθερό επιτόκιο μειώνεται σε 3 % με σκοπό να αντισταθμιστεί η επίπτωση της αύξησης της φορολογικής βάσης.» Η έκθεση επισημαίνει επιπλέον ότι, παρά την ύπαρξη κερδών από το 1990, η EDF δεν είχε καταβάλει φόρο εταιρειών και η αύξηση των προβλέψεων σε σχέση με την παραχώρηση του ΔΜΥΤ θα επέτρεπε την εφάπαξ εκκαθάριση των συσσωρευμένων εκ νέου λογιστικών και φορολογικών μεταφορών. Ως εκ τούτου, η έκθεση αναφέρει ότι, σύμφωνα με το εποπτεύον υπουργείο, η δημόσια επιχείρηση (EDF) έπρεπε να καταβάλει 3 δισεκατ. FRF και 2,5 δισεκατ. FRF το 1998 για τον φόρο εταιρειών.

(104)

Η έκθεση της Εθνοσυνέλευσης επικαλείται την εξέταση μιας κοινοβουλευτικής τροπολογίας του νόμου που υποβλήθηκε και απορρίφθηκε σε κοινοβουλευτική επιτροπή. Σκοπός της τροπολογίας ήταν να προσδιορίσει ότι οι αποχαρακτηρισμένες λογιστικές προβλέψεις έπρεπε να μετατραπούν σε ίδια κεφάλαια που δεν θα υπερέβαιναν τον λογαριασμό αποτελεσμάτων της EDF, έτσι ώστε να αποτραπεί το ενδεχόμενο εμφάνισης υψηλότατου κέρδους που θα μπορούσε να δελεάσει το κράτος να εισπράξει ένα μέρος του. Για τον σκοπό αυτό, η τροπολογία πρόβλεπε να περιληφθεί στον νόμο μια λογιστική μέθοδος και να διευκρινιστεί ότι το Δημόσιο δεν θα μπορούσε να πραγματοποιήσει καμία πρόσθετη είσπραξη φόρου από την EDF κατά τη μεταβίβαση της κυριότητας των περιουσιακών στοιχείων του ΔΜΥΤ. Η έκθεση αναφέρει ότι «Η εγγραφή της λογιστικής μεθόδου για τη μετατροπή των λογιστικών προβλέψεων σε ίδια κεφάλαια στον νόμο απορρίφθηκε κατ' απαίτηση του Συμβουλίου Επικρατείας, διότι δεν ήταν νομοθετικής φύσεως»· κατά τη συζήτηση, η έκθεση της Γερουσίας παραθέτει αρκετές γνώμες βουλευτών που υποστηρίζουν ότι το Δημόσιο θα έπρεπε να είναι σε θέση να εισπράττει μεγαλύτερα ποσά από την EDF, η επιχείρηση θα έπρεπε να καταβάλλει τον φόρο για τα κέρδη της και ότι το πραγματικό ερώτημα ήταν «πόσα θα μπορούσε να εισπράξει η κυβέρνηση από την EDF και με ποιον τρόπο».

(105)

Παράλληλα, η έκθεση της Γερουσίας που συντάχθηκε ενόψει της συζήτησης του νομοσχεδίου διευκρινίζει τον αδικαιολόγητο χαρακτήρα της δημιουργίας των λογιστικών προβλέψεων για την ανανέωση των περιουσιακών στοιχείων του ΔΜΥΤ από το 1987. Η ομιλία του αρμόδιου υπουργού ενώπιον της Γερουσίας στις 2 Οκτωβρίου 1997 κατά την παρουσίαση του νομοσχεδίου καταδεικνύει τον «εικονικό» χαρακτήρα των ζημιών της EDF και της μη καταβολής του φόρου εταιρειών που ήταν αποτέλεσμα αυτών των προβλέψεων. Ο υπουργός διαβεβαίωσε τη Γερουσία στην ομιλία του για το γεγονός ότι το διατακτικό δεν αμφισβητούσε καθόλου το μονοπώλιο που κατείχε η EDF. Η έκθεση της Γερουσίας παρουσιάζει τις συνέπειες του άρθρου που εξετάστηκε στα κεφάλαια του ισολογισμού της EDF πριν και μετά την αναταξινόμηση των προβλέψεων, βάσει ανάλογης ανάλυσης των αριθμητικών στοιχείων με εκείνη που εξετάστηκε στην έκθεση της Εθνοσυνέλευσης, που παρατίθεται στον πίνακα 2 κατωτέρω. Η έκθεση διευκρινίζει ότι οι μικρές τροποποιήσεις του ισολογισμού διευκόλυναν τη σύγκριση με τους ισολογισμούς των ανταγωνιστών της EDF· αυτό θα προσέδιδε μεγαλύτερη αξιοπιστία στην EDF έναντι της κοινότητας των χρηματοπιστωτικών οργανισμών, που αποκτούσε ακόμη μεγαλύτερη σημασία εφόσον το κόστος της αναδιαπραγμάτευσης του χρέους της εξαρτιόταν κυρίως από τον δείκτη χρέους προς ίδια κεφάλαια.

(106)

Αναφορικά με τη «διασαφήνιση» των χρηματοοικονομικών σχέσεων της EDF με το Δημόσιο, η έκθεση της Γερουσίας διευκρινίζει ότι «σε αντιστάθμιση των φορολογικών εσόδων που θα απέδιδε η δημόσια επιχείρηση εφεξής στο Δημόσιο, η σύμβαση επιχείρησης που υπεγράφη στις 8 Απριλίου 1997 για τα έτη 1997 έως το 2000 προβλέπει ελαφρά μείωση των καταβολών της EDF στο Δημόσιο». Ως αποτέλεσμα του θετικού καταλογισμού της πρόβλεψης για ανανέωση ποσού 38,5 δισεκατ. FRF που θα καθιστούσε την EDF υπόχρεη στον φόρο εταιρειών, η έκθεση της Γερουσίας διευκρινίζει ότι «οι χρηματοοικονομικές σχέσεις μεταξύ του Δημοσίου και της EDF αναθεωρήθηκαν προς τα κάτω».

(107)

Τέλος, τα άλλα έγγραφα που υπέβαλε η Γαλλία περιλαμβάνουν συνοδευτική επιστολή της διεύθυνσης χρηματοοικονομικών της EDF στη διοίκηση της Γερουσίας της 15ης Σεπτεμβρίου 1997. Στην επιστολή της EDF επισυνάφθηκαν ένας πίνακας με αριθμητικά στοιχεία για τις επιπτώσεις του άρθρου 4 του νόμου και τις επιπτώσεις στον ισολογισμό, αντίγραφο των οδηγιών της 27ης Ιουλίου 1993 σχετικά με τις παραχωρήσεις διανομής ηλεκτρικής ενέργειας και εσωτερικό υπόμνημα της EDF με εκτιμήσεις σχετικά με τις εμπειρίες στο εξωτερικό όσον αφορά την αμοιβή των μετόχων στον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας, της 27ης Ιουλίου 1996. Αυτό το τελευταίο έγγραφο εξηγεί τις βασικές αρχές που εφαρμόζονται στις αμοιβές του μετόχου, τις διαφορές και τα στοιχεία κερδοφορίας ορισμένων επιχειρήσεων του κλάδου: 60-80 % των κερδών στις Ηνωμένες Πολιτείες, 40 % για τη National Power και την Power Gen, 78 % για τη Union Fenosa και 30 % για την Endesa, η οποία είχε αποφέρει στο ισπανικό Δημόσιο κερδοφορία 28 % την περίοδο 1991-1996, λαμβανομένων υπόψη των μερισμάτων και της αύξησης της τιμής της μετοχής.

(108)

Μολονότι αυτά τα άλλα δύο έγγραφα διαβιβάστηκαν στη Γερουσία από την EDF στην επιστολή της 15ης Σεπτεμβρίου 1997, η έκθεση της Γερουσίας δεν ανέλυσε ούτε ανέφερε τις αρχές, τα αριθμητικά στοιχεία και τον τρόπο που εφαρμόστηκαν στην αμοιβή του μετόχου από την EDF που παρουσιάστηκαν στο υπόμνημα της 27ης Ιουλίου 1996. Αντιθέτως, η έκθεση της Γερουσίας, όπως ακριβώς και η έκθεση της Εθνοσυνέλευσης, διευκρινίζει ότι η προβλεφθείσα μείωση της αμοιβής που έπρεπε να καταβάλει η EDF στο κράτος για τις εισφορές κεφαλαίου που πραγματοποίησε το κράτος-μέτοχος: «για να ληφθεί υπόψη η αύξηση των εισφορών κεφαλαίου την οποία είχε σκοπό να θεσπίσει το παρόν άρθρο».

(109)

Το άρθρο 107 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ ορίζει ότι: «Ενισχύσεις που χορηγούνται υπό οποιαδήποτε μορφή από τα κράτη μέλη ή με κρατικούς πόρους και που νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό διά της ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής είναι ασυμβίβαστες με την εσωτερική αγορά, κατά το μέτρο που επηρεάζουν τις μεταξύ κρατών μελών συναλλαγές, εκτός αν οι Συνθήκες ορίζουν άλλως». Η εφαρμογή των σωρευτικών προϋποθέσεων για την απαλλαγή από τον φόρο που παραχώρησε το γαλλικό κράτος στην EDF εξετάζεται στη συνέχεια.

(110)

Καθώς ο νόμος αριθ. 97-1026 όρισε ότι η EDF θεωρείται κύριος του ΔΜΥΤ που της χορηγήθηκε με παραχώρηση, πρέπει να εξετασθεί κατά πόσον ο εν λόγω νόμος συνεπάγεται μεταβίβαση της κυριότητας του ΔΜΥΤ.

(111)

Σύμφωνα με τις πληροφορίες που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές, η EDF μπορεί εύλογα να θεωρηθεί κύριος του ΔΜΥΤ από την έναρξη της ισχύος του εν λόγω νόμου. Το συμπέρασμα αυτό στηρίζεται στα ακόλουθα στοιχεία: στα χαρακτηριστικά των διαφόρων τύπων συμβάσεων παραχώρησης κατά το γαλλικό δίκαιο, τα ειδικά χαρακτηριστικά της αρχικής σύμβασης παραχώρησης στην EDF, που δεν περιελάμβανε ρητή ρήτρα επανεκχώρησης, στη διαδικασία απόκτησης των οικείων στοιχείων ενεργητικού, για τα οποία η EDF κατέβαλε ένα τέλος παρόμοιο με αποζημίωση απαλλοτρίωσης, και στους όρους χρηματοδότησης της συντήρησης και της ανάπτυξης του ΔΜΥΤ με έξοδα της EDF. Ως εκ τούτου, η «διασαφήνιση» του ζητήματος της κυριότητας του ΔΜΥΤ, που παρείχε ο νόμος αριθ. 97-1026, φαίνεται ότι δεν συνιστά καθαυτή οικονομικό πλεονέκτημα υπέρ της EDF.

(112)

Πρέπει, συνεπώς, να εξετασθεί αν ο νόμος αριθ. 97-1026 αξιολόγησε όλες τις φορολογικές συνέπειες της «διασαφήνισης» αυτής σε σχέση με την κυριότητα του ΔΜΥΤ και, σε αντίθετη περίπτωση, κατά πόσον η EDF αποκόμισε φορολογικό πλεονέκτημα.

(113)

Στο διάστημα 1987-1996, η EDF δημιούργησε προβλέψεις με φοροαπαλλαγή για την ανανέωση του ΔΜΥΤ, τον παράνομο χαρακτήρα των οποίων επισήμανε το γαλλικό Ελεγκτικό Συνέδριο. Το άρθρο 4 του νόμου αριθ. 97-1026 που αναγνώριζε την EDF ως κύριο του ΔΜΥΤ κατέστησε τις εν λόγω προβλέψεις άνευ αντικειμένου και, ως εκ τούτου, αυτές ταξινομήθηκαν σε άλλες θέσεις του ισολογισμού.

(114)

Από την επιστολή του υπουργού οικονομίας, στην οποία καθορίζονται οι φορολογικές συνέπειες της αναδιάρθρωσης του ισολογισμού της EDF, προκύπτει ότι οι γαλλικές αρχές υπέβαλαν τις μη χρησιμοποιηθείσες προβλέψεις για την ανανέωση του ΔΜΥΤ σε φόρο εταιρειών με συντελεστή 41,66 % που ίσχυε το 1997).

(115)

Αντιθέτως, το μέρος αυτών των προβλέψεων που αντιστοιχούσε στις ήδη εκτελεσθείσες πράξεις ανανέωσης, το οποίο είναι γνωστό ως δικαιώματα του παραχωρούντος, αναταξινομήθηκε ως εισφορές κεφαλαίου ύψους 14,119 δισεκατ. FRF. Για την εν λόγω αναταξινόμηση προβλέψεων δεν καταβλήθηκε ο εταιρικός φόρος. Η φορολογική διοίκηση αναγνωρίζει τον παράνομο χαρακτήρα αυτής της πράξης, όπως προκύπτει από το υπόμνημα της Γενικής Διεύθυνσης Φόρων της 9ης Απριλίου 2002 που υποβλήθηκε στην Επιτροπή και παρατίθεται στην αιτιολογική σκέψη 35.

(116)

Κατά τη γνώμη του εθνικού συμβουλίου λογιστικής, οι διορθώσεις σφαλμάτων πρέπει να καταλογίζονται στο αποτέλεσμα της χρήσης κατά την οποία διαπιστώνονται. Αφετέρου, εάν οι μη χρησιμοποιηθείσες προβλέψεις που είχαν δημιουργηθεί με φοροαπαλλαγή για ποσό ύψους 38,5 δισεκατ. FRF υποβλήθηκαν σε φόρο εταιρειών με συντελεστή 41,66 % το 1997, δεν υπάρχει κανένας αντικειμενικός λόγος μη φορολόγησης με τον ίδιο συντελεστή του υπόλοιπου μέρους των προβλέψεων που δημιουργήθηκαν με φοροαπαλλαγή.

(117)

Τα δικαιώματα του παραχωρούντος έπρεπε να είχαν φορολογηθεί ταυτόχρονα και με τον ίδιο συντελεστή όπως και οι άλλες λογιστικές προβλέψεις που δημιουργήθηκαν με φοροαπαλλαγή. Αυτό σημαίνει ότι το ποσό των 14,119 δισεκατ. FRF των δικαιωμάτων του παραχωρούντος έπρεπε να προστεθεί στα 38,5 δισεκατ. FRF των προβλέψεων που δεν χρησιμοποιήθηκαν και να φορολογηθεί με τον συντελεστή του 41,66 % που εφαρμόστηκε στην αναδιάρθρωση του ισολογισμού της EDF. Με το να μη καταβάλλει τον συνολικό φόρο εταιρειών που οφειλόταν κατά την αναδιάρθρωση του ισολογισμού της, η EDF εξοικονόμησε ποσό 5 882 849 762 FRF οφειλόμενου φόρου.

(118)

Το φορολογικό μέτρο είχε ευνοϊκές επιπτώσεις στην EDF το 1997, εφόσον το ποσό των 5,88 δισεκατ. FRF της απαλλαγής από τον φόρο που περιλαμβάνεται στο ποσό των 14,119 δισεκατ. FRF είχε εγγραφεί στον ισολογισμό της EDF ως δικαιώματα του παραχωρούντος, που κεφαλαιοποιήθηκαν από το κράτος όταν τέθηκε σε εφαρμογή ο νόμος αριθ. 97-1026 με αναδρομική ισχύ την 1η Ιανουαρίου 1997. Οι φορολογικές συνέπειες του νόμου παρατίθενται στην επιστολή του υπουργού οικονομίας με ημερομηνία εφαρμογής την ίδια ημερομηνία της 1ης Ιανουαρίου 1997.

(119)

Οι γαλλικές αρχές ισχυρίζονται ότι, ακόμη και χωρίς τη δημιουργία προβλέψεων για την ανανέωση του ΔΜΥΤ, η EDF δεν ήταν σε θέση να καταβάλει τον φόρο εταιρειών από το 1987 έως το 1996 λόγω της μεταφοράς φορολογικών ελλειμμάτων. Το επιχείρημα αυτό είναι αλυσιτελές. Το φορολογικό πλεονέκτημα προέκυψε το 1997 και όχι κατά τα προηγούμενα έτη. Επιπλέον, οι παράτυπες προβλέψεις προκάλεσαν εν μέρει μεταφορές φορολογικών ελλειμμάτων. Οι μεταφορές των φορολογικών ελλειμμάτων είχαν εξαλειφθεί σταδιακά από το 1987 έως το 1996, με αποτέλεσμα, το 1997, το ποσό του οφειλόμενου από την EDF φόρου να είναι σαφώς υψηλότερο απ' ό,τι ήταν, ακόμη και χωρίς να ληφθεί υπόψη η μη καταβολή φόρου για την αναταξινόμηση των δικαιωμάτων του παραχωρούντος.

(120)

Οι γαλλικές αρχές εκτιμούν επίσης ότι, αν και η δημιουργία προβλέψεων για την ανανέωση του ΔΜΥΤ απέφερε πλεονέκτημα, αυτό θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι εξουδετερώθηκε λόγω της αύξησης του φόρου εταιρειών που καταβλήθηκε το 1997. Όπως αναφέρουν οι ίδιες οι γαλλικές αρχές στο υπόμνημα της 9ης Απριλίου 2002 που παρατίθεται στην αιτιολογική σκέψη 35, μολονότι οι μη χρησιμοποιηθείσες προβλέψεις για την ανανέωση φορολογήθηκαν κανονικά, τα δικαιώματα του παραχωρούντος αναταξινομήθηκαν ως εισφορές κεφαλαίων χωρίς την καταβολή του φόρου εταιρειών. Επομένως, ο φόρος που κατέβαλε η EDF το 1997 είναι χαμηλότερος από τον κανονικά οφειλόμενο.

(121)

Οι γαλλικές αρχές ισχυρίζονται επίσης ότι κατά το διάστημα 1987-1996, η EDF κατέβαλε συνολικά στο κράτος ποσό υψηλότερο από τον φόρο εταιρειών που θα είχε καταβάλει μία εταιρεία του κοινού εμπορικού δικαίου, η οποία δεν θα είχε δημιουργήσει προβλέψεις για ανανέωση του ΔΜΥΤ και θα είχε καταβάλει στους μετόχους της μέρισμα ίσο με 37,5 % του καθαρού αποτελέσματος μετά φόρων. Εξάλλου, ο συντελεστής φόρου εταιρειών που έπρεπε να είχε εφαρμοσθεί στην αναδιάρθρωση του ισολογισμού της EDF είναι ο συντελεστής του 1996 και όχι εκείνος του 1997.

(122)

Αφενός, όπως αναφέρεται στις αιτιολογικές σκέψεις 32 και 116, το εθνικό συμβούλιο λογιστικής θεωρεί ότι τα λογιστικά σφάλματα πρέπει να διορθώνονται στη διάρκεια της λογιστικής χρήσης κατά την οποία διαπιστώθηκαν. Καθώς οι προβλέψεις για την ανανέωση του ΔΜΥΤ κατέστησαν άνευ αντικειμένου μετά την ψήφιση του νόμου αριθ. 97-1026 της 10ης Νοεμβρίου 1997, έπρεπε να είχαν αναταξινομηθεί στη διάρκεια της λογιστικής χρήσης του 1997, και επομένως να φορολογηθούν με τον συντελεστή φόρου εταιρειών που ίσχυε στη διάρκεια της χρήσης αυτής. Αφετέρου, οι ίδιες οι γαλλικές αρχές έχουν εφαρμόσει τον συντελεστή του φόρου εταιρειών του 1997 στο μέρος των προβλέψεων που φορολογήθηκε, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 34.

(123)

Η μη καταβολή από την EDF, το 1997, φόρου εταιρειών ύψους 5 882 849 762 FRF συνιστά οικονομικό πλεονέκτημα για την εν λόγω επιχείρηση. Η EDF μπόρεσε να χρησιμοποιήσει αυτό το ποσό για την αύξηση των ιδίων κεφαλαίων της χωρίς να καταφύγει σε εξωτερικό δανεισμό. Εάν είχε πράγματι καταβληθεί ο οφειλόμενος φόρος και η αύξηση των ιδίων κεφαλαίων είχε χρηματοδοτηθεί από τα κέρδη της επιχείρησης, αυτή θα ήταν αναγκασμένη να συμπιέσει το κόστος της, να αυξήσει τα έσοδά της ή να παραιτηθεί από επενδυτικές δαπάνες. Με το να έχει στη διάθεσή της κεφάλαια τα οποία θα έπρεπε να είχαν καταβληθεί ως φόρος εταιρειών, η EDF ήταν δικαιούχος ενός μέτρου που εφαρμόστηκε μόνο σε αυτήν και την ευνόησε έναντι των γαλλικών επιχειρήσεων που βρίσκονταν σε ανάλογη θέση και οι οποίες έπρεπε να καταβάλουν τον φόρο εταιρειών για αναταξινομήσεις αχρεωστήτων προβλέψεων, κατ' εφαρμογή του άρθρου 38-2 του γενικού φορολογικού κώδικα που ίσχυε το 1997, όπως εξηγείται στην αιτιολογική σκέψη 35.

(124)

Παρ' όλα αυτά, στις παρατηρήσεις της 11ης Δεκεμβρίου 2002, η Γαλλία επικαλέστηκε την εφαρμογή της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς. Όπως ορίζουν οι αποφάσεις των Δικαστηρίων της Ένωσης, ιδίως εκείνες που αναφέρονται στις αιτιολογικές σκέψεις 7 και 8, στην προκειμένη περίπτωση, μια πρόσθετη εισφορά κεφαλαίου προς όφελος της EDF που αντιστοιχεί στον οφειλόμενο φόρο δεν θα ευνοούσε τη δικαιούχο επιχείρηση παρέχοντάς της οικονομικό πλεονέκτημα κατά την έννοια του άρθρου 107 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ, εάν διαπιστωνόταν ότι ένας υποθετικός ιδιώτης επενδυτής θα είχε επενδύσει στην EDF το ίδιο ποσό, σε παρόμοιες συνθήκες και κατάσταση, σε σχέση με το κριτήριο του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς.

(125)

Το Δικαστήριο, στη σκέψη 99 της προαναφερθείσας απόφασής του της 5ης Ιουνίου 2012, διευκρίνισε ότι, με την προσβληθείσα απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο δεν είχε προδικάσει ούτε τη δυνατότητα εφαρμογής στην παρούσα υπόθεση του κριτηρίου του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς ούτε το αποτέλεσμα της ενδεχόμενης εφαρμογής του εν λόγω κριτηρίου. Πρέπει, συνεπώς, να εξεταστεί, διαδοχικά, η δυνατότητα εφαρμογής και η εφαρμογή αυτής της αρχής στα εξεταζόμενα πραγματικά περιστατικά, λαμβανομένων ιδίως υπόψη των κριτηρίων που όρισε το Δικαστήριο.

(126)

Για να αποφασιστεί αν πρέπει να εφαρμοστεί η αρχή του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς, πρέπει να διαπιστωθεί, στο πλαίσιο μιας σφαιρικής αξιολόγησης, εάν η φορολογική απαλλαγή χορηγήθηκε από τη Γαλλική Δημοκρατία με την ιδιότητά της ως μετόχου ή ως φορέα άσκησης δημόσιας εξουσίας. Το Δικαστήριο διευκρινίζει στην απόφασή του της 5ης Ιουνίου 2012 διάφορα στοιχεία που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη σε αυτή τη σφαιρική αξιολόγηση. Τα εν λόγω στοιχεία, που εξετάζονται διεξοδικότερα στη συνέχεια σε σχέση με τα περιστατικά της υπόθεσης, είναι τα ακόλουθα:

(127)

Στις παρατηρήσεις τους της 11ης Δεκεμβρίου 2002 που αναφέρονται στην αιτιολογική σκέψη 42, οι γαλλικές αρχές επιβεβαιώνουν ότι είχαν κρίνει πιο αποτελεσματικό και ουδέτερο για την EDF να μετατρέψουν απευθείας ολόκληρο το ποσό των δικαιωμάτων του παραχωρούντος σε ίδια κεφάλαια, χωρίς την καταβολή του φόρου εταιρειών. Ωστόσο, κανένα από τα προγενέστερα ή σύγχρονα έγγραφα της εικαζόμενης απόφασης να μην εισπραχθεί ο φόρος, που υπέβαλαν τη Γαλλία ή την EDF για να στηρίξουν τις παρατηρήσεις τους σχετικά με την απόφαση για την επέκταση της διαδικασίας, δεν περιέχει άμεση ή έμμεση αναφορά στην εικαζόμενη επενδυτική απόφαση, στις συνέπειες, τα πλεονεκτήματα και τις ελλείψεις της ή σε ανάλογη απόφαση να αυξηθεί το ποσό των εισφορών κεφαλαίου μέσω της μη είσπραξης του φόρου. Τα έγγραφα που υποβλήθηκαν από τις γαλλικές αρχές και αναφέρονται στις αιτιολογικές σκέψεις 87 έως 108 δεν αναφέρουν και, κατά μείζονα λόγο, δεν αναλύουν τα πλεονεκτήματα και τα προβλήματα που συνεπάγεται για το Δημόσιο η απόφαση να μην εισπραχθεί ο φόρος εταιρειών για το μέρος των προβλέψεων των δικαιωμάτων του παραχωρούντος που αναταξινομήθηκαν ως εισφορές κεφαλαίου της EDF βάσει του νόμου αριθ. 97-1026 της 10ης Νοεμβρίου 1997.

(128)

Εναπόκειται στο γαλλικό κράτος, σε περίπτωση αμφιβολιών για τη δυνατότητα εφαρμογής της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία αγοράς, όπως αυτές που διατύπωσε η Επιτροπή, να αποδείξει πλήρως και βάσει αντικειμενικών και επαληθεύσιμων στοιχείων ότι το μέτρο που έλαβε συναρτάται με την ιδιότητά του ως μετόχου. Όμως, βάσει των υποβληθέντων στοιχείων, φαίνεται ότι η απόφαση για την πραγματοποίηση της επένδυσης με παραίτηση από την είσπραξη του οφειλόμενου από την EDF φόρου εταιρειών πρέπει να θεωρηθεί ότι λήφθηκε σιωπηρά, χωρίς αιτιολογημένη νομική πράξη που θα επέτρεπε να γνωστοποιηθούν ή να επαληθευτούν το συγκεκριμένο περιεχόμενο αυτής της απόφασης, οι λόγοι και η νομική βάση που τη στηρίζουν και από ποια αρμόδια αρχή και σε ποια ημερομηνία λήφθηκε. Όσον αφορά τα στοιχεία που όρισε το Δικαστήριο για να επαληθευτεί η δυνατότητα εφαρμογής της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία αγοράς, δηλαδή ιδίως η ανάγκη ύπαρξης αντικειμενικών και επαληθεύσιμων στοιχείων, ένα μέτρο που έχει εφαρμοστεί πραγματικά ή προγενέστερες οικονομικές αξιολογήσεις, η απουσία παραπομπών ή υλικών αποδείξεων πρέπει να θεωρηθεί ως μια πρώτη ένδειξη της μη δυνατότητας εφαρμογής αυτής της αρχής.

(129)

Ελλείψει εγγράφων που θα επέτρεπαν τον εντοπισμό της εικαζόμενης απόφασης, πρέπει να περιγραφεί το πιθανό επενδυτικό μέτρο που θα είχε θέσει σε εφαρμογή το γαλλικό κράτος. Στην εξεταζόμενη υπόθεση, το Δικαστήριο έκρινε ότι το κριτήριο του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς θα επέτρεπε να διαπιστωθεί εάν ένας ιδιώτης μέτοχος θα είχε εισφέρει, υπό παρόμοιες συνθήκες, ποσό 5,88 δισεκατ. FRF σε μια επιχείρηση ευρισκόμενη σε κατάσταση παρόμοια με εκείνη της EDF. Ενδεχόμενη επένδυση από το γαλλικό Δημόσιο θα συνεπαγόταν την παραίτηση από την είσπραξη αυτού του ποσού με σκοπό την αποκόμιση κέρδους που θα υπερέβαινε τους αρχικά διατεθέντες πόρους. Η ανάλυση πρέπει, συνεπώς, να διεξαχθεί σε συνάρτηση με το οφειλόμενο ποσό του φόρου εταιρειών.

(130)

Συναφώς, το γεγονός ότι τα υποβληθέντα από τη Γαλλία ή την EDF στοιχεία δεν περιέχουν ειδικές μελέτες, παραπομπές ή αναλύσεις της αποδοτικότητας της επένδυσης για το ποσό της απαλλαγής από τον φόρο, δυσχεραίνει την προσπάθεια εντοπισμού των επιπτώσεων της εικαζόμενης επένδυσης. Η δυσκολία αυτή δεν είναι ανυπέρβλητη εφόσον, για τις ανάγκες της ανάλυσης των περισσότερων παραγόντων που έχουν συνάφεια για την επαλήθευση της δυνατότητας εφαρμογής της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία αγοράς, θεωρείται ότι η επιπλέον εισφορά στο κεφάλαιο της EDF για το ποσό του μη εισπραχθέντος φόρου ωφέλησε τα δικαιώματα που συνδέονταν με το σύνολο των εισφορών. Συνεπώς, εάν οι εισφορές κεφαλαίου αμείβονταν με ένα συγκεκριμένο επιτόκιο, το επιτόκιο αυτό θα έπρεπε να έχει εφαρμοστεί, και εκ των πραγμάτων εφαρμόστηκε κατά τον χρόνο της μη είσπραξης του φόρου. Αντίθετα, στις περιπτώσεις που λαμβάνεται υπόψη η οριακή ή η πρόσθετη επίπτωση, τα στοιχεία που υπέβαλε η Γαλλία ή η EDF δεν επιτρέπουν να φανεί εκ πρώτης όψεως η επίπτωση της μη είσπραξης που ήταν να αυξηθεί το ποσό των εισφορών κατά το ποσό του μη εισπραχθέντος φόρου.

(131)

Η μη είσπραξη του φόρου είχε ως αποτέλεσμα την αύξηση της εισφοράς κεφαλαίου στην EDF και, κατ' επέκταση, των ιδίων κεφαλαίων της EDF κατά επιπλέον 5,88 δισεκατ. FRF εντός του συνολικού ποσού των 14,119 δισεκατ. FRF των προβλέψεων που κεφαλαιοποιήθηκαν. Οι εν λόγω προβλέψεις, που δεν αντιστοιχούσαν σε εκ των προτέρων εισφορά νέου χρήματος από το κράτος-μέτοχο, αναταξινομήθηκαν ως εισφορές κεφαλαίου, με εγγραφή τους στην αντίστοιχη θέση του μακροπρόθεσμου χρέους του ισολογισμού της EDF, μαζί με τα άλλα ίδια κεφάλαια (κεφάλαιο, εισφορές κ.λπ. - πίνακας 2 -). Χωρίς τη φοροαπαλλαγή, τα ίδια κεφάλαια της EDF, τα οποία έπρεπε να ανέλθουν σε 79,8 δισεκατ. FRF το 1997, θα ανέρχονταν σε 72,1 δισεκατ. FRF, σύμφωνα με τα έγγραφα που εξετάστηκαν εκείνη την περίοδο (αιτιολογική σκέψη 100, πίνακας 2). Αντί των 50,7 δισεκατ. FRF, οι εισφορές του Δημοσίου στο κεφάλαιο της EDF θα ανέρχονταν σε 44,8 δισεκατ. FRF.

(132)

Καταρχάς, όπως υπογραμμίζουν οι γαλλικές αρχές, εφόσον η ενσωμάτωση του ποσού του μη καταβληθέντος φόρου αύξανε τη φορολογική βάση των εισφορών και αυτή αμειβόταν με σταθερό επιτόκιο (3 %), η απόλυτη τιμή της αμοιβής του Δημοσίου αυξήθηκε με την απαλλαγή από τον φόρο ή τη μη είσπραξη φόρου (αιτιολογική σκέψη 83). Παρ' όλα αυτά, η αύξηση της εισφοράς κεφαλαίου που αντιστοιχεί στη φοροαπαλλαγή δεν αποτυπώθηκε σε αύξηση της αμοιβής του Δημοσίου. Ως προς αυτό, κατά πάγια διαπίστωση, η αμοιβή των εισφορών του Δημοσίου στο κεφάλαιο της EDF προβλέπεται από το διάταγμα αριθ. 56-1360 της 30ής Δεκεμβρίου 1956 (αιτιολογικές σκέψεις 18 και 103). Εξάλλου, οι προγενέστερες και μεταγενέστερες της σύμβασης της περιόδου 1997-2000 συμβάσεις επιχείρησης προέβλεπαν την καταβολή αμοιβών, όπως αναφέρεται στις αιτιολογικές σκέψεις 93 και 102. Η αρχή της αμοιβής προϋπήρχε της εικαζόμενης απόφασης και διατηρήθηκε και μετά από αυτήν.

(133)

Επιπλέον, η εξέταση των πραγματικών περιστατικών καταδεικνύει ότι η εν λόγω φοροαπαλλαγή είχε ως αποτέλεσμα τη μείωση της αμοιβής της επένδυσης του Δημοσίου. Από την έκθεση της Εθνοσυνέλευσης του Σεπτεμβρίου 1997 συνάγεται χωρίς καμία αμφιβολία ότι η αύξηση του συνολικού ποσού της εισφοράς είχε ως αποτέλεσμα τη μείωση της αμοιβής της με σκοπό να μην «αυξηθεί η φορολογική επιβάρυνση της EDF» (αιτιολογική σκέψη 103). Η έκθεση της Γερουσίας επικύρωσε αυτή τη μείωση που επιθυμούσαν οι δημόσιες αρχές (αιτιολογική σκέψη 108).

(134)

Από το 1991 έως το 1996, η EDF παρείχε στο κράτος υψηλότερη αμοιβή για μικρότερη βάση εισφορών κεφαλαίου σε σχέση με αυτήν που προβλεπόταν για το διάστημα 1997 έως 2000 για μεγαλύτερη φορολογική βάση. Η μέση ετήσια αμοιβή σε απόλυτες τιμές ύψους 3,41 δισεκατ. FRF για την περίοδο 1991-1996, κατά την οποία το ποσό των εισφορών ανήλθε σε 36,6 δισεκατ. FRF, ήταν πολύ μεγαλύτερη από την αμοιβή των 2,35 δισεκατ. FRF που είχε προβλεφθεί για διευρυμένη βάση των 50,7 δισεκατ. FRF κατά την περίοδο 1997-2000 (αιτιολογικές σκέψεις 92 και 102-103, πίνακας 3). Κατά συνέπεια, η τρέχουσα οριακή απόδοση της αύξησης του ποσού της εισφοράς κεφαλαίου ύψους 5,88 δισεκατ. FRF που αναμενόταν για την περίοδο 1997-2000 από το κράτος-μέτοχο θα μπορούσε να θεωρηθεί αρνητική σε σχέση με την απόδοση της περιόδου 1991-1996.

(135)

Πράγματι, οι γαλλικές αρχές μερίμνησαν ώστε η καταβαλλόμενη στο γαλλικό κράτος απόλυτη και σχετική αμοιβή για την εισφορά κεφαλαίου να είναι τόσο χαμηλότερη σε απόλυτες και σχετικές τιμές όσο αυξανόταν η βάση της εισφοράς, όπως καταδεικνύουν αναμφίβολα οι εκθέσεις που συνέταξαν η Εθνοσυνέλευση και η Γερουσία. Κατά συνέπεια, αυξάνοντας το ποσό της συνολικής εισφοράς για την οποία η καταβαλλόμενη αμοιβή ήταν χαμηλότερη από εκείνη της εισφοράς που ίσχυε πριν από τον νόμο αριθ. 97-1026, η απόφαση για τη χορήγηση φοροαπαλλαγής δεν φαίνεται να συνιστά αναγκαστικά επένδυση.

(136)

Δεύτερον, ο τρόπος πρόβλεψης και καθορισμού της αμοιβής για την αύξηση των κεφαλαιακών εισφορών δεν είναι αυτός τον οποίο θα επέλεγε ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία της αγοράς.

(137)

Πράγματι, όπως δείχνουν οι παραπομπές τόσο στις επιστολές των εποπτευόντων υπουργών όσο και στις κοινοβουλευτικές εκθέσεις που αναφέρονται στις αιτιολογικές σκέψεις 97, 103 και 106, κατά την εξέταση το 1997 της αμοιβής του γαλλικού Δημοσίου μετά την αναδιάρθρωση του ισολογισμού της EDF, οι γαλλικές αρχές συνεκτίμησαν ταυτόχρονα την αμοιβή των εισφορών στο κεφάλαιο που προορίζεται για το κράτος-μέτοχο με τη στενή έννοια του όρου και το προσδοκώμενο ποσό φόρου που θα εισέπραττε το κράτος από το 1997 μετά από πολλά έτη μεταφοράς φορολογικών ελλειμμάτων στο κράτος ως φορέα άσκησης δημόσιας εξουσίας για την είσπραξη του φόρου. Όπως καταδεικνύεται στην αιτιολογική σκέψη 93, η αμοιβή των εισφορών ήταν, με τη σειρά της, απαλλασσόταν από τον φόρο εταιρειών, κατά παρέκκλιση από το κοινό δίκαιο.

(138)

Το σχέδιο που εξετάστηκε και υιοθετήθηκε από τις γαλλικές αρχές το 1997 ήταν, συνεπώς, αυτό του αθροιστικού υπολογισμού της συνολικής επιβάρυνσης της EDF με τον φόρο και την αμοιβή του μετόχου. Το συνολικό ποσό του εισπραχθέντος φόρου επί της EDF, ακόμη και μετά την επίμαχη απαλλαγή, βάσει των φορολογικών προνομίων, και η αμοιβή που καταβλήθηκε στο κράτος ως μέτοχο παρουσιάζονται χωρίς διάκριση μεταξύ τους στα έγγραφα που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές. Παρ' όλα αυτά, υποστηρίζουν ότι τα εν λόγω έγγραφα αποδεικνύουν την ύπαρξη επενδυτικής απόφασης. Αντιθέτως, αυτός ο συστηματικός συνυπολογισμός της πληρωμής των οφειλόμενων από την EDF φόρων στον εισπρακτικό μηχανισμό του Δημοσίου, και μέσω της διευθέτησης και εκκαθάρισης του μη εισπραχθέντος φόρου πριν από τον νόμο αριθ. 97-1026 με σκοπό την εξέταση και τον καθορισμό της αμοιβής του κράτους-μετόχου, υποδηλώνει ότι η επίμαχη φοροαπαλλαγή παραχωρήθηκε από το κράτος κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας και όχι από το κράτος με την ιδιότητα του επενδυτή.

(139)

Η ένδειξη αυτή ενισχύεται, εξάλλου, από τη φύση των στόχων που καθόρισε το κράτος για την EDF το 1997 βάσει εκτιμήσεων και στόχων ενός φορέας άσκησης δημόσιας εξουσίας και όχι ενός μετόχου. Οι ανησυχίες αυτές είναι πρόδηλες στον καθορισμό των τιμολογίων της EDF, όπως συμφωνήθηκε στη σύμβαση επιχείρησης για την περίοδο 1997-2000, από τον οποίο εξαρτιόταν η αμοιβή του κράτους-μετόχου. Πράγματι, το κράτος ζητούσε από την EDF να συμβάλει στην ενίσχυση της ανταγωνιστικότητας της γαλλικής βιομηχανίας και της αγοραστικής δύναμης των γαλλικών νοικοκυριών. Πέραν του ότι τέτοιου είδους προβληματισμοί είναι άσχετοι με τα κίνητρα συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς, είναι, επιπλέον, και αντίθετοι με τα οικονομικά συμφέροντα αυτού του υποθετικού επενδυτή. Το ίδιο ισχύει όσον αφορά τον στόχο που καθορίστηκε για την EDF στη σύμβαση επιχείρησης 1997-2000, να θέσει σε εφαρμογή μια φιλόδοξη πολιτική για τη στήριξη της οικονομικής δραστηριότητας και της απασχόλησης με το να τεθεί στην υπηρεσία των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης (αιτιολογικές σκέψεις 89 και 95).

(140)

Η σύμβαση επιχείρησης μεταξύ του Δημοσίου και της EDF που υπογράφηκε στις 8 Απριλίου 1997 περιείχε αξιολογήσεις προγενέστερες του χρηματοοικονομικού σεναρίου, οι οποίες περιείχαν προβλέψεις απόδοσης των επενδύσεων του κράτους-μετόχου σε εισφορές κεφαλαίου στην EDF (αιτιολογική σκέψη 92). Τα έγγραφα αυτά και οι αναλύσεις που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές αφορούν τις αναμενόμενες επιπτώσεις της κεφαλαιοποίησης όλων των προβλέψεων που δημιουργήθηκαν από την EDF, ανεξάρτητα από το αν είχαν επιβληθεί ή όχι και από το αν ήταν ή όχι αποτέλεσμα της εφαρμογής του νόμου αριθ. 97-1026. Η μόνη συστηματική αξιολόγηση που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές και περιέχεται στο υπόμνημα της EDF της 18ης Φεβρουαρίου 1997 (αιτιολογική σκέψη 92) είναι γενική και περιορίζεται στην κανονιστική ρύθμιση που εφαρμόζεται στις εισφορές κεφαλαίου, που περιλαμβάνουν και εκείνες που προηγήθηκαν της αναδιάρθρωσης του ισολογισμού της EDF, αλλά δεν περιλαμβάνουν την αμοιβή του κεφαλαίου εκτός εισφορών ούτε την αμοιβή των ιδίων κεφαλαίων.

(141)

Κανένα έγγραφο από αυτά που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές και η EDF δεν αποδεικνύει ότι η επενδυτική απόφαση που υποτίθεται ότι ελήφθη, δηλαδή να χορηγηθεί μεγαλύτερη εισφορά κεφαλαίου στην EDF μέσω της μη είσπραξης φόρου επί της αναταξινόμησης, υπήρξε αντικείμενο εξέτασης ή ειδικών μελετών ή αναλύσεων. Παρ' όλα αυτά, λαμβανομένων υπόψη των σχετικών ποσών, ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία της αγοράς θα πραγματοποιούσε κατά πάσα πιθανότητα χρηματοοικονομική και οικονομική ανάλυση πριν λάβει απόφαση για το κατά πόσο, λαμβάνοντας υπόψη τις ισχύουσες ρυθμίσεις σχετικά με την απόδοση των κεφαλαιακών εισφορών, το ποσό των 5,88 δισεκατ. FRF της φοροαπαλλαγής ήταν αναγκαίο για να διασφαλιστεί η μακροπρόθεσμη απόδοση της συνολικής επένδυσης της επιχείρησης και για την ικανοποιητική αμοιβή του μετόχου για τον σκοπό αυτό. Δεν υπάρχει τέτοια προγενέστερη οικονομική μελέτη, την οποία το Δικαστήριο θεωρεί στη σκέψη 84 της απόφασής του ως ένα από τα στοιχεία που επιτρέπουν να διαπιστωθεί η δυνατότητα εφαρμογής της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς.

(142)

Έχει ιδιαίτερη σημασία να επισημανθεί ότι, πέραν της αμοιβής που θα χορηγούνταν στο Δημόσιο κατά την περίοδο 1997-2000, δεν πραγματοποιήθηκε καμία μελέτη σχετικά με την αμοιβή ούτε την πιο μακροπρόθεσμη κερδοφορία, ενώ η Γαλλία ισχυρίζεται ακριβώς ότι πραγματοποίησε μια μακροπρόθεσμη επένδυση. Όμως, ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία αγοράς θα πραγματοποιούσε οπωσδήποτε ανάλυση αποδοτικότητας για την περίοδο μετά το έτος 2000.

(143)

Εφόσον θεωρείται λογικό να λάβει υπόψη του ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία αγοράς τις επιπτώσεις της μείωσης του ποσοστού του χρέους της EDF, αυτό οδηγεί στη διαπίστωση ότι η επίκληση του πλεονεκτήματος της EDF να δανείζεται με χαμηλότερο κόστος λόγω του βελτιωμένου δείκτη χρέους προς ίδια κεφάλαια είναι γενικόλογη σε ορισμένα έγγραφα που υπέβαλαν η Γαλλία (αιτιολογικές σκέψεις 101 και 105) και η EDF. Παρ' όλα αυτά, κανένα στοιχείο δεν αναφέρει τα πλεονεκτήματα και την αποδοτικότητα που συνεπάγεται για το κράτος-μέτοχο μια μείωση του κόστους δανεισμού της EDF ή ένας χαμηλότερος δείκτης χρέους. Σύμφωνα με τους υπολογισμούς της περιόδου εκείνης που παρουσιάζονται στην αιτιολογική σκέψη 101, ο δείκτης καθαρού χρέους προς ίδια κεφάλαια της EDF έπρεπε να βρίσκεται στο 148 % με τη νέα εισφορά κεφαλαίου στο σύνολό της, η οποία ανερχόταν σε 50,7 δισεκατ. FRF, στα οποία περιλαμβάνονται τα 5,88 δισεκατ. FRF της επίμαχης φοροαπαλλαγής. Χωρίς τη φοροαπαλλαγή, ο δείκτης αυτός θα ανερχόταν περίπου στο 163 %, θα ήταν δηλαδή τρεις φορές χαμηλότερος από τον δείκτη του 480 % πριν από τον νόμο αριθ. 97-1026. Εάν εξεταστεί απομονωμένα από τις άλλες επιπτώσεις της ανακατάταξης των διαφόρων προβλέψεων, η συμβολή της φοροαπαλλαγής στη βελτίωση αυτού του δείκτη είναι σχεδόν ασήμαντη και το συγκεκριμένο αποτέλεσμά της στη μείωση του κόστους δανεισμού για την EDF πολύ αμφίβολο (αιτιολογικές σκέψεις 170 έως 172). Σε κάθε περίπτωση, τα υποβληθέντα από τις γαλλικές αρχές έγγραφα δεν αναφέρουν ούτε αναλύουν ως επένδυση ούτε την αμοιβή του μετόχου που θα προέκυπτε από έναν δείκτη 148 % ούτε, πολύ περισσότερο, την αμοιβή που θα προέκυπτε από έναν δείκτη 163 %. Δεν υπάρχει, όσον αφορά το θέμα αυτό, καμία προγενέστερη οικονομική αξιολόγηση συγκρίσιμη με αυτές τις οποίες θα είχε διενεργήσει ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία αγοράς, όπως αυτή που αναφέρει το Δικαστήριο στη σκέψη 84 της απόφασής του.

(144)

Συναφώς, η οικονομική μελέτη που υπέβαλε η EDF για να στηρίξει τις παρατηρήσεις της (αιτιολογικές σκέψεις 69-70) δεν αποδεικνύει ότι η Γαλλία ενήργησε ως επενδυτής και όχι ως φορέας άσκησης δημόσιας εξουσίας. Η μελέτη συντάχθηκε μετά την εικαζόμενη επενδυτική απόφαση που λήφθηκε το 1997 και δεν εξετάστηκε από τις αρμόδιες αρχές για να ληφθεί μια τέτοια απόφαση. Και μόνο γι' αυτόν τον λόγο, η μελέτη δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή ως αποδεικτικό στοιχείο, σύμφωνα με τις εκτιμήσεις του Δικαστηρίου (αιτιολογική σκέψη 126, σκέψη 104 της απόφασης της 5ης Ιουνίου). Το γεγονός ότι η μελέτη πραγματοποιήθηκε βάσει αυθεντικών βασικών δεδομένων που ήταν διαθέσιμα την εποχή εκείνη δεν μπορεί να ακυρώσει αυτό το συμπέρασμα. Η παραγγελία της μελέτης έγινε για τις ανάγκες της υπόθεσης μετά την επέκταση της διαδικασίας τον Μάιο του 2013 και τα συμπεράσματα στα οποία κατέληξε ήταν κατά τα φαινόμενα γνωστά στην EDF τον Ιούλιο του 2013, ενώ η μελέτη είναι του Οκτωβρίου 2013. Εξάλλου, τα αριθμητικά αποτελέσματα στα οποία κατέληξε η μελέτη ήταν άκυρα και για άλλους λόγους και, ως εκ τούτου, δεν αποτελούν το έρεισμα των συμπερασμάτων που συνάγει από αυτά η EDF για να στηρίξει τις παρατηρήσεις της, και συγκεκριμένα:

(145)

Το Δικαστήριο υπογραμμίζει ότι η φύση του μέτρου που έχει ληφθεί αποτελεί μέρος των σχετικών στοιχείων που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη για να διαπιστωθεί θετικά η δυνατότητα εφαρμογής της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς (σκέψη 86 της απόφασης). Η απόφαση χορήγησης πρόσθετου ποσού εισφοράς κεφαλαίου στην EDF χωρίς την είσπραξη φόρου για την αναταξινόμηση παράτυπων προβλέψεων που αφορούν το ΔΜΥΤ είναι ταυτόχρονα μια απόφαση λογιστικού χαρακτήρα για ανακατανομή των πιστώσεων μεταξύ θέσεων του ισολογισμού της EDF (αιτιολογικές σκέψεις 100 έως 105) και απόφαση φορολογικού χαρακτήρα, εφόσον οι αρμόδιες αρχές εκτιμούν ότι ο φόρος εταιρειών θα έπρεπε να εισπράττεται πριν από την αναταξινόμηση (αιτιολογική σκέψη 35), ενώ ο φόρος έχει καταβληθεί για άλλες αναταξινομηθείσες λογιστικές προβλέψεις. Δεν έχει, συνεπώς, διαπιστωθεί, σε αντίθεση με τους ισχυρισμούς των γαλλικών αρχών, ότι το λογιστικό και φορολογικό σκέλος είναι άρρηκτα συνδεδεμένα σε ένα ενιαίο μέτρο που τέθηκε σε εφαρμογή από τον νόμο αριθ. 97-1026 της 10ης Νοεμβρίου 1997.

(146)

Το άρθρο 4 παράγραφος 2 του νόμου προέβλεπε ότι το ποσό που αντιστοιχεί στα παραχωρηθέντα υλικά στοιχεία ενεργητικού του ΔΜΥΤ, όπως αναγράφεται στο παθητικό του ισολογισμού της EDF έπρεπε να καταχωριστεί, χωρίς τις αντίστοιχες διαφορές αναπροσαρμογής, στη θέση «Εισφορές κεφαλαίου» (αιτιολογική σκέψη 28). Μπορεί να συναχθεί ότι ο νόμος προέβλεπε ότι, εκτός από τυχόν διαφορές αναπροσαρμογής, καμία λογιστική και φορολογική αναθεώρηση δεν έπρεπε να περικόψει το ποσό που αντιστοιχεί σε αυτό που θα έπρεπε να εγγραφεί ως εισφορά στο κεφάλαιο της EDF. Η απόφαση, ωστόσο, της είσπραξης ή μη του φόρου από την EDF δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του νόμου βάσει του άρθρου 34 του γαλλικού συντάγματος και ο νόμος αριθ. 97-1026 δεν θα μπορούσε να περιέχει έγκυρη διάταξη σχετική με αυτό το ζήτημα. Το εν λόγω άρθρο περιορίζει τις νομοθετικές αρμοδιότητες του κοινοβουλίου σε φορολογικά θέματα στον καθορισμό της φορολογητέας βάσης, του συντελεστή φορολόγησης και των τρόπων είσπραξης των φορολογικών απαιτήσεων πάσης φύσεως. Συνεπώς, η EDF κατέβαλλε τον φόρο εταιρειών για ορισμένες λογιστικές προβλέψεις αλλά όχι για κάποιες άλλες ως επακόλουθο της ίδιας πράξης αναταξινόμησης βάσει του νόμου.

(147)

Τα αναφερόμενα στην αιτιολογική σκέψη 104 προπαρασκευαστικά έγγραφα που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές καταδεικνύουν, εξάλλου, ότι το Συμβούλιο Επικρατείας είχε την άποψη το 1997 ότι οι διατάξεις μη νομοθετικού χαρακτήρα έπρεπε να μη περιληφθούν στο κείμενο του νομοσχεδίου· επιπλέον, απορρίφθηκε και ένα νομοσχέδιο για την τροποποίηση του κυβερνητικού νομοσχεδίου που αποσκοπούσε στον περιορισμό των φόρων τους οποίους θα μπορούσε να εισπράξει το Δημόσιο από την EDF κατ' εφαρμογή του νόμου. Τέλος, οι αρμόδιοι υπουργοί έκριναν, τον Απρίλιο του 1997, ότι για τις λεπτομερείς διατάξεις εφαρμογής της αναδιάρθρωσης της EDF σε λογιστικό και σε φορολογικό επίπεδο θα έπρεπε να γίνουν πρόσθετες διαβουλεύσεις μεταξύ των εποπτικών αρχών και της επιχείρησης (αιτιολογική σκέψη 98).

(148)

Από τα στοιχεία αυτά, που διευκρινίζονται και προσδιορίζονται ποσοτικά στην επιστολή εφαρμογής που απέστειλε το εποπτεύον υπουργείο στην EDF στις 22 Δεκεμβρίου 1997, μετά την έκδοση του νόμου (αιτιολογική σκέψη 31), συνάγεται ότι οι φορολογικές πτυχές της εφαρμογής είναι άρρηκτα συνδεδεμένες με τις διατάξεις του νόμου αριθ. 97-1026 της 10ης Νοεμβρίου 1997. Οι εν λόγω υπουργοί, στην επιστολή τους προς την EDF, εξηγούν την αναδιάρθρωση των ιδίων κεφαλαίων και του μακροπρόθεσμου χρέους του ισολογισμού της EDF κατ' εφαρμογή του άρθρου 4 του νόμου αριθ. 97-1026 της 10ης Νοεμβρίου 1997 και φαίνεται ότι αποφάσισαν σιωπηρά τις φορολογικές επιπτώσεις της εν λόγω αναδιάρθρωσης, χωρίς να τίθεται ζήτημα για οποιαδήποτε αποδοτική επένδυση ούτε για απαρέγκλιτες διατάξεις του νόμου.

(149)

Όσον αφορά το πλαίσιο του μέτρου, που το Δικαστήριο προβάλλει ως συναφές στοιχείο μεταξύ άλλων για την αξιολόγηση της ενδεχόμενης δυνατότητας εφαρμογής της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς, οι προπαρασκευαστικές συσκέψεις και τα δικαιολογητικά έγγραφα της περιόδου που οδήγησαν στην υπογραφή της σύμβασης επιχείρησης μεταξύ του Δημοσίου και της EDF στις 8 Απριλίου 1997 δείχνουν ότι η κεφαλαιοποίηση των προβλέψεων εντασσόταν στο πλαίσιο της προοπτικής της μερικής απελευθέρωσης των αγορών ηλεκτρικής ενέργειας στην Ένωση, που είχε αποφασιστεί ήδη από το 1996. Επίσης, στη σύμβαση επιχείρησης 1997-2000 και στα προπαρασκευαστικά της έγγραφα, αποτυπώνεται η βούληση για την περαιτέρω διεθνοποίηση των δραστηριοτήτων της EDF, όπως εξάλλου και στα έγγραφα του κοινοβουλίου. Η ίδια η σύμβαση επιχείρησης προϋποθέτει ότι για την εκτέλεσή της απαιτείται η έκδοση νομοθετικής πράξης τακτοποίησης, παρόμοιας με αυτήν που προβλέπει ο νόμος αριθ. 97-1026, που να διαπιστώνει μια εκ των πραγμάτων συνέχεια μεταξύ των στόχων της σύμβασης και των στόχων του νομοθέτη. Όμως, ούτε η σύμβαση που συνάφθηκε τον Απρίλιο του 1997 ούτε τα προπαρασκευαστικά έγγραφα και οι διαβουλεύσεις με τις εποπτικές αρχές της EDF διατυπώνουν θέση για το συγκεκριμένο ποσό του φόρου.

(150)

Το πλαίσιο αυτό, το οποίο συνάγεται από τα στοιχεία που παρέθεσαν οι γαλλικές αρχές στις παρατηρήσεις τους, δεν επιτρέπει, ωστόσο, να διαπιστωθεί με βεβαιότητα ότι το μέτρο είναι αποτέλεσμα της συμπεριφοράς ενός μετόχου που πραγματοποιεί μια επένδυση. Πράγματι, η ανάγκη εξάλειψης των παρατυπιών που διαπίστωσε το Ελεγκτικό Συνέδριο τον Οκτώβριο του 1994 εντάσσεται επίσης σε αυτό το πλαίσιο. Ενώ, από τη μία πλευρά, έπρεπε να διορθωθεί μια λογιστική παρατυπία που είχε επιτρέψει στην EDF να μην καταβάλλει τον φόρο εταιρειών για διάστημα πολλών ετών, οι γαλλικές αρχές υπογράμμιζαν ότι το διατακτικό δεν έθετε υπό αμφισβήτηση το μονοπώλιο της EDF (αιτιολογική σκέψη 105) και ότι το σταθερό πλαίσιο που δημιουργήθηκε με την απελευθέρωση της αγοράς έπρεπε να διατηρηθεί (αιτιολογική σκέψη 95). Πράγματι, η απελευθέρωση της αγοράς δημιουργούσε προοπτικές επέκτασης στις εθνικές αγορές άλλων κρατών μελών και είχαν προβλεφθεί ορισμένες ενέργειες στη σύμβαση επιχείρησης 1997-2000 με σκοπό την περαιτέρω διεθνοποίηση της EDF. Επιπλέον, η μέριμνα των δημόσιων αρχών να ενισχύσουν τις εθνικές επιχειρήσεις με μέτρα χρηματοοικονομικής στήριξης ενόψει απελευθέρωσης της αγοράς δεν περιορίστηκε μόνο στις δημόσιες επιχειρήσεις, ούτε αποτελεί στοιχείο συμπεριφοράς ενός συνετού μετόχου δημόσιας επιχείρησης.

(151)

Τέλος, το Συνέδριο αναφέρει ότι η εξέταση των κανόνων στους οποίους υπόκειται το επίμαχο μέτρο είναι κατάλληλη για τον προσδιορισμό του χαρακτήρα του είτε ως επένδυσης από το κράτος-μέτοχο είτε ως προνομίου άσκησης δημόσιας εξουσίας από αυτό. Για την ταξινόμηση του μέτρου στη μία ή την άλλη κατηγορία μπορεί, συνεπώς, να ληφθεί υπόψη η τήρηση των εφαρμοστέων κανόνων στους οποίους υπόκειται. Πρέπει, συνεπώς, να εξεταστούν οι κανόνες που διέπουν την επένδυση φορολογικών πόρων σε επιχειρήσεις όπως η EDF. Χωρίς το επίμαχο μέτρο, το μη εισπραχθέν προϊόν του φόρου εταιρειών θα είχε καταβληθεί στα γενικά έσοδα του κρατικού προϋπολογισμού της Γαλλίας του 1997. Όπως προβλέπει το άρθρο 18 του διατάγματος αριθ. 59-2 της 2ας Ιανουαρίου 1959 περί οργανικού νόμου σχετικά με τους νόμους του προϋπολογισμού, που ίσχυε την περίοδο εκείνη, το σύνολο των εσόδων που διασφαλίζουν την εκτέλεση του συνόλου των δαπανών, όλα τα έσοδα και όλες οι δαπάνες του κράτους καταλογίζονται σε έναν ενιαίο λογαριασμό, που ονομάζεται γενικός προϋπολογισμός. Έτσι, τα έσοδα από τον φόρο καταβάλλονται στον προϋπολογισμό και προς όφελος του Δημοσίου και όχι προς όφελος των δημοσίων επιχειρήσεων.

(152)

Ο εν λόγω προϋπολογισμός υπόκειται στη συνταγματική αρχή της καθολικότητας βάσει της οποίας το σύνολο των εσόδων και το σύνολο των πιστώσεων εγγράφονται σε δύο χωριστές ενότητες, χωρίς τη θέσπιση καμίας ειδικής σύνδεσης, π.χ. μεταξύ ενός εσόδου από τον φόρο εταιρειών και μιας χρήσης όπως η εισφορά κεφαλαίου προς όφελος μιας δημόσιας επιχείρησης όπως η EDF. Ασφαλώς, ο προορισμός ενός φορολογικού πόρου για ένα νομικό πρόσωπο πλην του κράτους, υπό μορφή επιχορήγησης ή για επενδυτικούς σκοπούς, επιτρέπεται κατά το γαλλικό δίκαιο, υπό την προϋπόθεση ότι ο προορισμός αυτός προβλέπεται ρητά από κάποια διάταξη. Το άρθρο 18 του διατάγματος αριθ. 59-2 προέβλεπε ότι, με εξαίρεση ιδίως τα δάνεια και τις προκαταβολές, ο προορισμός εσόδων του Δημοσίου είναι έκτακτος και μπορεί να προκύψει μόνον από διάταξη του νόμου του προϋπολογισμού με πρωτοβουλία της κυβέρνησης.

(153)

Όμως, ο νόμος αριθ. 97-1026 της 10ης Νοεμβρίου 1997 δεν ήταν νόμος του προϋπολογισμού και δεν μπορούσε, ως εκ τούτου, να προορίσει ένα φορολογικό έσοδο προς όφελος του μετοχικού κεφαλαίου της EDF. Εξάλλου, δεν υπάρχουν ενδείξεις ότι είχαν θεσπιστεί ειδικές διατάξεις με πρωτοβουλία της κυβέρνησης σε νόμο περί των δημοσίων οικονομικών εφαρμοστέο στον προϋπολογισμό του 1997 για τον προορισμό του προϊόντος του οφειλόμενου από την EDF φόρου στις δαπάνες του γαλλικού Δημοσίου για οποιαδήποτε επένδυση στο κεφάλαιο της EDF στο πλαίσιο του ίδιου προϋπολογισμού. Αυτός ο κανόνας που επιτρέπει την επένδυση ενός φορολογικού πόρου που δημιουργείται προς όφελος του κράτους, σε ένα νομικό πρόσωπο διακριτό από το κράτος, όπως η EDF, δεν φαίνεται να έχει εφαρμοστεί.

(154)

Από τη συντριπτική πλειοψηφία των προαναφερθέντων στοιχείων συνάγεται σαφώς ότι το γαλλικό κράτος δεν έλαβε, πριν από ή ταυτόχρονα με τη χορήγηση του οικονομικού πλεονεκτήματος που προκύπτει από τη μη καταβολή του φόρου εταιρειών, την απόφαση να πραγματοποιήσει, μέσω της φοροαπαλλαγής, επένδυση στην EDF. Ως εκ τούτου, η αρχή του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία αγοράς φαίνεται ότι δεν έχει εφαρμογή σε αυτό το μέτρο. Οι εκτιμήσεις που ακολουθούν σχετικά με την εφαρμογή της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία αγοράς έχουν συνεπώς επικουρικό χαρακτήρα.

(155)

Στην απόφασή του της 5ης Ιουνίου 2012 στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο έκρινε ότι η εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή θα επέτρεπε να διαπιστωθεί αν ιδιώτης μέτοχος θα είχε εισφέρει, υπό παρόμοιες συνθήκες, ποσό ίσο προς τον οφειλόμενο φόρο σε επιχείρηση ευρισκόμενη σε κατάσταση παρόμοια με εκείνη της EDF (αιτιολογική σκέψη 95 της απόφασης). Για να διαπιστωθεί αν πληρούνται οι προϋποθέσεις που ορίζει η εν λόγω αρχή, μπορεί επίσης να ληφθεί υπόψη η ενδεχόμενη διαφορά μεταξύ του κόστους που βαρύνει τον ιδιώτη επενδυτή και εκείνου που βαρύνει το Δημόσιο ως επενδυτή (αιτιολογική σκέψη 96 της απόφασης).

(156)

Η εκτίμηση πραγματοποιείται σε σχέση με τα αντικειμενικά και επαληθεύσιμα στοιχεία και τις εξελίξεις που ήταν δυνατόν να προβλεφθούν κατά τον χρόνο λήψεως της αποφάσεως για πραγματοποίηση της επενδύσεως (αιτιολογικές σκέψεις 102 και 105 της απόφασης). Κατά την εν λόγω εκτίμηση πρέπει να λαμβάνονται υπόψη μόνο τα πλεονεκτήματα και οι υποχρεώσεις που συνδέονται με την ιδιότητα του Δημοσίου ως μετόχου, αποκλειομένων εκείνων που συνδέονται με την ιδιότητά του ως φορέα δημόσιας εξουσίας (αιτιολογική σκέψη 79 της απόφασης).

(157)

Λαμβανομένης υπόψη της κατάστασης και των χαρακτηριστικών της EDF, η οποία υπήρχε ως δημόσια επιχείρηση υπό τον πλήρη έλεγχο του γαλλικού κράτους για διάστημα μεγαλύτερο των 50 ετών, πρέπει να ληφθεί ως στοιχείο αναφοράς ένας επενδυτής που επιδιώκει έναν στόχο μακροπρόθεσμης κερδοφορίας και να εξεταστούν ειδικότερα τα στοιχεία που υπέβαλε η Γαλλία, όπως αναφέρονται στις αιτιολογικές σκέψεις 87 έως 108. Πράγματι, αυτά τα στοιχεία αποτέλεσαν τη βάση της απόφασης που έλαβαν οι γαλλικές αρχές το 1997.

(158)

Πρώτον, πρέπει να εξεταστεί η απόδοση που πρόσφερε η EDF στον μέτοχό της το 1997. Η απόδοση αυτή πρέπει να συγκριθεί με τις τιμές αναφοράς. Το 1997, το μέσο επιτόκιο αμοιβής των μακροπρόθεσμων κρατικών ομολογιών (30 ετών) της Γαλλίας ανερχόταν στο 6,35 %. Ακόμη και για μικρότερες διάρκειες (10 ετών), που είναι μικρότερες από τον κύκλο ζωής των εγκαταστάσεων της EDF, το μέσο επιτόκιο αμοιβής των γαλλικών κρατικών ομολογιών ήταν 5,58 % (32). Οι τιμές αυτές αντιπροσωπεύουν ταυτόχρονα την απόδοση χρηματοοικονομικών περιουσιακών στοιχείων που θεωρούνται χαμηλού κινδύνου και το κόστος μακροπρόθεσμης χρηματοδότησης του γαλλικού κράτους εκείνη την περίοδο. Μια επένδυση σε μια επιχείρηση όπως η EDF το 1997 ήταν επένδυση υψηλότερου κινδύνου σε σύγκριση με την κατοχή κρατικών ομολόγων εκείνη την εποχή. Ως εκ τούτου, ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία αγοράς θα απαιτούσε μεγαλύτερη απόδοση από αυτήν των κρατικών ομολόγων.

(159)

Ωστόσο, η εξέταση της τρέχουσας απόδοσης την οποία θα μπορούσε να αναμένει το γαλλικό κράτος το 1996-1997, όπως προκύπτει από τα έγγραφα που διαβίβασαν οι γαλλικές αρχές, δεν επιτρέπει να συναχθεί ότι η επένδυση πληροί το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς.

(160)

Οι γαλλικές αρχές έχουν διαβιβάσει τον λογαριασμό κερδών και ζημιών της EDF για την περίοδο μετά την αναδιάρθρωση του ισολογισμού, όπως εξετάστηκε το 1997 από τις αρμόδιες αρχές (αιτιολογική σκέψη 92, πίνακας 1). Οι εκτιμήσεις του πίνακα επιβεβαιώνονται από άλλα έγγραφα της περιόδου (αιτιολογικές σκέψεις 96-97, 103). Οι εκτιμήσεις αυτές του σεναρίου αναφοράς της EDF για την επερχόμενη περίοδο είχαν επικυρωθεί από τις κρατικές αρχές (αιτιολογική σκέψη 97). Βάσει αυτού του λογαριασμού κερδών και ζημιών και των αναμενόμενων ποσών των πόρων που επένδυσε το κράτος στην EDF (αιτιολογική σκέψη 100, πίνακας 2), μπορεί να υπολογιστεί η απόδοση την οποία θα μπορούσε να αναμένει το κράτος, αντίστοιχα, σε σχέση με τις εισφορές κεφαλαίου, το συνολικό κεφάλαιο (αρχικό κεφάλαιο και εισφορές) και τα ίδια κεφάλαια της EDF (συνολικό κεφάλαιο, αποκλίσεις επανεκτίμησης, κεφαλαιακά αποθέματα ασφαλείας και νέα μεταφορά) (33), σύμφωνα με τον πίνακα 4.

Πίνακας 4

Πρόβλεψη αμοιβής των κεφαλαίων στον ισολογισμό της EDF 1997-2000 (δισεκατ. FRF)

(161)

Από τα προαναφερθέντα έγγραφα που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές συνάγεται ότι, το 1997, η αναμενόμενη από το κράτος-μέτοχο αμοιβή από την EDF για το σύνολο της περιόδου 1997-2000 ανέρχονταν σε 9,4 δισεκατ. FRF, εκ των οποίων τα 6 δισεκατ. FRF ήταν για το μέρος με το σταθερό επιτόκιο και τα 3,4 δισεκατ. FRF για το σύνολο της περιόδου για το πρόσθετο μερίδιο, μετά την αναταξινόμηση του επέφερε ο νόμος αριθ. 97-1026. Με βάση τις επιβεβαιωθείσες την περίοδο εκείνη εκτιμήσεις, κατά μέσο όρο, η τρέχουσα μελλοντική αποδοτικότητα την οποία θα μπορούσε να αναμένει το κράτος-μέτοχος ήταν 2,94 % επί του συνόλου των ιδίων κεφαλαίων της EDF, 4,41 % επί του επενδυμένου κεφαλαίου του Δημοσίου στην EDF και 4,64 % επί του ποσού των εισφορών κεφαλαίου. Αυτή η αμοιβή, η οποία εφαρμόζεται κατά τον χρόνο της απαλλαγής από τον φόρο που ταξινομείται εκ νέου ως εισφορά κεφαλαίου υπολειπόταν κατά πολύ της απόδοσης του 6,35 % των ομολογιών που εξέδιδε το γαλλικό Δημόσιο το 1997 για τη μακροπρόθεσμη ίδια χρηματοδότησή του. Ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία της αγοράς θα διαπίστωνε ότι η αναμενόμενη τρέχουσα απόδοση για ποσό 5,88 δισεκατ. FRF που αντιστοιχεί στο ποσό της φοροαπαλλαγής ήταν ανεπαρκές για να δικαιολογήσει την επένδυση.

(162)

Εξάλλου, το Δικαστήριο έκρινε στη σκέψη 96 της απόφασής του της 5ης Ιουνίου 2012 ότι είναι πιθανό στο πλαίσιο της εφαρμογής της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς να λαμβάνεται υπόψη ενδεχόμενη διαφορά μεταξύ του κόστους που βαρύνει τον ιδιώτη επενδυτή και εκείνου που επωμίζεται το κράτος. Αυτό, κατά την άποψη των γαλλικών αρχών, συνεπάγεται τη σύγκριση της απόδοσης η οποία δικαιολόγησε την πράξη της κεφαλαιοποίησης των προβλέψεων των δικαιωμάτων του παραχωρούντος μέχρι το ποσό της φοροαπαλλαγής με την απόδοση που θα επιτύγχανε ένας ιδιώτης μέτοχος που θα εκτελούσε την ίδια πράξη ανακεφαλαιοποίησης σε μια επιχείρηση καθόλα παρόμοια με την EDF, εξαιρουμένου του προνομίου, στο οποίο δεν έχει πρόσβαση ο ιδιώτης επενδυτής, να απαλλάσσει τις εισφορές κεφαλαίου από τον φόρο εταιρειών.

(163)

Μια τέτοια επιχείρηση ο μέτοχος της οποίας θα διέθετε 5,88 δισεκατ. FRF για την ανακεφαλαιοποίησή της με όρους ταυτόσημους με αυτούς της EDF θα είχε προοπτική ετήσιας απόδοσης 4,64 % επί του επενδυμένου κεφαλαίου του μετόχου, ή 272 εκατ. FRF ετησίως, χωρίς τον φόρο εταιρειών. Με την εφαρμογή του συντελεστή φορολογίας επιχειρήσεων 41,66 % που εφαρμοζόταν το 1997, η προοπτική απόδοσης διαμορφώνεται σε 159 εκατ. ευρώ ετησίως για την ίδια εισφορά κεφαλαίου, ήτοι ονομαστικό ετήσιο ποσοστό απόδοσης 2,7 %. Ένα τέτοιο ποσοστό για συμμετοχή στο κεφάλαιο μιας επιχείρησης με τους κινδύνους που συνδέονται με μια τέτοια επένδυση πρέπει να συγκριθεί με αμοιβή 6,35 % για τα ομόλογα του γαλλικού Δημοσίου εκείνης της εποχής. Η χαμηλή απόδοση θα απέτρεπε έναν ιδιώτη επενδυτή που δεν θα διέθετε τα φορολογικά προνόμια του κράτους. Με τόσο ασθενείς προοπτικές αποδοτικότητας των επενδυμένων κεφαλαίων, θεωρείται απίθανο ότι ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής υπόχρεος του φόρου εταιρειών για τις εισφορές κεφαλαίου, ευρισκόμενος στη θέση της Γαλλίας, θα συμμετείχε στην αύξηση του κεφαλαίου της EDF το 1997.

(164)

Πρέπει, συνεπώς, να εξεταστεί κατά πόσον τα υποβληθέντα από τη Γαλλία στοιχεία που ήταν διαθέσιμα κατά τον χρόνο λήψης της απόφασης για την αναταξινόμηση των προβλέψεων χωρίς την είσπραξη του φόρου περιέχουν πρόσθετες ενδείξεις οι οποίες θα είχαν πείσει έναν ιδιώτη επενδυτή να πραγματοποιήσει την εικαζόμενη επένδυση παρά την εμφανή πολύ χαμηλή αποδοτικότητα. Οι ενδείξεις αυτές μπορεί να σχετίζονται ιδίως με την ικανότητα της EDF i) να αυξήσει τα έσοδά της μακροπρόθεσμα, ii) να βελτιώσει τα αποτελέσματά εκμετάλλευσής της με τη βελτίωση της αποδοτικότητας, iii) να αυξήσει την καθαρή αξία των παραγωγικών στοιχείων ενεργητικού της επιχείρησης ή iv) να παρέχει σταθερή και επαρκή αμοιβή στον μέτοχό της. Αυτοί είναι παράγοντες που μπορούν να δημιουργήσουν αξία για τον μέτοχο μακροπρόθεσμα, με θετικές προοπτικές, αλλά μειώνουν την αξία, με αρνητικές προοπτικές.

(165)

Ως προς αυτό, κανένα από τα έγγραφα που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές δεν περιέχει ποσοτικό προσδιορισμό, ούτε καν ποιοτική αξιολόγηση, μιας ενδεχόμενης δημιουργίας αξίας για τον μέτοχο, που θα εξέταζαν και θα λάμβαναν υπόψη οι γαλλικές αρχές για την περίοδο 1997-2000 ή μετέπειτα. Παρουσιάζονται μόνο γενικές παραπομπές σε μια καλύτερη συνεκτίμηση των συμφερόντων του κράτους-μετόχου. Αυτό υποδηλώνει ότι η αύξηση της αξίας της επιχείρησης ως επένδυση για το κράτος-μέτοχο δεν έχει ληφθεί υπόψη για τη λήψη της εικαζόμενης επενδυτικής απόφασης. Σε κάθε περίπτωση, η εξέταση τεσσάρων παραγόντων που θα μπορούσαν να δημιουργήσουν αξία για τον μέτοχο δεν επιτρέπει την πρόβλεψη μιας αύξησης με βάση τα στοιχεία που ήταν διαθέσιμα το 1997, και ιδίως τις προβλέψεις αποτελεσμάτων εκμετάλλευσης 1997-2000 της EDF και τις προβλέψεις του χρηματοοικονομικού σεναρίου τις οποίες έλαβαν υπόψη οι εποπτικές αρχές (βλέπε αιτιολογική σκέψη 92, πίνακας 1, αιτιολογική σκέψη 96).

(166)

Όσον αφορά τα συνολικά έσοδα της EDF, το κράτος-μέτοχος μπορούσε να προσδοκά μια πολύ μικρή αύξηση κατά 0,64 %. Αυτή η οιονεί στασιμότητα μπορεί να εξηγηθεί με τον στόχο που έθεσε το κράτος να συμβάλει «στη βελτίωση της ανταγωνιστικότητας και την αύξηση της αγοραστικής δύναμης του εγχώριου καταναλωτή», που θα είχε ως αποτέλεσμα τη μείωση κατά μέσο όρο κατά […] % των τιμών της EDF σε διάστημα τεσσάρων ετών (αιτιολογικές σκέψεις 89, 95-96), δηλαδή ετήσια μείωση […] %. Η δραστηριότητα της EDF ασκούνταν κατά κύριο λόγο στη Γαλλία, εφόσον το 89 % των εσόδων της EDF για την περίοδο 1997 έως 2000 προβλεπόταν ότι θα προέλθει από τη γαλλική αγορά. Ως εκ τούτου, το μεγαλύτερο μέρος αυτών των εσόδων εξαρτιόταν από τις επιλογές του κράτους όσον αφορά τον καθορισμό των τιμών του ηλεκτρικού ρεύματος. Ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής θα αντιλαμβανόταν οπωσδήποτε τον ζημιογόνο χαρακτήρα σε βάρος των οικονομικών συμφερόντων του από τον καθορισμό στόχων πολιτικής του Δημοσίου οι οποίοι θα ήταν αντίθετοι με τα συμφέροντά του ως μετόχου. Κανένας συνετός ιδιώτης επενδυτής δεν δεχόταν μείωση της αμοιβής της επένδυσής του για να ευνοηθεί η ανταγωνιστικότητα των γαλλικών επιχειρήσεων.

(167)

Η θέση στον λογαριασμό κερδών και ζημιών 1997-2000 που παρουσιάζει τα αποτελέσματα της κύριας δραστηριότητας της EDF θα έπρεπε επίσης να μειωθεί κατά 29 % κατά τη διάρκεια της περιόδου από 9,3 δισεκατ. FRF το 1997 σε 6,6 δισεκατ. FRF το 2000. Οι δαπάνες εκμετάλλευσης θα έπρεπε, από την πλευρά τους, να αυξηθούν κατά 2,2 %, κυρίως λόγω της τρέχουσας αύξησης των λειτουργικών εξόδων, εφόσον τα χρηματοοικονομικά έξοδα, η απόσβεση και οι τόκοι, χωρίς την αμοιβή του κεφαλαίου έπρεπε να μειωθούν. Με την προσθήκη των εισφορών στις αποσβέσεις και των χρηματοοικονομικών εξόδων στα αποτελέσματα της κύριας δραστηριότητας, η προβλεπόμενη εξέλιξη για την περίοδο 1997-2000 ήταν επίσης αρνητική, εφόσον αυτό το μακροοικονομικό μέγεθος έπρεπε να μειωθεί από 62,6 δισεκατ. FRF σε 53,9 δισεκατ. FRF, δηλαδή κατά 13,9 %. Αυτό που καθορίζει μακροπρόθεσμα την ικανότητα της επιχείρησης να δημιουργεί αξία και θετικές ταμειακές ροές είναι η εξέλιξη του αποτελέσματος της τρέχουσας δραστηριότητας πριν τις αποσβέσεις και τους τόκους. Εκτός από την προβλεφθείσα επιδείνωση, κατά την επιδίωξη στόχων οικονομικής πολιτικής ή ρύθμισης, το κράτος είχε θέσει για την EDF τον στόχο να διατεθούν τα ενδεχόμενα κέρδη από την αύξηση της αποδοτικότητας και της παραγωγικότητας της επιχείρησης κατά προτεραιότητα για την επιπλέον μείωση των τιμών και μετά για την καλύτερη αμοιβή του μετόχου (αιτιολογική σκέψη 95). Κατά συνέπεια, η τρέχουσα δραστηριότητα της EDF, υπό το βάρος στόχων οικονομικής πολιτικής του κράτους, δεν πρόσφερε ικανοποιητική προοπτική μελλοντικής αμοιβής.

(168)

Όπως επισήμανε η Επιτροπή στην απόφασή της για την επέκταση της διαδικασίας, ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής θα είχε λάβει υπόψη την αβεβαιότητα ως προς το ποσό και την εξέλιξη των δαπανών για τη χρηματοδότηση των συντάξεων που έπρεπε να αντιμετωπίσει η EDF το 1997, κατ' εφαρμογή του ειδικού καθεστώτος που εφαρμόζεται στους κλάδους της ηλεκτρικής ενέργειας και του φυσικού αερίου. Στην περίπτωση της EDF το 1997, τα συνταξιοδοτικά βάρη και, κατά μείζονα λόγο, οι σχετικές υποχρεώσεις εκτός προϋπολογισμού αντιπροσώπευαν μια υποθήκη που θα συνεπαγόταν πρόσθετες αφαιμάξεις οι οποίες θα συρρίκνωναν τα ήδη χαμηλά καθαρά κέρδη της επιχείρησης.

(169)

Ενώ το σύνολο των παροχών για συντάξεις γήρατος της EDF ανερχόταν σε 12,2 δισεκατ. FRF το 1997, χωρίς αλλαγή της νομοθεσίας, το σύνολο των παροχών θα αυξανόταν σημαντικά κατά τα επόμενα έτη για το καθεστώς στο σύνολό του (περιλαμβανομένης της GDF και των μη εθνικοποιημένων επιχειρήσεων) σε 20 δισεκατ. FRF το 2010 και σε 25 δισεκατ. FRF το 2020 (34). Με την εφαρμογή μιας μεθόδου κατανομής στην EDF του 78,4 %, που αντικατοπτρίζει το βάρος του συνολικού μισθολογικού κόστους της στις βιομηχανίες που υπάγονται σε αυτό το καθεστώς, το μερίδιο που αντιστοιχούσε στην EDF θα ανερχόταν σε 15,7 δισεκατ. FRF το 2010 και σε 19,6 δισεκατ. FRF το 2020, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη ενδεχόμενη δημιουργία προβλέψεων των μελλοντικών υποχρεώσεων, χωρίς μεταβολή της νομοθεσίας (35). Η προβλέψιμη αύξηση των συνταξιοδοτικών επιβαρύνσεων ήταν συνεπώς μεγαλύτερη από το καθαρό αποτέλεσμα, μετά την αμοιβή του κράτους και τους φόρους, που αναμενόταν για την περίοδο 1997-2000, όπως φαίνεται στον πίνακα 1. Κατά συνέπεια, η αξιολόγηση την οποία θα μπορούσε να κάνει ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής σε οικονομία της αγοράς το 1997 ο οποίος, όπως και το γαλλικό κράτος, θα είχε επισταμένη γνώση της κατάστασης της επιχείρησης, θα τον οδηγούσε στο συμπέρασμα της προσαύξησης των μελλοντικών επιβαρύνσεων της επιχείρησης και της ισοδύναμης μείωσης των προοπτικών απόδοσης της επένδυσης.

(170)

Επιπλέον, ο συνετός ιδιώτης επενδυτής μπορούσε να αναμένει σημαντική μείωση του χρέους της EDF, το οποίο επρόκειτο να μειωθεί από […] FRF σε […] FRF σε διάστημα τεσσάρων ετών (αιτιολογικές σκέψεις 91 και 95). Εντούτοις, διαπιστώνεται ότι η EDF διατήρησε διαβάθμιση πιστοληπτικής ικανότητας Aaa από τον οργανισμό Moody's από το 1992 έως το 1996, με δείκτη χρέους 480 %. Οι γαλλικές αρχές αναφέρονται επίσης με μεγάλη ασάφεια σε δημιουργία πόρων 70 δισεκατ. FRF από την EDF για την περίοδο 1997-2000 (αιτιολογική σκέψη 84). Παρ' όλα αυτά, η μείωση του χρέους της EDF και η μηχανική επίπτωσή της στην αξία του καθαρού ενεργητικού της επιχείρησης δεν αναμενόταν να εκφραστεί σε βελτίωση της αμοιβής του γαλλικού κράτους κατά τη διάρκεια της ίδιας περιόδου αλλά, αντίθετα, με μια καθαρή επιδείνωση σε σχέση με την περίοδο από το 1991 έως το 1996 (αιτιολογική σκέψη 134).

(171)

Όπως επισημαίνει η EDF, ενδεχόμενη υποβάθμιση της διαβάθμισης της EDF από οργανισμούς όπως η Moody's ή η Standard & Poor's δεν θα εμπόδιζε την EDF να διατηρήσει μια άριστη βαθμολογία (αιτιολογική σκέψη 71). Εξάλλου, ένας από τους στόχους που καθορίστηκαν το διάστημα 1997 έως 2000 ήταν η μείωση του χρέους της EDF σε […] FRF. Αναμενόταν, συνεπώς, σημαντική μείωση των συνολικών επιβαρύνσεων τόκων που επωμιζόταν η EDF. Μια μικρότερη εισφορά κεφαλαίου, συνεπώς, ύψους 44,8 δισεκατ. FRF αντί των 50,7 δισεκατ. FRF δεν θα έθετε σε κίνδυνο τη μείωση του συνολικού χρέους της EDF ούτε το συνολικό κόστος του, ούτε τα ενδεχόμενα πλεονεκτήματα που προκύπτουν για το κράτος-μέτοχο. Ένας δείκτης χρέους προς ίδια κεφάλαια 163 % αντί του 148 % που προβλεπόταν λόγω της απαλλαγής από τον φόρο δεν θα προκαλούσε ζημία σε βάρος των συμφερόντων του μετόχου. Συνεπώς, δεν υπάρχει άριστη χρηματοοικονομική διάρθρωση και η έκθεση της Εθνοσυνέλευσης (αιτιολογική σκέψη 100) καταδεικνύει ότι οι δείκτες χρέους προς ίδια κεφάλαια στον κλάδο κυμαίνονται από 250 % (Verbund, Αυστρία) μέχρι 10-15 % (Veba, Γερμανία, και PowerGen, Μεγάλη Βρετανία).

(172)

Το χρέος επέτρεψε στην EDF να χρηματοδοτήσει την ανάπτυξή της και τα αποτελέσματά της χωρίς πρόσθετα κεφάλαια του μετόχου, χρησιμοποιώντας το χρέος ως μοχλό για την αύξηση της αποδοτικότητας των κεφαλαίων που είχε ήδη επενδύσει το κράτος. Ωστόσο, είχε δοθεί προτεραιότητα στη μείωση του χρέους, ενώ η EDF είχε άριστη διαβάθμιση πριν από την προβλεφθείσα μείωση του χρέους (αιτιολογική σκέψη 71). Εξάλλου, η άριστη διαβάθμιση που αντανακλά την ικανότητα αποπληρωμής των οφειλών της EDF στους πιστωτές της πριν από το 1996 δεν είναι ασυμβίβαστη με μια χαμηλή αμοιβή του μετόχου. Αντιθέτως, όσο χαμηλότερη ήταν η αμοιβή του μετόχου της, τόσο καλύτερη ήταν η διαβάθμιση των χρεογράφων που εξέδιδε η EDF. Εντός του χρονικού ορίζοντα που αναφέρουν οι υποβληθείσες από τις γαλλικές αρχές προβολές, η προβλέψιμη μείωση του αποτελέσματος της μόχλευσης και, σε κάθε περίπτωση, η χαμηλή επίπτωση του ποσού του φόρου στον δείκτη χρέους θα οδηγούσε ένα συνετό ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς είτε στο να μειώσει τις προοπτικές απόδοσης της επένδυσής του είτε να θεωρήσει ότι η επένδυση σε ίδια κεφάλαια για το ποσό του φόρου δεν δικαιολογούνταν από την ανάγκη να βελτιωθεί η κατάσταση χρέους της EDF το 1997.

(173)

Τέλος, ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής θα είχε την τάση να βασίσει την απόφασή του να επενδύσει στην αξιολόγηση της ικανότητας της επιχείρησης να του εγγυηθεί μια σταθερή και επαρκή αμοιβή. Ως προς αυτό, η αμοιβή του κράτους-μετόχου που είχε προβλεφθεί για την περίοδο 1997-2000, όπως αναφέρθηκε από τις γαλλικές αρχές, ήταν κατά πολύ χαμηλότερη από το 6,35 % που απέδιδαν τα ομόλογα του γαλλικού Δημοσίου την ίδια περίοδο. Επιπλέον, η αμοιβή αυτή μπορούσε εκ των πραγμάτων να μειωθεί για να ληφθεί υπόψη ο φόρος που καταβαλλόταν στο κράτος (αιτιολογικές σκέψεις 103 και 106). Η αμοιβή του μετόχου ήταν επίσης σημαντικά συρρικνωμένη ακόμη και κατά τον χρόνο της πραγματοποίησης από το κράτος της εικαζόμενης επένδυσης. Κάθε μέτοχος θα έκρινε αρνητικά την απότομη και σημαντικότατη μείωση της αμοιβής των κεφαλαιακών εισφορών. Η αμοιβή αυτή επρόκειτο να μειωθεί από πραγματικό ποσοστό 9,32 % κατά μέσο όρο την περίοδο 1991-1996 σε 4,64 % που προβλεπόταν για την περίοδο 1997-2000, δηλαδή μειώθηκε κατά περισσότερο από το ήμισυ. Σε σχέση με τα ίδια κεφάλαια, η απόδοση μειώθηκε από 14,1 % κατά μέσο όρο στα τέλη του 1996 σε 2,94 % που προβλεπόταν για την ίδια περίοδο (αιτιολογικές σκέψεις 92 και 102, πίνακες 1 και 3).

(174)

Ασφαλώς, ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής μπορεί να δεχθεί μια μείωση της τρέχουσας αμοιβής του με την προοπτική της ανάπτυξης της επιχείρησης που θα συνεπαγόταν είτε μια καλύτερη αμοιβή στο μέλλον, είτε μια ανατίμηση της αξίας της επιχείρησης που θα μπορούσε να δημιουργήσει υπεραξία σε περίπτωση πώλησης του ενεργητικού της, αποφέροντας δικαίωμα ιδιοκτησίας στην επιχείρηση. Ως προς αυτό, αφενός, η τρέχουσα απόδοση που μπορούσε να αναμένεται το 1997 δεν θα επέτρεπε την αντιστάθμιση της απότομης μείωσης της προηγούμενης απόδοσης. Αφετέρου, η εξέταση τεσσάρων παραγόντων που εν δυνάμει δημιουργούν αξία για τον μέτοχο, οι οποίοι προσδιορίζονται στις αιτιολογικές σκέψεις 164 έως 173 δεν επιτρέπει να συναχθεί ότι θα υπάρξει προβλέψιμη αύξηση της αξίας της επιχείρησης από τον μέτοχο, βάσει των διαθέσιμων στοιχείων στα έγγραφα που κοινοποίησαν οι γαλλικές αρχές.

(175)

Εξάλλου, τα διαθέσιμα στοιχεία δεν επιτρέπουν να εξαχθεί το συμπέρασμα ότι ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής ευρισκόμενος στη θέση της Γαλλίας το 1997 θα μπορούσε να βασιστεί σε μια υπεραξία που θα αντιστάθμιζε την ανεπάρκεια της τρέχουσας αμοιβής του κράτους, με βάση τις διαθέσιμες πληροφορίες. Οι γαλλικές αρχές δεν συνέταξαν καμία μελέτη της αξίας της EDF πριν και μετά την κεφαλαιοποίηση των προβλέψεων το 1997.

(176)

Συν τοις άλλοις, το 1997, η EDF ήταν, επί διάστημα μεγαλύτερο των πενήντα ετών, δημόσια επιχείρηση βιομηχανικού και εμπορικού χαρακτήρα και όχι ανώνυμη εταιρεία. Βάσει του άρθρου 16 του νόμου αριθ. 46-628, το κεφάλαιό της ανήκε στο γαλλικό έθνος και ήταν αναπαλλοτρίωτο (αιτιολογική σκέψη 18). Διαπιστώνεται επίσης ότι, ακόμη και μετά την αναδιάρθρωση του ισολογισμού της EDF που επήλθε με τον νόμο αριθ. 97-1026, το 1997 το συνολικό καθαρό χρέος της EDF, ύψους 118 δισεκατ. FRF περίπου, υπερέβαινε κατά πολύ την αξία των ιδίων κεφαλαίων της, η οποία ανερχόταν σε 79,8 δισεκατ. FRF (αιτιολογική σκέψη 101, πίνακας 2).

(177)

Κανένα από τα έγγραφα που φωτίζουν την εικαζόμενη απόφαση της επένδυσης των γαλλικών αρχών δεν αναφέρεται σε σχέδιο ενδεχόμενης ιδιωτικοποίησης της EDF με την πώληση του συνόλου ή μέρους του κεφαλαίου που κατέχει το κράτος. Αυτό θα απαιτούσε την προηγούμενη απόκτηση καθεστώτος ανώνυμης εταιρείας και την εγκατάλειψη του καθεστώτος της δημόσιας επιχείρησης βιομηχανικού και εμπορικού χαρακτήρα. Αντιθέτως, η μοναδική αναφορά στο καθεστώς της EDF που περιέχεται σε αυτά τα έγγραφα ήταν η επαναβεβαίωση της βούλησης του κράτους να διατηρηθεί το ειδικό καθεστώς της EDF το οποίο «έπρεπε να παραμείνει σταθερή αναφορά στη μελλοντική εξέλιξη» στους κόλπους της εσωτερικής αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας (αιτιολογική σκέψη 95). Σε αυτές τις πληροφορίες στηρίζει η Γαλλία τον ισχυρισμό της ότι είχε ληφθεί απόφαση για την πραγματοποίηση της επένδυσης. Αυτά τα πραγματικά περιστατικά πρέπει, συνεπώς, να παραμείνουν το πλαίσιο αναφοράς για την ανάλυση της υποτιθέμενης απόφασης.

(178)

Υπό αυτές τις συνθήκες, δεν θα ήταν λογικό και συνετό εκ μέρους ενός επενδυτή να προσδοκά υπεραξία κεφαλαίου που θα εξαρτιόταν, αφενός, από την παρέμβαση της νομοθετικής εξουσίας έναντι των διατάξεων του νόμου που θέσπισαν οι γαλλικές αρχές το 1946 και εφάρμοσαν ανελλιπώς και, αφετέρου, από τη ρητή βούληση του κράτους, που επιβεβαιώθηκε από τον αρμόδιο για τις συμμετοχές του Δημοσίου υπουργό την εποχή των πραγματικών περιστατικών το 1997, να διατηρηθεί το ειδικό νομικό καθεστώς της EDF σε μια απελευθερωμένη εσωτερική αγορά της ενέργειας σε ενωσιακό επίπεδο. Οι υποθέσεις στις οποίες βασίζονται τα συμπεράσματα της EDF σχετικά με την απόδοση της επένδυσης την οποία θα προσδοκούσε ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής, με βάση την αρχική και μελλοντική αξία των μετοχών της EDF το 1997 (αιτιολογικές σκέψεις 69 και 70), δεν λαμβάνουν υπόψη το καθεστώς της EDF το 1997 και αντικρούονται από τα έγγραφα που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές και αναφέρονται σε αυτά.

(179)

Όπως υπογραμμίζουν οι γαλλικές αρχές, ως δημόσια επιχείρηση βιομηχανικού και εμπορικού χαρακτήρα, το 1997 η EDF δεν διέθετε μετοχικό κεφάλαιο, σε αντίθεση π.χ. με μια ανώνυμη εταιρεία το μετοχικό κεφάλαιο της οποίας ανήκει στους μετόχους (αιτιολογική σκέψη 19), οι οποίοι μπορούν να πωλήσουν τις μετοχές τους ανά πάσα στιγμή. Επιπλέον, το 1997 ο επενδυτής αναφοράς θα είχε προσδιορίσει ορισμένες παραμέτρους ή διατυπώσει υποθέσεις εκ των πραγμάτων αμφισβητήσιμες, όπως i) σε ποια χρονική στιγμή το κράτος θα καθόριζε το μετοχικό κεφάλαιο μιας μελλοντικής ανώνυμης εταιρείας, ιδίως με το να περιλάβει ή όχι οιονεί ίδια κεφάλαια, στοιχείο που καθορίζει την ικανότητα της εταιρείες να εξασφαλίσει ένα σταθερό μέρισμα· ii) ποιος θα ήταν ο αριθμός μετοχών στις οποίες θα διαιρούνταν το κεφάλαιο, εφόσον το κατά το μάλλον ή ήττον υψηλό ποσό καθορίζει εν μέρει την ελκυστικότητά τους στην αγορά· iii) ποια θα ήταν η πιθανή μορφή μιας αύξησης κεφαλαίου με έκδοση νέων μετοχών και για ποιο ποσό, στοιχείο που καθορίζει τον βαθμό της πιθανής απομείωσης της αξίας της συμμετοχής του· τέλος, iv) σε ποια χρονική στιγμή θα υλοποιούνταν η πράξη, το οποίο, λόγω των ισχνών προοπτικών αύξησης της αξίας που παρουσίαζαν οι προβλέψεις αποτελεσμάτων εκμετάλλευσης της EDF μέχρι το 2000 (αιτιολογική σκέψη 167) θα μπορούσε να τοποθετηθεί χρονικά μόνο στο απώτερο μέλλον. Κανένα από τα στοιχεία που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές για την περίοδο πριν από την εικαζόμενη επένδυση δεν μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι αυτές οι αβεβαιότητες θα μπορούσαν να είχαν αρθεί το 1997.

(180)

Υπό αυτές τις συνθήκες, η ενδεχόμενη αύξηση της αξίας του δικαιώματος που κατείχε το Δημόσιο στο κεφάλαιο της EDF που θα προέκυπτε από την επίμαχη εισφορά κεφαλαίου, αν υποτεθεί ότι έχει διαπιστωθεί — το οποίο προφανώς δεν ισχύει — θα απαιτούσε εκ μέρους ενός συνετού ιδιώτη επενδυτή να προβεί σε υποθέσεις ως προς τουλάχιστον τέσσερις βασικούς παράγοντες τους οποίους, σε αντίθεση με τον νομοθέτη και τον ρυθμιστικό φορέα, δεν θα μπορούσε ούτε να επηρεάσει και για τους οποίους, σε κάθε περίπτωση, δεν υπήρχαν διαθέσιμες έγκυρες πληροφορίες το 1997. Ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής δεν θα αγνοούσε την οιονεί έλλειψη ρευστότητας της επένδυσής του. Ως εκ τούτου, ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής θα είχε λάβει υπόψη αυτό το στοιχείο όταν θα αποφάσιζε να πραγματοποιήσει ή να μην πραγματοποιήσει την επένδυση. Αυτή η έλλειψη ρευστότητας μπορεί να μειώσει το ενδιαφέρον για μια ενδεχόμενη αύξηση της αξίας της επιχείρησης.

(181)

Εξάλλου, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 144, η δοκιμή του κριτηρίου του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς πρέπει να βασίζεται κυρίως στις πληροφορίες και τα στοιχεία που υποβάλλει το κράτος μέλος σε περίπτωση που έχει ήδη ληφθεί η απόφαση, ενώ το ίδιο το κράτος μέλος ισχυρίζεται ότι αυτά τα στοιχεία έλαβε υπόψη και όχι κάποια άλλα περισσότερο υποθετικά, ή και αντικρουόμενα με τα υποβληθέντα στοιχεία Ωστόσο, το Δικαστήριο απαιτεί η εφαρμογή της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς να βασίζεται στις προβλέψιμες αξιολογήσεις κατά τον χρόνο λήψης της απόφασης (σκέψη 105 της απόφασης της 5ης Ιουνίου 2012). Συνεπώς, οι γαλλικές αρχές διαβεβαίωναν το 1997 ότι το καθεστώς της EDF, το οποίο δεν επέτρεπε τη δημιουργία και τη μεταπώληση μετοχών της EDF, θα διατηρούνταν ως σταθερό σημείο αναφοράς, και μάλιστα στο πλαίσιο μιας απελευθερωμένης ευρωπαϊκής αγοράς (αιτιολογική σκέψη 95). Η υιοθέτηση παραδοχών που αντικρούουν τη διαβεβαίωση των γαλλικών αρχών απομακρύνει τη δοκιμή του εν λόγω κριτηρίου από την κατάσταση του κράτους μέλους, κατά παράβαση της νομολογίας (αιτιολογική σκέψη 126).

(182)

Εντούτοις, ακόμη και αν υποτεθεί για τις ανάγκες της ανάλυσης, ότι ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής θα είχε ενδεχομένως λάβει υπόψη μια μελλοντική ανατίμηση της αξίας της επένδυσής του σε μια αβέβαιη χρονική στιγμή επιπλέον της συνήθους απόδοσης, ώστε να λάβει απόφαση για την εικαζόμενη επένδυση, ο επενδυτής θα είχε επιλέξει την ικανότητα της επιχείρησης να παράγει μερίσματα μακροπρόθεσμα, σύμφωνα με το γενικό πλαίσιο του γαλλικού κράτους που ασκεί τον έλεγχο της EDF από το 1946. Για να εκτιμήσει την αξία του δικαιώματος ιδιοκτησίας του στην EDF, ο συνετός ιδιώτης επενδυτής θα εξαιρούσε τη λογιστική αξία του καθαρού ενεργητικού της επιχείρησης, ακόμη και βασιζόμενος στη μείωση του χρέους και τη δημιουργία πόρων που προβάλλουν οι γαλλικές αρχές (αιτιολογική σκέψη 84). Η αξία των στοιχείων ενεργητικού, τα ποσά των επενδύσεων ή η μείωση του χρέους δεν συμπίπτουν αναγκαστικά με την πραγματική οικονομική αξία για τον σκοπό του καθορισμού μιας τιμής συναλλαγής. Συνεπώς, δεν πρέπει να λαμβάνεται μόνο υπόψη το γεγονός ότι η πλήρης εξόφληση των χρεών της EDF το 1997 θα απαιτούσε ποσά που υπερβαίνουν κατά πολύ τα ίδια κεφάλαια της EDF (αιτιολογική σκέψη 177). Μακροπρόθεσμα, η αξία μιας επιχείρησης συναρτάται περισσότερο με την ικανότητά της να παράγει αξία για τον μέτοχο υπό μορφή μερισμάτων ή ανατίμησης του κεφαλαίου, παρά με τη λογιστική αξία του ενεργητικού της ή των περιουσιακών στοιχείων της.

(183)

Μεταξύ των διαφόρων μεθόδων που χρησιμοποιούνται στα οικονομικά για την εκτίμηση του κόστους ευκαιρίας ή της απαιτούμενης απόδοσης ενός μεταβιβάσιμου δικαιώματος ιδιοκτησίας εξ επαχθούς αιτίας στο κεφάλαιο μιας επιχείρησης, η ευρύτερα χρησιμοποιούμενη είναι η μέθοδος του μοντέλου αποτίμησης πάγιου κεφαλαίου («ΜΑΠΚ») (στα αγγλικά: Capital Asset Pricing Model — «CAPM») (36). Όπως φαίνεται στον πίνακα 5, η εφαρμογή του ΜΑΠΚ σε μια επένδυση στο κεφάλαιο της EDF το 1997 καθορίζει μια τιμή-στόχο απαιτούμενης απόδοσης 12 %, η οποία θα μπορούσε να ανέλθει και σε 13,4 % για ένα ρευστοποιήσιμο στοιχείο ενεργητικού, όπως μια μετοχή της EDF. Αυτή η τιμή-στόχος πρέπει, ωστόσο, να θεωρείται ως ελάχιστη τιμή. Εκτός του ότι προϋποθέτει ένα δικαίωμα ιδιοκτησίας επί της EDF που θα καθιστούσε δυνατή την ύπαρξη και τη δυνατότητα μεταβίβασης μιας τέτοιας μετοχής, θα απαιτούσε επιπλέον την ύπαρξη μιας αγοράς υψηλής ρευστότητας, ενώ το κράτος κατείχε το 100 % του κεφαλαίου της και η EDF δεν μπορούσε να εκδώσει μετοχές. Στην απαιτούμενη απόδοση ενός ρευστοποιήσιμου στοιχείου ενεργητικού θα πρέπει να προστεθεί και μια αμοιβή μεταξύ 0,5 % και 1,5 % (37) που θα αντανακλά τη μεγάλη αβεβαιότητα που είναι απόρροια των παραγόντων οι οποίοι εξετάζονται στις αιτιολογικές σκέψεις 179 και 180 σε σχέση με τη δυνατότητα ρευστοποίησης των τίτλων της EDF την οποία θα είχε ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής το 1997.

(184)

Σε κάθε περίπτωση, η εγκυρότητα μιας τάξης μεγέθους του 12 % χωρίς ασφάλιστρο ρευστότητας προσεγγίζει, αν και είναι χαμηλότερη, την τρέχουσα απόδοση των ιδίων κεφαλαίων του 14 % με την οποία η EDF αποζημίωνε το γαλλικό Δημόσιο από το 1991 έως το 1996 (αιτιολογική σκέψη 102, πίνακας 3). Κανονικά η αναμενόμενη απόδοση για το μέλλον υπολογίζεται με βάση την πραγματική απόδοση. Η εγκυρότητα αυτής της τάξης μεγέθους του 12 % επιβεβαιώνεται επίσης από τη χρησιμοποίηση και άλλων παραμέτρων με βάση τα διαθέσιμα στοιχεία της εποχής, περιλαμβανομένων των στοιχείων που χρησιμοποιήθηκαν στην αναφερόμενη στην αιτιολογική σκέψη 70 μελέτη που πραγματοποιήθηκε για λογαριασμό της EDF, η οποία καθορίζει μια τιμή στόχο σε ένα εύρος τιμών μεταξύ 11,9 % και 13,5 %, με μέσο όρο 12,7 %. Εφόσον τα αποτελέσματα της ανάλυσης δεν αλλάζουν με μια αμοιβή ρευστότητας ανώτερη της απόδοσης στόχου του 12 % περίπου, ή με την εφαρμογή από το 1997 και μετά της πραγματικής απόδοσης του 14 % στο πρόσφατο παρελθόν, δεν είναι απαραίτητο να ληφθεί υπόψη αυτή η αμοιβή και η πραγματική απόδοση.

Πίνακας 5

Απαιτούμενη απόδοση στόχος για μια επένδυση σε μετοχές της EDF το 1997: τιμές υπολογισμού

(185)

Για να λάβει την επενδυτική του απόφαση το 1997, ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής ευρισκόμενος στην πλησιέστερη δυνατή κατάσταση με αυτή των γαλλικών αρχών θα υιοθετούσε τις συστηματικές εκτιμήσεις των μελλοντικών αποτελεσμάτων της EDF που θα είχαν επιβεβαιωθεί από τις αρμόδιες αρχές και επιλεγεί ως χρηματοοικονομικό σενάριο, όπως αυτές εμφανίζονται στις προβλέψεις κερδών και ζημιών της EDF για την περίοδο 1997-2000 (αιτιολογικές σκέψεις 90-92 πίνακας 1, αιτιολογική σκέψη 97). Η απαλλαγή από τον φόρο αντιπροσώπευε το 11 % του ποσού των 53,3 δισεκατ. FRF κεφαλαίων και εισφορών κεφαλαίου της EDF το 1997, μετά την αναδιάρθρωση του ισολογισμού. Μπορεί, συνεπώς, να θεωρηθεί ότι η επένδυση δημιουργούσε δικαίωμα είσπραξης μερισμάτων 11 % (αμοιβή των εισφορών κεφαλαίου, όπως υπολογίζονται στους πίνακες 1 και 4) και της αξίας της EDF. Για τον καθορισμό αυτής της αξίας, πρέπει να εφαρμοστεί ένα μοντέλο υπολογισμού της μακροπρόθεσμης αξίας της επιχείρησης, δηλαδή το μοντέλο προεξόφλησης μερισμάτων (στα αγγλικά «dividend discount model»«DDM») (38).

(186)

Τα αποτελέσματα της ανάλυσης με το μοντέλο DDM μιας επένδυσης 5,88 δισεκατ. FRF με βάση τα προβλεπόμενα μερίσματα στις προβλέψεις κερδών και ζημιών της EDF για την περίοδο 1997-2000 (αμοιβή για τις εισφορές κεφαλαίου και πρόσθετη αμοιβή στον πίνακα 1) παρουσιάζονται στον πίνακα 6, βαθμολογώντας τον συντελεστή εσωτερικής απόδοσης (ΣΕΑ) των χρηματοοικονομικών ροών και την καθαρή παρούσα αξία («ΚΠΑ») για ποσοστά απόδοσης-στόχου 12 %, 6,35 % και 5,58 % (39). Τα αποτελέσματα αυτά υπολογίζονται για σενάριο αναφοράς βασιζόμενο στην τρέχουσα πρακτική διεξαγωγής αναλύσεων (πίνακας 6.1), με τρεις λιγότερο ευλογοφανείς αναλύσεις ευαισθησίας οι οποίες μετριάζουν τις παραδοχές του σεναρίου αναφοράς και, συνεπώς, παρουσιάζουν μια μεγαλύτερη απόδοση για τον μέτοχο από αυτή του σεναρίου αναφοράς (πίνακες 6.2, 6.3 και 6.4).

Πίνακας 6

Εκτίμηση της απόδοσης (ΚΠΑ) μιας επένδυσης ύψους 5,88 δισεκατ. FRF με το μοντέλο DDM βάσει του λογαριασμού κερδών και ζημιών της EDF 1997-2000 (πίνακας 1) (δισεκατ. FRF)

6.1   Κεντρικό σενάριο (Προβλεπόμενη αύξηση των μερισμάτων στο τέλος της περιόδου 1999-2000)

6.2   Βαθμός ευαισθησίας 1 (ɗ μερίσματα = 4,51 % ετήσιο ποσοστό 1997-2000)

6.3   Βαθμός ευαισθησίας 2 (Κεντρικό σενάριο + πρόσθετο 11 % οιονεί ιδίων κεφαλαίων)

6.4   Βαθμός ευαισθησίας 3 (Βαθμός ευαισθησίας 1 + πρόσθετο 11 % οιονεί ιδίων κεφαλαίων)

(187)

Από τις εκτιμήσεις του πίνακα 6 προκύπτει ότι, εάν το ποσό της εικαζόμενης επένδυσης των 5,88 δισεκατ. FRF παρείχε δικαίωμα κτήσης ενός ανάλογου ποσοστού των μερισμάτων και της αξίας της EDF, η πράξη θα παρουσίαζε έντονα αρνητική καθαρή παρούσα αξία (– 3,43 δισεκατ. FRF). Για να παρουσιάζει η επένδυση χρηματοοικονομικό συμφέρον για έναν ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς, στην πλέον αποδεκτή υπόθεση (πίνακας 6.1), θα έπρεπε ο συνετός ιδιώτης επενδυτής να αρκεστεί σε μια κατά πολύ χαμηλότερη αμοιβή από κόστος ευκαιρίας κεφαλαίου 12 % για μια επένδυση σε ρευστοποιήσιμες μετοχές της EDF, ακόμη και χαμηλότερη από την προσφερόμενη αμοιβή για τα τριακονταετή ομόλογα του γαλλικού Δημοσίου (6,35 %) και για τα δεκαετή ομόλογα (5,58 %) το 1997. Είναι προφανές ότι ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής δεν θα πραγματοποιούσε την επένδυση με αυτούς τους όρους.

(188)

Τα συμπεράσματα αυτά δεν μεταβάλλονται από ποιοτική άποψη με την εφαρμογή, ως δοκιμής ευαισθησίας, άλλων παραδοχών οι οποίες, αν και λιγότερο ευλογοφανείς, προσφέρουν μεγαλύτερη αμοιβή στην εικαζόμενη επένδυση (πίνακες 6.2 έως 6.4) (40). Σε κάθε περίπτωση, η προσφερόμενη απόδοση είναι χαμηλότερη από 12 %, ακόμη και από την απόδοση το 1997 των ομολόγων του γαλλικού Δημοσίου διάρκειας 30 και 10 ετών. Τέλος, η εξέταση άλλων διαθέσιμων παραμέτρων σχετικά με τις προβλέψεις αποτελεσμάτων χρήσεως της EDF, όπως οι προβλέψεις εσόδων, αποτελεσμάτων κύριας δραστηριότητας ή του καθαρού αποτελέσματος (αιτιολογικές σκέψεις 166 έως 168), δεν θα επέτρεπε σε ένα συνετό ιδιώτη επενδυτή να αναμένει μια πλήρη αντιστροφή τάσης που θα επέτρεπε μια καλύτερη αμοιβή ή τη δημιουργία αξίας για το κράτος-μέτοχο στη συνέχεια. Αυτές οι προβλέψιμες και προβλεφθείσες εξελίξεις το 1997 επιβεβαιώνουν περισσότερο τα συμπεράσματα και την παρέκτασή τους στην περίοδο μετά το 2000, σε σημείο που ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής θα μπορούσε να το προβλέψει το 1997 με βάση τα στοιχεία που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές.

(189)

Ακόμη κι αν θεωρηθεί ότι ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής θα προσδοκούσε μια απόδοση σε κεφάλαιο εκτός από τη συνήθη αποδοτικότητα της EDF, το οποίο ουδόλως συνάγεται από τα στοιχεία που υπέβαλαν οι γαλλικές αρχές, και επιπλέον θα ήταν υπερβολικά παρακινδυνευμένο να ελπίζει δεδομένου του καθεστώτος της EDF το 1997, αποκλείεται να είχε προβεί στην εικαζόμενη επένδυση. Υπό αυτές τις συνθήκες, η εφαρμογή του κριτηρίου του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς δείχνει ότι, ακόμη κι αν η φοροαπαλλαγή ύψους 5,88 δισεκατ. FRF ήταν στην πραγματικότητα μια επενδυτική απόφαση εκ μέρους του κράτους-μετόχου, ένας συνετός ιδιώτης επενδυτής που θα διέθετε τα στοιχεία που προβάλλουν οι γαλλικές αρχές δεν θα προέβαινε σε αυτή την πράξη.

(190)

Συναφώς, οι παρατηρήσεις της EDF που αναφέρονται στην αιτιολογική σκέψη 71, ότι δηλαδή η φοροαπαλλαγή δεν είχε καμία επιζήμια επίπτωση στον ανταγωνισμό ούτε παρείχε πλεονέκτημα στην EDF, εφόσον αυτή θα μπορούσε σε κάθε περίπτωση να εξασφαλίσει ισοδύναμη χρηματοδότηση στις κεφαλαιαγορές αντικρούονται από τα γεγονότα. Είναι αποδεδειγμένο ότι η EDF δεν μπορούσε να εκδώσει μετοχές στις αγορές για να χρηματοδοτηθεί με αυτό το ποσό. Ακόμη κι αν η EDF μπορούσε μάλλον να βρει δανειοδότη, θα έπρεπε να καταβληθεί αμοιβή για το αντίστοιχο δάνειο ή την έκδοση ομολόγων, με επιτόκιο το οποίο κατά πάσα βεβαιότητα θα ήταν υψηλότερο από αυτό που υπολόγιζε το γαλλικό κράτος για τις εισφορές κεφαλαίου στην EDF για την περίοδο 1997-2000 και από αυτό του κόστους αναχρηματοδότησης που ισοδυναμούσε με τα κρατικά ομόλογα το 1997. Εάν η EDF μπορούσε να διαθέτει ισοδύναμο ποσό σε κεφάλαιο, το κόστος χρηματοδότησης που θα επωμιζόταν θα ήταν μεγαλύτερο από το κόστος της εικαζόμενης επένδυσης. Έστω και έτσι, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη μια αποπληρωμή κεφαλαίου την οποία η EDF δεν όφειλε να πραγματοποιήσει για το ποσό της φοροαπαλλαγής ή για το ισοδύναμο ποσό σε εισφορές κεφαλαίου το 1997, το μέτρο θα παρείχε οικονομικό πλεονέκτημα στην η EDF εφόσον θα μείωνε τις χρηματοοικονομικές δαπάνες της.

(191)

Ακόμη κι αν εφαρμοζόταν η αρχή του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς, όσον αφορά τα έγγραφα που διαβίβασαν οι γαλλικές αρχές τα οποία, κατά την άποψή τους, κατέστησαν σαφείς τις προοπτικές αποδοτικότητας και τους κινδύνους που συνδέονται με την εικαζόμενη επένδυση υπό μορφή φοροαπαλλαγής, η εφαρμογή της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα είχε επενδύσει ποσό ίσο με τον οφειλόμενο φόρο στην αύξηση κεφαλαίου της EDF το 1997.

(192)

Η μη καταβολή από την EDF φόρου εταιρειών ύψους 5,88 δισεκατ. FRF δεν φαίνεται να αποτελεί παραγωγική επένδυση εκ μέρους του κράτους-μετόχου βάσει της αρχής του συνετού ιδιώτη επενδυτή σε οικονομία της αγοράς. Φαίνεται περισσότερο ως μέτρο παρέκκλισης ad hoc φοροαπαλλαγής που παρείχε οικονομικό πλεονέκτημα στην EDF, ισοδύναμο με το μη καταβληθέν ποσό φόρου. Ένα τέτοιο πλεονέκτημα ενισχύει αναγκαστικά τη θέση της EDF έναντι των ανταγωνιστών της, εφόσον το ύψος των ιδίων πόρων καθορίζει, μεταξύ άλλων παραγόντων, την ικανότητα και τους όρους εξωτερικής χρηματοδότησης μιας επιχείρησης, ενώ οι εξοικονομούμενοι με αυτό τον τρόπο πόροι μπόρεσαν, εξάλλου, να χρησιμοποιηθούν για άλλους σκοπούς όπως, κυρίως, η επένδυση στη Γαλλία ή σε άλλα κράτη μέλη όπου δραστηριοποιούνταν ανταγωνιστές το 1997.

(193)

Επομένως, το πλεονέκτημα προκαλεί νόθευση του ανταγωνισμού, κατά την έννοια του άρθρου 107 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ. Το πλεονέκτημα είναι επιλεκτικό, εφόσον η μη καταβολή του φόρου εταιρειών για μέρος αυτών των λογιστικών προβλέψεων συνιστά εξαίρεση από τη φορολογική μεταχείριση που εφαρμόζεται κανονικά σε μια τέτοια πράξη και, στην προκειμένη περίπτωση, η εξαίρεση αυτή εφαρμόστηκε μόνο στην επιχείρηση EDF.

(194)

Η έννοια της ενίσχυσης δεν περιλαμβάνει μόνον τις θετικές παροχές, όπως οι επιδοτήσεις, αλλά και κάθε παρέμβαση των δημόσιων αρχών που μειώνει τις συνήθεις επιβαρύνσεις του προϋπολογισμού μιας επιχείρησης και έχει συνέπειες ταυτόσημες με αυτές των επιδοτήσεων (41). Κατά πάγια νομολογία (42), η μη είσπραξη από το κράτος ενός φόρου που έπρεπε να εισπραχθεί ισοδυναμεί με κατανάλωση ενός κρατικού πόρου.

(195)

Αυτή η μη είσπραξη του συνολικού οφειλόμενου φόρου εταιρειών για τη χρήση του 1997 απορρέει άμεσα από τις φορολογικές διατάξεις που έλαβαν οι γαλλικές αρχές για να θέσουν σε εφαρμογή νομοθετική πράξη του κράτους, τον νόμο αριθ. 97-1026 της 10ης Νοεμβρίου 1997.

(196)

Από τη σύστασή της το 1946 και έως την έναρξη ισχύος της οδηγίας 96/92/ΕΚ, η EDF απολάμβανε στη γαλλική αγορά καθεστώτος μονοπωλίου με αποκλειστικά δικαιώματα μεταφοράς, διανομής καθώς και εισαγωγής και εξαγωγής ηλεκτρικής ενέργειας. Ωστόσο, η EDF ανταγωνιζόταν ήδη τους παραγωγούς ηλεκτρικής ενέργειας των άλλων κρατών μελών, πριν ακόμη τεθεί σε ισχύ η οδηγία 96/92/ΕΚ. Επιπλέον, υπήρχε ελεύθερος ανταγωνισμός στις παρεπόμενες αγορές που δεν υπόκεινται σε αποκλειστικά δικαιώματα, στις οποίες η EDF είχε ήδη διαφοροποιήσει τις δραστηριότητές της πέραν των αποκλειστικών δικαιωμάτων της, και σε γεωγραφικό και σε τομεακό επίπεδο. Επομένως, επιπτώσεις στις συναλλαγές υπήρχαν πολύ πριν από την προβλεπόμενη στην οδηγία 96/92/ΕΚ απελευθέρωση της αγοράς.

(197)

Η ηλεκτρική ενέργεια αποτελούσε αντικείμενο σημαντικών και αυξανόμενων συναλλαγών μεταξύ των κρατών μελών στις οποίες η EDF συμμετείχε ενεργά. Οι συναλλαγές αυτές, οι οποίες ενισχύθηκαν μετά την έγκριση της οδηγίας 90/547/ΕΟΚ του Συμβουλίου (43), πραγματοποιούνταν βάσει εμπορικών συμφωνιών μεταξύ των διαφόρων φορέων εκμετάλλευσης των δικτύων ηλεκτρισμού υψηλής τάσης στα κράτη μέλη. Στις ευρωπαϊκές χώρες του ΟΟΣΑ, οι εισαγωγές ηλεκτρισμού αυξήθηκαν με μέσο ετήσιο ρυθμό ανώτερο του 7 % μεταξύ 1980 και 1990. Από το 1981 έως το 1989, το πλεόνασμα του εμπορικού ισοζυγίου ηλεκτρισμού της EDF εννεαπλασιάσθηκε, με καθαρές εξαγωγές ύψους 42 TWh, που αντιπροσώπευαν το 10 % της συνολικής παραγωγής της. Το 1985, η EDF εξήγαγε ήδη 19 TWh προς τα άλλα κράτη μέλη.

(198)

Πριν ακόμη από την έναρξη ισχύος της οδηγίας 96/92/ΕΚ τον Φεβρουάριο του 1999, ορισμένα κράτη μέλη είχαν ήδη λάβει μονομερώς μέτρα που αποσκοπούσαν στο άνοιγμα των δικών τους αγορών ηλεκτρισμού. Ειδικότερα, το Ηνωμένο Βασίλειο άνοιξε την αγορά του σε ποσοστό 100 % για τους μεγάλους βιομηχανικούς πελάτες το 1990. Η Σουηδία άνοιξε τη δική της αγορά σε ποσοστό 100 % το 1996, η Φινλανδία άρχισε να ανοίγει την αγορά της το 1995 και έφθασε το 100 % το 1997, η Γερμανία άνοιξε την αγορά της σε ποσοστό 100 % το 1998 και οι Κάτω Χώρες άνοιξαν πλήρως την αγορά τους για τους βιομηχανικούς πελάτες το 1998. Σε αυτές τις συνθήκες, πριν ακόμη από την καθορισθείσα στην οδηγία ημερομηνία για το άνοιγμα στον ανταγωνισμό, οι κρατικές ενισχύσεις που χορηγούνταν σε επιχειρήσεις που απολάμβαναν μονοπωλιακό καθεστώς σε ένα κράτος μέλος που συμμετείχε ενεργά στις συναλλαγές στο εσωτερικό της Ένωσης, όπως συμβαίνει στην περίπτωση της EDF, μπορούσαν να επηρεάσουν τις συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών κατά την έννοια του άρθρου 107 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ.

(199)

Στην ετήσια έκθεσή της για το 1997, η EDF ανέφερε ότι κατατάσσεται «μεταξύ των κορυφαίων διεθνών φορέων εκμετάλλευσης στον τομέα του ηλεκτρισμού, με ανειλημμένες υποχρεώσεις εκτός Γαλλίας που υπερβαίνουν τα 13 δισεκατ. FRF, ένα σύνολο παραγωγικών μονάδων με εγκατεστημένη ισχύ που αντιπροσωπεύει σχεδόν το 11 % της εγκατεστημένης ισχύος του συστήματος ηλεκτροπαραγωγής της Γαλλίας και περισσότερους από 8 εκατ. πελάτες». Η έκθεση υπογράμμιζε επίσης ότι το 1997, η EDF «πολλαπλασίασε και ενίσχυσε τις επενδύσεις της στην Ευρώπη επεκτείνοντας την παρουσία της στην Αυστρία και την Πολωνία» και ότι «εξήγαγε ποσότητα μεγαλύτερη των 70 TWh στην Ευρώπη». Οι εξαγωγές αυτές πραγματοποιήθηκαν στο πλαίσιο σχέσεων ανταγωνισμού με εναλλακτικούς προμηθευτές στις σχετικές αγορές.

(200)

Η σύμβαση επιχείρησης 1997–2000, που υπογράφηκε στις 8 Απριλίου 1997 μεταξύ του κράτους και της EDF, προέβλεπε ότι η EDF θα διέθετε περίπου 12-13 δισεκατ. FRF σε διεθνείς επενδύσεις και ότι οι περιφέρειες της Ευρώπης περιλαμβάνονταν στις προτεραιότητές της. Μεταξύ 2000 και 2002, η EDF απέκτησε το ένα τρίτο του κεφαλαίου της γερμανικής επιχείρησης EnBW, αύξησε τις ικανότητες παραγωγής και διανομής της βρετανικής θυγατρικής της London Electricity, απέκτησε τον άμεσο έλεγχο της ιταλικής επιχείρησης Fenice και σύναψε εταιρική σχέση με τη Fiat για την αγορά της Montedison (που μετονομάστηκε σε Edison).

(201)

Το 1997 η SDS, θυγατρική που ανήκει κατά 100 % στην EDF, συγκέντρωνε τις δραστηριότητες που συνδέονται με την παροχή υπηρεσιών σε ιδιώτες πελάτες, επιχειρήσεις και τοπικές αρχές. Η SDS ασκούσε δραστηριότητες στους τομείς της επεξεργασίας αποβλήτων, του φωτισμού οδών και της παροχής άλλων υπηρεσιών που συνδέονται με την ενέργεια, με συνεισφορά στις πωλήσεις που ισοδυναμούσε με 685 εκατ. ευρώ το 1998 έναντι 650 εκατ. ευρώ το 1997. Το 2000, η EDF σύναψε εταιρική σχέση με τη Veolia Environnement μέσω της εταιρείας Dalkia, κορυφαίας ευρωπαϊκής επιχείρησης παροχής ενεργειακών υπηρεσιών σε επιχειρήσεις και οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης. Η Dalkia παρέχει υπηρεσίες ενεργειακής μηχανικής και ενεργειακής συντήρησης, διαχειρίζεται θερμοηλεκτρικές μονάδες παραγωγής και τεχνικές υπηρεσίες που συνδέονται με τη λειτουργία των κτηρίων και αναλαμβάνει την εκμετάλλευση δικτύων θέρμανσης, συμπαραγωγής, εγκαταστάσεων παραγωγής ενέργειας και βιομηχανικών αερίων.

(202)

Η EDF ανέπτυξε επίσης δραστηριότητες στην αγορά των ανανεώσιμων πηγών ενέργειας. Το 1997, η κοινοπραξία CHART, θυγατρική που ανήκει κατά 100 % στην EDF, επικέντρωνε τις δραστηριότητές της στον τομέα των ανανεώσιμων πηγών ενέργειας, όπως η γεωθερμική και η αιολική ενέργεια. Η συνεισφορά της στον ενοποιημένο κύκλο εργασιών ανερχόταν σε 70 εκατ. ευρώ.

(203)

Τέλος, ως εταιρεία παραγωγής και διανομής ηλεκτρισμού, η EDF ανταγωνιζόταν και ανταγωνίζεται ακόμη τους προμηθευτές άλλων υποκατάστατων πηγών ενέργειας, όπως ο άνθρακας, το πετρέλαιο και το αέριο, τόσο στην εγχώρια αγορά όσο και στις διεθνείς αγορές. Ενδεικτικά, στη Γαλλία, η EDF ξεκίνησε με επιτυχία εκστρατεία για την ενθάρρυνση της χρήσης του ηλεκτρισμού για σκοπούς θέρμανσης. Έτσι, αύξησε το μερίδιο αγοράς της σε σχέση με τους ανταγωνιστές της που προμηθεύουν υποκατάστατες μορφές ενέργειας, όπως πετρέλαιο ή αέριο. Στον τομέα του χάλυβα, οι ηλεκτρικοί κλίβανοι ανταγωνίζονται τους κλιβάνους αερίου και πετρελαίου. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι ένα μέτρο σαν το εξεταζόμενο μπορεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό με τους προμηθευτές εναλλακτικών μορφών ενέργειας, όπως η Gaz de France.

(204)

Η EDF κατείχε, συνεπώς, σημαντική θέση στις συναλλαγές στον τομέα της ενέργειας μεταξύ των κρατών μελών το 1997 ενώ, επί του παρόντος, η αγορά ηλεκτρικής ενέργειας στη Γαλλία είναι πλήρως ανοικτή και δραστηριοποιούνται σε αυτήν πολλοί ευρωπαίοι προμηθευτές. Επομένως, φαίνεται ότι το 1997 η EDF ήταν ήδη καλά εγκατεστημένη σε ορισμένες αγορές άλλων κρατών μελών και ότι η ενίσχυση που προκύπτει από τη μη καταβολή από την EDF του φόρου εταιρειών για μέρος των προβλέψεων που δημιουργήθηκαν με φοροαπαλλαγή για την ανανέωση του ΔΜΥΤ επηρέασε αναπόφευκτα τον ανταγωνισμό και τις συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών.

(205)

Οι ανωτέρω εκτιμήσεις παρατίθενται στην απόφαση για την επέκταση της διαδικασίας. Ούτε η Γαλλία ούτε η EDF αμφισβήτησαν στις παρατηρήσεις τους το ότι η ενίσχυση μπορούσε να επηρεάσει τις συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών.

(206)

Συνεπώς, εφόσον πληρούνται τα τέσσερα κριτήρια που παρατίθενται στο άρθρο 107 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ, η μη καταβολή από την EDF του φόρου εταιρειών για ένα μέρος των λογιστικών προβλέψεων που δημιουργήθηκαν με φοροαπαλλαγή για την ανανέωση του ΔΜΥΤ, συνιστά κρατική ενίσχυση. Πρέπει να εξεταστεί στη συνέχεια η συμβατότητα αυτής της ενίσχυσης με την εσωτερική αγορά.

(207)

Το άρθρο 107 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ ορίζει ότι οι ενισχύσεις που πληρούν τα κριτήρια που παραθέτει είναι καταρχήν ασυμβίβαστες με την εσωτερική αγορά. Κατά πάγια νομολογία, εναπόκειται στο κράτος μέλος να προβάλει τους πάσης φύσεως λόγους και τα στοιχεία που καθιστούν μια κρατική ενίσχυση συμβατή με την εσωτερική αγορά (44). Στην προκειμένη περίπτωση, η Γαλλική Δημοκρατία δεν προέβαλε κανένα λόγο ούτε υπέβαλε κάποιο συναφές στοιχείο.

(208)

Οι εξαιρέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 107 παράγραφος 2 της ΣΛΕΕ δεν ισχύουν στην προκειμένη περίπτωση λόγω της φύσης της ενίσχυσης, εφόσον αυτή δεν επιδιώκει τους στόχους που απαριθμούνται στην εν λόγω παράγραφο.

(209)

Η εξεταζόμενη ενίσχυση δεν πληροί ούτε τις προϋποθέσεις που προβλέπονται για τις εξαιρέσεις στο άρθρο 107 παράγραφος 3 στοιχεία α) και γ) της ΣΛΕΕ για τις ενισχύσεις που προορίζονται για την προώθηση της οικονομικής ανάπτυξης ορισμένων περιοχών, καθόσον μάλιστα πρόκειται για λειτουργική ενίσχυση. Πράγματι, δεν εξαρτάται από επενδύσεις ή από τη δημιουργία θέσεων απασχόλησης, όπως προβλέπεται στις κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με τις κρατικές ενισχύσεις περιφερειακού χαρακτήρα (45).

(210)

Το άρθρο 107 παράγραφος 3 στοιχείο γ) της ΣΛΕΕ προβλέπει επίσης εξαίρεση για τις ενισχύσεις που αποσκοπούν στην προώθηση της ανάπτυξης ορισμένων δραστηριοτήτων, εφόσον δεν αλλοιώνουν τους όρους των συναλλαγών κατά τρόπο που θα αντέκειτο προς το κοινό συμφέρον. Στην προκειμένη περίπτωση, το υπό εξέταση μέτρο ενίσχυσης δεν εμπίπτει στο πλαίσιο της εξαίρεσης αυτής. Η εξαίρεση από το εφαρμοστέο φορολογικό δίκαιο, από την οποία επωφελείται μία μόνον επιχείρηση, δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι προορίζεται για την προώθηση της ανάπτυξης κάποιας δραστηριότητας. Μοναδικός σκοπός της είναι, πράγματι, να ενισχύσει μία επιχείρηση μειώνοντας τις λειτουργικές δαπάνες της.

(211)

Όσον αφορά τις εξαιρέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 107 παράγραφος 3 στοιχεία β) και δ) της ΣΛΕΕ, το εξεταζόμενο μέτρο ενίσχυσης δεν προορίζεται για την προώθηση σχεδίου κοινού ενδιαφέροντος ούτε για την άρση σοβαρής διαταραχής της γαλλικής οικονομίας, ούτε για την προώθηση του πολιτισμού και της διατήρησης της πολιτιστικής κληρονομιάς.

(212)

Συνεπώς, τα κριτήρια συμβατότητας που αναφέρονται στο άρθρο 107 παράγραφοι 2 και 3 της ΣΛΕΕ δεν πληρούνται. Εξάλλου, όσον αφορά την αντιστάθμιση του κόστους της δημόσιας υπηρεσίας, οι γαλλικές αρχές δεν επικαλέστηκαν σε σχέση με το φορολογικό πλεονέκτημα την εφαρμογή του άρθρου 106 παράγραφος 2 της ΣΛΕΕ, αλλά τόνισαν ότι η EDF ασκεί καθήκοντα δημόσιας υπηρεσίας. Ωστόσο, οι γαλλικές αρχές δεν υπέβαλαν καμία αξιολόγηση του κόστους που συνεπάγονται τα καθήκοντα αυτά για την EDF. Η Επιτροπή δεν μπορεί, επομένως, να κρίνει εάν το επίμαχο φορολογικό πλεονέκτημα αντισταθμίζει ή όχι το ενδεχόμενο πρόσθετο κόστος που συνδέεται με την άσκηση καθηκόντων παροχής δημόσιας υπηρεσίας που της έχουν επιβληθεί. Σε κάθε περίπτωση, εάν η μη καταβολή του φόρου έπρεπε να χαρακτηριστεί ως αντιστάθμιση για την παροχή μιας υπηρεσίας γενικού οικονομικού συμφέροντος, δεν έχει διαπιστωθεί ότι μια τέτοια αντιστάθμιση είχε καθοριστεί εκ των προτέρων με βάση διαφανή και αντικειμενικά κριτήρια και υπολογιστεί σε σχέση με το κόστος μιας αποτελεσματικής επιχείρησης.

(213)

Επομένως, δεν είναι δυνατή στην προκειμένη περίπτωση η εξέταση της τήρησης των προϋποθέσεων που διατυπώνονται στην απόφαση Altmark (46), οι οποίες επιτρέπουν την εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 107 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ, ούτε η εξέταση των κριτηρίων εφαρμογής του άρθρου 106 παράγραφος 2 της ΣΛΕΕ.

(214)

Βάσει των ανωτέρω παρατηρήσεων, φαίνεται ότι η εξεταζόμενη ενίσχυση συνιστά λειτουργική ενίσχυση, η οποία είχε ως αποτέλεσμα την ενδυνάμωση της ανταγωνιστικής θέσης της EDF έναντι των ανταγωνιστών της. Υπό αυτές τις συνθήκες, είναι ασυμβίβαστη με την εσωτερική αγορά.

(215)

Η Επιτροπή θεωρεί επίσης ότι, σε αντίθεση με τους ισχυρισμούς των γαλλικών αρχών, ο κανόνας της παραγραφής δεν εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση. Βεβαίως, η EDF δημιούργησε τις προβλέψεις με φοροαπαλλαγή από το 1987 έως το 1996. Ωστόσο, πρέπει να επισημανθεί αφενός ότι, σύμφωνα με το εθνικό συμβούλιο λογιστικής, οι διορθώσεις σφαλμάτων που αφορούν από τη φύση τους τη λογιστική καταχώρηση πράξεων του παρελθόντος πρέπει να καταχωρούνται λογιστικά στο αποτέλεσμα της χρήσης κατά τη διάρκεια της οποίας διαπιστώνονται, και αφετέρου ότι ο νόμος που ορίζει ότι τα δικαιώματα του παραχωρούντος αναταξινομούνται σε χορηγήσεις κεφαλαίων χωρίς να υπόκεινται σε εταιρικό φόρο χρονολογείται από τις 10 Νοεμβρίου 1997. Συνεπώς, το φορολογικό πλεονέκτημα χρονολογείται από το 1997 και η παραγραφή δεν εφαρμόζεται σε μια νέα ενίσχυση που καταβλήθηκε εκείνη την ημερομηνία, εφόσον η πρώτη πράξη της Επιτροπής σχετικά με αυτό το μέτρο χρονολογείται από τις 10 Ιουλίου 2001. Εξάλλου, βάσει του άρθρου 15 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 659/1999. η προθεσμία παραγραφής αναστέλλεται για όσο διάστημα εκκρεμεί διαδικασία ενώπιον δικαστηρίων.

(216)

Η Επιτροπή διαπιστώνει ότι η Γαλλία χορήγησε παράνομα την εν λόγω ενίσχυση κατά παράβαση του άρθρου 108 παράγραφος 3 της ΣΛΕΕ. Η Επιτροπή θεωρεί ότι η απαλλαγή από τον φόρο εταιρειών για ποσό 5 882 849 762 FRF σχετικά με την αναταξινόμηση ως εισφορά κεφαλαίου, που προβλέφθηκε από τον νόμο αριθ. 97-1026, λογιστικών προβλέψεων που αντιστοιχούν στις εργασίες ανανέωσης του δικτύου μεταφοράς υψηλής τάσης που έχουν ήδη υλοποιηθεί, ύψους 14 119 065 335 FRF, συνιστά παράνομη ενίσχυση και ασυμβίβαστη με την εσωτερική αγορά.

(217)

Βάσει του άρθρου 108 παράγραφος 2 της ΣΛΕΕ, όταν η Επιτροπή διαπιστώνει ότι μια ενίσχυση είναι ασυμβίβαστη με την εσωτερική αγορά, η Επιτροπή έχει αρμοδιότητα να υποχρεώσει το εμπλεκόμενο κράτος μέλος να καταργήσει ή να τροποποιήσει την εν λόγω ενίσχυση. Σύμφωνα με το άρθρο 14 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 659/1999, «Σε περίπτωση αρνητικής απόφασης για υπόθεση παράνομων ενισχύσεων, η Επιτροπή αποφασίζει την εκ μέρους του οικείου κράτους μέλους λήψη όλων των αναγκαίων μέτρων για την ανάκτηση της ενίσχυσης από τον δικαιούχο (εφεξής αποκαλούμενη “απόφαση ανάκτησης”). Η Επιτροπή δεν απαιτεί ανάκτηση της ενίσχυσης εάν αυτό αντίκειται σε κάποια γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου.».

(218)

Ο σκοπός τον οποίο επεδίωκε η Επιτροπή, απαιτώντας από το κράτος μέλος την ανάκτηση των ασυμβίβαστων προς την εσωτερική αγορά ενισχύσεων είναι η επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση (47). Συναφώς, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι ο στόχος αυτός επιτυγχάνεται όταν οι δικαιούχοι έχουν επιστρέψει τα ποσά που χορηγήθηκαν παράνομα με την ενίσχυση, χάνοντας ως εκ τούτου το πλεονέκτημα από το οποίο είχαν επωφεληθεί έναντι των ανταγωνιστών τους. Με τον τρόπο αυτό, αποκαθίσταται η κατάσταση που επικρατούσε πριν τη χορήγηση της ενίσχυσης (48).

(219)

Στην προκειμένη περίπτωση, κρίνεται ότι καμία γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης δεν έρχεται σε αντίθεση με την ανάκτηση των παράνομων ενισχύσεων που έχουν διαπιστωθεί. Ειδικότερα, ούτε η Γαλλία ούτε τα ενδιαφερόμενα τρίτα μέρη υπέβαλαν κάποιο συναφές επιχείρημα.

(220)

Κατά συνέπεια, η Γαλλία οφείλει να λάβει όλα τα αναγκαία μέτρα για να ανακτήσει από την EDF την παράνομη ενίσχυση που καταβλήθηκε υπό μορφή απαλλαγής από τον φόρο εταιρειών για ποσό 5 882 849 762 FRF σε σχέση με την κεφαλαιοποίηση μέρους των προβλέψεων ποσού ύψους 14 119 065 335 FRF.

(221)

Για τους σκοπούς της εν λόγω ανάκτησης, οι γαλλικές αρχές οφείλουν επίσης να προσθέσουν στο ποσό της ενίσχυσης τους τόκους ανάκτησης που αρχίζουν να υπολογίζονται από την ημερομηνία κατά την οποία η εν λόγω ενίσχυση τέθηκε στη διάθεση της επιχείρησης, δηλαδή την ημερομηνία την οποία κατέστη απαιτητός ο φόρος εταιρειών για τη χρήση του 1997, μέχρι την πραγματική ανάκτησή της (49), σύμφωνα με το κεφάλαιο V του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 794/2004 της Επιτροπής (50).

(222)

Βάσει της υποχρέωσης της καλόπιστης συνεργασίας που έχει η Γαλλία στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάκτησης, το ποσό αυτό πρέπει να καθοριστεί με μεγαλύτερη ακρίβεια κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, βάσει στοιχείων που θα υποβάλουν οι γαλλικές αρχές και τα οποία θα λαμβάνουν υπόψη, μεταξύ άλλων, τις ισοτιμίες μεταξύ του ECU/ευρώ και του γαλλικού φράγκου (FRF) που ενδεχομένως θα εφαρμόζονταν στις δόσεις πληρωμής από την EDF του φόρου εταιρειών κατά τη διάρκεια του έτους 1997 και της επιστροφής στην EDF των ενισχύσεων μετά την ακύρωση της πρώτης αρνητικής απόφασης το 2009. Πράγματι, στην προκειμένη περίπτωση, οι τόκοι δεν οφείλονται για την περίοδο κατά την οποία η ενίσχυση δεν ήταν πλέον στη διάθεση της επιχείρησης, δηλαδή κατά το διάστημα από την πραγματική ανάκτηση της ενίσχυσης από τη Γαλλία μέχρι την επιστροφή της στην EDF. Θα πρέπει, ωστόσο, να ληφθούν υπόψη οι τόκοι τους οποίους έχει ενδεχομένως καταβάλει το γαλλικό Δημόσιο στην EDF.

(223)

Οι γαλλικές αρχές πρέπει να ανακτήσουν το προαναφερθέν ποσό εντός 4 μηνών από την ημερομηνία κοινοποίησης της παρούσας απόφασης.

(224)

Κατά πάγια νομολογία, όταν ένα κράτος μέλος συναντά δυσχέρειες που δεν είχαν προβλεφθεί και δεν μπορούσαν να προβλεφθούν ή αντιλαμβάνεται ότι θα υπάρξουν συνέπειες που δεν είχε υπολογίσει η Επιτροπή, οφείλει να θέσει τα προβλήματα αυτά στην κρίση της Επιτροπής, προτείνοντας κατάλληλες τροποποιήσεις προκειμένου να τις αξιολογήσει η Επιτροπή. Στην περίπτωση αυτή, η Επιτροπή και το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος οφείλουν να συνεργαστούν καλόπιστα για να αντιμετωπίσουν τις δυσκολίες, με την πλήρη τήρηση των διατάξεων (51) της ΣΛΕΕ.

(225)

Η Επιτροπή καλεί, συνεπώς, τη Γαλλία να της γνωστοποιήσει αμέσως οποιοδήποτε πρόβλημα αντιμετωπίσει κατά την εκτέλεση της παρούσας απόφασης.

α)

το συνολικό ποσό (αρχικό και τόκους) προς ανάκτηση από τον δικαιούχο·

β)

λεπτομερή περιγραφή των ήδη ληφθέντων μέτρων και των σχεδιαζόμενων μέτρων για τη συμμόρφωση με την παρούσα απόφαση· και

γ)

τα έγγραφα που αποδεικνύουν ότι έχει δοθεί εντολή στους δικαιούχους να επιστρέψουν την ενίσχυση.