Υπόθεση C-348/10

Norma-A SIA και Dekom SIA

κατά

Latgales plānošanas reģions

(αίτηση του Augstākās tiesas Senāts

για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως)

«Δημόσιες συμβάσεις — Οδηγία 2004/17/ΕΚ — Άρθρο 1, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ — Οδηγία 92/13/ΕΟΚ — Άρθρο 2δ, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ — Έννοια της “συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών” — Παροχή υπηρεσιών δημοσίων μεταφορών με λεωφορεία — Δικαίωμα εκμεταλλεύσεως της υπηρεσίας και καταβολή στον φορέα παροχής της υπηρεσίας αυτής οικονομικής αντιστάθμισης για τις ζημίες — Περιορισμός του συνδεόμενου με την εκμετάλλευση κινδύνου κατά τα προβλεπόμενα στην εθνική νομοθεσία και στη σύμβαση — Διαδικασίες προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημοσίων συμβάσεων — Άμεση εφαρμογή του άρθρου 2δ, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ στις συμβάσεις που συνάφθηκαν πριν την εκπνοή της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας 2007/66/ΕΚ»

Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón της 7ης Ιουλίου 2011   I - 10986

Απόφαση του Δικαστηρίου (δεύτερο τμήμα) της 10ης Νοεμβρίου 2011   I - 11008

Περίληψη της αποφάσεως

1. Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών – Οδηγία 2004/17– Πεδίο εφαρμογής – Σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών – Έννοια

   (Οδηγία 2004/17 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, άρθρα 1 § 2, στοιχείο δʹ, και 3)

2. Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημόσιων έργων και στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών – Οδηγίες 89/665 και 92/13

   (Οδηγία 2007/66 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου· οδηγία 92/13 του Συμβουλίου, άρθρο 2δ § 1, στοιχείο βʹ)

1.  Συνιστά δημόσια «σύμβαση υπηρεσιών» κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/17, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, μια σύμβαση στο πλαίσιο της οποίας ο ανάδοχος, δυνάμει των διατάξεων δημοσίου δικαίου και των συμβατικών όρων που διέπουν την παροχή των υπηρεσιών αυτών, δεν αναλαμβάνει σημαντικό τμήμα του κινδύνου που φέρει η αναθέτουσα αρχή. Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να εκτιμήσει αν η επίμαχη στην κύρια δίκη πράξη πρέπει να χαρακτηριστεί ως σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών ή δημόσια σύμβαση υπηρεσιών λαμβάνοντας υπόψη όλα τα γνωρίσματα της εν λόγω πράξεως.

   Συναφώς, από τη σύγκριση των εννοιών της δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών και της παραχώρησης υπηρεσιών που ορίζονται, αντιστοίχως, στην παράγραφο 2, στοιχεία αʹ και δʹ, και στην παράγραφο 3 του άρθρου 1 της οδηγίας 2004/17, προκύπτει ότι η διαφορά μεταξύ συμβάσεως υπηρεσιών και συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών έγκειται στο αντάλλαγμα για την παροχή των υπηρεσιών. Η σύμβαση υπηρεσιών προϋποθέτει αντιπαροχή καταβαλλόμενη απευθείας από την αναθέτουσα αρχή στον παρέχοντα τις υπηρεσίες, ενώ στην περίπτωση συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών το αντάλλαγμα για την παροχή των υπηρεσιών συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής. Όσον αφορά σύμβαση που αφορά υπηρεσίες, το γεγονός ότι ο παραχωρησιούχος δεν αμείβεται απευθείας από την αναθέτουσα αρχή, αλλά δικαιούται να λαμβάνει αντάλλαγμα από τρίτους ανταποκρίνεται στην απαίτηση περί εργολαβικού ανταλλάγματος του άρθρου 1, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/17.

   Επιπλέον, η σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών συνεπάγεται ότι ο φορέας παροχής των υπηρεσιών αναλαμβάνει τον σχετικό με την εκμετάλλευση των επίμαχων υπηρεσιών κίνδυνο. Η μη μετακύλιση του συνυφασμένου με την παροχή των υπηρεσιών κινδύνου στον εν λόγω φορέα παροχής των υπηρεσιών αποτελεί ένδειξη ότι η οικεία πράξη συνιστά δημόσια σύμβαση υπηρεσιών και όχι σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών. Μολονότι ο κίνδυνος αυτός μπορεί να είναι ευθύς εξαρχής πολύ περιορισμένος, προϋπόθεση για να χαρακτηριστεί μια σύμβαση ως σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών είναι να μετακυλίει η αναθέτουσα αρχή στον παραχωρησιούχο πλήρως, ή τουλάχιστον σε μεγάλο βαθμό, τον επιχειρηματικό κίνδυνο που φέρει η ίδια.

   Ως κίνδυνος σύμφυτος με την οικονομική εκμετάλλευση της υπηρεσίας νοείται ο κίνδυνος έκθεσης στη ρευστότητα της αγοράς, ο οποίος συνίσταται ειδικότερα στον κίνδυνο ανταγωνισμού με άλλους επιχειρηματίες, στον κίνδυνο αναντιστοιχίας μεταξύ της προσφοράς και της ζήτησης υπηρεσιών, στον κίνδυνο αφερεγγυότητας των προσώπων που οφείλουν να καταβάλουν την αμοιβή για τις παρεχόμενες υπηρεσίες, στον κίνδυνο να μην καλύπτονται πλήρως οι λειτουργικές δαπάνες από τα έσοδα ή ακόμη και στον κίνδυνο ύπαρξης ευθύνης για ζημία που έχει σχέση με πλημμελή παροχή της υπηρεσίας. Αντιθέτως, ορισμένοι άλλοι κίνδυνοι, όπως όσοι έχουν σχέση με κακή διαχείριση ή με σφάλματα εκτίμησης εκ μέρους του επιχειρηματία, δεν ασκούν καμία επιρροή για τον χαρακτηρισμό μιας σύμβασης ως δημόσιας σύμβασης ή ως σύμβασης παραχώρησης υπηρεσιών, διότι οι κίνδυνοι αυτοί είναι εγγενείς σε κάθε σύμβαση, ανεξάρτητα από το αν πρόκειται για δημόσια σύμβαση υπηρεσιών ή για σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών.

   (βλ. σκέψεις 41-42, 44-45, 48-49, 59, διατακτ. 1)

2.  Το άρθρο 2δ, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 92/13, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66, δεν έχει εφαρμογή σε δημόσιες συμβάσεις οι οποίες συνάφθηκαν πριν την εκπνοή της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας 2007/66.

   (βλ. σκέψη 67, διατακτ. 2)