Υπόθεση C‑387/14

Esaprojekt sp. z o.o.

κατά

Województwo Łódzkie

(αίτηση του Krajowa Izba Odwoławcza
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως)

«Προδικαστική παραπομπή – Δημόσιες συμβάσεις – Οδηγία 2004/18/ΕΚ – Αρχές της ίσης μεταχειρίσεως, της απαγορεύσεως των διακρίσεων και της διαφάνειας – Τεχνικές ή/και επαγγελματικές ικανότητες των οικονομικών φορέων – Άρθρο 48, παράγραφος 3 – Δυνατότητα του οικονομικού φορέα να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων – Άρθρο 51 – Δυνατότητα συμπληρώσεως της προσφοράς – Άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζʹ – Αποκλεισμός από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση λόγω σοβαρού παραπτώματος»

Περίληψη – Απόφαση του Δικαστηρίου (πέμπτο τμήμα) της 4ης Μαΐου 2017

1. Προσέγγιση των νομοθεσιών–Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών–Οδηγία 2004/18–Κατάθεση των προσφορών–Δυνατότητα υποψηφίου να συμπληρώσει με ουσιώδη και σημαντικά στοιχεία την προσφορά του κατόπιν της προθεσμίας καταθέσεως–Δεν υφίσταται–Παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και παράβαση της υποχρεώσεως διαφάνειας

   (Οδηγία 2004/18 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, άρθρα 2 και 51)

2. Προσέγγιση των νομοθεσιών–Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών–Οδηγία 2004/18–Ανάθεση συμβάσεων–Κριτήρια ποιοτικής επιλογής–Τεχνικές ή/και επαγγελματικές ικανότητες–Δυνατότητα επικλήσεως των ικανοτήτων άλλων φορέων–Όρια–Δικαίωμα της αναθέτουσας αρχής να εμμείνει στην εκτέλεση μιας ενιαίας συμβάσεως από έναν και μόνον φορέα–Προϋποθέσεις

   (Οδηγία 2004/18 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, άρθρα 2, 44 και 48 §§ 2, στοιχείο αʹ, και 3)

3. Προσέγγιση των νομοθεσιών–Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών–Οδηγία 2004/18–Ανάθεση συμβάσεων–Κριτήρια ποιοτικής επιλογής–Τεχνικές ή/και επαγγελματικές ικανότητες–Δυνατότητα επικλήσεως της πείρας που αποκτήθηκε στο πλαίσιο κοινοπραξίας επιχειρήσεων για άλλη δημόσια σύμβαση–Επιτρέπεται–Προϋπόθεση–Ο φορέας να είχε συμμετάσχει στην πράξη και με συγκεκριμένο τρόπο στην προαναφερθείσα κοινοπραξία

   (Οδηγία 2004/18 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, άρθρα 2, 44 και 48 §§ 2, στοιχείο αʹ, και 3)

4. Προσέγγιση των νομοθεσιών–Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών–Οδηγία 2004/18–Ανάθεση συμβάσεων–Λόγοι αποκλεισμού από συμμετοχή σε διαδικασία αναθέσεως–Φορέας ένοχος για σοβαρές ψευδείς δηλώσεις–Έννοια–Απαίτηση να υπάρχει δόλος–Δεν υφίσταται

   (Οδηγία 2004/18 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, άρθρο 45 § 2, στοιχείο ζʹ)

5. Προσέγγιση των νομοθεσιών–Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών–Οδηγία 2004/18–Ανάθεση συμβάσεων–Κριτήρια ποιοτικής επιλογής–Τεχνικές ή/και επαγγελματικές ικανότητες–Σώρευση, από τον φορέα, των ικανοτήτων και της πείρας που έχει αποκτήσει στο πλαίσιο διαφόρων συμβάσεων–Επιτρέπεται–Προϋπόθεση–Να μην αποκλείεται αυτή η δυνατότητα από την προκήρυξη του διαγωνισμού ή από τη συγγραφή υποχρεώσεων

   (Οδηγία 2004/18 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, άρθρα 2, 44 και 48 § 2, στοιχείο αʹ)

1.  Το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, σε συνδυασμό με το άρθρο 2 της οδηγίας αυτής, έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπει σε οικονομικό φορέα, μετά τη λήξη της προθεσμίας που έχει ταχθεί για την κατάθεση υποψηφιοτήτων σε δημόσιο διαγωνισμό, να προσκομίσει στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να αποδείξει ότι πληροί τους όρους συμμετοχής στη διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως, έγγραφα τα οποία δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική του προσφορά, όπως σύμβαση εκτελεσθείσα από τρίτον, καθώς και γραπτή δέσμευση του τελευταίου ότι θα θέσει στη διάθεση του οικονομικού φορέα τις ικανότητες και τους πόρους που απαιτούνται για την εκτέλεση της επίμαχης συμβάσεως.

   Τέτοιες διευκρινίσεις σε καμία περίπτωση δεν αποσαφηνίζουν απλώς επιμέρους σημεία ούτε διορθώνουν πρόδηλα εκ παραδρομής σφάλματα, κατά την έννοια της νομολογίας που υπενθυμίστηκε στη σκέψη 38 της παρούσας αποφάσεως, αλλά αποτελούν, στην πραγματικότητα, ουσιώδη και σημαντική τροποποίηση της αρχικής προσφοράς, η οποία ομοιάζει περισσότερο με υποβολή νέας προσφοράς. Υπό τις συνθήκες αυτές, η αναθέτουσα αρχή, αν δεχόταν την υποβολή των οικείων εγγράφων από τον οικονομικό φορέα προς συμπλήρωση της αρχικής του προσφοράς, θα τον ευνοούσε αδικαιολόγητα σε σχέση με τους λοιπούς υποψηφίους και θα παραβίαζε, κατ’ επέκταση, τόσο τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως των οικονομικών φορέων και της απαγορεύσεως των διακρίσεων μεταξύ τους όσο και τη συνακόλουθη υποχρέωση διαφάνειας, τις οποίες οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να τηρούν δυνάμει του άρθρου 2 της οδηγίας 2004/18.

   (βλ. σκέψεις 42, 44, 45, διατακτ. 1)

2.  Το άρθρο 44 της οδηγίας 2004/18, σε συνδυασμό με το άρθρο 48, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας αυτής και με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των οικονομικών φορέων, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 2 της ίδιας οδηγίας, έχει την έννοια, αφενός, ότι δεν επιτρέπει σε οικονομικό φορέα να επικαλεστεί τις ικανότητες τρίτου φορέα, κατά την έννοια του άρθρου 48, παράγραφος 3, της ως άνω οδηγίας, αθροίζοντας τη γνώση και την πείρα δύο άλλων φορέων, οι οποίοι δεν διαθέτουν, ο καθένας χωριστά, τις ικανότητες που απαιτούνται για την εκτέλεση συγκεκριμένης συμβάσεως, στην περίπτωση όπου η αναθέτουσα αρχή εκτιμά ότι η επίμαχη σύμβαση συνιστά ενιαίο σύνολο και, αφετέρου, ότι αυτός ο αποκλεισμός της δυνατότητας επικλήσεως της πείρας περισσοτέρων οικονομικών φορέων είναι συνδεδεμένος και ανάλογος με το αντικείμενο της συμβάσεως, η οποία πρέπει, ως εκ τούτου, να εκτελεστεί από έναν και μόνον φορέα.

   (βλ. σκέψη 54, διατακτ. 2)

3.  Το άρθρο 44 της οδηγίας 2004/18, σε συνδυασμό με το άρθρο 48, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας αυτής και με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των οικονομικών φορέων, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 2 της ίδιας οδηγίας, έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπει σε οικονομικό φορέα που μετέχει αυτοτελώς σε διαδικασία για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως να επικαλεστεί την πείρα κοινοπραξίας της οποίας ήταν μέλος στο πλαίσιο άλλης δημόσιας συμβάσεως, αν δεν είχε συνεισφέρει στην πράξη και με συγκεκριμένο τρόπο στην εκτέλεση της τελευταίας.

   Στο πλαίσιο αυτό, η πείρα την οποία έχει αποκτήσει οικονομικός φορέας αποτελεί ιδιαιτέρως σημαντικό κριτήριο για την ποιοτική επιλογή του, δεδομένου ότι δίνει στην αναθέτουσα αρχή τη δυνατότητα να ελέγξει, όπως ορίζει το άρθρο 44, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/18, την καταλληλότητα των υποψηφίων ή των προσφερόντων για την εκτέλεση συγκεκριμένης δημόσιας συμβάσεως. Συνεπώς, όταν οικονομικός φορέας επικαλείται την πείρα κοινοπραξίας επιχειρήσεων στην οποία είχε μετάσχει, η πείρα αυτή πρέπει να εκτιμάται σε σχέση με τη συγκεκριμένη συμμετοχή του εν λόγω φορέα και, κατ’ επέκταση, με την πραγματική του συνεισφορά στην άσκηση μιας δραστηριότητας που ήταν απαραίτητη για την κοινοπραξία στο πλαίσιο συγκεκριμένης δημόσιας συμβάσεως.

   (βλ. σκέψεις 61, 62, 65, διατακτ. 3)

4.  Το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 2004/18, το οποίο επιτρέπει τον αποκλεισμό οικονομικού φορέα από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση, στην περίπτωση, μεταξύ άλλων, όπου αυτός είναι «ένοχος» σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των ζητούμενων από την αναθέτουσα αρχή πληροφοριών, έχει την έννοια ότι μπορεί να εφαρμοστεί όταν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει αρκετά βαριά αμέλεια, δηλαδή αμέλεια που μπορεί να έχει καθοριστική επιρροή στις αποφάσεις αποκλεισμού, επιλογής ή αναθέσεως δημόσιας συμβάσεως, χωρίς να χρειάζεται να διαπιστωθεί ότι ενήργησε με δόλο.

   Επ’ αυτού τονίζεται, πρώτον, ότι το γράμμα του άρθρου 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 2004/18 δεν περιέχει καμία αναφορά σε δόλο του οικονομικού φορέα. Ως εκ τούτου, η διαπίστωση της υπάρξεως δόλου δεν μπορεί να θεωρηθεί αναγκαίο στοιχείο για τον αποκλεισμό του οικείου οικονομικού φορέα από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση. Παρατηρείται, δεύτερον, ότι, κατά το άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχείο ζʹ, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2004/18, τα κράτη μέλη ορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και τηρώντας παράλληλα το κοινοτικό δίκαιο, τις προϋποθέσεις εφαρμογής της παραγράφου αυτής. Επομένως, οι έννοιες που περιλαμβάνονται στο άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, μεταξύ των οποίων και η έννοια «ένοχος», μπορούν να διευκρινιστούν και να εξειδικευτούν στο εθνικό δίκαιο, εφόσον όμως τηρείται το δίκαιο της Ένωσης (βλ., στο ίδιο πνεύμα, απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Forposta και ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, σκέψη 26).

   (βλ. σκέψεις 70, 73, 74, 78, διατακτ. 4)

5.  Το άρθρο 44 της οδηγίας 2004/18, σε συνδυασμό με το άρθρο 48, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας αυτής και με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των οικονομικών φορέων, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 2 της ίδιας οδηγίας, έχει την έννοια ότι επιτρέπει σε οικονομικό φορέα να στηριχθεί σε προηγούμενη πείρα επικαλούμενος ταυτόχρονα δύο ή περισσότερες αναθέσεις συμβάσεων ως μία σύμβαση, εκτός αν η αναθέτουσα αρχή έχει αποκλείσει τη δυνατότητα αυτή βάσει όρων που είναι συνδεδεμένοι και ανάλογοι με το αντικείμενο και με τον σκοπό της επίμαχης δημόσιας συμβάσεως.

   Στο πλαίσιο αυτό, νομίμως η αναθέτουσα αρχή μπορεί να προβλέψει ρητώς, κατ’ αρχήν είτε στην προκήρυξη του διαγωνισμού είτε στη συγγραφή υποχρεώσεων, την απαίτηση να πληρούνται ορισμένες ικανότητες και συγκεκριμένοι όροι βάσει των οποίων ο υποψήφιος πρέπει να αποδείξει την καταλληλότητά του να αναλάβει και να εκτελέσει την επίμαχη σύμβαση. Ομοίως, υπό εξαιρετικές περιστάσεις, λαμβανομένων υπόψη τόσο της φύσεως των σχετικών εργασιών όσο και του αντικειμένου και των σκοπών της συμβάσεως, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να προβλέψει περιορισμούς, ιδίως όσον αφορά τον επιτρεπόμενο αριθμό εμπλεκόμενων οικονομικών φορέων, δυνάμει του άρθρου 44, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, σκέψεις 39 έως 41, και της 5ης Απριλίου 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, σκέψη 90 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Όταν όμως η αναθέτουσα αρχή αποφασίζει να κάνει χρήση της δυνατότητας αυτής, πρέπει να διασφαλίζει ότι οι ειδικοί κανόνες που θέτει συνδέονται με το αντικείμενο και με τον σκοπό της συμβάσεως και είναι σύμφωνοι με την αρχή της αναλογικότητας (βλ., στο ίδιο πνεύμα, απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, σκέψεις 40 και 56).

   (βλ. σκέψεις 82, 83, 88, διατακτ. 5)