61992A0029

++++

1. Πράξεις των οργάνων * Απαγόρευση αλλοιώσεως * Φερόμενη παράβαση * Προσφυγή του κοινοτικού δικαστή σε μέτρα διεξαγωγής αποδείξεων * Προϋποθέσεις

2. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Περιορισμός του ανταγωνισμού * Συνεννόηση μεταξύ των επιχειρήσεων σχετικά με τον τρόπο απαντήσεως σε πρόσκληση προς υποβολή προσφορών - Ανταλλαγή πληροφοριών

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

3. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Περιορισμός του ανταγωνισμού * Από κοινού καθορισμός από τις μετέχουσες σε διαγωνισμό επιχειρήσεις των εξόδων υπολογισμού που θα περιλάβουν στις αντίστοιχες προσφορές τους

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

4. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Περιορισμός του ανταγωνισμού * Μηχανισμός, ο οποίος λειτουργεί στο πλαίσιο επαγγελματικής ενώσεως και προορίζεται να διασφαλίσει εντός μιας διαδικασίας διαγωνισμού την προστασία της επιχειρήσεως που αναδεικνύεται, κατόπιν συνεννοήσεως μεταξύ ανταγωνιστών, ως εκείνη που προτείνει τη χαμηλότερη τιμή

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

5. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Περιορισμός του ανταγωνισμού * Μηχανισμός, ο οποίος λειτουργεί στο πλαίσιο επαγγελματικής ενώσεως και διασφαλίζει στις μετέχουσες σ' αυτόν επιχειρήσεις, κατά τους διαγωνισμούς, πλεονεκτική θέση σε σχέση με τις άλλες

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

6. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Επηρεασμός του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών * Κριτήρια * Σύμπραξη εκτεινόμενη σε ολόκληρο το έδαφος κράτους μέλους

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

7. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Απαγόρευση * Επηρεασμός του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών * Δυνητικό αποτέλεσμα * Αισθητό αποτέλεσμα

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

8. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Απαγόρευση * Εξαίρεση * Υποχρέωση της Επιτροπής να λαμβάνει υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του τομέα δραστηριότητας των αιτουσών επιχειρήσεων

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 3)

9. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Απαγόρευση * Εξαίρεση * Υποχρέωση της επιχειρήσεως να αποδείξει το βάσιμο της αιτήσεώς της

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 3)

10. Πράξεις των οργάνων * Αιτιολογία * Υποχρέωση * Περιεχόμενο * Απόφαση περί απορρίψεως αιτήσεως εξαιρέσεως στο πλαίσιο της εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 190)

11. Προσφυγή ακυρώσεως * Απόφαση της Επιτροπής βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης * Περίπλοκη εκτίμηση οικονομικής φύσεως * Δικαστικός έλεγχος * Όρια

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 3 και 173)

12. Κοινοτικό δίκαιο * Αρχές * Αρχή της επικουρικότητας * Αρχή μη συγκαταλεγόμενη στις γενικές αρχές του δικαίου πριν από την έναρξη ισχύος του άρθρου 3 Β της Συνθήκης ΕΚ

(Συνθήκη ΕΚ, άρθρο 3 Β)

13. Ανταγωνισμός * Πρόστιμα * Απαγόρευση επιβολής προστίμων για ενέργειες που εμπίπτουν στο πλαίσιο κοινοποιηθείσας συμφωνίας * Συμφωνία απαλλασσόμενη από την υποχρέωση κοινοποιήσεως και μη κοινοποιηθείσα * Μη δυνατότητα εφαρμογής

(Κανονισμός 17 του Συμβουλίου, άρθρο 4 PAR 2 και 15 PAR 5, στοιχ. α')

14. Ανταγωνισμός * Κανόνες του κοινοτικού δικαίου * Παραβάσεις * Τέλεση εκ προθέσεως * Έννοια

(Κανονισμός 17 του Συμβουλίου, άρθρο 15)

15. Ανταγωνισμός * Πρόστιμα * Ώψος * Καθορισμός * Κύκλος εργασιών που λαμβάνεται υπόψη * Κύκλος εργασιών του συνόλου των επιχειρήσεων που συνιστούν ένωση επιχειρήσεων * Επιτρέπεται

(Κανονισμός 17 του Συμβουλίου, άρθρο 15 PAR 2)

1. Για να μπορεί το Πρωτοδικείο να διατάξει την προσκόμιση του κειμένου ή των κειμένων της αποφάσεως που είναι αυθεντικά, κυρωμένων με τις υπογραφές του Προέδρου και του Εκτελεστικού Γραμματέα, προκειμένου να εξακριβώσει κατά πόσον τα κοινοποιηθέντα κείμενα συμπίπτουν πλήρως με το κείμενο που ενέκρινε η ολομέλεια της Επιτροπής, ο διάδικος που ισχυρίζεται ότι παραβιάστηκε η αρχή της μη αλλοιώσεως των κοινοτικών πράξεων πρέπει να παράσχει συναφώς σοβαρές και πειστικές ενδείξεις.

2. Μια συνεννόηση μεταξύ επιχειρήσεων για τον τρόπο με τον οποίο προτίθενται να απαντήσουν σε πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, κατά τη διάρκεια της οποίας οι επιχειρήσεις ανταλλάσσουν στοιχεία που αφορούν, μεταξύ άλλων, το κόστος του προσφερόμενου προϊόντος, τα ειδικά χαρακτηριστικά του και τη σύνθεση των προτεινομένων τιμών τους, καθόσον έχει, μεταξύ άλλων, ως αντικείμενο και ως αποτέλεσμα να αποκαλύπτει κάθε επιχειρηματίας στους ανταγωνιστές του τη συμπεριφορά που αποφάσισε ή προτίθεται να επιδείξει εντός της αγοράς και καθόσον καταλήγει, ενδεχομένως, στον καθορισμό διαφόρων όρων για τη συναλλαγή, εξαλείφει εκ προθέσεως τους κινδύνους του ανταγωνισμού, μέσω της συνεργασίας των επιχειρήσεων στην πράξη, και συνιστά συνεπώς παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

3. Ο από κοινού καθορισμός των αυξήσεων τιμών, οι οποίες θα περιληφθούν στις προσφορές τιμών όλων των επιχειρήσεων που μετέχουν σε διαγωνισμό και οι οποίες, δεδομένου ότι εισπράττονται από την ανάδοχο επιχείρηση αλλά καταβάλλονται σε μια επαγγελματική οργάνωση που υποχρεούται να τις κατανείμει μεταξύ όλων των επιχειρήσεων που υπέβαλαν προσφορές, καθιστούν δυνατό να επωμίζεται ο κύριος του έργου το κατ' αποκοπή εκτιμώμενο σύνολο των εξόδων υπολογισμού στα οποία υποβλήθηκαν όλοι οι μετέχοντες στον διαγωνισμό, αντιβαίνει προς τις απαγορεύσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, στοιχείο α', της Συνθήκης. Συγκεκριμένα, πρώτον, πρόκειται για καθορισμό τμήματος της τιμής, δεύτερον, περιορίζει τον ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρήσεων σε σχέση με τα έξοδά τους υπολογισμού και, τέλος, καταλήγει σε γενική αύξηση των τιμών.

4. Αντιβαίνει προς τις απαγορεύσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης μηχανισμός ο οποίος λειτουργεί στο πλαίσιο επαγγελματικής οργανώσεως και ο οποίος, προκειμένου για αγορές συνιστώσες το αντικείμενο διαγωνισμού, παρέχει τη δυνατότητα, με συμφωνία μεταξύ των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων και κατόπιν συγκρίσεως των τιμών τις οποίες αυτές προτίθενται να προσφέρουν, προσδιορισμού της επιχειρήσεως η οποία προσφέρει τη χαμηλότερη τιμή και η οποία θα τύχει προστασίας από τον κίνδυνο υποβολής από τους ανταγωνιστές της μειωμένων τιμών προσφορών και θα είναι η μόνη που θα δικαιούται να διαπραγματευθεί το περιεχόμενο της προσφοράς της με τον κύριο του έργου.

Πράγματι, ακόμη κι αν υποτεθεί ότι η εν λόγω προστασία παρέχεται πράγματι στην επιχείρηση που υποβάλλει την καλύτερη προσφορά από την άποψη των προσφερόντων, στον κύριο του έργου εναπόκειται να μορφώσει άποψη επί του θέματος, λαμβάνοντας ενδεχομένως ως κριτήρια ορισμένες υποκειμενικές εκτιμήσεις, όπως η φήμη του επιχειρηματία, η προθυμία του προς συνεργασία ή η εγγύτητά του.

5. Ένας μηχανισμός, ο οποίος λειτουργεί στο πλαίσιο επαγγελματικής ενώσεως και ο οποίος οργανώνει, μεταξύ των ενδιαφερομένων για έναν διαγωνισμό επιχειρήσεων, ανταλλαγή πληροφοριών και αποκλείει ορισμένες μορφές ανταγωνισμού, εμπίπτει στις απαγορεύσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, δεδομένου ότι η ίδια η ύπαρξή του θίγει την ελευθερία των επιχειρήσεων να προσχωρήσουν ή να μην προσχωρήσουν σε αυτόν, στο μέτρο που η μη προσχώρησή τους τους στερεί ορισμένα οφέλη που παρέχει ο μηχανισμός αυτός και τις υποχρεώνει να ανταγωνίζονται όχι με διάφορες επιχειρήσεις που ενεργούν ανεξάρτητα η μία από την άλλη, αλλά με ορισμένες επιχειρήσεις που έχουν κοινά συμφέροντα και διαθέτουν κοινά στοιχεία και υιοθετούν, επομένως, κοινή στάση.

6. Η συμφωνία που καταλαμβάνει ολόκληρο το έδαφος ενός κράτους μέλους έχει εξ ορισμού ως αποτέλεσμα την παγίωση στεγανοποιήσεων της εγχώριας αγοράς και τη συνακόλουθη παρακώλυση της οικονομικής αλληλοδιεισδύσεως που επιδιώκει η Συνθήκη.

7. Για να απαγορεύονται οι συμφωνίες από το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, δεν απαιτείται να επηρεάζουν αισθητά τις συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών, αλλ' απλώς να μπορούν να έχουν το αποτέλεσμα αυτό. Δεδομένου ότι αρκεί το δυνητικό αποτέλεσμα, για την εκτίμηση των αποτελεσμάτων της συμφωνίας επί του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών, μπορεί να λαμβάνεται υπόψη η μέλλουσα εξέλιξη των συναλλαγών, ανεξάρτητα από το αν η εξέλιξη αυτή μπορούσε να προβλεφθεί ή όχι. Όσον αφορά την προϋπόθεση να είναι αισθητό το αποτέλεσμα αυτό, όσο λιγότερο σημαντικό είναι το εμπόριο, τόσο οι πιθανότητες να επηρεαστεί από τη συμφωνία είναι μεγαλύτερες.

8. Η Επιτροπή, όταν ασκεί την αρμοδιότητά της σχετικά με την κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης χορήγηση εξαιρέσεων από τις απαγορεύσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, έχει την υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη την ιδιαίτερη φύση των διαφόρων οικονομικών κλάδων και των δυσχερειών που προσιδιάζουν στους κλάδους αυτούς.

9. Οι επιχειρήσεις που ζητούν τη χορήγηση εξαιρέσεως, κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, είναι αυτές που οφείλουν να αποδείξουν, βάσει εγγράφων αποδείξεων, ότι η εξαίρεση είναι δικαιολογημένη.

Κατά συνέπεια, δεν μπορούν να προσάψουν στην Επιτροπή ότι δεν τους πρότεινε άλλες λύσεις ούτε ανέφερε τι θα μπορούσε, κατά την άποψή της, να δικαιολογήσει τη χορήγηση εξαιρέσεων.

10. Στο πλαίσιο της εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού, η Επιτροπή οφείλει, σύμφωνα με την υποχρέωση αιτιολογήσεως που υπέχει, απλώς να αναφέρει τα πραγματικά και νομικά στοιχεία και τη συλλογιστική που την οδήγησαν να λάβει την απόφαση περί απορρίψεως της αιτήσεως εξαιρέσεως και οι επιχειρήσεις δεν μπορούν να απαιτούν να εξετάσει όλα τα νομικά και πραγματικά στοιχεία που έθιξαν οι ίδιες κατά τη διοικητική διαδικασία.

11. Ο έλεγχος που ασκεί το Πρωτοδικείο σχετικά με τις περίπλοκες εκτιμήσεις οικονομικής φύσεως της Επιτροπής κατά την άσκηση της εξουσίας εκτιμήσεως, που της παρέχει το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης ως προς κάθε μία από τις τέσσερις προϋποθέσεις του άρθρου αυτού, πρέπει να περιορίζεται στην εξέταση του αν τηρήθηκαν οι κανόνες διαδικασίας και αιτιολογίας, καθώς και του αν τα πραγματικά περιστατικά ήσαν ακριβή και δεν υπήρξε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ή κατάχρηση εξουσίας.

12. Πριν από την έναρξη ισχύος της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση, η αρχή της επικουρικότητας δεν αποτελούσε γενική αρχή του δικαίου βάσει της οποίας μπορούσε να αμφισβητηθεί η νομιμότητα των κοινοτικών πράξεων. Μια πράξη που εκδόθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του άρθρου 3 Β, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης ΕΚ δεν μπορεί να ελεγχθεί βάσει της διατάξεως αυτής, διότι άλλως θα προσδιδόταν αναδρομική ισχύς στο άρθρο αυτό.

13. Η απαγόρευση επιβολής προστίμων, την οποία προβλέπει το άρθρο 15, παράγραφος 5, στοιχείο α', του κανονισμού 17, ισχύει μόνο για τις πράγματι κοινοποιηθείσες συμφωνίες και όχι για τις συμφωνίες που απαλλάσσονται από την υποχρέωση κοινοποιήσεως, δυνάμει του άρθρου 4, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, του κανονισμού αυτού. Κατά συνέπεια, ακόμη κι αν μια συμφωνία καλύπτεται από το άρθρο 4, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, η Επιτροπή έχει την εξουσία να επιβάλει πρόστιμα στις επιχειρήσεις που την εφάρμοσαν, αφού η συμφωνία αυτή δεν της είχε κοινοποιηθεί.

14. Για να μπορεί να θεωρηθεί ότι μια παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού τελέσθηκε εκ προθέσεως, δεν είναι αναγκαίο να είχε η επιχείρηση επίγνωση του ότι παραβαίνει την απαγόρευση των κανόνων αυτών αρκεί ότι η επιχείρηση αυτή δεν ήταν δυνατό να αγνοεί ότι η επικρινόμενη συμπεριφορά είχε ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς.

15. Ο γενικός όρος "παράβαση" που χρησιμοποιείται στο άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 καλύπτει, χωρίς διάκριση, τις συμφωνίες, τις εναρμονισμένες πρακτικές και τις αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και η χρήση του δείχνει ότι τα ανώτατα όρια που προβλέπει η διάταξη αυτή για τα πρόστιμα ισχύουν εξίσου τόσο για τις συμφωνίες και τις εναρμονισμένες πρακτικές όσο και για τις αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων. Επομένως, το ανώτατο όριο του 10 % του κύκλου εργασιών πρέπει να υπολογίζεται σε σχέση με τον κύκλο εργασιών που πραγματοποιεί κάθε μία από τις επιχειρήσεις που μετέχουν στις επίμαχες συμφωνίες και εναρμονισμένες πρακτικές ή το σύνολο των επιχειρήσεων που είναι μέλη των ενώσεων επιχειρήσεων, τουλάχιστον εφόσον είναι δυνατή, κατά τους εσωτερικούς κανόνες λειτουργίας της ενώσεως, η γένεση ευθύνης των μελών της. Η ανάλυση αυτή επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι, κατά τον καθορισμό του ύψους των προστίμων μπορούν να λαμβάνονται υπόψη, μεταξύ άλλων, η επιρροή που άσκησε η επιχείρηση επί της αγοράς, λόγω κυρίως του μεγέθους της και της οικονομικής ισχύος της, στοιχεία σχετικά με τα οποία παρέχει ενδείξεις ο κύκλος εργασιών της επιχειρήσεως. Η επιρροή δηλαδή που άσκησε μια ένωση επιχειρήσεων επί της αγοράς δεν εξαρτάται από τον δικό της "κύκλο εργασιών", από τον οποίο δεν προκύπτει ούτε το μέγεθος ούτε η οικονομική ισχύς της, αλλά από τον κύκλο εργασιών των μελών της, ο οποίος αποτελεί ένδειξη του μεγέθους και της οικονομικής ισχύος της.

Στην υπόθεση T-29/92,

Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Amersfoort (Κάτω Χώρες),

Amsterdamse Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το 'Αμστερνταμ,

Algemene Aannemersvereniging voor Waterbouwkundige Werken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα την Ουτρέχτη (Κάτω Χώρες),

Aannemersvereniging van Boorondernemers en Buizenleggers, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Soest (Κάτω Χώρες),

Aannemersvereniging Velsen, Beverwijk en Omstreken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Velsen (Κάτω Χώρες),

Aannemers Vereniging Haarlem-Bollenstreek, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Heemstede (Κάτω Χώρες),

Aannemersvereniging Veluwe en Zuidelijke Ijsselmeerpolders, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Apeldoorn (Κάτω Χώρες),

Combinatie van Aannemers in het Noorden, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Leeuwarden (Κάτω Χώρες),

Vereniging Centrale Prijsregeling Kabelwerken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Leeuwarden,

Delftse Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Ρόττερνταμ (Κάτω Χώρες),

Economisch Nationaal Verbond van Aannemers van Sloopwerken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα την Ουτρέχτη,

Aannemersvereniging "Gouda en Omstreken", ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Ρόττερνταμ,

Gelderse Aannemers Vereniging inzake Aanbestedingen, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Arnhem (Κάτω Χώρες),

Gooise Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Huizen (Κάτω Χώρες),

' s-Gravenhaagse Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα τη Χάγη (Κάτω Χώρες),

Leidse Aannemersvereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Leiden (Κάτω Χώρες),

Vereniging Markeer Aannemers Combinatie, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Tilburg (Κάτω Χώρες),

Nederlandse Aannemers- en Patroonsbond voor de Bouwbedrijven, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Dordrecht (Κάτω Χώρες),

Noordhollandse Aannemers Vereniging voor Waterbouwkundige Werken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το 'Αμστερνταμ,

Oostnederlandse-Vereniging-Aanbestedings-Regeling, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Delden (Κάτω Χώρες),

Provinciale Vereniging van Bouwbedrijven in Groningen en Drenthe, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Groningen (Κάτω Χώρες),

Rotterdamse Aannemersvereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Ρόττερνταμ,

Aannemersvereniging "de Rijnstreek", ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Ρόττερνταμ,

Stichting Aanbestedingsregeling van de Samenwerkende Bouwbedrijven in Friesland, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Leeuwarden,

Samenwerkende Prijsregelende Vereniging Nijmegen en Omstreken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Nijmegen (Κάτω Χώρες),

Samenwerkende Patroons Verenigingen in de Bouwbedrijven Noord-Holland-Noord, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Alkmaar (Κάτω Χώρες),

Utrechtse Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα την Ουτρέχτη,

Vereniging Wegenbouw Aannemers Combinatie Nederland, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Zeist (Κάτω Χώρες), και

Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Heeze (Κάτω Χώρες),

εκπροσωπούμενες από τους Lοuis H. van Lennep, δικηγόρο Χάγης, και Erik H. Pijnacker Hordijk, δικηγόρο 'Αμστερνταμ, με αντίκλητο στο Λουξεμβούργο τον δικηγόρο Luc Frieden, 6, avenue Guillaume,

προσφεύγουσες,

κατά

Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενης από τον Berend J. Drijber, μέλος της νομικής της υπηρεσίας, επικουρούμενο από τον Paul Glazener, δικηγόρο Ρόττερνταμ, με αντίκλητο στο Λουξεμβούργο τον Γεώργιο Κρεμλή, μέλος της νομικής της υπηρεσίας, Centre Wagner, Kirchberg,

καθής,

που έχει ως αντικείμενο την αναγνώριση του ανυποστάτου ή, επικουρικά, την ακύρωση της αποφάσεως 92/204/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 5ης Φεβρουαρίου 1992, όσον αφορά διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/31.572 και IV/32.571 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες, ΕΕ L 92, σ. 1),

ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΤΩΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΩΝ

(πρώτο τμήμα),

συγκείμενο από τους R. Schintgen, Πρόεδρο, H. Kirschner, B. Vesterdorf, K. Lenaerts, και C. W. Bellamy, δικαστές,

γραμματέας: H. Jung

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της προφορικής διαδικασίας της 11ης Ιουλίου 1994,

εκδίδει την ακόλουθη

Απόφαση

Ιστορικό της διαφοράς

1 Από το 1952 άρχισαν να εμφανίζονται στην ολλανδική αγορά κατασκευαστικών έργων διάφορες ενώσεις, στις οποίες οι εργολήπτες μετέχουν σύμφωνα με κριτήρια που προσιδιάζουν σε συγκεκριμένο τομέα ή σε συγκεκριμένη περιφέρεια. Οι ενώσεις αυτές έχουν εκπονήσει ορισμένους κανόνες για τα μέλη τους, οι οποίοι αποβλέπουν στην οργάνωση του ανταγωνισμού.

2 Το 1963 οι διάφορες αυτές ενώσεις ίδρυσαν την Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (στο εξής: SPΟ), σκοπός της οποίας είναι, σύμφωνα με το άρθρο 3 του καταστατικού της, "η προαγωγή και η διαχείριση ορθών συνθηκών ανταγωνισμού, η αποφυγή και καταπολέμηση των αντενδεικνυόμενων πρακτικών κατά την προσφορά τιμών και η προαγωγή της διαμόρφωσης δικαιολογημένων, από οικονομική άποψη, τιμών". Προς τούτο η SΡΟ εκπονεί ορισμένες ρυθμίσεις, οι οποίες αποκαλούνται "θεσμικές ρυθμίσεις τιμών και ανταγωνισμού", και μπορεί να επιβάλλει κυρώσεις στις επιχειρήσεις που μετέχουν στις ενώσεις που είναι μέλη της, εφόσον οι επιχειρήσεις αυτές παραβαίνουν τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις εν λόγω ρυθμίσεις. Η εφαρμογή των ρυθμίσεων αυτών έχει ανατεθεί σε οκτώ εκτελεστικά γραφεία, τη λειτουργία των οποίων ελέγχει η SΡΟ. Οι ενώσεις-μέλη της SΡΟ είναι επί του παρόντος 28 και περιλαμβάνουν συνολικά περισσότερες από τέσσερις χιλιάδες κατασκευαστικές επιχειρήσεις εγκατεστημένες στις Κάτω Χώρες.

3 Το 1969 οι περισσότερες από τις κλαδικές ή περιφερειακές ενώσεις προσχώρησαν στη SPO.

4 Μεταξύ 1973 και 1979 οι διάφορες ενώσεις προέβησαν, υπό τον έλεγχο της SPO, σε ενοποίηση των κανονισμών τους (στο εξής: προγενέστεροι κανονισμοί).

5 Στις 3 Ιουνίου 1980 η γενική συνέλευση της SPO ενέκρινε τον Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf (κώδικα δεοντολογίας για τους επιχειρηματίες που εκτελούν κατασκευαστικά έργα, στο εξής: κώδικας δεοντολογίας), ο οποίος κατέστη υποχρεωτικός για όλες τις επιχειρήσεις που ανήκουν στις ενώσεις-μέλη της SPO. Αυτός ο κώδικας δεοντολογίας προβλέπει ένα ενιαίο σύστημα κυρώσεων για τις παραβάσεις των κανονισμών, οι οποίοι ενοποιήθηκαν μεταξύ 1973 και 1979, καθώς και ορισμένους ουσιαστικούς κανόνες, που είναι αναγκαίοι για την εφαρμογή των κανονισμών αυτών. Ο κώδικας δεοντολογίας άρχισε να ισχύει την 1η Οκτωβρίου 1980.

6 Στις 16 Αυγούστου 1985 η Επιτροπή ζήτησε από τη SPO ορισμένα στοιχεία, σύμφωνα με το άρθρο 11 του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, του πρώτου κανονισμού εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25, στο εξής: κανονισμός 17), προκειμένου να αποκτήσει στοιχεία σχετικά με τη συμμετοχή αλλοδαπών επιχειρήσεων στη SPO.

7 Με υπουργική απόφαση της 2ας Ιουνίου 1986 οι ολλανδικές αρχές θέσπισαν την Uniforme Aanbestedingsreglement (στο εξής: UΑR), η οποία καθορίζει τους κανόνες συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων και άρχισε να ισχύει την 1η Νοεμβρίου 1986.

8 Στις 9 Οκτωβρίου 1986 η γενική συνέλευση της SPO ενέκρινε δύο κανονισμούς περί ενιαίων τιμολογίων (Uniforme Prijsregelende Reglementen, στο εξής: UPR), σκοπός των οποίων είναι ο καθορισμός του διαδικαστικού πλαισίου εντός του οποίου ασκείται ο ανταγωνισμός μεταξύ των επιχειρηματιών που μετέχουν στους διαγωνισμούς για την ανάθεση της εκτελέσεως κατασκευαστικών έργων. Ο πρώτος UPR αφορά τους διαγωνισμούς που διεξάγονται σύμφωνα με την κλειστή διαδικασία (στο εξής: UPRR) και ο δεύτερος αφορά τους διαγωνισμούς που διεξάγονται κατά την ανοικτή διαδικασία (στο εξής: UPRO). Οι δύο κανονισμοί έχουν την ίδια δομή και περιέχουν ακριβείς και λεπτομερείς διατάξεις σχετικές με τις υποχρεώσεις των επιχειρήσεων που μετέχουν στην οργάνωση και με τις συνθήκες λειτουργίας της. Οι εν λόγω UPR συμπληρώνονται με τέσσερις άλλους κανονισμούς και τρία παραρτήματα. 'Ολοι οι κανονισμοί αυτοί άρχισαν να ισχύουν την 1η Απριλίου 1987.

9 Με βασιλικό διάταγμα της 29ης Δεκεμβρίου 1986, η Ολλανδική Κυβέρνηση κήρυξε αυτούς τους κανονισμούς μη δεσμευτικούς, πλην των κανονισμών που ανταποκρίνονταν σε ορισμένες προϋποθέσεις. Το βασιλικό αυτό διάταγμα άρχισε να ισχύει την 1η Απριλίου 1987. Οι UPR ανταποκρίνονταν προς τις προϋποθέσεις του βασιλικού διατάγματος.

10 Στις 15 Ιουνίου 1987 η Επιτροπή διεξήγαγε ορισμένους ελέγχους στη SPO, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 14 του κανονισμού 17. Τον Ιούλιο και τον Νοέμβριο του ίδιου έτους η Επιτροπή διεξήγαγε επίσης ελέγχους στην Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging (στο εξής: ZNAV). Σκοπός των ελέγχων αυτών ήταν να διαπιστωθεί αν οι κανονισμοί της SPO μπορούσαν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών.

11 Στις 13 Ιανουαρίου 1988 η SPO κοινοποίησε τους UPR και τον κώδικα δεοντολογίας στην Επιτροπή και ζήτησε, κυρίως, την έκδοση αρνητικής πιστοποιήσεως και, επικουρικώς, τη χορήγηση εξαιρέσεως βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης ΕΟΚ (στο εξής: Συνθήκη).

12 Στις 23 Ιουνίου 1988 τροποποιήθηκαν οι UPR. Η τροποποίηση αυτή άρχισε να ισχυεί την 1η Ιουλίου 1988.

13 Στις 13 Ιουλίου 1989 η SPO συμπλήρωσε την κοινοποίηση που είχε πραγματοποιήσει στις 13 Ιανουαρίου 1988.

14 Στις 26 Ιουλίου 1989 ο Δήμος του Ρόττερνταμ (Κάτω Χώρες) υπέβαλε στην Επιτροπή καταγγελία σχετικά με ορισμένα τμήματα των κανονισμών.

15 Στις 7 Νοεμβρίου 1989 η Επιτροπή αποφάσισε να κινήσει τη σχετική διαδικασία κατά της SPO και της γνωστοποίησε τις αιτιάσεις της στις 5 Δεκεμβρίου 1989.

16 Η SPO απάντησε στη γνωστοποίηση των αιτιάσεων στις 5 Απριλίου 1990.

17 Η προβλεπόμενη από το άρθρο 19 του κανονισμού 17 ακρόαση πραγματοποιήθηκε στις 12 Ιουνίου 1990.

18 Στις 15 Μαρτίου 1991 η SPO ήρθε σε επαφή με την Επιτροπή, προκειμένου να εξακριβώσει αν θα μπορούσε να χορηγηθεί εξαίρεση για τους κοινοποιηθέντες κανονισμούς, σε περίπτωση τροποποιήσεώς τους. Μεταξύ SPO και Επιτροπής αντηλλάγησαν διάφορα έγγραφα σχετικά με το ζήτημα αυτό μεταξύ της 12ης Απριλίου 1991 και της 15ης Ιανουαρίου 1992.

19 Στις 5 Φεβρουαρίου 1992 η Επιτροπή εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

20 Στις 12 Φεβρουαρίου 1992 αποστάληκε στις προσφεύγουσες μια απόφαση της 5ης Φεβρουαρίου 1992, η οποία έφερε τον αριθμό C (92) 66 τελ. Η απόφαση αυτή κοινοποιήθηκε στις 17 Φεβρουαρίου 1992. Από την απόφαση αυτή έλειπε ένα χωρίο και οι διευθύνσεις των διαφόρων ενώσεων επιχειρήσεων που αναφέρονταν στο διατακτικό της αποφάσεως περιείχαν σφάλματα.

21 Στις 26 Φεβρουαρίου 1992 αποστάληκε στις προσφεύγουσες (και περιήλθε στη SPO στις 2 Μαρτίου 1992) μια απόφαση η οποία έφερε ημερομηνία 5 Φεβρουαρίου 1992 και τον αριθμό C (92) 66 τελ. αναθ. Στο κείμενο αυτό περιεχόταν το χωρίο που έλειπε από το κείμενο που είχε κοινοποιηθεί στις 17 Φεβρουαρίου 1992 και στο οποίο συνεπώς είχε προστεθεί. Είχαν επίσης διορθωθεί τα σφάλματα στις διευθύνσεις των διαφόρων ενώσεων επιχειρήσεων.

22 Με το άρθρο 1 της αποφάσεως η Επιτροπή διαπιστώνει ότι το καταστατικό της SPO, της 10ης Δεκεμβρίου 1963, όπως έχει τροποποιηθεί έκτοτε, οι δύο UPR της 9ης Οκτωβρίου 1986 και οι κανονισμοί και τα παραρτήματα που αποτελούν μέρος τους, οι προγενέστεροι παρόμοιοι UPR, τους οποίους αντικατέστησαν, και ο κώδικας δεοντολογίας, πλην του άρθρου 10 του κώδικα αυτού, συνιστούν παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

23 Με το άρθρο 2 της αποφάσεως η Επιτροπή απορρίπτει την αίτηση χορηγήσεως εξαιρέσεως που είχε υποβληθεί στις 13 Ιανουαρίου 1988 βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης σχετικά με τους UPR της 9ης Οκτωβρίου 1986 και με τον κώδικα δεοντολογίας.

24 Δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφοι 1 και 2, της αποφάσεως, η SΡΟ και οι οργανώσεις-μέλη της υποχρεούνται να παύσουν αμέσως τις διαπιστωθείσες παραβάσεις και να ενημερώσουν εγγράφως τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις για το περιεχόμενο της επίδικης αποφάσεως και για το γεγονός ότι έπαυσαν τις παραβάσεις, διευκρινίζοντας τις πρακτικές συνέπειες που απορρέουν εντεύθεν, όπως η ελευθερία καθεμιάς των επιχειρήσεων αυτών να ενεργούν ανά πάσα στιγμή χωρίς να δεσμεύονται από τους ανωτέρω κανονισμούς. Επιπλέον, η SPO και οι οργανώσεις-μέλη της υποχρεούνται να κοινοποιήσουν στην Επιτροπή, εντός δύο μηνών από τη λήψη της αποφάσεώς της, τις πληροφορίες που διαβίβασαν στις επιχειρήσεις σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου αυτού.

25 Με το άρθρο 4 της αποφάσεως, η Επιτροπή επιβάλλει πρόστιμα στις 28 εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, συνολικού ύψους 22 498 000 ECU.

Διαδικασία

26 Με δικόγραφο που κατέθεσαν στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 13 Απριλίου 1992, η SPO και οι 28 ενώσεις που είναι μέλη της άσκησαν, δυνάμει του άρθρου 173, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης, προσφυγή με την οποία ζητούν από το Πρωτοδικείο να κηρύξει ανυπόστατη ή, επικουρικώς, να ακυρώσει την απόφαση 92/204/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 5ης Φεβρουαρίου 1992, όσον αφορά διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης (ΙV/31.572 και ΙV/32.572 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες, ΕΕ L 92, σ. 1).

27 Με χωριστό δικόγραφο, που πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου την ίδια ημέρα, οι προσφεύγουσες υπέβαλαν επίσης αίτηση λήψεως προσωρινών μέτρων, δυνάμει των άρθρων 185 και 186 της Συνθήκης και του άρθρου 105, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, με την οποία ζήτησαν την αναστολή της εκτελέσεως της επίδικης αποφάσεως.

28 Οι διάδικοι έδωσαν προφορικά ορισμένες εξηγήσεις στις 18 Ιουνίου 1992.

29 Στις 16 Ιουλίου 1992 ο Πρόεδρος του Πρωτοδικείου εξέδωσε διάταξη με το ακόλουθο διατακτικό:

"1) Αναστέλλει την εκτέλεση του άρθρου 3 της αποφάσεως της Επιτροπής όσον αφορά διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης (IV/31.572 και IV/32.571 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες) καθόσον αφορά τα στοιχεία των επιδίκων ρυθμίσεων που δεν συνδέονται με συνεννόηση ή ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ των επιχειρηματιών, με το δικαίωμα προτιμήσεως και την άμεση μετακύλιση στις αναθέτουσες αρχές των αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού και των επαγγελματικών εισφορών.

2) Οι προσφεύγουσες θα ανακοινώσουν στην Επιτροπή και το Πρωτοδικείο, το αργότερο μέχρι την 1η Οκτωβρίου 1992, τα μέτρα που θα έχουν λάβει για να καταστήσουν τη λειτουργία του συστήματος σύμφωνη προς την παρούσα διάταξη.

3) Απορρίπτει την αίτηση αναστολής εκτελέσεως κατά τα λοιπά.

4) Επιφυλάσσεται ως προς τα δικαστικά έξοδα."

30 Με έγγραφο που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 14 Αυγούστου 1992, οι προσφεύγουσες διαβίβασαν στον Πρόεδρο του Πρωτοδικείου τις προσωρινές οδηγίες που ίσχυαν από τις 20 Ιουλίου 1992 και τις οποίες η πρώτη προσφεύγουσα είχε απευθύνει προς τις λοιπές, κατ' εφαρμογήν της διατάξεως του Προέδρου του Πρωτοδικείου της 16ης Ιουλίου 1992.

31 Στις 27 Αυγούστου 1992 η εταιρία ολλανδικού δικαίου Dennendael BV υπέβαλε, σύμφωνα με το άρθρο 37 του Οργανισμού (ΕΟΚ) του Δικαστηρίου, αίτηση παρεμβάσεως υπέρ της καθής.

32 Με διάταξη της 12ης Ιανουαρίου 1993 το Πρωτοδικείο επέτρεψε την παρέμβαση αυτή υπέρ της καθής.

33 Στις 21 Ιανουαρίου 1993 η παρεμβαίνουσα κατέθεσε το υπόμνημα παρεμβάσεως.

34 Με έγγραφο της 17ης Νοεμβρίου 1993 η παρεμβαίνουσα γνωστοποίησε στο Πρωτοδικείο ότι ανακαλούσε την παρέμβασή της, πράγμα που διαπίστωσε το Πρωτοδικείο με διάταξη της 4ης Μαΐου 1994.

35 Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Πρωτοδικείο (πρώτο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία χωρίς προηγούμενη διεξαγωγή αποδείξεων. Εντούτοις, το Πρωτοδικείο ζήτησε από τους διαδίκους να απαντήσουν εγγράφως σε ορισμένες ερωτήσεις πριν από την επ' ακροατηρίου συζήτηση.

36 Κατόπιν της αποφάσεως που εξέδωσε το Δικαστήριο στις 15 Ιουνίου 1994 στην υπόθεση C-137/92 Ρ, Επιτροπή κατά ΒΑSF κ.λπ. (Συλλογή 1994, σ. Ι-2555), το Πρωτοδικείο, με διάταξη της 27ης Ιουνίου 1994, ζήτησε από την Επιτροπή "να προσκομίσει στο Πρωτοδικείο μέχρι τις 6 Ιουλίου 1994 την απόφαση που είχε εγκρίνει η Επιτροπή κατά τη συνεδρίαση της 5ης Φεβρουαρίου 1992 σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/31.572 και IV/32.571 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες), και συγκεκριμένα το κείμενο της αποφάσεως αυτής στη γλώσσα στην οποία είναι αυθεντικό, όπως είχε κυρωθεί τότε με τις υπογραφές του Προέδρου και του Εκτελεστικού Γραμματέα, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 12, πρώτο εδάφιο, του ισχύοντος τότε εσωτερικού κανονισμού λειτουργίας".

37 Κατόπιν της διατάξεως αυτής, η Επιτροπή κατέθεσε στις 4 Ιουλίου 1994 αντίγραφο της αποφάσεως της Επιτροπής, της 5ης Φεβρουαρίου 1992, η οποία έφερε τον αριθμό C(92) 66 τελ. αναθ. και την υπογραφή του Προέδρου και του Γενικού Γραμματέα της Επιτροπής, πριν από την οποία αναγραφόταν η φράση: "η παρούσα απόφαση εγκρίθηκε από την Επιτροπή κατά την 1092η συνεδρίασή της στις Βρυξέλλες στις 5 Φεβρουαρίου 1992. Η απόφαση αυτή περιλαμβάνει 92 σελίδες καθώς και παραρτήματα". Η Επιτροπή κατέθεσε επίσης ορισμένα άλλα έγγραφα.

38 Το πρώτο από τα έγγραφα αυτά είναι το έγγραφο με το οποίο ένας από τους δικηγόρους των προσφευγουσών επισήμανε στις 19 Φεβρουαρίου 1992 στον αρμόδιο υπάλληλο της Γενικής Διευθύνσεως Ανταγωνισμού (ΓΔ ΙV) ότι στο κείμενο της αποφάσεως που του είχε κοινοποιηθεί έλειπε ένα τμήμα μεταξύ της σελίδας 86 και της σελίδας 87. Ο δικηγόρος αυτός ζήτησε από τον υπάλληλο να το εξακριβώσει και να λάβει τα αναγκαία μέτρα για τις απαιτούμενες διορθώσεις.

39 Το δεύτερο έγγραφο είναι μια τηλεομοιοτυπία, επίσης της 19ης Φεβρουαρίου 1992, με την οποία ο εν λόγω υπάλληλος ζητεί από έναν υπάλληλο της Γενικής Γραμματείας της Επιτροπής να εξακριβώσει "αν το κείμενο της αποφάσεως που εκδόθηκε από την Επιτροπή και κοινοποιήθηκε στους αποδέκτες της συμπίπτει πλήρως με το σχέδιο και να μεριμνήσει, εφόσον είναι αναγκαίο, ώστε οι αποδέκτες της αποφάσεως να λάβουν επίσημα το πλήρες κείμενο της αποφάσεως αυτής".

40 Το τρίτο έγγραφο φέρει ημερομηνία 21 Φεβρουαρίου 1992 και αποστάλθηκε στον αρμόδιο υπάλληλο της ΓΔ IV από έναν από τους δικηγόρους των προσφευγουσών, ο οποίος ζητεί από την Επιτροπή να κοινοποιήσει μόνο στη SPO τα αντίτυπα του διορθωμένου κειμένου της αποφάσεως, επειδή οι διευθύνσεις ορισμένων από τις οργανώσεις-μέλη της ήσαν λανθασμένες.

41 Το τέταρτο έγγραφο φέρει επίσης ημερομηνία 21 Φεβρουαρίου 1992 και αποστάλθηκε στους δικηγόρους των προσφευγουσών από τον αρμόδιο υπάλληλο της ΓΔ ΙV, ο οποίος τους γνωστοποιούσε ότι, κατόπιν τηλεφωνικής επικοινωνίας με έναν από αυτούς, ο Γενικός Γραμματέας εξέταζε διάφορα ενδεχόμενα (νέας) κοινοποιήσεως, και μάλιστα σε όλες τις οργανώσεις που ήσαν αποδέκτες της αποφάσεως (των οποίων θα διορθωνόταν η διεύθυνση, εφόσον είχε γραφεί εσφαλμένα).

42 Κατά τη συνεδρίαση της 11ης Ιουλίου 1994 οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις ερωτήσεις του Πρωτοδικείου. Κατά τη συνεδρίαση αυτή προβλήθηκε, κατόπιν αιτήσεως των προσφευγουσών, κινηματογραφική ταινία που αφορούσε τους επίμαχους εν προκειμένω κανονισμούς και εξετάστηκε ο τεχνικός σύμβουλός τους.

Αιτήματα των διαδίκων

43 Οι προσφεύγουσες ζητούν από το Πρωτοδικείο:

1) κυρίως, να αναγνωρίσει ότι η πράξη της Επιτροπής που επιγράφεται "απόφαση της Επιτροπής, της 5ης Φεβρουαρίου 1992, όσον αφορά διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/31.572 και IV/32.571 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες)" είναι ανυπόστατη,

2) επικουρικώς, να ακυρώσει την απόφαση της Επιτροπής, της 5ης Φεβρουαρίου 1992, όσον αφορά διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/31.572 και IV/32.571 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες),

3) να διατάξει όλα τα περαιτέρω κατά την κρίση του αναγκαία μέτρα,

4) να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα, περιλαμβανομένων και των εξόδων της αιτήσεως λήψεως προσωρινών μέτρων που υποβλήθηκε κατ' εφαρμογήν των άρθρων 185 και 186 της Συνθήκης.

Η Επιτροπή ζητεί από το Πρωτοδικείο:

1) να απορρίψει τα αιτήματα των προσφευγουσών,

2) να καταδικάσει τις προσφεύγουσες στα δικαστικά έξοδα, περιλαμβανομένων και των εξόδων της διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων.

Λόγοι ακυρώσεως και επιχειρήματα των διαδίκων

44 Οι προσφεύγουσες υποβάλλουν δύο αιτήματα με την προσφυγή τους: το πρώτο αίτημα, το οποίο αποτελεί το κύριο αίτημα, είναι να αναγνωριστεί το ανυπόστατο της προσβαλλομένης αποφάσεως ή, τουλάχιστον, η ακυρότητά της λόγω παραβάσεως ουσιώδους τύπου το δεύτερο αίτημα, το οποίο υποβάλλεται επικουρικώς, είναι να ακυρωθεί η ίδια αυτή απόφαση.

Το κύριο αίτημα

Επιχειρήματα των διαδίκων

45 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται κυρίως ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του Πρωτοδικείου, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι ανυπόστατη (απόφαση της 27ης Φεβρουαρίου 1992, Τ-79/89, Τ-84/89 έως Τ-86/89, Τ-89/89, Τ-91/89, Τ-92/89, Τ-94/89, Τ-96/89, Τ-98/89, Τ-102/89 και Τ-104/89, BASF κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-315) λόγω παραβιάσεως της αρχής της απαγορεύσεως της αλλοιώσεως της πράξεως και λόγω αναρμοδιότητας * καθόσον προστέθηκε μία σελίδα η οποία δεν είχε εγκριθεί από την ολομέλεια της Επιτροπής * και λόγω παραβάσεως των κανόνων περί γλωσσικού καθεστώτος, αφού η ολομέλεια της Επιτροπής δεν εξέδωσε την απόφαση στη γλώσσα στην οποία και μόνο είναι αυθεντική. Συγκεκριμένα, στην απόφαση C (92) 66 τελ., της 5ης Φεβρουαρίου 1992, η οποία αποστάλθηκε στις προσφεύγουσες στις 12 Φεβρουαρίου 1992 και τους κοινοποιήθηκε στις 17 Φεβρουαρίου 1992, έλειπε ένα χωρίο και υπήρχαν λάθη στις διευθύνσεις των διαφόρων ενώσεων επιχειρήσεων που μνημονεύονταν στο διατακτικό της αποφάσεως.

46 Στις 26 Φεβρουαρίου 1992 αποστάλθηκε στις προσφεύγουσες (και περιήλθε στη SPO στις 2 Μαρτίου 1992) μια απόφαση η οποία έφερε ημερομηνία 5 Φεβρουαρίου 1992 και τον αριθμό C (92) 66 τελ. αναθ. Στο κείμενο αυτό περιεχόταν το χωρίο που έλειπε από το κείμενο που είχε κοινοποιηθεί στις 17 Φεβρουαρίου 1992 και στο οποίο συνεπώς είχε προστεθεί. Είχαν επίσης διορθωθεί τα σφάλματα στις διευθύνσεις των διαφόρων ενώσεων επιχειρήσεων.

47 Οι προσφεύγουσες τονίζουν ακόμη ότι το συνοδευτικό έγγραφο με το οποίο αποστάλθηκε αρχικά το έγγραφο C (92) 66 τελ. σε καθεμία από τις προσφεύγουσες έφερε ημερομηνία 12 Φεβρουαρίου 1992 και είχε υπογραφεί από τον Γενικό Γραμματέα της Επιτροπής και ότι το έγγραφο αυτό δεν τους κοινοποιήθηκε πριν από τις 17 περίπου Φεβρουαρίου. Το γεγονός ότι το κείμενο της επίμαχης αποφάσεως δεν ήταν διαθέσιμο την επαύριο της 5ης Φεβρουαρίου 1992 επιβεβαιώνει το ότι το κείμενο που κοινοποιήθηκε στις προσφεύγουσες δεν ήταν το ίδιο με το κείμενο που είχε υποβληθεί στην ολομέλεια της Επιτροπής. Το ίδιο συμπέρασμα συνάγεται επίσης από το γεγονός ότι στο αναθεωρημένο έγγραφο δόθηκε νέος αριθμός [και συγκεκριμένα C (92) 66 τελ. αναθ.]. Εξάλλου, η Επιτροπή δεν αμφισβητεί, κατά τις προσφεύγουσες, ότι το έγγραφο C (92) 66 τελ. αναθ. ουδέποτε υποβλήθηκε στην ολομέλεια της Επιτροπής.

48 Κατά συνέπεια, οι προσφεύγουσες ζητούν από την Επιτροπή να αποδείξει, προσκομίζοντας, σε κυρωμένο ακριβές αντίγραφο, απόσπασμα των πρακτικών της συνεδριάσεως της Επιτροπής της 5ης Φεβρουαρίου 1992, ότι η Επιτροπή είχε συνέλθει με σκοπό πράγματι να εξετάσει το ολλανδικό κείμενο της επίμαχης αποφάσεως και ότι αυτό ήταν το κείμενο το οποίο ενέκρινε.

49 Η Επιτροπή απαντά ότι οι προσφεύγουσες δεν προσκόμισαν κανένα στοιχείο από το οποίο να μπορεί να συναχθεί ότι μετά την έκδοση της αποφάσεως παραβιάστηκε η αρχή της απαγορεύσεως της αλλοιώσεως μιας πράξεως που έχει εκδοθεί. Εφόσον όμως δεν υπάρχουν τέτοιες ενδείξεις, η απόφαση πρέπει να θεωρηθεί νόμιμη (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 10ης Μαρτίου 1992, Τ-10/89, Hoechst κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-629, σκέψη 375).

50 Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η απόφαση αποστάλθηκε στις προσφεύγουσες δύο φορές, επειδή από το κείμενο που αποστάλθηκε στις 12 Φεβρουαρίου 1992 έλειπε μία σελίδα και ότι, όσον αφορά ορισμένες από τις προσφεύγουσες, το κείμενο αυτό είχε αποσταλεί σε διεύθυνση που δεν ήταν πλέον ορθή. Η εξαφάνιση μιας σελίδας οφείλεται σε τεχνική βλάβη του εσωτερικού συστήματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Επιτροπής, η οποία συνέβη μετά την έκδοση της αποφάσεως.

51 Η Επιτροπή ισχυρίζεται επίσης ότι στις 5 Φεβρουαρίου 1992 η ολομέλεια της Επιτροπής διέθετε το κείμενο του σχεδίου αποφάσεως σε όλες τις κοινοτικές γλώσσες, περιλαμβανομένης και της ολλανδικής. Το σχέδιο αυτό εγκρίθηκε κατά την ανωτέρω συνεδρίαση.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

52 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει, πρώτον, ότι από την απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Ιουνίου 1994, Επιτροπή κατά ΒΑSF κ.λπ. (όπ.π., σκέψη 52) προκύπτει ότι οι παρατυπίες κατά των οποίων βάλλουν οι προσφεύγουσες, οι οποίες αφορούν τη διαδικασία εκδόσεως της αποφάσεως της Επιτροπής δεν φαίνονται τόσο προδήλως σοβαρές, ώστε να πρέπει η απόφαση να θεωρηθεί ως νομικώς ανυπόστατη.

53 Κατά συνέπεια, το κύριο αίτημα των προσφευγουσών, με το οποίο ζητείται η αναγνώριση του ανυποστάτου της προσβαλλομένης αποφάσεως, πρέπει να απορριφθεί.

54 Εντούτοις, πρέπει να εξεταστεί, δεύτερον, κατά πόσον οι παρατυπίες κατά των οποίων βάλλουν οι προσφεύγουσες επισύρουν, όπως ισχυρίζονται επικουρικά οι προσφεύγουσες, την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως λόγω παραβιάσεως της αρχής της απαγορεύσεως της αλλοιώσεως της πράξεως και λόγω παραβάσεως των κανόνων περί γλωσσικού καθεστώτος.

55 'Οσον αφορά την απαγόρευση αλλοιώσεως της πράξεως, το Πρωτοδικείο φρονεί ότι από την απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Ιουνίου 1994, Επιτροπή κατά ΒΑSF κ.λπ. (όπ.π., σκέψη 59) προκύπτει ότι, για να μπορεί το Πρωτοδικείο να διατάξει την προσκόμιση του κειμένου ή των κειμένων της αποφάσεως που είναι αυθεντικά, κυρωμένων με τις υπογραφές του Προέδρου και του Εκτελεστικού Γραμματέα, προκειμένου να εξακριβώσει κατά πόσον τα κοινοποιηθέντα κείμενα συμπίπτουν πλήρως με το κείμενο που ενέκρινε η ολομέλεια της Επιτροπής, πρέπει ο διάδικος που ισχυρίζεται ότι παραβιάστηκε η αρχή της μη αλλοιώσεως της πράξεως να παρέχει συναφώς σοβαρές και πειστικές ενδείξεις.

56 Εν προκειμένω το Πρωτοδικείο έκρινε, βάσει των στοιχείων που διέθετε, ότι το γεγονός ότι το κείμενο της αποφάσεως που κοινοποιήθηκε στις 17 Φεβρουαρίου 1992 δεν συνέπιπτε με το κείμενο που κοινοποιήθηκε στις 26 Φεβρουαρίου 1992 αποτελούσε εκ πρώτης όψεως σοβαρή και πειστική ένδειξη για το ότι οι τροποποιήσεις που είχαν επέλθει στο πρώτο κείμενο δεν είχαν εγκριθεί από την ολομέλεια της Επιτροπής. Για τον λόγο αυτό το Πρωτοδικείο διέταξε στις 27 Ιουνίου 1994 την προσκόμιση της αποφάσεως που είχε εγκρίνει η Επιτροπή κατά τη συνεδρίαση της 5ης Φεβρουαρίου 1992, όπως είχε κυρωθεί, στη γλώσσα στην οποία ήταν αυθεντική, με τις υπογραφές του Προέδρου και του Εκτελεστικού Γραμματέα, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 12, πρώτο εδάφιο, του ισχύοντος τότε εσωτερικού κανονισμού της Επιτροπής.

57 Εντούτοις, το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι τα έγγραφα που προσκόμισε η Επιτροπή σε εκτέλεση της διατάξεως της 27ης Ιουνίου 1994 επιβεβαιώνουν το γεγονός ότι η διαφορά μεταξύ του πρώτου κοινοποιηθέντος κειμένου και του δεύτερου οφειλόταν σε τεχνική βλάβη λειτουργίας του συστήματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Επιτροπής, λόγω της οποίας εξαφανίστηκε μία σελίδα, και ότι συνεπώς το κείμενο που κοινοποιήθηκε στις 26 Φεβρουαρίου 1992 συνέπιπτε πλήρως με το κείμενο που ενέκρινε η ολομέλεια της Επιτροπής κατά τη συνεδρίαση της 5ης Φεβρουαρίου 1992. Συγκεκριμένα, οι δικηγόροι των προσφευγουσών επισήμαναν στην Επιτροπή στις 19 Φεβρουαρίου 1992 ότι "στην απόφαση SPO λείπει κάτι μεταξύ της σελίδας 86 και της σελίδας 87. Θα σας παρακαλούσα να το εξακριβώσετε και να λάβετε τα αναγκαία μέτρα για να γίνει η σχετική διόρθωση. Αν διαπιστώσετε ότι στο κείμενο έχει παρεισφρήσει κάποιο σφάλμα, θα σας παρακαλούσα να αποστείλετε διορθωτικό σημείωμα σε όλους τους αποδέκτες". Ο αποδέκτης του εγγράφου αυτού, ο αρμόδιος υπάλληλος της ΓΔ ΙV, απέστειλε την ίδια ημέρα σημείωμα προς τη Γενική Γραμματεία της Επιτροπής, με το οποίο ζητούσε να γίνουν οι αναγκαίες εξακριβώσεις. Στο σημείωμα αυτό εκτίθενται τα εξής: "Παρέλαβα από την υπηρεσία σας το κείμενο της ανωτέρω αποφάσεως στα ολλανδικά. Από το κείμενο αυτό λείπει ένα χωρίο, το οποίο είναι βέβαιο ότι περιλαμβανόταν στο σχέδιο που υποβλήθηκε στην Επιτροπή. Θα σας παρακαλούσα να εξακριβώσετε αν το κείμενο της αποφάσεως που εκδόθηκε από την Επιτροπή και κοινοποιήθηκε στους αποδέκτες της συμπίπτει πλήρως με το σχέδιο και να μεριμνήσει, εφόσον είναι αναγκαίο, ώστε οι αποδέκτες της αποφάσεως να λάβουν επίσημα το πλήρες κείμενο της αποφάσεως αυτής. Στην παρούσα επισυνάπτεται ως παράρτημα Ι: το εξώφυλλο του εγγράφου C (92) 66 τελ. (...) και οι σελίδες 86 και 87 του εγγράφου αυτού. Ως παράρτημα ΙΙ επισυνάπτονται: οι σελίδες 85, 86 και 87 του εν λόγω σχεδίου αποφάσεως (του ολλανδικού κειμένου), το οποίο υποβλήθηκε στην Επιτροπή: συναφώς επισημαίνεται με σαφήνεια το χωρίο που λείπει από το έγγραφο C (92) 66 τελ."

58 Αν ληφθούν υπόψη τα στοιχεία αυτά και το γεγονός ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβήτησαν την ερμηνεία που τους προσδίδει η Επιτροπή, οι ενδείξεις που επικαλούνται οι προσφεύγουσες δεν μπορούν πλέον να θεωρηθούν σοβαρές και πειστικές.

59 Κατά συνέπεια, έχει αποδειχθεί ότι το κείμενο της αποφάσεως που κοινοποιήθηκε στις προσφεύγουσες στις 26 Φεβρουαρίου 1992 συμπίπτει πλήρως με το κείμενο που εγκρίθηκε στις 5 Φεβρουαρίου 1992 από την ολομέλεια της Επιτροπής.

60 'Οσον αφορά την τήρηση των κανόνων του γλωσσικού καθεστώτος, το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι από το έγγραφο που απέστειλε ο υπάλληλος της ΓΔ ΙV στη Γενική Γραμματεία προκύπτει ότι το κείμενο αποφάσεως υποβλήθηκε στην Επιτροπή στα ολλανδικά, πράγμα που επιβεβαιώνεται επίσης από το γεγονός ότι το διατακτικό της αποφάσεως γνωστοποιήθηκε στις προσφεύγουσες με τηλεομοιοτυπία στα ολλανδικά ήδη στις 5 Φεβρουαρίου 1992.

61 Κατά συνέπεια, δεν τίθεται εν προκειμένω ζήτημα παραβάσεως των κανόνων περί του γλωσσικού καθεστώτος.

62 Κατά τα λοιπά, το Πρωτοδικείο τονίζει ότι η Επιτροπή, σε εκτέλεση της διατάξεως της 27ης Ιουνίου 1994, προσκόμισε το κείμενο της αποφάσεως της Επιτροπής της 5ης Φεβρουαρίου 1992 που έφερε τον αριθμό C (92) 66 τελ. αναθ. και τις υπογραφές του Προέδρου της Επιτροπής και του Γενικού Γραμματέα της, πριν από τις οποίες υπήρχε η μνεία "η παρούσα απόφαση εγκρίθηκε από την Επιτροπή κατά την 1092η συνεδρίασή της στις Βρυξέλλες στις 5 Φεβρουαρίου 1992. Η απόφαση αυτή περιλαμβάνει 92 σελίδες καθώς και παραρτήματα". Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση οι προσφεύγουσες επέκριναν το γεγονός ότι δεν διευκρινίζεται στο έγγραφο αυτό η ημερομηνία κατά την οποία υπογράφηκε από τον Πρόεδρο και τον Γενικό Γραμματέα. Με το συνοδευτικό έγγραφο της 4ης Ιουλίου 1994 και κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ο εκπρόσωπος της Επιτροπής δήλωσε ότι το έγγραφο αυτό αποτελεί το κείμενο της αποφάσεως που εγκρίθηκε από την ολομέλεια της Επιτροπής στις 5 Φεβρουαρίου 1992 και κυρώθηκε τότε. Ο εκπρόσωπος της Επιτροπής, απαντώντας σε ερώτηση του Πρωτοδικείου, διευκρίνισε ότι η ορθότητα της δηλώσεώς του επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι η Επιτροπή, κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως, είχε ήδη επίγνωση των συνεπειών που θα μπορούσε να συναγάγει το Πρωτοδικείο από την έλλειψη κυρώσεως των πράξεών της, αφού είχε ήδη διεξαχθεί ενώπιον του Πρωτοδικείου η επ' ακροατηρίου συζήτηση της υποθέσεως BASF κ.λπ. κατά Επιτροπής, και το Πρωτοδικείο είχε ήδη διατάξει την προσκόμιση του επίμαχου στην υπόθεση εκείνη κειμένου της αποφάσεως, κυρωμένου με τις υπογραφές του Προέδρου και του Εκτελεστικού Γραμματέα, σύμφωνα με το άρθρο 12, πρώτο εδάφιο, του τότε ισχύοντος εσωτερικού κανονισμού της Επιτροπής. Το Πρωτοδικείο τονίζει ότι οι προσφεύγουσες δεν αντέκρουσαν τις εξηγήσεις του εκπροσώπου της Επιτροπής.

63 Βάσει των εγγράφων αυτών και των στοιχείων που παρέσχε ο εκπρόσωπος της Επιτροπής, το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι το έγγραφο C (92) 66 τελ. αναθ., το οποίο προσκόμισε η Επιτροπή, αποτελεί το κείμενο της αποφάσεως που ενέκρινε η ολομέλεια της Επιτροπής στις 5 Φεβρουαρίου 1992 και το οποίο κυρώθηκε στη συνέχεια.

64 Από όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι το κύριο αίτημα των προσφευγουσών πρέπει να απορριφθεί.

Το επικουρικό αίτημα

65 Προς στήριξη του επικουρικού αιτήματός τους οι προσφεύγουσες διατυπώνουν εννέα αιτιάσεις, οι οποίες μπορούν να συνοψισθούν σε πέντε λόγους ακυρώσεως. Ο πρώτος λόγος ακυρώσεως βασίζεται σε παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, επειδή η Επιτροπή όρισε εσφαλμένα τη σχετική αγορά, παρερμήνευσε το περιεχόμενο των επίδικων κανονισμών και θεώρησε κακώς ότι οι κανονισμοί αυτοί επηρεάζουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως βασίζεται σε παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, επειδή η Επιτροπή, πρώτον, παρέλειψε να λάβει υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του κατασκευαστικού τομέα στις Κάτω Χώρες και ανέστρεψε το βάρος αποδείξεως και, δεύτερον, ερμήνευσε εσφαλμένα το περιεχόμενο των επίδικων κανονισμών σε σχέση με τις τέσσερις προϋποθέσεις χορηγήσεως εξαιρέσεως, αφού αρνήθηκε, μεταξύ άλλων, να λάβει υπόψη τις προτάσεις τροποποιήσεως που είχαν υποβάλει οι προσφεύγουσες "στο πλαίσιο της κοινοποιήσεως", και, τρίτον, παραβίασε τις αρχές της αναλογικότητας και της επικουρικότητας, καθόσον αρνήθηκε τη χορήγηση της αιτηθείσας εξαιρέσεως. Ο τρίτος λόγος ακυρώσεως βασίζεται σε παράβαση των άρθρων 4, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, και 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, καθόσον η Επιτροπή επέβαλε πρόστιμο, ενώ δεν είχε αποδειχθεί η παράβαση ή, έστω, δεν επιτρεπόταν η επιβολή προστίμου, και καθόσον έκρινε κακώς ότι η παράβαση είχε τελεστεί εκ προθέσεως ή εξ αμελείας και επέβαλε υπερβολικό πρόστιμο. Ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως βασίζεται σε παράβαση του άρθρου 190 της Συνθήκης, καθόσον η Επιτροπή δεν αιτιολόγησε επαρκώς κατά νόμο ούτε την παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ούτε την απόρριψη της αιτήσεως εξαιρέσεως κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης. Ο πέμπτος λόγος ακυρώσεως αφορά την προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας των προσφευγουσών.

Πρώτος λόγος ακυρώσεως: παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης

Πρώτο σκέλος: εσφαλμένος ορισμός της σχετικής αγοράς

Επιχειρήματα των διαδίκων

66 Οι προσφεύγουσες υπενθυμίζουν ότι από τη νομολογία του Πρωτοδικείου προκύπτει ότι ο προσήκων ορισμός της σχετικής αγοράς αποτελεί απαραίτητο και προαπαιτούμενο όρο κάθε κρίσεως αναφερομένης σε συμπεριφορά που θεωρείται αντίθετη προς τον ανταγωνισμό (απόφαση του Πρωτοδικείου της 10ης Μαρτίου 1992, Τ-68/89, Τ-77/89 και Τ-78/89, SΙV κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-1403). Στην προκειμένη περίπτωση η Επιτροπή παρέλειψε, κατά τις προσφεύγουσες, να ορίσει την αγορά του σχετικού προϊόντος και τη σχετική γεωγραφική αγορά.

67 'Οσον αφορά την αγορά του προϊόντος, οι προσφεύγουσες εκθέτουν ότι οι οκτώ κλάδοι της βιομηχανίας κατασκευών που καλύπτονται από τους επίμαχους κανονισμούς δεν μπορούν να ενταχθούν στην ίδια αγορά προϊόντος, αλλά αποτελούν τουλάχιστον ισάριθμες * αν όχι περισσότερες * αυτοτελείς αγορές προϊόντων, καθόσον οι δραστηριότητες τις οποίες καλύπτουν δεν είναι αμοιβαίως υποκαταστατές ούτε από την άποψη της ζητήσεως ούτε από την άποψη της προσφοράς.

68 Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι το γεγονός ότι με την κοινοποίησή τους χαρακτήρισαν την ολλανδική αγορά κατασκευαστικών έργων ως μία και ενιαία αγορά προϊόντος οφειλόταν στο ότι υπήρχε η προοπτική αιτήσεως αρνητικής πιστοποιήσεως/εξαιρέσεως υπέρ των UPR, οι οποίοι είχαν θεσπιστεί το 1987 και ίσχυαν για πρώτη φορά αδιακρίτως και για τις οκτώ αγορές του σχετικού προϊόντος. Η οπτική γωνία υπό την οποία η προσβαλλόμενη απόφαση εξετάζει τα πράγματα είναι τελείως διαφορετική, αφού με την απόφαση αυτή επικρίνονται όχι μόνο οι UΡR του 1987, αλλά και οι προγενέστεροι των UPR κανονισμοί, οι οποίοι ήταν διαφορετικοί για καθέναν από τους κλάδους της βιομηχανίας κατασκευών. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή έπρεπε να κάνει διάκριση ανάλογα με τις αγορές του σχετικού προϊόντος, τουλάχιστον καθόσον έβαλλε κατά των κανονισμών που ίσχυαν πριν από την 1η Απριλίου 1987.

69 'Οσον αφορά τη γεωγραφική αγορά, οι προσφεύγουσες τονίζουν ότι η Επιτροπή διαπίστωσε στο σημείο 23 της αποφάσεώς της ότι υπάρχουν διάφορες κρίσιμες γεωγραφικές αγορές εντός της αγοράς των κατασκευαστικών έργων στην οποία εφαρμόζονται οι κανονισμοί. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή δέχτηκε ότι η έκταση της σχετικής γεωγραφικής αγοράς μπορεί να ποικίλλει ανάλογα με τον κλάδο και τη φύση των οικείων δραστηριοτήτων. Δεδομένου ότι η γεωγραφική αγορά των μικρότερης σημασίας έργων είναι περισσότερο περιορισμένη, η Επιτροπή έπρεπε να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι όλοι οι κανονισμοί εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης, εφόσον αφορούν τα έργα αυτά, αφού δεν μπορούν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών (βλ. κατωτέρω το τρίτο σκέλος του λόγου ακυρώσεως).

70 'Οσον αφορά την αγορά του προϊόντος, η Επιτροπή απαντά, πρώτον, ότι ο ορισμός της σχετικής αγοράς δεν πρέπει να στηριχθεί στη δυνατότητα αμοιβαίας υποκαταστάσεως των οικείων προϊόντων, αλλά στις δραστηριότητες των επιχειρηματιών και στο πεδίο εφαρμογής των κανονισμών. Οι UPR και ο κώδικας δεοντολογίας εφαρμόζονται αδιακρίτως στους διαφόρους κλάδους που μνημονεύουν οι προσφεύγουσες, χωρίς να γίνεται καμία διάκριση ανάλογα με τη φύση, τη σημασία ή τον τόπο εκτελέσεως των έργων. Η αντιμετώπιση αυτή είναι πλήρως σύμφωνη με την άποψη που υποστήριξαν οι προσφεύγουσες κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας.

71 Η Επιτροπή ισχυρίζεται επίσης ότι δεν πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ των κανονισμών που ίσχυαν πριν από το 1987 και των UPR, όσον αφορά τον ορισμό της αγοράς του σχετικού προϊόντος, αφού οι προγενέστεροι κανονισμοί, οι οποίοι εφαρμόζονταν στους κατ' ιδίαν κλάδους, ενοποιήθηκαν μεταξύ 1973 και 1979 υπό την αιγίδα της SPO.

72 'Οσον αφορά τη γεωγραφική αγορά, η Επιτροπή απαντά ότι οι συνηθισμένες αυξομειώσεις της ζητήσεως, η έκταση του πεδίου δράσεως των μεγάλων και μεσαίων επιχειρήσεων και το γεγονός ότι ακόμη και ορισμένες μικρές επιχειρήσεις υποβάλλουν ορισμένες φορές προσφορές για έργα που πρόκειται να εκτελεστούν εκτός της περιφέρειας εντός της οποίας είναι εγκατεστημένες αποδεικνύουν ότι δεν υπάρχουν αυτοτελείς γεωγραφικές αγορές εντός της αγοράς των κατασκευαστικών έργων στην οποία εφαρμόζονται οι επίδικοι κανονισμοί. Η Επιτροπή τονίζει επιπλέον ότι οι προσφεύγουσες, κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, ουδέποτε ανέφεραν την ύπαρξη διαφορετικών γεωγραφικών αγορών ούτε παρέσχον στοιχεία βάσει των οποίων θα μπορούσαν να οροθετηθούν οι αγορές αυτές.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

73 Το Πρωτοδικείο φρονεί ότι καταρχάς πρέπει να προσδιοριστεί το περιεχόμενο της υποχρεώσεως της Επιτροπής να ορίζει τη σχετική αγορά πριν διαπιστώνει παράβαση των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης.

74 Συναφώς επιβάλλεται η παρατήρηση ότι ο ορισμός της σχετικής αγοράς δεν έχει την ίδια σημασία αφενός στην περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 85 και αφετέρου στην περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 86 της Συνθήκης. 'Οταν πρόκειται για την εφαρμογή του άρθρου 86, ο προσήκων ορισμός της σχετικής αγοράς αποτελεί απαραίτητο και προαπαιτούμενο όρο κάθε κρίσεως αναφερομένης σε συμπεριφορά που θεωρείται αντίθετη προς τον ανταγωνισμό (προπαρατεθείσα απόφαση SIV κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 159), αφού, προκειμένου να αποδειχθεί η ύπαρξη καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως, πρέπει προηγουμένως να αποδειχθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως εντός συγκεκριμένης αγοράς, πράγμα που σημαίνει ότι η αγορά αυτή πρέπει προηγουμένως να έχει οροθετηθεί. 'Οταν πρόκειται για την εφαρμογή του άρθρου 85, σκοπός του ορισμού της σχετικής αγοράς είναι να εξακριβωθεί κατά πόσον η επίμαχη συμφωνία, η απόφαση ενώσεως επιχειρήσεων ή η εναρμονισμένη πρακτική μπορεί να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και έχει ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρακώλυση, τον περιορισμό ή τη νόθευση των όρων του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς.

75 Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο οι αιτιάσεις των προσφευγουσών σχετικά με τον ορισμό της αγοράς στον οποίο κατέληξε η Επιτροπή δεν μπορούν, στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 85, να προσλάβουν αυτοτελή διάσταση σε σχέση με τις αιτιάσεις που αφορούν τον επηρεασμό του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών και την προσβολή των όρων του ανταγωνισμού. Το βάσιμο της αντιμετωπίσεως αυτής επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι οι προσφεύγουσες, όταν υπέβαλαν την αίτηση αρνητικής πιστοποιήσεως ή εξαιρέσεως, εξέτασαν το ζήτημα του ορισμού της αγοράς μόνο στο τμήμα που αφορούσε τον επηρεασμό του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών.

76 Πρέπει να τονιστεί ότι η Επιτροπή, όταν θεώρησε ως κρίσιμη αγορά ολόκληρη την αγορά κατασκευαστικών έργων στις Κάτω Χώρες, απλώς δέχθηκε την άποψη που είχαν υποστηρίξει οι προσφεύγουσες, όταν κοινοποίησαν τους UPR με σκοπό να λάβουν αρνητική πιστοποίηση ή εξαίρεση και όταν απάντησαν στη γνωστοποίηση αιτιάσεων. Κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας ουδέποτε οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι οι οκτώ κλάδοι της βιομηχανίας κατασκευών αποτελούσαν αυτοτελείς αγορές, όσον αφορά την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων ανταγωνισμού, ή ότι υπήρχαν διαφορετικές γεωγραφικές αγορές. Αντίθετα, στο έγγραφο κοινοποιήσεως (σ. 19, σημείο 2.2.1) ανέφεραν τα εξής:

"Naar het oordeel van de SPO dient als de relevante produktmarkt vanuit een macro-perspectief te worden aangemerkt de markt voor het aannemen van bouwwerken. Slechts die produktmarkt lijkt vanuit kartelrechtelijk oogpunt relevant. Dit is een omvangrijke markt. Weliswaar is het in beginsel (wellicht) mogelijk binnen deze markt talloze marktsegmenten te onderscheiden naar gelang de aard en de omvang van de aan te nemen bouwwerken, doch het is twijfelachtig of dergelijke segmenten zouden kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke produktmarkten in het licht van het Europees mededingingsrecht. Zowel de aanbodzijde als de vraagzijde van de betrokken markt heeft een dermate diverse samenstelling, dat het in beginsel onmogelijk lijkt bepaalde submarkten te isoleren, waarop bepaalde categorieen aanbesteders en aannemers bij uitsluiting opereren. Een - noodgedwongen - kunstmatige indeling van de bouwmarkt in submarkten is bovendien niet dienstig voor de beoordeling van de onderhavige mededingingsregelingen, aangezien enerzijds de Erecode van toepassing is op bouwwerken van alle categorieen, terwijl het UPR betrekking heeft op alle werken van de categorieen, genoemd onder nr. 2.1.1."

["Κατά την άποψη της SPO, η αγορά του σχετικού προϊόντος είναι, από μακροοικονομική άποψη, η αγορά της εκτελέσεως κατασκευαστικών έργων. Μόνο αυτή η αγορά προϊόντος είναι κρίσιμη από την άποψη του δικαίου του ανταγωνισμού. Η αγορά αυτή είναι ευρεία. Μολονότι ίσως είναι καταρχήν δυνατό να προσδιοριστούν εντός της αγοράς αυτής άπειρες τμηματικές αγορές, ανάλογα με τη φύση και τη σημασία των προς εκτέλεση κατασκευαστικών έργων, είναι εντούτοις αμφίβολο κατά πόσον αυτά τα τμήματα αγοράς μπορούν να χαρακτηρισθούν ως αυτοτελείς αγορές προϊόντος από την άποψη του ευρωπαϊκού δικαίου του ανταγωνισμού. Τόσο η προσφορά όσο και η ζήτηση εντός της αγοράς αυτής είναι τόσο πολυσχιδείς, ώστε καταρχήν είναι αδύνατον να απομονωθούν οι υποαγορές εντός των οποίων δρουν ορισμένες μόνο κατηγορίες εργοληπτών. Εξάλλου, η κατ' ανάγκη τεχνητή κατάτμηση της αγοράς κατασκευαστικών έργων σε υποαγορές θα ήταν άχρηστη για την εκτίμηση των επίμαχων ρυθμίσεων του ανταγωνισμού, αφού, πρώτον, ο κώδικας δεοντολογίας εφαρμόζεται σε όλα τα έργα δομικών κατασκευών και, δεύτερον, οι UPR αφορούν όλα τα έργα των κατηγοριών που μνημονεύονται στο σημείο 2.1.1." (δηλαδή όλες τις κατηγορίες στις οποίες η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι εφαρμόζονται οι UPR.)]

77 Συνεπώς, καλώς η Επιτροπή δέχτηκε τον ορισμό αυτό της αγοράς, αφού οι κανονισμοί που θεσπίστηκαν το 1987 εφαρμόζονται αδιακρίτως και στους οκτώ επίμαχους κλάδους. Εξάλλου, οι προσφεύγουσες δέχτηκαν, με το υπόμνημα απαντήσεως, ότι η αντιμετώπιση αυτή ήταν ορθή, όσον αφορά την εκτίμηση των UPR που θεσπίστηκαν το 1987.

78 Εντούτοις, οι προσφεύγουσες εμμένουν επί των επικρίσεών τους σχετικά με τον ορισμό της αγοράς σε σχέση με τους προγενέστερους κανονισμούς και υποστηρίζουν ότι η άποψη που υποστήριξαν κατά τη διοικητική διαδικασία υπαγορευόταν από το γεγονός ότι η αίτησή τους για τη χορήγηση αρνητικής πιστοποιήσεως ή εξαιρέσεως αφορούσε τους κανονισμούς που θεσπίστηκαν το 1987, ενώ η απόφαση της Επιτροπής βάλλει επίσης κατά των προγενέστερων κανονισμών, οι οποίοι αφορούσαν κάθε κλάδο χωριστά.

79 Συναφώς επιβάλλεται η παρατήρηση ότι τα εκτιθέμενα στην κοινοποίηση αφορούσαν μεν μόνο τους κανονισμούς που θεσπίστηκαν το 1987, αλλά η γνωστοποίηση αιτιάσεων έβαλλε επίσης κατά των προγενέστερων κανονισμών. Κατά συνέπεια, η απάντηση των προσφευγουσών στη γνωστοποίηση αυτή [βλ. τις σελίδες 23 έως 71, και ιδιαίτερα τον τίτλο 3, που επιγράφεται: De relevante markt: de bouwmarkt in Nederland ("Η σχετική αγορά: η αγορά κατασκευαστικών έργων στις Κάτω Χώρες")], με την οποία ενέμεναν επί της απόψεώς τους σε σχέση με τον ορισμό της αγοράς, αφορούσε και τους προγενέστερους κανονισμούς.

80 Κατά συνέπεια, οι προσφεύγουσες δεν θεώρησαν κατά τη διοικητική διαδικασία ότι ο ορισμός της αγοράς σε σχέση με τους προγενέστερους κανονισμούς έπρεπε να είναι διαφορετικός.

81 Κατά τα λοιπά, το Πρωτοδικείο φρονεί ότι ορθώς επίσης δέχθηκε η Επιτροπή αυτό τον ορισμό της αγοράς ακόμη και σε σχέση με τους προγενέστερους κανονισμούς. Συγκεκριμένα, πρώτον, οι προσφεύγουσες δεν προσδιόρισαν τις ουσιαστικές διαφορές που υπήρχαν ενδεχομένως μεταξύ των προγενέστερων κανονισμών και των κανονισμών που θεσπίστηκαν το 1987 καθώς και μεταξύ των διαφόρων προγενέστερων κανονισμών μεταξύ τους. Συνάγεται συνεπώς το συμπέρασμα ότι οι διάφοροι προγενέστεροι κανονισμοί εφαρμόζονταν εξίσου για καθέναν από τους κλάδους και σε καθεμία από τις γεωγραφικές ζώνες που κάλυπταν. Δεύτερον, οι προσφεύγουσες δήλωσαν κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ότι όλα τα δομικά προϊόντα καλύπτονταν, σε ολόκληρη την επιφάνεια των Κάτω Χωρών, από τους διαφόρους προγενέστερους κανονισμούς, και συγκεκριμένα ότι είτε καλύπτονταν από περιφερειακούς κανονισμούς που αφορούσαν διάφορα προϊόντα είτε από ειδικούς κανονισμούς που αφορούσαν ορισμένα μόνο προϊόντα, αλλά κάλυπταν ολόκληρη την ολλανδική επικράτεια.

82 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ορθά η Επιτροπή θεώρησε την ολλανδική αγορά κατασκευαστικών έργων ως τη σχετική αγορά, τόσον όσον αφορά τους προγενέστερους κανονισμούς όσο και τους κανονισμούς που θεσπίστηκαν το 1987, προκειμένου να εκτιμήσει στη συνέχεια αν οι κανονισμοί αυτοί επηρέαζαν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών ή επηρέαζαν αρνητικά τον ανταγωνισμό.

83 Κατά συνέπεια, αυτό το σκέλος του λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί κατά το τμήμα κατά το οποίο δεν συγχέεται με τα δύο άλλα σκέλη του λόγου ακυρώσεως αυτού και κατά τα λοιπά πρέπει να συνεξεταστεί με αυτά.

Δεύτερο σκέλος: παρερμηνεία του περιεχομένου και της εκτάσεως εφαρμογής των επίμαχων κανονισμών

Ι * Γενικά

Επιχειρήματα των διαδίκων

84 Κατά τις προσφεύγουσες, κατά την εξέταση του συμβατού των επίμαχων κανονισμών με το κοινοτικό δίκαιο του ανταγωνισμού δεν πρέπει να λησμονούνται οι σκοποί των κανονισμών αυτών: η αποφυγή των "παζαρεμάτων", με την καθιέρωση ενός δεσμευτικού συστήματος για την ύπαρξη ενός μόνο σταδίου ανταγωνισμού, και η βελτίωση των συναλλακτικών δομών της αγοράς, με τον καταλογισμό στον κύριο του έργου, για κάθε εκτελούμενο έργο, των εξόδων εκπονήσεως των σχετικών μελετών.

85 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η Επιτροπή παρερμήνευσε το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, όταν θεώρησε ότι οι κανονισμοί αντιβαίνουν σε μεγάλο βαθμό στη διάταξη αυτή. Η παρερμηνεία αυτή οφείλεται στην καθαρά θεωρητική και αόριστη αντίληψη της Επιτροπής σχετικά με τον ανταγωνισμό ο οποίος προστατεύεται από τη διάταξη αυτή, αντίληψη η οποία απαγορεύει εκ των προτέρων οποιαδήποτε ρύθμιση της αγοράς.

86 Η Επιτροπή απαντά ότι το μόνο στοιχείο που έχει σημασία στο πλαίσιο του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης είναι το αν υπάρχει περιορισμός του ανταγωνισμού και όχι το αν ο περιορισμός του ανταγωνισμού μπορεί να επιτραπεί. Για να δώσει απάντηση στο ερώτημα αυτό, η Επιτροπή ανέλυσε το οικονομικό και νομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η παράβαση. Η Επιτροπή εκτίμησε συνεπώς την αγορά κατασκευαστικών έργων και όχι μια "αντιπροσωπευτική αγορά που λειτουργεί υπό ιδανικές συνθήκες". Η Επιτροπή αρνήθηκε πάντως να δεχτεί ότι εντός της αγοράς κατασκευαστικών έργων είναι αναπόφευκτες οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων και θεωρεί ότι η ύπαρξη μη νοθευμένου ανταγωνισμού αποτελεί συγκεκριμένο μέσο επιτεύξεως των σκοπών της Συνθήκης.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

87 Το Πρωτοδικείο τονίζει ότι, κατά την απόφαση, το σύστημα που καθιερώθηκε με τους κανονισμούς που θεσπίστηκαν το 1987 μπορεί να περιγραφεί ως εξής: σκοπός των κανονισμών αυτών είναι η καθιέρωση μιας διαδικασίας την οποία πρέπει να ακολουθούν τα μέλη των προσφευγουσών, όταν υποβάλλουν προσφορές τιμών για συγκεκριμένα έργα. Ο σκοπός της διαδικασίας αυτής είναι, κατά τις προσφεύγουσες, διττός: η καταπολέμηση του "παζαρέματος" που έχουν την τάση να προκαλούν οι κύριοι των έργων και η αποκατάσταση της ισορροπίας μεταξύ προσφοράς και ζητήσεως, η οποία διαταράσσεται από την έλλειψη, από άποψη προσφοράς, διαφάνειας της αγοράς και από τα υψηλά έξοδα συναλλαγής που επιβαρύνουν την προσφορά.

88 Προς τούτο οι προσφεύγουσες δημιούργησαν την αναγκαία υλική υποδομή και προέβλεψαν το αναγκαίο ανθρώπινο δυναμικό για την εφαρμογή της διαδικασίας που καθιερώνουν οι κανονισμοί. Η διαδικασία αυτή, η οποία διαφέρει κάπως ανάλογα με το αν οι διαδικασίες για την υποβολή προσφορών τιμών είναι ανοικτές ή κλειστές ή αν είναι ταυτόχρονες ή όχι, περιλαμβάνει διάφορα στάδια μεταξύ της κοινοποιήσεως στο αρμόδιο γραφείο της SPO της προθέσεως υποβολής προσφοράς για συγκεκριμένο έργο και της συνάψεως της συμβάσεως μεταξύ του κυρίου του έργου και του αναδόχου.

89 Τα στάδια αυτά μπορούν να συνοψισθούν ως εξής: κάθε επιχείρηση-μέλος των προσφευγουσών που έχει την πρόθεση να υποβάλει προσφορά τιμής για συγκεκριμένο έργο πρέπει να ειδοποιήσει το αρμόδιο γραφείο της SPO, προκειμένου να καταστεί δυνατή η εφαρμογή των κανονισμών (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 24).

90 Αν υπάρχουν πολλές κοινοποιήσεις, το γραφείο συγκαλεί σε συνεδρίαση τις κοινοποιήσασες επιχειρήσεις. Οι επιχειρήσεις είναι υποχρεωμένες, επί ποινή κυρώσεων, να μετάσχουν στη συνεδρίαση. Κατά τη συνεδρίαση αυτή, στην οποία προεδρεύει ένας υπάλληλος του γραφείου, λαμβάνονται διάφορες αποφάσεις είτε με πλειοψηφία είτε με ομοφωνία (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 25). Η πρώτη από τις αποφάσεις αυτές αφορά το ζήτημα αν θα ορισθεί συγκεκριμένος δικαιούχος μεταξύ των επιχειρηματιών που μετέχουν στη συνεδρίαση, ο οποίος και μόνο θα έχει το δικαίωμα να έλθει σε επαφή με τον κύριο του έργου και να διαπραγματευθεί μαζί του το περιεχόμενο και την τιμή της προσφοράς του (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 26 και 39 έως 41). Αν αποφασισθεί ότι θα προσδιοριστεί συγκεκριμένος δικαιούχος, συνεχίζεται η συνεδρίαση για να καθορισθούν τα δεδομένα βάσει των οποίων θα συγκριθούν οι διάφορες προσφορές τιμών. 'Ετσι, οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν, κατά τις προσφεύγουσες, αν οι προσκλήσεις προς υποβολή προσφορών τιμών είναι συγκρίσιμες ή μπορούν να καταστούν συγκρίσιμες και, κατά την Επιτροπή, αν οι προσφορές τιμών των διαφόρων επιχειρηματιών είναι συγκρίσιμες ή μπορούν να καταστούν συγκρίσιμες (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 27). Αν η απάντηση είναι καταφατική, οι μετέχοντες στη συνεδρίαση θα ορίσουν έναν δικαιούχο. Πριν προσδιοριστεί ο δικαιούχος, οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν με ποιο τρόπο θα πραγματοποιηθούν οι προσαυξήσεις των τιμών. Οι προσαυξήσεις αυτές, οι οποίες θα επιβαρύνουν τον κύριο του έργου, είναι κυρίως δύο ειδών: αποζημιώσεις για έξοδα υπολογισμού και συνεισφορές στις δαπάνες λειτουργίας των επαγγελματικών οργανώσεων, μεταξύ των οποίων καταλέγονται η SPO και τα γραφεία της (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 31 έως 33). Κατόπιν λήψεως της αποφάσεως αυτής, κάθε επιχειρηματίας καθορίζει την αρχική τιμή που προτείνει και την υποβάλλει στον πρόεδρο (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 28). Στην τιμή αυτή δεν περιλαμβάνονται ακόμα οι προσαυξήσεις. Στο στάδιο αυτό οποιοσδήποτε επιχειρηματίας μπορεί να ζητήσει από τους συνέδρους την προτίμησή του, δηλαδή να θεωρηθεί δικαιούχος υπό την προϋπόθεση υποβολής προσφοράς τιμής ίσης με τη χαμηλότερη αρχική τιμή (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 30). Στη συνέχεια ο πρόεδρος λαμβάνει γνώση των αρχικών αυτών τιμών και, κατόπιν αποφάσεως των συνέδρων, μπορεί να τους τις ανακοινώσει (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 28). Κάθε επιχειρηματίας μπορεί, αφού λάβει γνώση των προσφορών των άλλων, να αποφασίσει να αποσύρει την προσφορά του, πράγμα που συνεπάγεται την απώλεια ορισμένων δικαιωμάτων (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 29). Ως δικαιούχος ορίζεται καταρχήν ο επιχειρηματίας που υπέβαλε τη χαμηλότερη αρχική προσφορά (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 39). Κατόπιν αυτού κάθε επιχειρηματίας αυξάνει το ποσό της αρχικής προσφοράς του, προσθέτοντας τις προσαυξήσεις τιμών που έχουν υπολογιστεί σύμφωνα με τον τρόπο που έχει προσδιοριστεί προηγουμένως από τους μετέχοντες στη συνεδρίαση. Οι προσαυξήσεις αυτές είναι ενιαίες για όλους τους επιχειρηματίες και σκοπός τους είναι, μεταξύ άλλων, να καλύψουν όλα τα έξοδα υπολογισμού όλων των μετεχόντων στη συνεδρίαση. Οι προσαυξήσεις αυτές θα επιβαρύνουν τον κύριο του έργου, εφόσον συνάψει τη σύμβαση με ένα από τα μέλη της SPO (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 31 έως 33). Ο ανάδοχος του έργου, στον οποίο θα καταβληθούν, θα τις εμβάσει στο γραφείο, το οποίο θα τις ανακατανείμει κυρίως μεταξύ των επιχειρηματιών, όσον αφορά τα έξοδα υπολογισμού, και μεταξύ των επαγγελματικών οργανώσεων, όσον αφορά τις εισφορές που τους οφείλονται (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 42 έως 46). Τέλος, οι μετέχοντες στη συνεδρίαση μπορούν να αποφασίσουν την αύξηση ή τη μείωση των διαφορών μεταξύ των τιμών των προσφορών των διαφόρων επιχειρηματιών (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 38).

91 Αν στο γραφείο περιέλθει μία μόνο κοινοποίηση για ορισμένη σύμβαση, θα θεωρηθεί ότι η σύναψη της συμβάσεως αυτής θα πραγματοποιηθεί με απευθείας ανάθεση και ως δικαιούχος θα χαρακτηριστεί μόνο η κοινοποιήσασα επιχείρηση, δηλαδή οι επιχειρήσεις-μέλη των προσφευγουσών με τις οποίες θα υπάρξουν στη συνέχεια συνενοήσεις δεν θα μπορούν να υποβάλουν προσφορά, παρά μόνο με τη συγκατάθεση του δικαιούχου ή, σε περίπτωση αμφισβητήσεως, με τη συγκατάθεση μιας επιτροπής διαιτησίας (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 41, 52 και 53). Εντούτοις, είναι δυνατόν ο κύριος του έργου να έλθει σε συνεννοήσεις, μεταξύ του χρονικού σημείου της κοινοποιήσεως του πρώτου επιχειρηματία και της συνάψεως της συμβάσεως με αυτόν, με άλλες επιχειρήσεις-μέλη των προσφευγουσών, η κοινοποίηση των οποίων πραγματοποιείται μετά τη σύναψη της συμβάσεως. Στην περίπτωση αυτή ο ανάδοχος έχει την υποχρέωση να καταβάλει στο γραφείο ποσό ίσο προς το 3 % της τιμής, προκειμένου να καλυφθούν οι προσαυξήσεις τιμών (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 60).

92 Υπάρχει επίσης ένας κανονισμός που διέπει τη διαδικασία που ισχύει για τις προσφορές που υποβάλλουν οι επιχειρήσεις υπεργολαβίας και οποίος επαναλαμβάνει κατ' ουσία τους κανόνες που ισχύουν για τις άλλες προσφορές τιμών, κατόπιν προσαρμογής τους στις ιδιαίτερες συνθήκες που ισχύουν για την υπεργολαβία (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 55 έως 59). ΣΥΝΕΧΕΙΑ ΤΟΥ ΣΚΕΠΤΙΚΟΥ ΣΤΟ ΕΓΓΡΑΦΟ : 692A0029.1

93 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι στην απόφαση της Επιτροπής διατυπώνονται κατ' ουσία τέσσερις κατηγορίες αιτιάσεων σχετικά με τους κανονισμούς που θέσπισαν οι προσφεύγουσες. Η πρώτη κατηγορία αιτιάσεων αφορά το γεγονός ότι έχουν καθιερώσει ένα σύστημα συνεννοήσεων μεταξύ των επιχειρηματιών, στο πλαίσιο του οποίου ανταλλάσσονται στοιχεία σχετικά με το κόστος της συμβάσεως, τα χαρακτηριστικά των προσφορών και τις προτεινόμενες από κάθε επιχειρηματία τιμές. Η δεύτερη κατηγορία αιτιάσεων αφορά το γεγονός ότι κατά τις συνεννοήσεις αυτές καθορίζονται ορισμένα στοιχεία των τιμών, ότι οι προτεινόμενες τιμές ενίοτε τροποποιούνται και ότι καθορίζονται επίσης τμηματικές τιμές. Η τρίτη κατηγορία αιτιάσεων αφορά το γεγονός ότι, αφού πραγματοποιηθούν οι συνεννοήσεις αυτές, ένας από τους επιχειρηματίες * ο δικαιούχος * προστατεύεται έναντι των άλλων επιχειρηματιών που μετέσχον στις συνεννοήσεις, οι οποίοι χάνουν το δικαίωμα να διαπραγματευθούν την προσφορά τους με τον κύριο του έργου. Ο δικαιούχος προστατεύεται επίσης έναντι των άλλων επιχειρηματιών-μελών των προσφευγουσών, καθόσον οι επιχειρηματίες αυτοί, ακόμη και αν ο κύριος του έργου έλθει στη συνέχεια σε συνεννοήσεις μαζί τους, δεν θα μπορούν να υποβάλουν προσφορά παρά μόνο με τη συγκατάθεση του δικαιούχου ή τη συγκατάθεση μιας επιτροπής επιχειρηματιών και μόνο υπό την προϋπόθεση ότι η προσφορά αυτή υπολείπεται κατά ορισμένο ποσοστό της προσφοράς του δικαιούχου. Η τέταρτη κατηγορία αιτιάσεων αφορά το γεγονός ότι οι κανονισμοί παρέχουν στα μέλη των προσφευγουσών ορισμένα οφέλη από την άποψη του ανταγωνισμού έναντι τρίτων.

94 Προς αντιμετώπιση των τεσσάρων αυτών κατηγοριών αιτιάσεων, οι προσφεύγουσες απαντούν σε διάφορα επίπεδα: άλλοτε τονίζουν τα ευεργετικά αποτελέσματα που έχουν οι κανονισμοί για τον ανταγωνισμό και, συνεπώς, για τους καταναλωτές, άλλοτε αμφισβητούν την αλήθεια των γεγονότων και το βάσιμο συνεπώς των αιτιάσεων και άλλοτε αντικρούουν τον νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών από την άποψη του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

95 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει καταρχάς ότι ορθώς η Επιτροπή θεωρεί τους κανονισμούς των προσφευγουσών ως ενιαίο όλο, τα διάφορα συστατικά στοιχεία του οποίου δεν μπορούν να απομονωθούν τεχνητά.

96 Το Πρωτοδικείο τονίζει στη συνέχεια ότι τα ευεργετικά αποτελέσματα που έχουν κατά τις προσφεύγουσες οι κανονισμοί δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη για την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, αλλά μόνο για την εφαρμογή των κριτηρίων που θέτει το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης. Κατά συνέπεια, τα διάφορα αυτά επιχειρήματα θα εξεταστούν κατά την εξέταση του δεύτερου λόγου ακυρώσεως.

97 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι κατά την εξέταση του παρόντος λόγου ακυρώσεως πρέπει να εξεταστούν μόνον τα επιχειρήματα των προσφευγουσών που αφορούν το υποστατό των περιστατικών και τον χαρακτηρισμό τους από την άποψη του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Προς τούτο το Πρωτοδικείο θα εξετάσει διαδοχικά τα επιχειρήματα που αφορούν τις συνεννοήσεις μεταξύ των επιχειρηματιών που αποβλέπουν στην υποβολή μιας μόνο προσφοράς τιμής, τον εναρμονισμένο προσδιορισμό τιμής ή τμημάτων τιμής, τον περιορισμό της ελευθερίας των επιχειρηματιών κατά τις διαπραγματεύσεις, και τη συμπεριφορά της SPO έναντι των επιχειρηματιών που δεν είναι μέλη της.

ΙΙ * Η εναρμόνιση μεταξύ των επιχειρηματιών που προτίθενται να υποβάλουν προσφορά τιμής

Επιχειρήματα των διαδίκων

1) Η υποχρέωση κοινοποιήσεως της προθέσεως υποβολής προσφοράς τιμής (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 24 και 79)

98 Οι προσφεύγουσες, οι οποίες δεν αμφισβητούν ότι το στοιχείο αυτό των κανονισμών περιγράφεται ορθά στο σημείο 24 της αποφάσεως, ισχυρίζονται ότι η υποχρέωση κοινοποιήσεως και η ίδια η κοινοποίηση δεν έχουν καθαυτές καμία σημασία από άποψη δικαίου του ανταγωνισμού. Συγκεκριμένα, οι προσφεύγουσες φρονούν ότι το τρίτο εδάφιο του σημείου 79 της αποφάσεως δεν είναι επαρκώς θεμελιωμένο, καθόσον επικρίνει το γεγονός ότι το γραφείο μπορεί να ανακοινώνει, κατόπιν αιτήσεως κοινοποιούσας επιχειρήσεως, τον αριθμό των επιχειρήσεων που έχουν προβεί σε κοινοποίηση.

99 Η Επιτροπή απαντά ότι η υποχρέωση κοινοποιήσεως δεν πρέπει να εξετάζεται αυτοτελώς, αλλά ως αναπόσπαστο μέρος των κανονισμών. Η Επιτροπή προσθέτει ότι τα στοιχεία που συλλέγονται χάρη στις κοινοποιήσεις δίνουν στις κοινοποιούσες επιχειρήσεις τη δυνατότητα να προβλέπουν τον βαθμό ανταγωνισμού και συνεπώς, έμμεσα, το επίπεδο της τελικής προσφοράς.

2) Οι συνεδριάσεις που πραγματοποιούνται σύμφωνα με τους UPR (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 25 έως 58 και 80 έως 92)

α) Συμφωνία για το ότι ενδείκνυται καταρχήν να προσδιοριστεί δικαιούχος (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 26 και 80)

100 Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν την ορθότητα του ισχυρισμού της Επιτροπής (σημείο 80 της αποφάσεως) ότι είναι λίγες οι περιπτώσεις στις οποίες οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν να μην προσδιορίσουν κανένα δικαιούχο και ισχυρίζονται ότι από τις δικές τους έρευνες προκύπτει ότι δικαιούχος προσδιορίζεται στο 39 % μόνο των περιπτώσεων.

101 Η Επιτροπή απαντά ότι το σημείο 80 αφορά τις περιπτώσεις εκείνες στις οποίες οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν να μην ορίσουν δικαιούχο εκ των προτέρων, δηλαδή πριν αποφασίσουν αν τα στοιχεία σχετικά με τον διαγωνισμό είναι συγκρίσιμα, και όχι τις περιπτώσεις στις οποίες οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν, όχι όμως εκ των προτέρων, να μην ορίσουν κανένα δικαιούχο, συνήθως επειδή διαπιστώνουν ότι τα στοιχεία σχετικά με τον διαγωνισμό δεν είναι συγκρίσιμα.

β) Σύγκριση των συνιστωσών του κόστους του υπό ανάθεση έργου (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 27 και 81)

102 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη, με την απόφασή της, τη φύση των στοιχείων που ανταλλάσσονται κατά τη συνεδρίαση. Τα στοιχεία αυτά αφορούν αποκλειστικά και μόνο τα δεδομένα που έχει καθορίσει ο κύριος του έργου. Η ανταλλαγή των στοιχείων αυτών είναι αναγκαία για να εξακριβωθεί αν οι προσκλήσεις για τις οποίες υποβάλλουν προσφορές οι μετέχοντες στη συνεδρίαση είναι συγκρίσιμες και για να αποφευχθεί συνεπώς η σύγκριση στη συνέχεια αρχικών τιμών αφορωσών διαφορετικές προσκλήσεις προς υποβολή προσφορών. Η ανταλλαγή αυτή συνεπώς βελτιώνει ποιοτικά τον ανταγωνισμό, πράγμα το οποίο συμφέρει τον κύριο του έργου.

103 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται επίσης ότι τα στοιχεία πρέπει να αφορούν επίσης συγκεκριμένους όρους της προκηρύξεως, εφόσον οι όροι αυτοί είναι παράλογοι, προκειμένου να αποφεύγεται το ενδεχόμενο να επιβάλλει ο κύριος του έργου στους εργολήπτες την ανάληψη απρόβλεπτων κινδύνων. Αν δεν υπήρχε η εναρμόνιση αυτή, κάθε εργολήπτης θα αντιμετώπιζε χωριστά το ακόλουθο δίλημμα: είτε θα έπρεπε να δεχθεί υπερβολικά επαχθείς όρους * και να έχει συνεπώς προβλήματα κατά την εκτέλεση του έργου * είτε να θέσει, κατά την υποβολή της προσφοράς του, ορισμένους άλλους όρους * με κίνδυνο συνεπώς να προτιμηθεί ανταγωνιστής του. Για παράδειγμα, οι συνεννοήσεις σχετικά με τον χρόνο εκτελέσεως του έργου πραγματοποιούνται μόνο εφόσον οι προθεσμίες που θέτει ο κύριος του έργου είναι εξωπραγματικές.

104 Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι χάρη στις ανταλλαγές των στοιχείων αυτών οι εργολήπτες μπορούν να υποβάλλουν προσφορές τιμών που έχουν υπολογιστεί λεπτομερέστατα, επειδή μπορούν να προβλέψουν καλύτερα τους κινδύνους, πράγμα που αποβαίνει τελικά σε όφελος του κυρίου του έργου.

105 Οι προσφεύγουσες φρονούν ότι το γεγονός ότι επικρίνεται η ανταλλαγή στοιχείων κατόπιν αιτήσεως του κυρίου του έργου οφείλεται όχι μόνο σε πλάνη ως προς το περιεχόμενο των στοιχείων αυτών, αλλά και σε σύγχυση μεταξύ του διαγωνισμού και της ολιγοπωλιακής καταστάσεως, λόγω της οποίας η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οποιαδήποτε ανταλλαγή στοιχείων σχετικών με διαγωνισμό είναι αντίθετη προς τη Συνθήκη.

106 Τέλος, οι προσφεύγουσες επικρίνουν την Επιτροπή για το ότι θεωρεί ότι οποιαδήποτε ανταλλαγή στοιχείων μεταξύ ανταγωνιστών που έχει ως συνέπεια την ελάττωση των αβεβαιοτήτων μιας τελείως αδιαφανούς αγοράς αποτελεί καθαυτή περιορισμό του ανταγωνισμού.

107 Η Επιτροπή απαντά ότι οι προσφεύγουσες αποδίδουν εσφαλμένα το περιεχόμενο των ανταλλασσομένων στοιχείων. Συγκεκριμένα, είναι αδύνατον να εξακριβωθεί κατά πόσον οι αιτούμενες προσφορές είναι συγκρίσιμες ή μπορούν να καταστούν συγκρίσιμες, αν δεν είναι γνωστό πώς οι μετέχοντες στη συνεδρίαση προτίθενται να απαντήσουν στην πρόσκληση για την υποβολή προσφορών. Η ανταλλαγή στοιχείων δηλαδή αφορά ορισμένες ιδιαίτερες πτυχές του έργου, τις οποίες γνωρίζει μόνο κάποιος συγκεκριμένος από τους μετέχοντες στη συνεδρίαση και ο οποίος επομένως χάνει ένα πλεονέκτημα από άποψη ανταγωνισμού. Το αποτέλεσμα δεν είναι η βελτίωση του ανταγωνισμού, αλλά μάλλον ο περιορισμός του. Προς στήριξη των ισχυρισμών της, η Επιτροπή προσκομίζει διάφορα πρακτικά συνεδριάσεων εργοληπτών.

108 Η Επιτροπή προσθέτει ότι δεν εναπόκειται στους εργολήπτες να αποφασίζουν από κοινού αν ορισμένοι όροι της προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών, όπως είναι οι προθεσμίες εκτελέσεως ή το μέγεθος των θεμελίων, είναι παράλογοι ούτε βέβαια να εναρμονίζουν, στην περίπτωση αυτή, τους όρους που θα επιβάλλουν.

109 Η Επιτροπή εκθέτει ότι η ανταλλαγή που πραγματοποιείται κατά τη διάρκεια της συνεδριάσεως θίγει τον ανταγωνισμό εξίσου με τις ανταλλαγές στοιχείων μεταξύ ανταγωνιστών εντός μιας ολιγοπωλιακής αγοράς.

γ) Παράδοση των αρχικών προσφορών (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 28 και 82)

110 Οι προσφεύγουσες εκθέτουν ότι η παράδοση στον πρόεδρο του γραφείου των αρχικών προσφορών, οι οποίες δεν επιτρέπεται να μεταβληθούν, δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό, αλλά έχει απλώς ως αποτέλεσμα να εκδηλώνεται ο ανταγωνισμός ενωρίτερα. Η υποβολή των προσφορών τιμών στον κύριο του έργου αντικαθίσταται από την υποβολή των αρχικών προσφορών στον ανεξάρτητο πρόεδρο του οικείου γραφείου της SPO. Το γεγονός ότι οι αρχικές αυτές προσφορές δεν επιτρέπεται να μεταβάλλονται μετά την παράδοσή τους εγγυάται το ότι ο ανταγωνισμός δεν θα νοθεύεται, αλλά απλώς θα εκδηλώνεται ενωρίτερα, προς αποφυγή των "παζαρεμάτων".

111 Η Επιτροπή θεωρεί ότι η παράβαση δεν συνίσταται στην παράδοση καθαυτή των αρχικών προσφορών, οι οποίες δεν επιτρέπεται να μεταβληθούν, αλλά στο γεγονός ότι οι προσφορές αυτές καθορίζονται βάσει των στοιχείων που ανταλλάσσονται κατά τη συνεδρίαση. Η Επιτροπή προσθέτει ότι η παράδοση των αρχικών προσφορών αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα μιας διαδικασίας που εξαλείφει τους κινδύνους του ανταγωνισμού μέσω μιας συνεργασίας μεταξύ εργοληπτών στην πράξη και που πρέπει να θεωρηθεί ως τέτοια συνεργασία στην πράξη.

δ) Δυνατότητα υπαναχωρήσεως μετά τη σύγκριση των τιμών (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 29, 83 και 84)

112 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η δυνατότητα υπαναχωρήσεως μετά τη σύγκριση των τιμών όχι μόνο δεν έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού, αλλ' οδηγεί επιπλέον στην επίτασή του, καθόσον δίδει τη δυνατότητα στους εργολήπτες να υπολογίζουν τις προσφορές τους επακριβέστερα, αφού γνωρίζουν ότι θα μπορούν, σε περίπτωση σφάλματος που θα έχει ως αποτέλεσμα τιμές αδικαιολόγητες από οικονομική άποψη, να αποσύρουν την προσφορά τους. Η δυνατότητα αυτή δεν χρησιμοποιείται άλλωστε παρά μόνο σε περίπτωση που ένας από τους επιχειρηματίες που έχει παραδώσει την αρχική προσφορά του έχει τελέσει σφάλμα κατά τον υπολογισμό της προσφοράς του.

113 Οι προσφεύγουσες εκθέτουν εξάλλου ότι, αφού η σύγκριση των τιμών πραγματοποιείται μετά την παράδοση των αρχικών προσφορών, δεν μπορεί να επηρεάζει αρνητικά τον ανταγωνισμό, δεδομένου ότι οι αρχικές προσφορές δεν επιτρέπεται πλέον να μεταβληθούν. Επιπλέον, ο δικαιούχος δεν μπορεί να εκμεταλλευθεί τα στοιχεία που συνάγονται από τη σύγκριση αυτή, όπως είναι η διαφορά τιμής μεταξύ της προσφοράς του δικαιούχου και των προσφορών των ανταγωνιστών του, κατά τις διαπραγματεύσεις του με τον κύριο του έργου, αφού τα αριθμητικά στοιχεία που περιέχουν οι αρχικές προσφορές είναι οριστικά.

114 Η Επιτροπή απαντά ότι, ακόμη και αν υποτεθεί * πράγμα που δεν ισχύει * ότι η υπαναχώρηση είναι δυνατή μόνο σε περίπτωση σφάλματος που οδηγεί στη διαμόρφωση αδικαιολόγητης από οικονομική άποψη τιμής, οι εργολήπτες δεν έχουν το δικαίωμα να κρίνουν μονομερώς κατά πόσον ορισμένη τιμή είναι δικαιολογημένη από οικονομική άποψη και να στερούν τον κύριο του έργου από μια συμφέρουσα προσφορά τιμής, ιδίως όταν αυτοί οι ανταγωνιστές εργολήπτες διατυπώνουν την κρίση αυτή μετά την ανταλλαγή των στοιχείων επί των τιμών.

115 Η Επιτροπή προσθέτει ότι ο δικαιούχος μπορεί, κατά τις διαπραγματεύσεις του με τον κύριο του έργου, να χρησιμοποιεί τα στοιχεία που διαθέτει σχετικά με τις τιμές των άλλων υποβαλόντων προσφορές, αφού η διαφορά μεταξύ της τιμής του και της τιμής των άλλων συνιστά το περιθώριο προστασίας του, αφού οι ανταγωνιστές του αυτοί δεν μπορούν να προσφέρουν χαμηλότερη τιμή (βλ. κατωτέρω τα σημεία που αφορούν την προστασία του δικαιούχου). Υπό τις συνθήκες αυτές, η σύγκριση των τιμών περιορίζει επίσης τον ανταγωνισμό.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

116 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι η υποχρέωση των μελών των προσφευγουσών να κοινοποιούν στο αρμόδιο γραφείο της SPO την πρόθεσή τους να υποβάλουν προσφορά τιμής αποτελεί το σημείο εκκινήσεως της εναρμονίσεως. Το Πρωτοδικείο συμφωνεί με την Επιτροπή ότι το γεγονός ότι το αρμόδιο γραφείο μπορεί να ανακοινώνει στις κοινοποιούσες επιχειρήσεις, κατόπιν αιτήσεώς τους, τον αριθμό των επιχειρήσεων που έχουν προβεί σε κοινοποίηση, μπορεί να περιορίσει τον ανταγωνισμό, αφού δίδει στις κοινοποιούσες επιχειρήσεις τη δυνατότητα να διαμορφώνουν εκ των προτέρων τον βαθμό του μεταξύ τους ανταγωνισμού και να προσαρμόζουν τη συμπεριφορά τους, καθώς επίσης και να διαθέτουν στοιχεία τα οποία δεν διαθέτουν ακόμη οι επιχειρήσεις που δεν είναι μέλη της SPO.

117 Στη συνέχεια πρέπει να τονιστεί ότι η επικρινόμενη στην απόφαση της Επιτροπής εναρμόνιση μεταξύ των επιχειρηματιών αρχίζει μόνον εφόσον οι μετέχοντες στη συνεδρίαση δεν αποφασίζουν εκ των προτέρων να μην ορίσουν κανένα δικαιούχο. Στην περίπτωση αυτή οι μετέχοντες ανταλλάσσουν στοιχεία. Συνεπώς πραγματοποιείται εναρμόνιση, έστω και αν συναχθεί το συμπέρασμα ότι οι προσφορές τιμών δεν είναι συγκρίσιμες και δεν μπορούν να καταστούν συγκρίσιμες και ότι συνεπώς δεν μπορεί να οριστεί κανείς δικαιούχος. 'Οσον αφορά τον ισχυρισμό των προσφευγουσών ότι δικαιούχος ορίζεται μόνο στο 39 % των περιπτώσεων, επιβάλλεται η παρατήρηση, πρώτον, ότι, τουλάχιστον στις περιπτώσεις αυτές, η επικρινόμενη στην απόφαση εναρμόνιση μεταξύ των επιχειρηματιών παράγει πλήρως τα αποτελέσματά της και, δεύτερον, ότι οι προσφεύγουσες ούτε ισχυρίστηκαν ούτε απέδειξαν ότι στις άλλες περιπτώσεις οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν εκ των προτέρων να μην ορίσουν κανένα δικαιούχο, καθιστώντας έτσι άχρηστη κάθε περαιτέρω εναρμόνιση. Οι προσφεύγουσες δεν επέτυχαν συνεπώς να αντικρούσουν τον ισχυρισμό που εκτίθεται στο σημείο 80 της αποφάσεως και κατά τον οποίο "ο αριθμός των περιπτώσεων κατά τις οποίες η συνέλευση των επιχειρηματιών αποφασίζει να παραιτηθεί από τον προσδιορισμό αυτό, δίνοντας έτσι τη δυνατότητα να λειτουργήσουν χωρίς στρεβλώσεις οι δυνάμεις του ανταγωνισμού, είναι περιορισμένος". Συγκεκριμένα, ο ισχυρισμός αυτός αφορά τον αριθμό των περιπτώσεων στις οποίες οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν εκ των προτέρων να μην ορίσουν κανένα δικαιούχο, ενώ ο ισχυρισμός των προσφευγουσών αφορά τον αριθμό των περιπτώσεων στις οποίες δεν μπορεί να προσδιοριστεί κανείς δικαιούχος είτε επειδή έχει ληφθεί εκ των προτέρων τέτοια απόφαση είτε επειδή οι προσφορές τιμών δεν ήταν συγκρίσιμες και δεν μπορούσαν να καταστούν συγκρίσιμες.

118 'Οταν οι μετέχοντες στη συνεδρίαση δεν αποφασίζουν εκ των προτέρων να μην ορίσουν κανένα δικαιούχο, πρέπει να αποφασίσουν βάσει ποιων τεχνικών και οικονομικών στοιχείων θα συγκρίνουν τις τιμές, αφού ο ορισμός δικαιούχου πραγματοποιείται μόνο βάσει συγκρίσιμων προσφορών τιμών. Συναφώς οι διάδικοι διαφωνούν ως προς τη φύση των στοιχείων που ανταλλάσσονται με σκοπό να εξακριβωθεί κατά πόσον οι προσφορές τιμών είναι συγκρίσιμες: οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι τα στοιχεία αυτά αφορούν μόνο την πρόσκληση που δημοσιεύει ο κύριος του έργου για την υποβολή προσφορών και ότι μόνος σκοπός τους είναι να εξακριβωθεί αν όλοι οι μετέχοντες βασίζονται στα ίδια στοιχεία. Οι προσφεύγουσες ομολογούν πάντως ότι τα ανταλλασσόμενα στοιχεία ενδέχεται επίσης να αφορούν τη στάση που πρέπει να κρατήσουν οι επιχειρήσεις έναντι ορισμένων όρων που επιβάλλει ο κύριος του έργου, όταν οι όροι αυτοί είναι παράλογοι. Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι η ανταλλαγή στοιχείων βαίνει πολύ πέραν αυτών και αφορά τον τρόπο με τον οποίο προτίθενται οι διάφορες επιχειρήσεις να ανταποκριθούν στην πρόσκληση προς υποβολή προσφορών.

119 Συναφώς το Πρωτοδικείο διαπιστώνει, πρώτον, ότι η εναρμόνιση της στάσεως των επιχειρηματιών σχετικά με τον τρόπο με τον οποίο θα απαντήσουν σε πρόσκληση προς υποβολή προσφορών είναι ασυμβίβαστη με το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, ακόμη και όταν με την πρόσκληση αυτή τίθενται παράλογοι όροι. Συγκεκριμένα, εναπόκειται σε κάθε επιχειρηματία να αποφασίζει αυτοτελώς τι θεωρεί εύλογο και τι παράλογο και να συνάγει τις συνέπειες για τη στάση που θα επιδείξει.

120 Δεύτερον, πρέπει να τονισθεί ότι, αντίθετα απ' ό,τι υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, τα ανταλλασσόμενα στοιχεία δεν αφορούν μόνο την πρόσκληση προς υποβολή προσφορών. Πρώτον, από τη σύγκριση των άρθρων 1, στοιχείο b και 6.2 του UPRΟ και 6.3 του UPRR προκύπτει ότι τα στοιχεία αυτά αφορούν και άλλα δεδομένα, πλην της προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών. Συγκεκριμένα, τα άρθρα 6.2 και 6.3 των UPR ορίζουν τα εξής:

"Πριν καταρτιστούν τα υπομνήματα που θα περιέχουν τις προτεινόμενες εκτιμήσεις (για την εκτέλεση του έργου), οι μετέχοντες στη συνεδρίαση καθορίζουν, βάσει των σχετικών με τον διαγωνισμό στοιχείων που έχει παράσχει ο κύριος του έργου και όλων των άλλων στοιχείων που είναι χρήσιμα για την αντικειμενική συγκριτική μελέτη των τιμών, τα στοιχεία βάσει των οποίων θα καταρτιστεί το υπόμνημα για τις προτεινόμενες εκτιμήσεις. Οι μετέχοντες στη συνεδρίαση καθορίζουν επίσης, σύμφωνα με τους τρόπους που προβλέπονται στο παρόν άρθρο, τα αριθμητικά στοιχεία και τις λεπτομέρειες που θα πρέπει να παρατίθενται στο υπόμνημα με τις προτεινόμενες εκτιμήσεις."

Το δε άρθρο 1, στοιχείο b ορίζει ότι τα "σχετικά με τον διαγωνισμό στοιχεία" περιλαμβάνουν "όλα τα έγγραφα, μεταξύ των οποίων καταλέγονται η συγγραφή υποχρεώσεων, τα σχέδια, η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, το έντυπο της δηλώσεως σχετικά με την πρόθεση υποβολής προσφοράς, όλα τα συναφή έγγραφα και όλες τις αναγκαίες για την υποβολή της προσφοράς οδηγίες ή κοινοποιήσεις".

Από τα ανωτέρω αποδεικνύεται ότι μεταξύ των "άλλων στοιχείων που είναι χρήσιμα για την αντικειμενική συγκριτική μελέτη των τιμών" καταλέγονται ορισμένα στοιχεία που δεν περιλαμβάνονται στους φακέλους προς μελέτη. Εξάλλου, από τα πρακτικά ορισμένων συνεδριάσεων επιχειρηματιών συνάγεται σαφώς ότι στις συνεδριάσεις αυτές συζητείται ο τρόπος με τον οποίο οι επιχειρηματίες διατίθενται να διαμορφώσουν τις προσφορές τους, κατόπιν συγκρίσεως των χαρακτηριστικών του έργου τα οποία προτίθενται να προτείνουν, άρα και ορισμένων στοιχείων βάσει των οποίων καθορίζονται οι τιμές. 'Ετσι, σε μια συνεδρίαση που πραγματοποιήθηκε στις 14 Μαρτίου 1988, οι μετασχόντες κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι οι προσφορές δεν ήταν συγκρίσιμες, επειδή ένας από τους επιχειρηματίες πρότεινε κυκλικό σιλό, ενώ ο άλλος τετράγωνο (πρώτο παράρτημα του υπομνήματος ανταπαντήσεως). Πέρα από το γεγονός ότι οι επιχειρηματίες συγκρίνουν τα τεχνικά χαρακτηριστικά των προσφορών που προτίθενται να υποβάλουν, ορισμένες φορές συγκρίνουν τις διάφορες συνιστώσες κάθε προσφοράς τιμής. Από τα πρακτικά της συνεδριάσεως 040388, που αφορούσε την εκτέλεση ενός έργου στο Tilburg (Κάτω Χώρες), προκύπτει π.χ. ότι ένας από τους επιχειρηματίες που μετείχαν στη συνεδρίαση αυτή "wil blanken maar geen inzicht geven in samenstelling prijsaanbieding. Prijsvergelijking daarom niet mogelijk. VH stapt kwaad op. Verliest recthen" ("προτίθεται να υποβάλει την προτεινόμενη αρχική τιμή, αλλά αρνείται να ανακοινώσει τα στοιχεία που συνθέτουν την προτεινόμενη τιμή του. Κατά συνέπεια δεν είναι δυνατή η σύγκριση των τιμών. Ο VH αποχωρεί σε έξαλλη κατάσταση. Χάνει τα δικαιώματά του"). Η φράση "δεν είναι δυνατή η σύγκριση των τιμών" δείχνει ότι αυτό που οι προσφεύγουσες αποκαλούν εξέταση της δυνατότητας συγκρίσεως των σχετικών με τον διαγωνισμό στοιχείων προϋποθέτει στην πραγματικότητα ότι οι μετέχοντες στη συνεδρίαση είναι διατεθειμένοι να γνωστοποιήσουν τα στοιχεία τα οποία συνθέτουν τις προτεινόμενες τιμές τους.

121 Κατά συνέπεια η Επιτροπή απέδειξε επαρκώς κατά νόμο ότι οι επιχειρηματίες ανταλλάσσουν, κατά τις συνεδριάσεις που πραγματοποιούν κατ' εκτέλεση των κανονισμών, στοιχεία που αφορούν, μεταξύ άλλων, το κόστος του προσφερόμενου προϊόντος, τα ειδικά χαρακτηριστικά του και τη σύνθεση των προτεινομένων τιμών τους, μολονότι πρόκειται για στοιχεία που οι ανεξάρτητοι επιχειρηματίες διαφυλάσσουν αυστηρώς ως επιχειρηματικά απόρρητα (απόφαση του Πρωτοδικείου της 17ης Δεκεμβρίου 1991, Τ-7/89, Hercules Chemicals κατά Επιτροπής, Συλλογή 1991, σ. ΙΙ-1711, σκέψη 217).

122 Εξάλλου, πρέπει να τονιστεί ότι κατά τις συνεδριάσεις αυτές οι συμμετέχοντες ανταλλάσσουν στοιχεία ως προς τις τιμές. Συγκεκριμένα, τα άρθρα 6.4 και 7 των UPR προβλέπουν τη δυνατότητα γνωστοποιήσεως των αρχικών τιμών σε όλους τους μετέχοντες. Μολονότι, όπως παρατήρησαν οι προσφεύγουσες, αυτή η ανταλλαγή στοιχείων πραγματοποιείται καταρχήν όταν οι αρχικές αυτές τιμές δεν επιτρέπεται πλέον να μεταβληθούν (βλ. πάντως κατωτέρω σκέψη 157), οι προσφεύγουσες δεν μπορούν πλέον να τη δικαιολογήσουν με τον ισχυρισμό ότι οι κανονισμοί απλώς ετεροχρονίζουν τον ανταγωνισμό, καθόσον τον μεταθέτουν από το χρονικό σημείο της υποβολής των προσφορών στον κύριο του έργου στο χρονικό σημείο της παραδόσεως των αρχικών τιμών στον πρόεδρο του γραφείου, και συνεπώς η ανταλλαγή στοιχείων ως προς τις τιμές πραγματοποιείται αφού έχει εκδηλωθεί ο ανταγωνισμός. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όπως παρατήρησαν οι προσφεύγουσες κυρίως κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, η παράδοση των αρχικών προσφορών δεν περατώνει τον ανταγωνισμό, αφού υφίστανται δυνατότητες διαπραγματεύσεων μεταξύ του κυρίου του έργου και του δικαιούχου, καθώς και μεταξύ του κυρίου του έργου και των επιχειρηματιών που δεν έλαβαν μέρος στη συνεδρίαση. Κατά τις διαπραγματεύσεις όμως αυτές ο δικαιούχος θα διαθέτει στοιχεία σχετικά κυρίως με τα ειδικά χαρακτηριστικά του προϊόντος και με τις τιμές στις οποίες μπορούν οι μετέχοντες στη συνεδρίαση να υποβάλουν προσφορά ή δεν προτίθενται να υποβάλουν προσφορά, εφόσον υπαναχώρησαν κατ' εφαρμογήν του άρθρου 10 των UPR, πράγμα που σημαίνει ότι ο κύριος του έργου στερείται μια συμφέρουσα προσφορά, της οποίας την υλοποίηση θα μπορούσε να επιδιώξει δικαστικώς, εάν του είχε υποβληθεί εκτός οποιουδήποτε πλαισίου εναρμονίσεως μεταξύ των επιχειρηματιών.

123 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε με την απόφασή της (σημείο 81) ότι η εναρμόνιση αυτή μεταξύ των επιχειρηματιών, η οποία έχει, μεταξύ άλλων, ως αντικείμενο και ως αποτέλεσμα να αποκαλύπτει κάθε επιχειρηματίας στους ανταγωνιστές του τη συμπεριφορά που αποφάσισε ή προτίθεται να επιδείξει εντός της αγοράς (απόφαση του Δικαστηρίου της 16ης Δεκεμβρίου 1975, 40/73 έως 48/73, 50/73, 54/73 έως 56/73, 111/73, 113/73 και 114/73, Suiker Unie κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1975, σ. 507, σκέψεις 173 και 174 βλ. επίσης την απόφαση του Πρωτοδικείου της 17ης Δεκεμβρίου 1991, Hercules Chemicals κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψη 260) και η οποία καταλήγει ενδεχομένως στον καθορισμό διαφόρων όρων για τη συναλλαγή, εξαλείφει εκ προθέσεως τους κινδύνους του ανταγωνισμού, μέσω της συνεργασίας των επιχειρηματιών στην πράξη (απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 1975, Suiker Unie κ.λπ. κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψη 191), και συνιστά συνεπώς παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

ΙΙΙ * Εναρμονισμένος καθορισμός τιμών ή τμημάτων τιμών

Επιχειρήματα των διαδίκων

1) Προσαυξήσεις τιμών σε περίπτωση ταυτόχρονων προσφορών (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 31 έως 34, 42 έως 46, 86, 87 και 96)

124 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, πρώτον, ότι το σύστημα αποζημιώσεως για τα έξοδα υπολογισμού δεν θίγει τον ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρηματιών, αφού κατά το χρονικό σημείο της παραδόσεως των αρχικών προσφορών όλοι τους μπορούν να προβλέψουν το ποσό της αποζημιώσεώς τους, δεδομένου ότι η αποζημίωση αυτή υπολογίζεται καταρχήν βάσει του μέσου όρου των αρχικών προσφορών των επιχειρήσεων και ο μέσος αυτός όρος μπορεί να προβλεφθεί λόγω των μικρών διαφορών που υφίστανται μεταξύ των παραδιδομένων αρχικών προσφορών. Η αποζημίωση αυτή θα μπορούσε επίσης να προβλεφθεί, αν υπολογιζόταν βάσει άλλων στοιχείων. Στο πλαίσιο του UPRR, οποιοσδήποτε από τους υποβάλλοντες προσφορές θα μπορούσε να την προβλέψει βάσει των ισχυόντων συντελεστών αποζημιώσεως (για τα έργα ήσσονος σημασίας), προβλέποντας την προσφορά κάθε επιχειρηματία του οποίου η αποζημίωση συνίσταται σε ένα ποσοστό (όταν δεν παραδίδεται καμία αρχική προσφορά) ή υποθέτοντας ότι θα είναι ο ίδιος ο μειοδότης (όταν το ποσό της αποζημιώσεως καθορίζεται από αυτόν που υπέβαλε τη χαμηλότερη αρχική προσφορά). Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι το γεγονός ότι, στο πλαίσιο του UPRΟ, οι αποζημιώσεις διανέμονται ετησίως από το ταμείο υπολογισμού δεν κωλύει τη δυνατότητα προβλέψεως των καταβολών, αφού κάθε επιχειρηματίας μπορεί να προβλέψει πόσες μονάδες θα κερδίσει, αν είναι ο μειοδότης, καθώς και την αξία των μονάδων αυτών, η οποία δεν μεταβάλλεται από το ένα έτος στο άλλο. Τέλος, ούτε το γεγονός ότι για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως λαμβάνεται υπόψη η αξία των παραδόσεων ή των έργων που πραγματοποιούνται από τον κύριο του έργου ή από τρίτους κωλύει την πρόβλεψη αυτή, αφού η αξία αυτή είναι γνωστή ή μπορεί να εκτιμηθεί κατά προσέγγιση.

125 Οι προσφεύγουσες υπενθυμίζουν, δεύτερον, ότι το σύστημα αποζημιώσεως για τα έξοδα υπολογισμού έχει ως αντικείμενο και ως αποτέλεσμα τη βελτίωση της δομής των συναλλαγών εντός της αγοράς, αφού καθιστά δυνατή την επιβάρυνση κάθε έργου με τα έξοδα συναλλαγών που προκλήθηκαν συναφώς.

126 Η Επιτροπή απαντά, πρώτον, ότι το σύστημα των αποζημιώσεων για τα έξοδα υπολογισμού θίγει τον ανταγωνισμό για τους λόγους που εκτίθενται στην απόφασή της. Συγκεκριμένα, αντίθετα απ' ό,τι ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, το ποσό των αποζημιώσεων δεν μπορεί να προβλέπεται με αρκετή ακρίβεια, ώστε το σύστημα να εξουδετερώνεται, αφού το ποσό αυτό εξαρτάται πάντοτε από στοιχεία που δεν μπορούν να είναι γνωστά με επαρκή βεβαιότητα κατά το χρονικό σημείο της παραδόσεως των αρχικών προσφορών. Κατά συνέπεια, όλοι οι επιχειρηματίες έχουν την τάση να ενσωματώνουν απλώς τις αποζημιώσεις για έξοδα υπολογισμού στην προσφορά τιμής που υποβάλλουν, χωρίς να την προσαρμόζουν. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο οι ολλανδικές αρχές χαρακτηρίζουν τις αποζημιώσεις αυτές ως "προσαυξήσεις". Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν οι προβλέψεις αυτές πραγματοποιούνται κατά σύστημα, το σύστημα αποζημιώσεως αποτελεί οπωσδήποτε απευθείας καθορισμό ενός τμήματος των τιμών πωλήσεως, υπό την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

127 Η Επιτροπή αμφισβητεί, δεύτερον, ότι το σύστημα των αποζημιώσεων για τα έξοδα υπολογισμού αυξάνει την παραγωγικότητα εντός της αγοράς λόγω του περιορισμού των εξόδων των συναλλαγών, αφού ο κύριος του έργου δεν έχει καμία δυνατότητα να επηρεάσει το ύψος των αποζημιώσεων για τα έξοδα υπολογισμού, οι οποίες θα τον επιβαρύνουν.

2) Προσαυξήσεις τιμών στις συμβάσεις με απευθείας ανάθεση (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 60, 61 και 100)

128 Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν την ορθότητα του σημείου 61 της αποφάσεως, κατά το οποίο οι κανονισμοί έχουν ως αποτέλεσμα τη γενική αύξηση των τιμών των συμβάσεων που συνάπτονται με απευθείας ανάθεση κατά 3 %, επειδή, εφόσον ο κύριος του έργου έλθει σε επαφή με άλλες επιχειρήσεις μετά την παραλαβή της προσφοράς του πρώτου υποβαλόντος προσφορά, αλλά συνάψει τη σύμβαση με αυτόν μετά την παραλαβή των προσφορών που ζήτησε στη συνέχεια, ο πρώτος που υπέβαλε την προσφορά είναι υποχρεωμένος να καταβάλει, για τις αυξήσεις των τιμών που προβλέπουν οι κανονισμοί, ποσό ίσο με το 3 % κατ' ανώτατο όριο της αξίας της συμβάσεως.

129 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή συγχέει την υποχρέωση παραχωρήσεως του 3 % της τιμής στο γραφείο της SPO με την υποχρέωση ενσωματώσεως αυτού του 3 % στην προσφορά τιμής. Επιπλέον, το ποσοστό του 3 % αποτελεί ανώτατο όριο, το οποίο σπάνια εφαρμόζεται. Εξάλλου, η Επιτροπή δεν λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι στις περιπτώσεις στις οποίες οι επιχειρηματίες κάνουν χρήση της δυνατότητάς τους να παραιτηθούν εκ των προτέρων από τα δικαιώματα που απορρέουν από την ιδιότητα του δικαιούχου δεν υφίσταται καμία υποχρέωση καταβολής του 3 % και ότι, εφόσον ο κύριος του έργου έχει πράγματι την πρόθεση να συνάψει τη σύμβαση με τον πρώτο επιχειρηματία τον οποίο συμβουλεύθηκε και διαπραγματεύεται μ' αυτόν βάσει ενός αναλυτικού προϋπολογισμού για το έργο ή καταρτίζει τον προϋπολογισμό από κοινού με τον επιχειρηματία, θα μπορεί να διαπιστώσει αν στην τιμή περιλαμβάνεται πρόβλεψη για ορισμένους κινδύνους και θα μπορεί να ζητήσει άνευ ετέρου την ακύρωσή της, σε περίπτωση συνάψεως της συμβάσεως.

130 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται επίσης ότι ο πρώτος επιχειρηματίας με τον οποίο έρχεται σε επαφή ο κύριος του έργου έχει δύο δυνατότητες να ενσωματώσει τον κίνδυνο στην τιμή που θα προσφέρει, χωρίς να υπάρξει προσαύξηση των τιμών της συμβάσεως, εφόσον η σύμβαση συναφθεί με απευθείας ανάθεση. Πρώτον, μπορεί να επιφυλαχθεί του δικαιώματός του να αυξήσει την προτεινόμενη τιμή του κατά 3 % κατ' ανώτατο όριο, εφόσον ο κύριος του έργου ζητήσει στη συνέχεια και άλλες προσφορές. Δεύτερον, μπορεί, όταν υποβάλει την προσφορά του, να επισημάνει στον κύριο του έργου ότι στην προσφορά του έχει ενσωματωθεί πρόβλεψη για την κάλυψη ορισμένου κινδύνου, πρόβλεψη που θα μπορούσε να εξαλειφθεί, αν ο κύριος του έργου δεν ζητήσει στη συνέχεια άλλες προσφορές. Ο επιχειρηματίας συνήθως δεν προβαίνει σε καμία πρόβλεψη για την κάλυψη του κινδύνου αυτού.

131 Οι προσφεύγουσες εκθέτουν τέλος ότι ο έντονος ανταγωνισμός μεταξύ των επιχειρήσεων και η θέση ισχύος στην οποία βρίσκεται η ζήτηση αποτελούν, σε τελική ανάλυση, εγγύηση για το ότι το 3 % θα επιστρέφεται τελικά στον κύριο του έργου, εφόσον υπήρχε πρόβλεψη για την κάλυψη του κινδύνου και ο κίνδυνος αυτός δεν επήλθε.

132 Η Επιτροπή απαντά καταρχάς ότι διαπίστωσε ότι οι επιχειρηματίες καταβάλλουν κατά σύστημα ορισμένα ποσά στο γραφείο, κατ' εφαρμογή του κανόνα περί του 3 %.

133 Η Επιτροπή αμφιβάλλει αν οι επιχειρηματίες κάνουν χρήση των δυνατοτήτων που εξέθεσαν οι προσφεύγουσες, προκειμένου να αντιμετωπίσουν τον κίνδυνο που απορρέει από τον κανόνα για το 3 %, αφού οι επιχειρηματίες μπορούν, χωρίς να διατρέχουν κανένα κίνδυνο, να ενσωματώσουν απλώς στην προσφερόμενη τιμή τους μια πρόβλεψη για την κάλυψη αυτού του 3 %.

134 Κατά την Επιτροπή, ο επιχειρηματίας που ενσωματώνει τέτοια πρόβλεψη στην προσφορά του δεν περιέρχεται σε μειονεκτική θέση από άποψη ανταγωνισμού, αφού το ίδιο πρέπει να πράξουν και οι άλλοι επιχειρηματίες με τους οποίους έρχεται στη συνέχεια σε επαφή ο κύριος του έργου, εκτός αν ζητηθεί προσφορά από "απρόβλεπτες" επιχειρήσεις, πράγμα που συμβαίνει αρκετά σπάνια.

135 Η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι αυτό που έχει σημασία είναι ότι, αν δεν υπήρχε ο κανόνας περί του 3 %, οι επιχειρηματίες δεν θα ήταν αναγκασμένοι να λαμβάνουν υπόψη, κατά την υποβολή των προσφορών τους σχετικά με τις τιμές, τον κίνδυνο να υποχρεωθούν τελικά να καταβάλουν αυτό το 3 %.

3) Προσαυξήσεις των τιμών για τις συμβάσεις υπεργολαβίας (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 55 έως 59 και 100, τρίτο εδάφιο)

136 Οι προσφεύγουσες εκθέτουν ότι το γεγονός ότι ο κύριος εργολήπτης δεν μπορεί να επωμισθεί παρά μόνο τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν οι υπεργολάβοι που του υπέβαλαν προσφορές τιμών και όχι συνεπώς τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν οι υπεργολάβοι που υπέβαλαν προσφορές τιμών σε άλλους κύριους εργολήπτες δεν αντιφάσκει καθόλου προς την εν γένει φιλοσοφία που διέπει τη ρύθμιση σχετικά με τα έξοδα υπολογισμού, σκοπός της οποίας είναι να επωμίζεται κάθε κύριος του έργου τα έξοδα συναλλαγών που προξενούνται από την προκήρυξη στην οποία προβαίνει. Ο κύριος εργολήπτης δεν μπορεί δηλαδή να θεωρηθεί υπεύθυνος για τα έξοδα υποβολής προσφορών τα οποία ουδόλως προκάλεσε. Επιπλέον, χάρη σ' αυτό το ειδικό σύστημα καταλογισμού των εξόδων αποφεύγεται το ενδεχόμενο διπλής ή και τριπλής αποζημιώσεως των υπεργολάβων που έχουν υποβάλει προσφορές, για την ίδια σύμβαση, σε πλείονες του ενός κύριους εργολήπτες.

137 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται τέλος ότι η Επιτροπή δεν επιτρέπεται να υποστηρίζει ότι ο κανονισμός σχετικά με την υπεργολαβία έχει ως αποτέλεσμα την κατά σύστημα προσαύξηση των προσφερομένων τιμών κατά 3 %, όταν ο κύριος ανάδοχος ζητεί προσφορά τιμής για απευθείας ανάθεση. Συναφώς οι προσφεύγουσες παραπέμπουν σε όσα εξέθεσαν σχετικά με τις συμβάσεις που συνάπτονται με απευθείας ανάθεση.

138 Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι το σύστημα που έχει καθιερώσει ο κανονισμός σχετικά με την υπεργολαβία είναι ασυμβίβαστο με την εν γένει φιλοσοφία του συστήματος της καταβολής αποζημιώσεων για τα έξοδα υποβολής προσφορών, την οποία εξέθεσαν οι προσφεύγουσες. Συγκεκριμένα, όσον αφορά την υπεργολαβία, το σύνολο των εξόδων για την υποβολή προσφορών για συγκεκριμένο έργο δεν επωμίζεται ο κύριος του έργου, αφού οι υπεργολάβοι του κύριου εργολήπτη στον οποίο δεν ανατίθεται η εκτέλεση του έργου δεν δικαιούνται καμία αποζημίωση και είναι συνεπώς αναγκασμένοι να ενσωματώσουν στα γενικά τους έξοδα τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν για την υποβολή της προσφοράς τους. Κατά συνέπεια, ο κύριος του έργου επωμίζεται, στο πλαίσιο μεταγενέστερων διαγωνισμών για την εκτέλεση έργων, όχι μόνο τις αποζημιώσεις για τα έξοδα υπολογισμού, αλλά και τα γενικά έξοδα που οφείλονται στη μη καταβολή αποζημιώσεως για τα έξοδα που προκλήθηκαν από την υποβολή προσφορών για προγενέστερες συμβάσεις.

139 Η Επιτροπή προσθέτει ότι το σύστημα καταλήγει οπωσδήποτε σε προσαύξηση του ύψους των προσφερομένων τιμών κατά 3 %, όπως συμβαίνει στην περίπτωση των συμβάσεων που συνάπτονται με απευθείας ανάθεση.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

140 Το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει καταρχάς ότι τα επιχειρήματα των προσφευγουσών σχετικά με τη βελτίωση της δομής των συναλλαγών εντός της αγοράς δεν είναι κρίσιμα κατά την εξέταση λόγου ακυρώσεως που αφορά την παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης και ότι θα εξετασθούν στο πλαίσιο του λόγου ακυρώσεως που αφορά την παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

141 Οι κανονισμοί προβλέπουν τον καθορισμό δύο κατηγοριών προσαυξήσεων τιμών, οι οποίες προστίθενται σε όλες εξίσου τις προσφορές τιμών των διαφόρων επιχειρηματιών που μετέχουν στη συνεδρίαση και τις οποίες επομένως θα επωμισθεί ο κύριος του έργου. Πρόκειται, πρώτον, για τις αποζημιώσεις για έξοδα υπολογισμού (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 32, 33 και 86, 87) και, δεύτερον, για συνεισφορές υπέρ των δαπανών λειτουργίας των επαγγελματικών οργανώσεων (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 34 έως 37).

142 Οι αιτιάσεις των προσφευγουσών αφορούν κατ' ουσία τον τρόπο με τον οποίο η Επιτροπή ανέλυσε την πρώτη κατηγορία προσαυξήσεων. Οι προσφορές τιμών των διαφόρων επιχειρηματιών προσαυξάνονται κατά το ίδιο ποσό, το οποίο θεωρείται ότι αντιπροσωπεύει το σύνολο των εξόδων υπολογισμού στα οποία υποβλήθηκαν όλοι οι επιχειρηματίες που μετέχουν στη συνεδρίαση. Αυτές οι προσαυξήσεις τιμών υπολογίζονται βάσει των συντελεστών που προβλέπονται στα παραρτήματα των UPR για κάθε κατασκευαστικό κλάδο. Οι συντελεστές αυτοί, οι οποίοι καθορίζουν τις ανώτατες αποζημιώσεις, πολλαπλασιάζονται, ανάλογα με την περίπτωση, με τον μέσο όρο των προτεινόμενων αρχικών τιμών ή με την κατ' εκτίμηση αξία του έργου (για περισσότερες λεπτομέρειες, βλ. τα σημεία 32 και 33 της αποφάσεως, η ορθότητα των οποίων δεν αμφισβητείται από τις προσφεύγουσες). Συνέπεια του συστήματος αυτού είναι να επωμίζεται ο κύριος του έργου το κατ' αποκοπήν εκτιμώμενο σύνολο των εξόδων υπολογισμού που προκάλεσε η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, περιλαμβανομένων συνεπώς και των εξόδων των επιχειρηματιών στους οποίους δεν ανατέθηκε η εκτέλεση του έργου. Σκοπός του συστήματος αυτού είναι να υποχρεώσει τους κυρίους του έργου να σταθμίσουν τα υπέρ και τα κατά που παρουσιάζει η πρόσκληση υποβολής προσφορών που απευθύνεται σε κατά το μάλλον ή ήττον μεγάλο αριθμό επιχειρηματιών. Αυτές οι προσαυξήσεις τιμών, οι οποίες ενσωματώνονται στην προτεινόμενη τιμή, εισπράττονται από την ανάδοχο επιχείρηση, η οποία υποχρεούται να καταβάλει το μεγαλύτερο μέρος του ποσού αυτού στο γραφείο, το οποίο το κατανέμει στη συνέχεια μεταξύ των διαφόρων επιχειρηματιών και αυτού του ιδίου. Η καταβολή αυτή πραγματοποιείται, στην περίπτωση των UPRR, για κάθε σύμβαση και, στην περίπτωση των UPRΟ, κάθε ημερολογιακό έτος. Επιπλέον, αντίστοιχο σύστημα προσαυξήσεως τιμών υπάρχει και για τις συμβάσεις που συνάπτονται με απευθείας ανάθεση και για τις συμβάσεις υπεργολαβίας. Συγκεκριμένα, όσον αφορά τις συμβάσεις αυτές, ο επιχειρηματίας με τον οποίο έρχεται σε επαφή ο κύριος του έργου πρέπει να προστατευθεί από τον κίνδυνο να ζητήσει ο κύριος του έργου ή ο κύριος εργολήπτης προσφορές από άλλους επιχειρηματίες και από τον κίνδυνο συνεπώς να υποχρεωθεί να καταβάλει στο γραφείο το 3 % της αξίας της συμβάσεως, προς κάλυψη των εξόδων υπολογισμού των επιχειρηματιών από τους οποίους ζητήθηκε στη συνέχεια η υποβολή προσφοράς και στους οποίους δεν ανατέθηκε η εκτέλεση του έργου (για περισσότερες λεπτομέρειες, βλ. απόφαση, σημεία 55 έως 59).

143 Οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν την ορθότητα της περιγραφής του μηχανισμού των προσαυξήσεων τιμών που εκτίθεται στην απόφαση, αλλ' υποστηρίζουν ότι ο μηχανισμός αυτός δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό, αφού οι επιχειρηματίες που μετέχουν σε ένα διαγωνισμό έχουν τη δυνατότητα να προβλέψουν το ύψος της αποζημιώσεως που θα λάβουν έναντι των εξόδων υπολογισμού στα οποία θα υποβληθούν. Επομένως, ο μηχανισμός αυτός, λόγω του κατ' αποκοπήν χαρακτήρα του, είναι ουδέτερος από άποψη ανταγωνισμού, αφού οι ικανότεροι σχετικά με τον υπολογισμό των εξόδων επιχειρηματίες μπορούν, γνωρίζοντας ότι θα λάβουν αποζημίωση μεγαλύτερη από τα έξοδα στα οποία θα υποβληθούν, να μειώσουν αντίστοιχα την τιμή που προσφέρουν. Η Επιτροπή απαντά ότι οι δυνατότητες προβλέψεως δεν αρκούν για να καταστεί το σύστημα ουδέτερο και ότι, εν πάση περιπτώσει, ο από κοινού καθορισμός των αποζημιώσεων αυτών αποτελεί καθορισμό τμήματος της τιμής.

144 Το Πρωτοδικείο τονίζει ότι τρεις είναι κυρίως οι αιτιάσεις που εκτίθενται στην απόφαση της Επιτροπής σχετικά με το σύστημα των προσαυξήσεων των τιμών. Πρόκειται, πρώτον, για τον καθορισμό ενός τμήματος της τιμής δεύτερον, πρόκειται για ρήτρα μη διεξαγωγής ανταγωνισμού σχετικά με τα έξοδα υπολογισμού (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 86, τρίτο εδάφιο) και, τρίτον, το σύστημα καταλήγει σε αύξηση των τιμών, όταν ο κύριος του έργου απευθύνεται σε μεγάλο αριθμό επιχειρηματιών και όταν πρόκειται για τη σύναψη συμβάσεων με απευθείας ανάθεση ή τη σύναψη συμβάσεων υπεργολαβίας (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 57, 87 και 100).

145 Πρώτον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι προσφεύγουσες δεν προβάλλουν κανένα επιχείρημα με το οποίο να αντικρούουν τον ισχυρισμό της Επιτροπής ότι ο από κοινού καθορισμός προσαυξήσεων τιμών, οι οποίες προστίθενται κατ' αποκοπήν σε όλες τις προσφορές τιμών των διαφόρων επιχειρηματιών, αποτελεί καθορισμό τμήματος της τιμής, υπό την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, στοιχείο α', της Συνθήκης. Η επιχειρηματολογία των προσφευγουσών σχετικά με τις δυνατότητες προβλέψεως του ύψους των προσαυξήσεων τιμών δεν ασκεί καμία επιρροή εν προκειμένω και αφορά αποκλειστικά και μόνο το ζήτημα αν το σύστημα των προσαυξήσεων των τιμών καταλήγει στην εξάλειψη του ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρηματιών, όσον αφορά τα έξοδα υπολογισμού στα οποία υποβάλλονται, πράγμα που αποτελεί αυτοτελή αιτίαση.

146 Κατά συνέπεια, ορθώς η Επιτροπή θεώρησε ότι ο από κοινού καθορισμός των προσαυξήσεων των τιμών συνιστά καθορισμό ενός τμήματος της τιμής, ο οποίος απαγορεύεται από το άρθρο 85, παράγραφος 1, στοιχείο α', της Συνθήκης.

147 Δεύτερον, όσον αφορά το ζήτημα αν ο καθορισμός αυτός ενός τμήματος της τιμής καταλήγει στην εξάλειψη του ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρηματιών σε σχέση με τα έξοδα υπολογισμού και αν συνεπώς υποβοηθεί τους λιγότερο ικανούς στον τομέα αυτό επιχειρηματίες έναντι των ικανοτέρων, πρέπει να εξεταστεί αν, όπως ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, οι επιχειρηματίες μπορούν να προβλέπουν πλήρως το ύψος της αποζημιώσεως που θα λάβουν για τα έξοδα υπολογισμού και αν, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, το σύστημα είναι, λόγω του κατ' αποκοπήν χαρακτήρα του, τελείως ουδέτερο, αφού κάθε επιχειρηματίας θα μπορούσε να μειώνει την τιμή που προσφέρει κατά ποσό ίσο προς τη διαφορά μεταξύ των εξόδων υπολογισμού στα οποία υποβλήθηκε πράγματι και της αποζημιώσεως που πρόκειται να λάβει.

148 Συναφώς αρκεί η διαπίστωση ότι δεν υπάρχει δυνατότητα πλήρους προβλέψεως του ύψους της αποζημιώσεως. Είναι αδύνατο να υπάρχει τέτοια δυνατότητα, αφού ο υπολογισμός της προσφοράς τιμής πρέπει να πραγματοποιηθεί όταν δεν είναι ακόμη γνωστές ορισμένες παράμετροι που είναι αναγκαίες για την πρόβλεψη αυτή (μέσος όρος των προτεινόμενων αρχικών τιμών, κατ' εκτίμηση αξία του έργου, χαμηλότερη προσφορά τιμής).

149 'Οσον αφορά τον UPRO, δεν μπορεί να υπάρξει δυνατότητα προβλέψεως με οποιαδήποτε ακρίβεια, λόγω του συστήματος ετησίας καταβολής των αποζημιώσεων και λόγω της δυσχερούς προβλέψεως του αριθμού των μονάδων και της αξίας τους.

150 Η περίπτωση στην οποία υπάρχουν μεγαλύτερες δυνατότητες προβλέψεως είναι η περίπτωση στην οποία, στο πλαίσιο του UPRR, οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αφήνουν στον επιχειρηματία που υπέβαλε τη χαμηλότερη αρχική τιμή τη φροντίδα του καθορισμού των προσαυξήσεων των τιμών. Στην περίπτωση αυτή δηλαδή κάθε επιχειρηματίας θεωρεί ότι θα είναι ο μειοδότης και ότι θα μπορέσει ο ίδιος να καθορίσει την αποζημίωση. Επιβάλλεται πάντως η παρατήρηση ότι στην περίπτωση αυτή ο επιχειρηματίας θα πρέπει να λάβει υπόψη τον κίνδυνο να μην είναι ο μειοδότης και να πρέπει να ενσωματώσει στην τιμή που προσφέρει το ποσό που θα αποφασίσει ο μειοδότης, το οποίο ενδέχεται να είναι μεγαλύτερο ή μικρότερο από τα έξοδα υπολογισμού στα οποία υποβλήθηκε. Ακόμη και αν κάθε επιχειρηματίας μπορεί να προσαρμόσει την αρχική τιμή που προτείνει προς το ποσό της αποζημιώσεως που καθορίζει ο ίδιος, εντούτοις, για να μπορεί να ενσωματώσει με ακρίβεια στην αρχική τιμή του το ποσό της αποζημιώσεως που θα καθορισθεί τελικά, πρέπει να γνωρίζει τις προθέσεις που έχουν σχετικά όλοι οι ανταγωνιστές του, οποιοσδήποτε από τους οποίους μπορεί να είναι ο μειοδότης και να κληθεί συνεπώς να καθορίσει το ποσό της αποζημιώσεως σε συνάρτηση με τα έξοδα υπολογισμού στα οποία υποβλήθηκε ο ίδιος. Οι επιχειρηματίες όμως δεν μπορούν να διαθέτουν τα στοιχεία αυτά, τα οποία αποτελούν επιχειρηματικό απόρρητο για καθένα τους.

151 Επιπλέον, το σύστημα αυτό μπορεί να έχει ως συνέπεια να στερήσει τον κύριο του έργου από τη δυνατότητα να επωφεληθεί από τις μεγαλύτερες ικανότητες που έχει συγκεκριμένος επιχειρηματίας σχετικά με τα έξοδα υπολογισμού. Για παράδειγμα, αν ο επιχειρηματίας Α, ο οποίος έχει πολύ μεγάλη ικανότητα να μειώνει τα έξοδα υπολογισμού του, προτίθεται να καθορίσει το ύψος της αποζημιώσεως αυτής σε 12 μονάδες, για την περίπτωση κατά την οποία θα ήταν ο μειοδότης, με αρχική προσφορά τις 105 μονάδες, ενώ οι επιχειρηματίας Β, ο οποίος έχει συναφώς μικρότερες ικανότητες, προτίθεται να το καθορίσει σε 20, για την περίπτωση κατά την οποία θα ήταν ο μειοδότης, με αρχική προσφορά 100, υφίσταται ο εξής κίνδυνος: αφού η προσφορά του Β είναι η χαμηλότερη, ο Β αποφασίζει να καθορίσει την αποζημίωση σε 20. Κατά συνέπεια, η προσφορά τιμής που θα υποβάλει στον κύριο του έργου θα είναι 120, ενώ το ύψος της προσφοράς του Α θα είναι 125. Αν είχε υπάρξει ελεύθερος ανταγωνισμός, η προσφορά τιμής του Α θα ήταν 117 και του Β 120. Συνεπώς, ενώπιον του κυρίου του έργου εμφανίζεται ως μειοδότης για την οριστική προσφορά ο Β αντί του Α, και μάλιστα η προσφερόμενη τιμή είναι υψηλότερη από την τιμή που θα διαμορφωνόταν, αν δεν είχε νοθευθεί ο ανταγωνισμός. Αν ο Α γνώριζε ότι ο Β θα καθόριζε το ύψος της αποζημιώσεως σε 20, θα μπορούσε να μειώσει την αρχική προσφορά του από 105 σε 97, γνωρίζοντας ότι τελικά θα κατέληγε και πάλι στις 117 μονάδες, τις οποίες θεωρεί αναγκαίες, και ότι συνεπώς θα αναδεικνυόταν σε μειοδότη. Εντούτοις, ο Α δεν θα μπορούσε να γνωρίζει το ποσό στο οποίο θα καθόριζε ο Β την αποζημίωσή του, παρά μόνο αν διεξαγόταν απαγορευμένη εναρμόνιση με τον Β, πράγμα που δεν έχει καμία απολύτως σχέση με την αντικειμενική διαφάνεια του συστήματος και τη δυνατότητα πλήρους προβλέψεως του ύψους της αποζημιώσεως, την ύπαρξη των οποίων επικαλούνται οι προσφεύγουσες.

152 Κατά συνέπεια, το σύστημα αποζημιώσεως για έξοδα υπολογισμού περιορίζει οπωσδήποτε τον ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρηματιών σε σχέση με τα έξοδά τους αυτά και ο κύριος του έργου στερείται συνεπώς τα οφέλη που θα αποκόμιζε από τον ανταγωνισμό αυτό.

153 Τρίτον, πρέπει να εξακριβωθεί αν το σύστημα αποζημιώσεως για έξοδα υπολογισμού, όπως και το σύστημα συνεισφοράς υπέρ των δαπανών λειτουργίας των επαγγελματικών οργανώσεων, καταλήγει σε γενική αύξηση των τιμών. Συναφώς πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ τριών κατηγοριών: των ταυτόχρονων προσφορών, των συμβάσεων που συνάπτονται με απευθείας ανάθεση και των συμβάσεων υπεργολαβίας.

154 'Οσον αφορά την πρώτη κατηγορία, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι το σύστημα προκαλεί αύξηση των τιμών που βαρύνουν τους κυρίους των έργων, εφόσον απευθύνουν την πρόσκληση προς υποβολή προσφορών σε πολλούς επιχειρηματίες, αφού θα επωμισθούν τελικά τα έξοδα υπολογισμού όλων των επιχειρηματιών αυτών. Ομοίως, το σύστημα αυτό στερεί τους κυρίους των έργων από συμφερότερες προσφορές απ' ό,τι η προσφορά του δικαιούχου, οσάκις οι μεγαλύτερες ικανότητες ενός επιχειρηματία σε σχέση με τη μείωση των εξόδων υπολογισμού υπεραντισταθμίζουν τη μικρότερη ικανότητά του σε άλλα επίπεδα και οσάκις ο επιχειρηματίας αυτός αγνοεί το μέγεθος της μεγαλύτερης αυτής ικανότητάς του και για τον λόγο αυτό δεν μείωσε ανάλογα την αρχική προσφορά του (βλ. ανωτέρω σκέψη 151). Τέλος, η συνεισφορά υπέρ των δαπανών λειτουργίας των επαγγελματικών οργανώσεων καταλήγει επίσης σε αύξηση των τιμών.

155 'Οσον αφορά τη δεύτερη και την τρίτη κατηγορία, οι διάδικοι συμφωνούν ότι οι επιχειρηματίες που υποβάλλουν προσφορά σχετικά με σύμβαση που θα συναφθεί με απευθείας ανάθεση ή σχετικά με σύμβαση υπεργολαβίας είναι εκτεθειμένοι στον κίνδυνο να υποχρεωθούν να καταβάλουν στο γραφείο της SPO ποσό ίσο προς το 3 % της αξίας της συμβάσεως, εφόσον ο κύριος του έργου ή ο κύριος εργολήπτης έλθουν σε επαφή και με άλλους επιχειρηματίες πριν από τη σύναψη της εν λόγω συμβάσεως. Μολονότι, όπως τονίζουν οι προσφεύγουσες, ενδέχεται ο κύριος του έργου ή ο κύριος εργολήπτης να έλθουν σε διαπραγματεύσεις με τους επιχειρηματίες με σκοπό να μην υπάρξει πρόβλεψη για την κάλυψη του κινδύνου αυτού, η οποία θα μετακυλιστεί επί της τιμής, συνάγεται κατ' ανάγκη το συμπέρασμα ότι το σύστημα καθαυτό αποτελεί κίνητρο για την εκ μέρους των επιχειρηματιών μετακύλιση του κινδύνου αυτού στους πελάτες τους και ότι οι επιχειρηματίες αναγκάζονται να έλθουν σε διαπραγματεύσεις, προκειμένου ν' αποφύγουν τον κίνδυνο αυτό. Κατά συνέπεια, το σύστημα αυτό μπορεί να έχει ως συνέπεια την αύξηση των τιμών και σε σχέση με τις δύο αυτές κατηγορίες συμβάσεων.

156 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ορθώς η Επιτροπή θεώρησε ότι το σύστημα προσαυξήσεων των τιμών αποτελεί καθορισμό τμήματος της τιμής, περιορίζει τον ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρηματιών σε σχέση με τα έξοδα υπολογισμού και καταλήγει σε αύξηση των τιμών όσον αφορά δε τους UPR, όσο μεγαλύτερος είναι ο αριθμός των επιχειρηματιών μεταξύ των οποίων ο κύριος του έργου επιδιώκει να υπάρξει ανταγωνισμός, τόσο μεγαλύτερη είναι αυτή η αύξηση.

157 Κατά τα λοιπά, το Πρωτοδικείο τονίζει ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν ότι μετά την πρόσθεση των προσαυξήσεων των τιμών στις αρχικές προσφορές οι τιμές που υποβάλλουν οι άλλοι επιχειρηματίες, πλην του δικαιούχου, ενδέχεται να μειωθούν, υπό την προϋπόθεση ότι δεν θα αλλάξει η σειρά κατατάξεως των αρχικών προσφορών, οπότε οι διαφορές τιμών μεταξύ των προσφορών τιμών που υποβάλλονται στον κύριο του έργου δεν εμφανίζονται υπερβολικές. Ούτε άλλωστε αμφισβητούν ότι οι υποβαλλόμενες τιμές αυτές μπορούν να αυξηθούν, όταν έχει δοθεί ήδη η προτίμηση, προκειμένου να προστατευθεί η προτιμησιακή σχέση του δικαιούχου, και μπορούν να καθοριστούν τμηματικές τιμές ή τιμές ανά μονάδα, προκειμένου να αποφευχθεί το ενδεχόμενο της εκ μέρους του κυρίου του έργου τμηματικής αναθέσεως της εκτελέσεως του έργου.

158 Οι τεχνητές αυτές αυξομειώσεις των τιμών συνιστούν αναμφισβήτητα εναρμονισμένο καθορισμό τιμών, υπό την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, στοιχείο α', της Συνθήκης, αφού είναι δυνατόν, όπως εξέθεσαν επανειλημμένα οι προσφεύγουσες, να συνάψει ο κύριος του έργου τη σύμβαση με άλλον επιχειρηματία και όχι τον μειοδότη.

ΙV * Περιορισμός της αυτονομίας των επιχειρηματιών και του κυρίου του έργου κατά τις διαπραγματεύσεις

Επιχειρήματα των διαδίκων

1) Η προτίμηση (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 30 και 85)

159 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι το σύστημα της προτιμήσεως δεν οδηγεί σε επιμερισμό της αγοράς, αφού κάθε διαγωνισμός θεωρείται ως ειδική σύμβαση και η ταυτότητα των υποβαλλόντων προσφορές προσδιορίζεται από τον κύριο του έργου. Οι επιχειρηματίες δεν μπορούν να κατανέμουν τα έργα μεταξύ τους, αφού κανείς από αυτούς δεν έχει την εγγύηση ότι θα βρεθεί στη συνέχεια να ανταγωνίζεται τον επιχειρηματία στον οποίο παραχώρησε την προτίμηση και ότι συνεπώς θα αποζημιωθεί από τον τελευταίο αυτό.

160 Οι προσφεύγουσες τονίζουν επιπλέον ότι για την παραχώρηση προτιμήσεως είναι καταρχήν αναγκαία η ομόφωνη συμφωνία όλων των μετεχόντων στη συνεδρίαση. Η παραχώρηση προτιμήσεως είναι συνεπώς σπάνια (0,3 % των περιπτώσεων το 1988).

161 Οι προσφεύγουσες τονίζουν τέλος το γεγονός ότι αυτός στον οποίο παραχωρήθηκε προτίμηση είναι υποχρεωμένος να υποβάλει προσφορά ίση με τη χαμηλότερη προσφορά, πράγμα που αυξάνει τους κινδύνους για τον ίδιο, οι οποίοι πρέπει να είναι ανάλογοι του συμφέροντος που έχει για την εκτέλεση του έργου.

162 Η Επιτροπή απαντά ότι το συμφέρον που έχει ο συγκεκριμένος επιχειρηματίας για την εκτέλεση του έργου πρέπει να εκφράζεται μέσω της τιμής που υποβάλλει και όχι μέσω της παραχωρήσεως δικαιώματος προτιμήσεως εκ μέρους των ανταγωνιστών του.

163 Η Επιτροπή τονίζει ότι η παραχώρηση προτιμήσεως σε έναν από τους υποβάλλοντες προσφορές συνιστά επιμερισμό της επίμαχης αγοράς, αφού οι ίδιοι οι ανταγωνιστές αποφασίζουν μεταξύ τους ποιος θα προστατευθεί από τον ανταγωνισμό των λοιπών.

2) Η προστασία του δικαιούχου (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 39 έως 41, 52 έως 54 και 93 έως 95)

164 Οι προσφεύγουσες, οι οποίες δεν αμφισβητούν τη θεωρητική περιγραφή της λειτουργίας του συστήματος που περιέχεται στην απόφαση, επικρίνουν την απόφαση για το ότι δεν έλαβε υπόψη τον σκοπό του συστήματος, δηλαδή την προστασία από το "παζάρεμα", και για το ότι ανέλυσε εσφαλμένα τις πρακτικές συνέπειες του συστήματος επί του ανταγωνισμού. ΣΥΝΕΧΕΙΑ ΤΟΥ ΣΚΕΠΤΙΚΟΥ ΣΤΟ ΕΓΓΡΑΦΟ : 692A0029.2

165 'Οσον αφορά την προστασία από το "παζάρεμα", το οποίο συνίσταται στην πράξη στην εκ μέρους του κυρίου του έργου αντιπαράθεση των διαφόρων προσφορών που συνέλεξε ταυτόχρονα ή διαδοχικά από διαφόρους επιχειρηματίες, με σκοπό να επιτύχει τη μείωση των τιμών, οι προσφεύγουσες εκθέτουν ότι η προστασία αυτή θεωρείται ευκταία από όλους όσοι δρουν εντός της αγοράς και ότι είναι αναγκαία για την αντιμετώπιση του κινδύνου διαμορφώσεως αδικαιολόγητων από οικονομική άποψη τιμών, ο οποίος απορρέει από το ότι η ζήτηση βρίσκεται σε θέση ισχύος έναντι της προσφοράς, για την αντιμετώπιση της χειροτερεύσεως των δομών των συναλλαγών εντός της αγοράς, η οποία οφείλεται στο ότι οι πρώτες προσφορές τιμών προβλέπουν ήδη ότι θα υπάρξει "παζάρεμα", και για να εξασφαλιστεί η αντικειμενικότητα της αναθέσεως του έργου, η οποία διακυβεύεται από το γεγονός ότι κατά τη διάρκεια του "παζαρέματος" ο κύριος του έργου θα μπορούσε να δώσει το προβάδισμα σε υποκειμενικές προτιμήσεις έναντι της χαμηλότερης τιμής. Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι το επίμαχο σύστημα δεν βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την αντιμετώπιση του "παζαρέματος" και τονίζουν ότι είναι λιγότερο αυστηρό από τις εθνικές και κοινοτικές ρυθμίσεις που επιδιώκουν τον ίδιο σκοπό.

166 Με το ίδιο πνεύμα, οι προσφεύγουσες τονίζουν ότι η προστασία του δικαιούχου είναι το αποτέλεσμα μιας αντικειμενικής διαδικασίας, η οποία καταλήγει στην αυτόματη ανάδειξη σε δικαιούχο του υποβαλόντος τη χαμηλότερη προσφορά και η οποία επομένως δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό, αλλά απλώς τον ετεροχρονίζει. Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι η Επιτροπή δεν μπορεί να επικρίνει τους κανονισμούς για το ότι εμποδίζουν τον κύριο του έργου να λαμβάνει υπόψη, κατά τις διαπραγματεύσεις του με τους επιχειρηματίες, και άλλα στοιχεία πλην της τιμής, αφού το γεγονός ότι ο κύριος του έργου ζητεί συγκρίσιμες προσφορές αποδεικνύει την πρόθεσή του να επικεντρώσει τον ανταγωνισμό επί της τιμής.

167 Οι προσφεύγουσες φρονούν ότι ο κανονισμός σχετικά με τις μη ταυτόχρονες προσφορές τιμών και τις προσφορές τμηματικών τιμών είναι αναγκαίος για να αποφευχθεί η καταστρατήγηση του κανονισμού σχετικά με τις ταυτόχρονες προσφορές τιμών μέσω της αντιπαραθέσεως διαδοχικών προσφορών τιμών ή προσφορών τμηματικών τιμών.

168 'Οσον αφορά τις πρακτικές συνέπειες του συστήματος, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι δεν αληθεύει ότι το σύστημα δημιουργεί στην πράξη προσωρινό μονοπώλιο του δικαιούχου για τη συγκεκριμένη σύμβαση. Πρώτον, το σύστημα, στην περίπτωση των ταυτόχρονων προσφορών, δεν κωλύει την εκ μέρους του κυρίου του έργου σύναψη της συμβάσεως με άλλο εργολήπτη και όχι τον δικαιούχο. Δεύτερον, στην περίπτωση των μη ταυτόχρονων προσφορών, το σύστημα δεν εμποδίζει τους επιχειρηματίες που υποβάλλουν την προσφορά τους μετά από τον δικαιούχο να καταρτίσουν ορισμένη προσφορά τιμής, αλλά θέτει ως προϋπόθεση, σε περίπτωση προσκλήσεως για την υποβολή συγκρίσιμων προσφορών, είτε τη συγκατάθεση του δικαιούχου είτε τη συγκατάθεση μιας επιτροπής που συγκροτείται ειδικά για να εξακριβώσει αν οι προσφορές αυτές δεν είναι το αποτέλεσμα "παζαρέματος". Η άρνηση συγκαταθέσεως είναι σπάνια, ενώ η συγκατάθεση δεν επιτρέπεται να δοθεί, αν η νέα προσφορά υπολείπεται κατά ορισμένο ποσοστό από την προσφορά του δικαιούχου. Το ποσοστό αυτό, το οποίο ποικίλλει ανάλογα με τον κλάδο, είναι αντίστοιχο προς το όφελος που θα μπορούσε να αποκομίσει ο υποβάλλων τη νέα προσφορά, αν γνώριζε την παλαιά. Αν οι νέες προσφορές ικανοποιούν ζήτηση που δεν είναι συγκρίσιμη με τη ζήτηση την οποία ικανοποιούσαν οι παλαιές προσφορές, από την εμπειρική μελέτη που εκπονήθηκε από τον Hartelust και επιγράφεται: "Το σημείο επαφής προσφοράς και ζητήσεως εντός της ολλανδικής αγοράς κατασκευαστικών έργων κατά την περίοδο 1975-1979" προκύπτει ότι ο δικαιούχος ουδέποτε προστατεύεται. Σε τελική ανάλυση, το σύστημα δεν καταλήγει σε προστασία του δικαιούχου, όσον αφορά τις μη ταυτόχρονες προσφορές, παρά μόνο στο 10,5 % των περιπτώσεων.

169 Η Επιτροπή απαντά ότι το σύστημα προστασίας του δικαιούχου καταλήγει όχι μόνο στην προστασία των επιχειρηματιών από το "παζάρεμα" και τον καταστρεπτικό ανταγωνισμό που θα επακολουθούσε, αλλά και από κάθε μορφή ανταγωνισμού, αφού αποκλείει τους άλλους επιχειρηματίες, πλην του δικαιούχου, από τις διαπραγματεύσεις με τον κύριο του έργου ή επιβάλλει έστω ως προϋπόθεση για τη συμμετοχή στις διαπραγματεύσεις αυτές τη συγκατάθεση του δικαιούχου ή μιας επιτροπής επιχειρηματιών.

170 Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι οι προσφεύγουσες δεν επιτρέπεται να συγκρίνουν το σύστημα προστασίας του δικαιούχου με τις δημοσίου δικαίου ρυθμίσεις που εφαρμόζονται εντός των κρατών μελών και με τις ρυθμίσεις που προβλέπει η οδηγία 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 7, στο εξής: οδηγία 71/305). Οι ρυθμίσεις αυτές αφορούν μόνο τις δημόσιες συμβάσεις και έχουν διαφορετικό αντικείμενο από τους επίμαχους εν προκειμένω κανονισμούς, αφού αποβλέπουν σε προστασία της ισότητας ευκαιριών των επιχειρηματιών έναντι των δημοσίων αρχών. Εξάλλου, οι επίμαχοι εν προκειμένω κανονισμοί όχι μόνο περιορίζουν την ελευθερία του κυρίου του έργου κατά τις διαπραγματεύσεις, την οποία περιορίζουν άλλωστε και οι κοινοτικές και εθνικές διατάξεις, αλλ' επιπλέον προβλέπουν ανταλλαγή στοιχείων και την αμοιβαία και εκ των προτέρων προσαρμογή των προσφορών τιμών. Τέλος, η Επιτροπή τονίζει ότι η ολλανδική νομοθεσία παρέχει και αυτή ορισμένη προστασία στους επιχειρηματίες κατά τις διαπραγματεύσεις που διεξάγονται μετά την υποβολή των προσφορών τιμών και ότι το σύστημα των κανονισμών δεν είναι συνεπώς τόσο απαραίτητο, όσο ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες.

171 Η Επιτροπή εκθέτει ακόμη ότι οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να ισχυρίζονται ότι η προστασία του δικαιούχου αρχίζει αφού έχει ήδη περατωθεί η φάση του ανταγωνισμού. 'Οσον αφορά τις ταυτόχρονες προσφορές, η διαδικασία ορισμού του δικαιούχου δεν είναι τόσο αντικειμενική όσο ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, ιδίως όταν το ζήτημα αν είναι συγκρίσιμες οι προσφορές επιλύεται από τους ίδιους τους επιχειρηματίες. Η Επιτροπή προσθέτει ότι η επιχειρηματολογία των προσφευγουσών στηρίζεται στην εσφαλμένη αντίληψη ότι ο κύριος του έργου ο οποίος ζητεί την υποβολή πλειόνων προσφορών τιμών έχει αποφασίσει, εξ ορισμού, ότι θα προβεί στην επιλογή του βάσει της τιμής. Θα ήταν απόλυτα θεμιτό να θεωρήσει ο κύριος του έργου ότι πρέπει να έλθει σε διαπραγματεύσεις με άλλους επιχειρηματίες, πέραν του μειοδότη, και είναι αδικαιολόγητο να στερείται τη δυνατότητα αυτή λόγω μιας μονομερούς αποφάσεως των επιχειρηματιών.

172 Η Επιτροπή υποστηρίζει στη συνέχεια ότι το σύστημα προστασίας του δικαιούχου είναι ακόμη λιγότερο δικαιολογημένο στην περίπτωση των μη ταυτόχρονων προσφορών τιμών. Στην περίπτωση αυτή δηλαδή η προστασία του δικαιούχου αρχίζει μόλις ο κύριος του έργου αποφασίσει, αφού παραλάβει αρχικά μία μόνο προσφορά τιμής, να ζητήσει μία ή περισσότερες άλλες, δηλαδή όταν δεν έχει εκδηλωθεί ακόμη ο ανταγωνισμός. Η προστασία όμως αυτή του δικαιούχου έχει ως συνέπεια ότι οι επιχειρηματίες τους οποίους ο κύριος του έργου καλεί μετέπειτα να υποβάλουν προσφορά δεν θα μπορούν, αν η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών είναι συγκρίσιμη με την πρόσκληση στην οποία απάντησε ο δικαιούχος, να υποβάλουν την προσφορά τους στον κύριο του έργου παρά μόνον αν η προσφορά αυτή υπολείπεται κατά ορισμένο ποσοστό από την προσφορά του δικαιούχου. Το ποσοστό αυτό υπερβαίνει κατά πολύ αυτό που είναι αναγκαίο για την προστασία του πρώτου υποβαλόντος προσφορά από την εκ μέρους όσων υποβάλλουν μετέπειτα προσφορές χρησιμοποίηση του περιεχομένου της προσφοράς του.

173 Η Επιτροπή ισχυρίζεται ακόμη ότι το σύστημα καθορισμού τμηματικών τιμών ή τιμών ανά μονάδα δεν είναι σε καμία περίπτωση αναγκαίο για την προστασία των επιχειρηματιών από το "παζάρεμα", αφού, αντίθετα απ' ό,τι ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, οι επιχειρηματίες έχουν τη δυνατότητα να ενσωματώνουν στην προσφορά τμηματικών τιμών που υποβάλλουν την προϋπόθεση ότι η προσφορά τους ισχύει μόνο σε περίπτωση αναθέσεως της εκτελέσεως ολόκληρου του έργου.

174 Η Επιτροπή τονίζει ότι, εν πάση περιπτώσει, οι προσφεύγουσες αναγνώρισαν ότι στο 10,5 % των περιπτώσεων ο δικαιούχος διατηρεί την ιδιότητά του αυτή χάρη στο δικαίωμα προτιμήσεως που προβλέπει ο κανονισμός σχετικά με τις μη ταυτόχρονες προσφορές τιμών. Κατά την Επιτροπή, το 10,5 % αυτό αντιπροσωπεύει τις περιπτώσεις στις οποίες ο δικαιούχος μπόρεσε, χάρη ακριβώς στην ιδιότητά του αυτή, να εμποδίσει την υποβολή μεταγενέστερων προσφορών τιμών που να είναι χαμηλότερες από τη δική του.

175 Η Επιτροπή τονίζει, όσον αφορά τη διαφάνεια της αγοράς, ότι το σύστημα που έχουν καθιερώσει οι προσφεύγουσες καθιστά τελικά την αγορά τελείως αδιαφανή για όσους προβαίνουν σπάνια σε ανάθεση εκτελέσεως έργων. Στην περίπτωση αυτή, σε θέση ισχύος εντός της αγοράς βρίσκονται οι επιχειρηματίες και δεν συμβαίνει το αντίστροφο.

3) Η υπεργολαβία (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 55 έως 59 και 100, τρίτο εδάφιο)

176 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι ο κανονισμός σχετικά με την υπεργολαβία έχει ως σκοπό να αποφευχθεί το ενδεχόμενο να "παζαρεύουν" οι κύριοι εργολήπτες βάσει των προσφορών που τους υποβάλλουν οι διάφοροι υπεργολάβοι. Προς τούτο ο γενικός κανονισμός προσαρμόστηκε προς τις ειδικές ανάγκες της υπεργολαβίας, με τη μεταφορά της ρυθμίσεως της σχέσης μεταξύ του κυρίου του έργου και των υποβαλλόντων προσφορές επιχειρηματιών στη ρύθμιση της σχέσης μεταξύ του κύριου εργολήπτη και των υπεργολάβων.

177 Η Επιτροπή παραπέμπει στα όσα εξέθεσε σε σχέση με την προστασία του δικαιούχου, όσον αφορά την ανάγκη προστασίας των υπεργολάβων από τους κινδύνους "παζαρέματος".

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

178 Το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει καταρχάς ότι τα επιχειρήματα με τα οποία οι προσφεύγουσες επιδιώκουν να αποδείξουν ότι η προστασία του δικαιούχου είναι αναγκαία για την αποφυγή του "παζαρέματος", το οποίο οδηγεί σε καταστρεπτικό ανταγωνισμό, δεν είναι κρίσιμα στο πλαίσιο λόγου ακυρώσεως που στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης και ότι θα εξεταστούν στο πλαίσιο του λόγου ακυρώσεως που αφορά την παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

179 Εφόσον οι προσφορές τιμών των διαφόρων μετεχόντων στη συνεδρίαση έχουν κριθεί συγκρίσιμες ή έχουν καταστεί συγκρίσιμες κατά τη συνεδρίαση, η προβλεπόμενη διαδικασία έχει ως σκοπό να καταλήξει στον ορισμό ενός δικαιούχου. Επιβάλλεται να υπομνησθεί το αντικείμενο της προστασίας του δικαιούχου. Ο δικαιούχος είναι ο μόνος που έχει το δικαίωμα να διαπραγματευθεί με τον κύριο του έργου την τιμή που του έχει προτείνει. Οι άλλοι προσφέροντες δηλαδή δεν έχουν το δικαίωμα να έλθουν σε επαφή με τον κύριο του έργου για να διαπραγματευθούν την τιμή των παροχών ή των στοιχείων της οικείας συμβάσεως (άρθρο 28 των UPRR, άρθρο 30 των UPRO και άρθρο 5, παράγραφος 2, του κώδικα δεοντολογίας). Οι προσφέροντες αυτοί δεν μπορούν συνεπώς να επιτύχουν να τους ανατεθεί το έργο, παρά μόνο εφόσον αποδεχθούν την τιμή που έχουν προτείνει και σύμφωνα με τη συγγραφή υποχρεώσεων. Στην περίπτωση των μη ταυτόχρονων προσφορών τιμών, η προστασία του δικαιούχου καλύπτει και τις μεταγενέστερες προσφορές τιμών (άρθρο 28 των UPRR, άρθρο 30 των UPRΟ και άρθρο 5, παράγραφος 3, του κώδικα δεοντολογίας καθώς και κανονισμός σχετικά με τις μη ταυτόχρονες προσφορές τιμών). Οι επιχειρηματίες με τους οποίους έρχεται σε επαφή μεταγενέστερα ο κύριος του έργου δεν μπορούν να προσφέρουν ορισμένη τιμή, αν δεν συγκατατεθεί ο δικαιούχος ή, σε περίπτωση αρνήσεώς του, μια επιτροπή που ορίζεται προς τούτο από το ενδιαφερόμενο γραφείο. Η επιτροπή αυτή δεν δίδει τη συγκατάθεσή της παρά μόνο αν η τιμή που προτείνεται με τη μεταγενέστερη προσφορά είναι σημαντικά χαμηλότερη (κατά 2,5 % έως 10 %, ανάλογα με τον κλάδο) από την τιμή που προσέφερε ο δικαιούχος. Η προστασία αυτή του δικαιούχου διαρκεί δύο ή πέντε έτη (ανάλογα με την αξία της οικείας συμβάσεως).

180 Οι κανονισμοί προβλέπουν τρεις τρόπους προσδιορισμού του δικαιούχου. Ως δικαιούχος ορίζεται είτε ο επιχειρηματίας που προτείνει τη χαμηλότερη τιμή κατά τη συνεδρίαση είτε ο επιχειρηματίας στον οποίο απευθύνθηκε αρχικά ο κύριος του έργου, όταν πρόκειται για μη ταυτόχρονες προσφορές τιμών , είτε τέλος ο επιχειρηματίας που έχει προσδιοριστεί εκ των προτέρων ως δικαιούχος από τους μετέχοντες στη συνεδρίαση κατ' εφαρμογή του μηχανισμού της προτιμήσεως.

181 'Οσον αφορά τις ταυτόχρονες προσφορές τιμών σε περίπτωση μη υπάρξεως υπαναχωρήσεως ή προτιμήσεως, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι δικαιούχος είναι ο επιχειρηματίας του οποίου η αρχικά προταθείσα τιμή ήταν η χαμηλότερη. Πρέπει πάντως να εξετασθεί κατά πόσον η προστασία αυτή, πέρα από το γεγονός ότι αρχίζει να ισχύει μετά από ανταλλαγή στοιχείων που πραγματοποιείται κατά παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού και ότι ακολουθεί τον καθορισμό τμημάτων τιμών, καταλήγει επίσης καθαυτή σε περιορισμό του ανταγωνισμού.

182 Σκοπός του συστήματος προστασίας του δικαιούχου είναι να προστατεύεται η προσφορά του επιχειρηματία που υπέβαλε τη χαμηλότερη αρχική τιμή κατά τη συνεδρίαση (δηλαδή τη χαμηλότερη προσφορά τιμής χωρίς προσαυξήσεις), τόσο ως προς το περιεχόμενό της όσο και ως προς την τιμή, από το ενδεχόμενο να διεξαχθούν διαπραγματεύσεις μεταξύ του κυρίου του έργου και άλλων μελών της SPO, ανεξάρτητα από το αν τα μέλη αυτά μετέσχον στη συνεδρίαση ή όχι, αφού τα μεν δεν μπορούν να διαπραγματευθούν την προσφορά τους και τα δε πρέπει να έχουν τη συγκατάθεση του δικαιούχου ή μιας επιτροπής διαιτησίας, προκειμένου να υποβάλουν προσφορά. Προς τούτο, οι επιχειρηματίες που μετέχουν στη συνεδρίαση προσδιορίζουν καταρχάς τους όρους υπό τους οποίους θα διεξαχθεί ο ανταγωνισμός. Για παράδειγμα, προσδιορίζουν το περιεχόμενο των διαφόρων προσφορών, ώστε οι προσφορές αυτές να αποτελούν ισοδύναμες εναλλακτικές λύσεις για τον κύριο του έργου, ο οποίος δεν θα μπορεί πλέον να προβεί στην επιλογή με άλλο κριτήριο πλην της τιμής.

183 Πρέπει να τονισθεί ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι κατά τη συνεδρίαση η απόφαση σχετικά με το αν οι προσφορές είναι συγκρίσιμες είναι όσο το δυνατόν αντικειμενικότερη, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι επιτρέπεται να υποκαθιστούν μονομερώς οι επιχειρηματίες την απόφασή τους στην απόφαση του κυρίου του έργου, ο οποίος είναι θεμιτό να έχει τη δυνατότητα να λαμβάνει ως κριτήρια ορισμένες υποκειμενικές προτιμήσεις, όπως είναι η φήμη του επιχειρηματία, η προθυμία του προς συνεργασία, η εγγύτητά του, και να κρίνει ο ίδιος, αφού θα είναι ο μελλοντικός χρήστης, κατά πόσον οι διάφορες προσφορές είναι ισοδύναμες.

184 'Οσον αφορά τις μη ταυτόχρονες προσφορές τιμών, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι οι προσφεύγουσες τονίζουν απλώς ότι η ανάδειξη του πρώτου επιχειρηματία με τον οποίο έρχεται σε επαφή ο κύριος του έργου ως δικαιούχου είναι αναγκαία για την αποφυγή της καταστρατηγήσεως του κανονισμού σχετικά με τις ταυτόχρονες προσφορές τιμών, αλλά δεν αμφισβητούν ότι η προστασία αυτή παρέχεται χωρίς προηγουμένως να έχει διεξαχθεί ανταγωνισμός. Κατά συνέπεια, δεν αμφισβητείται ότι η προστασία του δικαιούχου σε περίπτωση μη ταυτόχρονων προσφορών περιορίζει τον ανταγωνισμό, αλλά πρέπει να εξεταστεί κατά πόσον ο μηχανισμός αυτός, ο οποίος αποτελεί αναγκαίο συμπλήρωμα του κανονισμού για τις ταυτόχρονες προσφορές, πληροί τις αναγκαίες προϋποθέσεις για τη χορήγηση εξαιρέσεως βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης (βλ. κατωτέρω δεύτερο λόγο ακυρώσεως).

185 'Οσον αφορά την προτίμηση, πρέπει να τονισθεί ότι δίνει τη δυνατότητα στον προτιμώμενο να οριστεί ως δικαιούχος από τους μετέχοντες στη συνεδρίαση, ανεξάρτητα από την αρχική τιμή που θα υποβάλει, αλλά υπό την προϋπόθεση ότι ως οριστική προσφορά θα υποβάλει τη χαμηλότερη αρχική τιμή, προσαυξημένη κατά τις αναγκαίες αποζημιώσεις. 'Οπως τόνισε η Επιτροπή (σημείο 85 της αποφάσεως), ο μηχανισμός της προτιμήσεως συνιστά επιμερισμό της αγοράς, υπό την έννοια ότι η απόφαση των μετεχόντων στη συνεδρίαση για το ποιος θα προστατεύεται ως δικαιούχος λαμβάνεται πριν ακόμη διεξαχθεί ανταγωνισμός. 'Ετσι, οι επιχειρηματίες αυτοί κατανέμουν την αγορά μεταξύ τους και στερούν τους καταναλωτές από τη δυνατότητα ελεύθερης επιλογής του προμηθευτή τους (απόφαση Suiker Unie κ.λπ. κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψη 180). Από την άποψη αυτή λίγη σημασία έχει αν οι μετέχοντες στη συνεδρίαση δεν τελούν μόνιμα και σταθερά σε ανταγωνισμό μεταξύ τους, λόγω των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών κάθε έργου. Δεν χρειάζεται δηλαδή να εξεταστούν τα κίνητρα των επιχειρήσεων που κατανέμουν την αγορά μεταξύ τους, προκειμένου να εξακριβωθεί αν αυτός ο επιμερισμός της αγοράς εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

186 Μολονότι ο μηχανισμός προστασίας του δικαιούχου δεν εξαλείφει πλήρως τις δυνατότητες επιλογής του κυρίου του έργου, ο οποίος έχει οπωσδήποτε τη δυνατότητα να συνάψει τη σύμβαση με έναν άλλο από τους μετασχόντες στη συνεδρίαση και όχι τον δικαιούχο (χωρίς όμως να μπορεί να διαπραγματευθεί την προσφορά του) ή με άλλον επιχειρηματία (κατόπιν συγκαταθέσεως του δικαιούχου ή επιτροπής διαιτησίας, εφόσον πρόκειται για μέλος της SPO). Εντούτοις, επιβάλλεται οπωσδήποτε να τονισθεί ότι οι δυνατότητες επιλογής αυτές είναι εξαιρετικά περιορισμένες, λόγω της προστασίας που παρέχεται στον δικαιούχο, αφού οι άλλοι επιχειρηματίες που μετέσχον στη συνεδρίαση δεν μπορούν, προκειμένου να συνάψουν τη σύμβαση, να μεταβάλουν τις προσφορές τους. Συνεπώς, ο κύριος του έργου δεν έχει τη δυνατότητα να εκφράσει αποτελεσματικά τις προτιμήσεις του ως προς το περιεχόμενο και την τιμή για κάθε μία από τις προσφορές αυτές και θα περιοριστεί επομένως να επιλέξει μία από τις προσφορές, κατόπιν της συνολικής εξετάσεως καθεμιάς απ' αυτές. Επιπλέον, η δυνατότητά του να προβεί σε συγκεκριμένες επιλογές ακόμη και σε σχέση με την προσφορά του δικαιούχου είναι πολύ περιορισμένη, αφού ο δικαιούχος γνωρίζει ότι προστατεύεται και γνωρίζει το εύρος της προστασίας που του παρέχεται σε σχέση με τις τιμές έναντι των επιχειρηματιών που είναι μέλη της SPO, δεδομένου ότι γνωρίζει τα αριθμητικά στοιχεία που περιέχουν οι προσφορές των άλλων μετασχόντων στη συνεδρίαση και τους συντελεστές που ισχύουν για τις μη ταυτόχρονες προσφορές τιμών.

187 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η προστασία του δικαιούχου περιορίζει τον ανταγωνισμό, αλλ' ότι πρέπει να εξεταστεί στο πλαίσιο του δεύτερου λόγου ακυρώσεως αν για την προστασία αυτή, σκοπός της οποίας είναι να προφυλαχθούν οι επιχειρηματίες από το "παζάρεμα", έπρεπε να χορηγηθεί εξαίρεση βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

V * Στάση της SPO έναντι των επιχειρηματιών που δεν είναι μέλη της (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 49 έως 51, 98 και 99)

Επιχειρήματα των διαδίκων

188 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι οι επιχειρηματίες είναι πλήρως ελεύθεροι να γίνουν μόνιμα μέλη της SPO ή να αποδεχθούν την εφαρμογή των κανονισμών της για συγκεκριμένη σύμβαση. Καμία πίεση δεν ασκείται επί των επιχειρηματιών που δεν είναι μέλη της SPO να προσχωρήσουν σ' αυτήν. Εντούτοις, οι προσφεύγουσες φρονούν ότι είναι αναγκαίο να προβλέπονται ορισμένες κυρώσεις, προκειμένου να αποφευχθεί το ενδεχόμενο καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως του συστήματος από ορισμένους επιχειρηματίες που άλλοτε θα υποβάλλονταν και άλλοτε όχι στους κανονισμούς της SPO. Δεδομένου δηλαδή ότι το σύστημα των κανονισμών αποτελεί ενιαίο σύνολο, πρέπει να αποφεύγεται το ενδεχόμενο να αποκομίζουν ορισμένοι οφέλη χωρίς να υφίστανται τις αρνητικές συνέπειές του.

189 Οι προσφεύγουσες αναγνωρίζουν μεν ότι τα γραφεία της SPO έχουν επαφές με τους επιχειρηματίες που δεν είναι μέλη της SPO, αλλά οι επαφές αυτές αφορούν συγκεκριμένα ζητήματα και σε καμία περίπτωση δεν μπορούν να εξομοιωθούν προς πιέσεις. Ορισμένα μη μέλη καλούνται έστω ενίοτε να μετάσχουν σε συγκεκριμένη συνεδρίαση.

190 Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν εξάλλου τα εκτιθέμενα στο σημείο 99, δεύτερο εδάφιο, της αποφάσεως της Επιτροπής, σύμφωνα με τα οποία οι αλλοδαπές επιχειρήσεις πρέπει, για να δρουν εντός της ολλανδικής αγοράς, να συνεργάζονται με ολλανδικές επιχειρήσεις που δεσμεύονται από τους κανονισμούς. Ο ισχυρισμός αυτός της Επιτροπής αντικρούεται από τα αριθμητικά στοιχεία που προσκομίζουν οι προσφεύγουσες σχετικά αφενός με τον αριθμό των συμβάσεων συνεργασίας που έχουν συναφθεί και αφετέρου με τον αριθμό των συμβάσεων που έχουν συναφθεί με αλλοδαπές επιχειρήσεις που δεν έχουν αποδεχθεί την εφαρμογή των κανονισμών.

191 Οι προσφεύγουσες ομολογούν βέβαια ότι κατά τις συνεδριάσεις επιδιώκεται να εξακριβωθεί αν καλούνται να υποβάλλουν προσφορές και τρίτοι, πέραν των μετεχόντων στη συνεδρίαση, αλλά ισχυρίζονται ότι αυτή η ανταλλαγή στοιχείων δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό. Τα ανταλλασσόμενα στοιχεία δηλαδή έχουν μικρή αξία και δεν δίδουν στους μετέχοντες στη συνεδρίαση τη δυνατότητα να προσαρμόσουν τη συμπεριφορά τους, προκειμένου κυρίως να προσδιορίσουν την αρχική τιμή τους, αφού η συμπεριφορά τους αυτή εξαρτάται από άλλους οικονομικούς παράγοντες.

192 Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν ότι οι κανονισμοί δίδουν στα μέλη της SPO τη δυνατότητα να προστατευθούν αποτελεσματικά από τον ανταγωνισμό τρίτων. Η άποψη αυτή της Επιτροπής δεν λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι οι επιχειρηματίες που είναι μέλη της SPO παραμένουν ανταγωνιστές, τόσο μεταξύ τους όσο και έναντι των τρίτων. Για τον λόγο αυτό οι προσφεύγουσες αρνούνται ότι, όταν πρόκειται για τον ορισμό δικαιούχου ή τον καθορισμό των αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού, η στάση των μετεχόντων στη συνεδρίαση είναι διαφορετική, ανάλογα με το αν υπάρχουν ανταγωνιστές που δεν είναι μέλη της SPO. Η Επιτροπή δεν απέδειξε την ύπαρξη αμοιβαίας σχέσεως μεταξύ των δύο αυτών στοιχείων και τα αριθμητικά στοιχεία που παραθέτει δεν είναι ούτε σημαντικά ούτε κρίσιμα. Ειδικότερα, το ποσοστό του 80 %, το οποίο παρατίθεται στο σημείο 51 της αποφάσεως, δεν αποδεικνύει ότι οι μετέχοντες στη συνεδρίαση έχουν περισσότερες πιθανότητες να τους ανατεθεί η εκτέλεση του έργου απ' ό,τι οι μη μετέχοντες ούτε βέβαια αποδεικνύει ότι οι περισσότερες αυτές πιθανότητες αποτελούν το αποτέλεσμα συμπαιγνίας.

193 Οι προσφεύγουσες καταλήγουν ότι οι κατηγορίες που διατυπώνει η Επιτροπή χωρίς προηγουμένως να έχει διεξαγάγει έρευνα είναι αβάσιμες. Οι προσφεύγουσες θεωρούν ότι τούτο αποδεικνύεται από το γεγονός ότι, αν οι επιχειρηματίες που δεν είναι μέλη της SPO ήταν πράγματι θύματα της συμπεριφοράς των μελών της SPO, είτε θα είχαν υποβάλει καταγγελία για τη συμπεριφορά αυτή είτε θα είχαν προσχωρήσει στη SPO. Επιπλέον, δεν πρέπει να λησμονείται ότι στις περισσότερες περιπτώσεις ο αριθμός και η ταυτότητα των επιχειρηματιών που θα ανταγωνιστούν για την ανάθεση της εκτελέσεως του έργου προσδιορίζεται από τον ίδιο τον κύριο του έργου, όταν επιλέγει κλειστή διαδικασία για την ανάθεση αυτή.

194 Η Επιτροπή απαντά ότι το σύστημα κυρώσεων που προβλέπουν οι κανονισμοί ενδέχεται να αποτελεί κίνητρο για τα μη μέλη να αποδεχθούν την κατά το μάλλον ή ήττον μόνιμη εφαρμογή των κανονισμών, ακόμη μάλιστα και αν σκοπός του συστήματος αυτού είναι η αποφυγή της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως των κανονισμών αυτών.

195 Η Επιτροπή τονίζει ότι οι προσφεύγουσες δεν αρνούνται ότι τα γραφεία έρχονται σε επαφή με τις επιχειρήσεις που δεν είναι μέλη και ισχυρίζεται ότι από την έρευνά της έχει αποδειχθεί ότι κατά τις επαφές αυτές δεν ζητούνταν απλώς από τις επιχειρήσεις αυτές να αποδεχθούν την εφαρμογή των κανονισμών.

196 Η Επιτροπή ισχυρίζεται επιπλέον ότι η ελευθερία αποδοχής της εφαρμογής των κανονισμών είναι αρκετά σχετική για τις αλλοδαπές επιχειρήσεις, αφού οι επιχειρήσεις αυτές πρέπει να συνεργάζονται με ολλανδική επιχείρηση για να διεισδύσουν στην αγορά, πράγμα που αποδεικνύεται από μία σύσταση του γερμανο-ολλανδικού εμπορικού επιμελητηρίου. Οι περισσότερες όμως επιχειρήσεις με τις οποίες θα ήταν δυνατή η συνεργασία είναι μέλη της SPO. Η Επιτροπή θεωρεί ότι τα αριθμητικά στοιχεία που προσκόμισαν οι προσφεύγουσες είναι ελλιπή, καθόσον αφορούν μόνο τις επίσημες ενώσεις επιχειρήσεων.

197 Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι η φύση των ανταλλασσομένων στοιχείων κατά τις συνεδριάσεις παρέχει στους μετέχοντες πλεονεκτήματα έναντι των μη μετεχουσών επιχειρήσεων, πράγμα που αποδεικνύεται από την απόφασή της (σημεία 49 έως 51, 98 και 99).

198 Η Επιτροπή καταλήγει ότι υφίσταται περιορισμός του ανταγωνισμού, αφού κάθε επιχειρηματίας μη μέλος αντιμετωπίζει το ακόλουθο δίλημμα: πρέπει είτε να αντιμετωπίσει μόνος του το ενιαίο μέτωπο των μετεχόντων στη συνεδρίαση είτε να μετάσχει στο ενιαίο αυτό μέτωπο και να περιορίσει έτσι τις δυνατότητές του να ανταγωνίζεται τις άλλες επιχειρήσεις.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

199 Το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι, ανεξάρτητα από οποιαδήποτε συγκεκριμένη πίεση που ασκούν οι προσφεύγουσες στα μη μέλη, προκειμένου να προσχωρήσουν στη SPO, το ίδιο το σύστημα των κανονισμών αποτελεί, λόγω της υπάρξεώς του και μόνο, πίεση που ασκείται επί των μη μελών για την προσχώρησή τους, αφού παρέχει στις επιχειρήσεις που μετέχουν στο σύστημα αυτό σημαντικά οφέλη, κυρίως όσον αφορά τις ανταλλαγές στοιχείων και την απόδοση των εξόδων υπολογισμού (βλ. απόφαση της Επιτροπής, σημείο 98).

200 Επιπλέον, όσο μεγαλύτερος είναι ο αριθμός των επιχειρήσεων που μετέχουν στο σύστημα των κανονισμών, τόσο ευχερέστερη είναι εξ ορισμού η επίτευξη των σκοπών του συστήματος αυτού. 'Οσο δηλαδή μικρότερος είναι ο αριθμός των περιπτώσεων στις οποίες συνάπτονται συμβάσεις με μη μέλη της SPO, τόσο αποτελεσματικότερα επιτυγχάνεται ο περιορισμός των εξόδων συναλλαγών και η καταπολέμηση του "παζαρέματος". Με τη λογική αυτή, η ανάθεση της εκτελέσεως ενός έργου σε μη μέλος θεωρείται ως κίνδυνος, για την προστασία από τον οποίο επιβάλλεται η καταβολή ενός τμήματος των προσαυξήσεων των τιμών σε ένα ταμείο εγγυήσεως, σκοπός του οποίου είναι, μεταξύ άλλων, η κάλυψη του κινδύνου αυτού (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 43).

201 Κατά συνέπεια, συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την άσκηση πιέσεων επί των μη μελών για την προσχώρησή τους στο σύστημα. Υπό τις συνθήκες αυτές, το γεγονός και μόνο, το οποίο αναγνωρίζεται από τις προσφεύγουσες, ότι τα γραφεία της SPO έρχονται σε επαφή με τις επιχειρήσεις μη μέλη μπορεί να εξομοιωθεί προς πιέσεις.

202 Εξάλλου, οι διάδικοι δεν διαφωνούν ότι οι κανονισμοί προβλέπουν τη δυνατότητα των μετεχόντων στη συνεδρίαση να αποφασίσουν εκ των προτέρων να μην ορίσουν κανένα δικαιούχο (βλ. ανωτέρω σκέψεις 100, 101 και 117) και να μην προβούν σε προσαυξήσεις τιμών. Οι δυνατότητες αυτές δίνουν τη δυνατότητα στους μετέχοντες στη συνεδρίαση να προσαρμόσουν την εντός της αγοράς συμπεριφορά τους προς τον βαθμό του εξωτερικού ανταγωνισμού. Οι επιχειρηματίες αυτοί μπορούν δηλαδή να λάβουν μέρος στον ανταγωνισμό αυτό έχοντας το πλεονέκτημα που έχουν αποκομίσει προηγουμένως από το σύστημα των αποζημιώσεων για τα έξοδα υπολογισμού, το οποίο τους δίνει τη δυνατότητα να μην ενσωματώνουν, σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, έξοδα υπολογισμού στην τιμή που υποβάλλουν σχετικά με έργο για το οποίο ανταγωνίζονται επιχειρήσεις που δεν είναι μέλη των προσφευγουσών. Ομοίως, η εκ των προτέρων απόφαση να μην οριστεί κανείς δικαιούχος τους δίνει τη δυνατότητα να μετάσχουν ενδεχομένως σε "παζάρεμα", αντιπαρατιθέμενες προς επιχειρήσεις μη μέλη, και να αυξήσουν έτσι τις πιθανότητές τους να τους ανατεθεί το έργο.

203 Επιβάλλεται εξάλλου να τονισθεί ότι το γεγονός ότι τα μέλη των προσφευγουσών είναι αναγκασμένα να υιοθετούν από κοινού αμυντική στάση, όταν αντιμετωπίζουν εξωτερικό ανταγωνισμό, επιτείνει το συμφέρον που έχουν για αύξηση του αριθμού των μελών και για συνακόλουθη μείωση του αριθμού των εξωτερικών ανταγωνιστών, λόγω των οποίων θα μπορούσαν να αποφασίσουν να παραιτηθούν από την ιδιότητα του μέλους των προσφευγουσών και από τα οφέλη που τους παρέχει η ιδιότητά τους αυτή.

204 Από όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι το σύστημα των κανονισμών που θεσπίστηκαν το 1987 θίγει στην πράξη την ελευθερία των επιχειρηματιών να ενταχθούν ή να μην ενταχθούν στο σύστημα αυτό, αφού η μη ένταξή τους τους στερεί ορισμένα οφέλη που παρέχει το σύστημα αυτό και τους υποχρεώνει να ανταγωνίζονται όχι με διάφορους επιχειρηματίες που ενεργούν ανεξάρτητα ο ένας από τον άλλο, αλλά με ορισμένους επιχειρηματίες που έχουν κοινά συμφέροντα και διαθέτουν κοινά στοιχεία και υιοθετούν συνεπώς κοινή στάση.

205 Κατά συνέπεια, οι κανονισμοί που θεσπίστηκαν το 1987 συνιστούν παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

206 'Οσον αφορά τους προγενέστερους κανονισμούς, το Πρωτοδικείο τονίζει ότι η Επιτροπή, αφού διαπίστωσε ότι διαφέρουν από τους κανονισμούς που θεσπίστηκαν το 1987 σε διάφορα ουσιώδη σημεία, όπως είναι η ύπαρξη μιας διαδικασίας "αντικοινοποιήσεως", μιας δυνατότητας βελτιώσεως και διορθώσεως των τιμών και ενός μηχανισμού προτιμήσεως, ο οποίος κατέληγε σε προσαύξηση των τιμών όλων των μετεχόντων, κατέληξε, στην απόφασή της (σημεία 62 έως 65), στο συμπέρασμα ότι οι κανονισμοί που θεσπίστηκαν το 1987 ήταν κατ' ουσία η συνέχεια των προγενέστερων κανονισμών και ότι συνεπώς η νομική εκτίμηση που είχε διατυπώσει για τους μεν ίσχυε εξίσου, τηρουμένων των αναλογιών, για τους δε (σημείο 114). Η Επιτροπή φρονεί επιπλέον (σημείο 138 της αποφάσεως) ότι από την 1η Οκτωβρίου 1980 οι διάφοροι προγενέστεροι κανονισμοί αφενός ήσαν επαρκώς ομοιόμορφοι, αφού είχαν εγκριθεί από τη SPO (σημεία 15, 62 και 138), και αφετέρου αποτελούσαν το αντικείμενο ενός ενιαίου συστήματος κυρώσεων, το οποίο προβλεπόταν από τον κώδικα δεοντολογίας και είχε καταστεί υποχρεωτικό για τα μέλη της SPO με απόφαση της γενικής συνελεύσεώς της, η οποία άρχισε να ισχύει την 1η Οκτωβρίου 1980 (σημεία 12, 13 και 138).

207 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι στους ισχυρισμούς αυτούς της Επιτροπής οι προσφεύγουσες απαντούν, πρώτον, ότι οι κανονισμοί που θεσπίστηκαν το 1987 δεν αποτελούν "τη συνέχεια συμφωνιών ίδιας φύσεως που είχαν συναφθεί προηγουμένως", αλλά "αλλαγή πολιτικής" σε σχέση με αυτές (δικόγραφο της προσφυγής, νομική θεμελίωση, σημείο 3.14), και, δεύτερον, ότι η SPO ουδέποτε θέσπισε κανονισμό σχετικά με τις ανοικτές διαδικασίες για την κατασκευή κατοικιών και λοιπών κτιρίων (UPR Burger- & Utiliteitsbouw Openbaar) ισχύοντα από την 1η Ιανουαρίου 1973, αφού κάθε μία από τις διάφορες ενώσεις εξακολούθησε να εφαρμόζει τον κανονισμό της μέχρι το 1987 (σελίδα 24 του υπομνήματος απαντήσεως).

208 Καταρχάς επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ο συλλογισμός που αναπτύσσουν οι προσφεύγουσες όχι μόνο δεν αντικρούει τα σημεία 62 και 65 της αποφάσεως της Επιτροπής, αλλ' ισοδυναμεί στην πραγματικότητα με την ομολογία ότι η ανάλυση που εκθέτει η Επιτροπή στα σημεία αυτά είναι βάσιμη. Για να αποδείξουν ότι οι θεσπισθέντες το 1987 κανονισμοί αποτελούν "αλλαγή πολιτικής" σε σχέση με τις ίδιας φύσεως συμφωνίες που είχαν συναφθεί προηγουμένως, οι προσφεύγουσες τονίζουν ότι οι κανονισμοί αυτοί δεν περιέχουν πλέον ορισμένες δυνατότητες, όπως ήταν η "αντικοινοποίηση" ή οι "βελτιώσεις" και οι "διορθώσεις τιμών", και αναγνωρίζουν ότι η μεν αντικοινοποίηση "ενείχε τον κίνδυνο να προσφέρει στους ενδιαφερόμενους επιχειρηματίες τη δυνατότητα πραγματοποιήσεως αθέμιτης εναρμονίσεως", οι δε βελτιώσεις και διορθώσεις απαγορεύθηκαν, "επειδή πραγματοποιούνταν όχι μόνον όταν επικρατούσε κατάσταση καταστρεπτικού ανταγωνισμού, αλλά και επειδή το σύστημα αυτό, σκοπός του οποίου ήταν η αντιμετώπιση του φαινομένου συμπιέσεως των τιμών, ενείχε αναπόφευκτα ορισμένα αυθαίρετα στοιχεία" (δικόγραφο της προσφυγής, νομική θεμελίωση, σημείο 3.14). Επομένως, οι προσφεύγουσες, ισχυριζόμενες ότι οι θεσπισθέντες το 1987 κανονισμοί περιορίζουν τον ανταγωνισμό λιγότερο απ' ό,τι οι προγενέστεροι κανονισμοί και ότι για τον λόγο αυτό αποτελούν αλλαγή πολιτικής έναντι αυτών, αναγνωρίζουν ότι οι κανονισμοί αυτοί αποτελούν τη συνέχεια των προγενέστερων.

209 Κατά συνέπεια, ορθώς η Επιτροπή θεώρησε ότι υπήρχε ορισμένη συνέχεια μεταξύ των προγενέστερων κανονισμών και των θεσπισθέντων το 1987 κανονισμών και ότι σε ορισμένα σημεία οι πρώτοι συνεπάγονταν περιορισμούς του ανταγωνισμού που ήταν τουλάχιστον το ίδιο σοβαροί με τους περιορισμούς που συνεπάγονταν οι δεύτεροι.

210 Δεύτερον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι στην απόφαση της Επιτροπής δεν αναφέρεται, αντίθετα απ' ό,τι υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες με το υπόμνημα απαντήσεως, ότι οι διάφοροι προγενέστεροι κανονισμοί θεσπίστηκαν από την 1η Οκτωβρίου 1980 από τη SPO. Στην απόφαση αναφέρεται απλώς ότι η SPO έπρεπε να εγκρίνει από την ημερομηνία αυτή τους κανονισμούς αυτούς, πράγμα που δεν αντικρούεται από τις προσφεύγουσες, οι οποίες εξέθεσαν απλώς ότι μέχρι το 1987 οι κανονισμοί αυτοί θεσπίζονταν από τις κατ' ιδίαν ενώσεις. Εξάλλου, όπως ορθά τόνισε η Επιτροπή, στα σημεία αυτά η απόφαση παραθέτει τα στοιχεία που προσκόμισαν οι προσφεύγουσες με τις απαντήσεις που έδωσαν στις 19 Δεκεμβρίου 1988 στις αιτήσεις πληροφοριών της Επιτροπής (υπόμνημα ανταπαντήσεως, παράρτημα 2). Κατά τα λοιπά, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβήτησαν ότι από τις 25 Νοεμβρίου 1980 το άρθρο 4 της Besluit Algemene Bepalingen (αποφάσεως περί γενικών διατάξεων) απαιτούσε την έγκριση της SPO για τη θέσπιση και την εφαρμογή των κανονισμών των διαφόρων προσφευγουσών.

211 Τρίτον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι από την 1η Οκτωβρίου 1980 ίσχυε για τους διάφορους προγενέστερους κανονισμούς ένα ενιαίο σύστημα κυρώσεων, το οποίο είχε καθιερωθεί με τον κώδικα δεοντολογίας και είχε καταστεί υποχρεωτικό, από την ανωτέρω ημερομηνία, για τα μέλη της SPO, κατόπιν αποφάσεως της γενικής συνελεύσεώς της.

212 Κατά συνέπεια, ενόψει των περιστάσεων της συγκεκριμένης υποθέσεως, ορθώς η Επιτροπή δεν προέβη, με την απόφασή της, σε αυτοτελή ανάλυση του περιεχομένου των προγενέστερων κανονισμών και θεώρησε ότι περιόριζαν τον ανταγωνισμό στον ίδιο τουλάχιστον βαθμό με τους κανονισμούς που θεσπίστηκαν το 1987 και αποτελούσαν τη συνέχειά τους. Ορθώς επίσης η Επιτροπή έκρινε με την απόφασή της ότι από την 1η Οκτωβρίου 1980 οι διάφοροι κανονισμοί είχαν ενοποιηθεί επαρκώς, λόγω του συστήματος εγκρίσεως από τη SPO και του ενιαίου συστήματος κυρώσεων, και συνεπώς μπορούσαν να θεωρηθούν ως ομοιογενές σύνολο.

213 Από όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

Τρίτο σκέλος: μη επηρεασμός του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών

Επιχειρήματα των διαδίκων

214 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, για να εφαρμόζεται το άρθρο 85 της Συνθήκης σε συμφωνίες που ισχύουν εντός του εδάφους ενός μόνο κράτους μέλους, οι συμφωνίες αυτές πρέπει να επηρεάζουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Η πρώτη προϋπόθεση είναι να υφίσταται εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών εντός της οικείας αγοράς (απόφαση του Δικαστηρίου της 31ης Μαΐου 1979, 22/78, Hugin κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1979/Ι, σ. 951) και η δεύτερη να επηρεάζεται αρνητικά και αισθητά το εμπόριο αυτό από τις εν λόγω συμφωνίες (απόφαση του Δικαστηρίου της 12ης Μαΐου 1989, 320/87, Ottung, Συλλογή 1989, σ. 1177, σκέψη 19). Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι εν προκειμένω δεν συντρέχει καμία από τις προϋποθέσεις αυτές και ότι συνεπώς δεν μπορεί να εφαρμοστεί το άρθρο 85 της Συνθήκης.

215 'Οσον αφορά την πρώτη προϋπόθεση, οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι, όπως προκύπτει ιδίως από τη μελέτη του Hartelust, το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών είναι σχεδόν ανύπαρκτο σε σχέση με την αγορά κατασκευαστικών έργων, ανεξάρτητα από το αν η αγορά αυτή εξετασθεί υπό το πρίσμα του αριθμού των εργοταξίων ή της αξίας τους, και ότι είναι τελείως ανύπαρκτο, όσον αφορά τις αγορές ορισμένων συγκεκριμένων προϊόντων, όπως είναι η κατεδάφιση ή η οδική σήμανση. Με το υπόμνημα απαντήσεως οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι η Επιτροπή δεν μπορεί να στηρίξει στην απόφαση του Δικαστηρίου της 1ης Φεβρουαρίου 1978, 19/77, Μiller κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1978, σ. 47), τον ισχυρισμό της ότι πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνο το υφιστάμενο εμπόριο, αλλά και η μελλοντική εξέλιξή του, η οποία αποτελεί συνάρτηση νομοθετικών μεταβολών ή άλλων παραγόντων. Οι προσφεύγουσες φρονούν δηλαδή ότι οι νομοθετικές μεταβολές τις οποίες αναφέρει η Επιτροπή δεν μπορούσαν να προβλεφθούν κατά τον χρόνο κατά τον οποίο οι προσφεύγουσες κατάρτισαν και εφάρμοσαν τους κανονισμούς τους.

216 'Οσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, οι προσφεύγουσες φρονούν κατ' ουσία ότι, αφού δεν υπάρχουν συναλλαγές, οι κανονισμοί δεν είναι δυνατόν να τις επηρεάζουν αρνητικά και αισθητά, εκτός αν η Επιτροπή αποδείξει ότι η ανυπαρξία σημαντικών συναλλαγών οφείλεται στους κανονισμούς. Εν προκειμένω η Επιτροπή δεν το απέδειξε, για τον απλό και μόνο λόγο ότι η έλλειψη συναλλαγών οφείλεται σε διαρθρωτικούς παράγοντες, όπως είναι η γεωγραφικά περιορισμένη ακτίνα δράσης των επιχειρήσεων, οι υψηλές δαπάνες μεταφοράς, ο ρόλος του κύριου εργολήπτη, τα προβλήματα που οφείλονται στις διαφορές που εμφανίζουν οι (τυποποιημένες) συγγραφές υποχρεώσεων, οι πολιτιστικές συνήθειες, οι αισθητικές προτιμήσεις, οι γλώσσες κ.λπ., καθώς και στο γεγονός ότι ο κύριος του έργου είναι αυτός που προσδιορίζει τον αριθμό και την ιδιότητα των επιχειρηματιών στους οποίους απευθύνεται. Επιπλέον, η Επιτροπή δεν απέδειξε, όσον αφορά καθέναν από τους προγενέστερους κανονισμούς, ότι υπήρχαν διεθνείς συναλλαγές εντός κάθε αγοράς προϊόντος και κάθε γεωγραφικής αγοράς που κάλυπταν οι κανονισμοί αυτοί. Επ' αυτού οι προσφεύγουσες φρονούν ότι η Επιτροπή δεν μπορεί να επικαλείται τη θεωρία του σωρευτικού αποτελέσματος, καθόσον η θεωρία αυτή προϋποθέτει ότι οι διάφορες συμφωνίες εντάσσονται στην ίδια αγορά προϊόντος και στην ίδια γεωγραφική αγορά. Οι προσφεύγουσες όμως απέδειξαν ότι κάθε κλάδος αποτελεί αυτοτελή αγορά (βλ. ανωτέρω το πρώτο σκέλος του λόγου ακυρώσεως). Τέλος, επιβάλλεται να παραλληλιστούν οι κανονισμοί αυτοί με την κοινοτική νομοθεσία περί συμβάσεων δημοσίων έργων, από την οποία προκύπτει, καθόσον προβλέπεται ανώτατο όριο 5 000 000 ECU (που είναι πολύ υψηλότερο από το ανώτατο όριο των 200 000 ECU που προβλέπει η οδηγία περί των συμβάσεων δημοσίων προμηθειών), ότι μόνο τα ιδιαίτερα σημαντικά κατασκευαστικά έργα μπορούν να οδηγήσουν στην πραγματοποίηση σημαντικών διεθνών συναλλαγών.

217 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται επίσης ότι, εν πάση περιπτώσει, οι κανονισμοί δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη στεγανοποίηση της ολλανδικής αγοράς, αφού εφαρμόζονται αδιακρίτως τόσο στους αλλοδαπούς όσο και στους Ολλανδούς επιχειρηματίες, καθόσον και οι μεν και οι δε είναι ελεύθεροι να αποφασίσουν ότι θα δεσμεύονται ή δεν θα δεσμεύονται από τους κανονισμούς αυτούς.

218 Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν το γεγονός ότι οι κανονισμοί έχουν ως αποτέλεσμα τη σπανιότερη εφαρμογή της διαδικασίας του ανοικτού διαγωνισμού και συνεπώς αποβαίνουν σε βάρος των αλλοδαπών επιχειρήσεων. Στην πραγματικότητα οι ανοικτοί διαγωνισμοί δεν διεξάγονται σπανιότερα στις Κάτω Χώρες απ' ό,τι αλλού ούτε η συμμετοχή των αλλοδαπών στις ανοικτές αυτές διαδικασίες είναι συχνότερη απ' ό,τι στις κλειστές.

219 Οι προσφεύγουσες φρονούν εξάλλου ότι τα αποτελέσματα που έχουν, κατά την Επιτροπή, οι κανονισμοί επί της ζητήσεως στις Κάτω Χώρες η οποία προέρχεται από κυρίους έργων εγκατεστημένους σε άλλα κράτη μέλη δεν καλύπτονται από την έννοια του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών του άρθρου 85 της Συνθήκης και ότι, εν πάση περιπτώσει, ο συλλογισμός της Επιτροπής στηρίζεται στην εσφαλμένη αντίληψη ότι οι κανονισμοί έχουν ως αποτέλεσμα την ενιαία αύξηση των τιμών εντός των Κάτω Χωρών.

220 Τέλος, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η αντίληψη ότι οι ολλανδικές επιχειρήσεις έχουν ορισμένα "πλεονεκτήματα" από άποψη ανταγωνισμού, όταν δρουν εντός της αγοράς άλλων κρατών μελών, χάρη στους κανονισμούς, και ειδικότερα χάρη στο σύστημα καταλογισμού των εξόδων υπολογισμού, καταρρίπτεται από το γεγονός ότι τα κέρδη των κατασκευαστικών επιχειρήσεων στις Κάτω Χώρες δεν είναι υψηλά και από τη σύγκριση στην οποία προέβη το γραφείο PRC BV Management Consultants (στο εξής: ΡRC) μεταξύ αφενός του ποσού των γενικών εξόδων, προσαυξημένων κατά τις αποζημιώσεις για τα έξοδα υπολογισμού στις Κάτω Χώρες, και αφετέρου του ποσοστού που χρησιμοποιείται σχετικά με τα γενικά έξοδα σε τέσσερα άλλα κράτη μέλη.

221 Η απάντηση της Επιτροπής στηρίζεται στα σημεία 103 έως 108 της αποφάσεως. Η Επιτροπή προσθέτει ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, απαιτείται απλώς να υπάρχει το ενδεχόμενο οι κανονισμοί να επηρεάζουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και ουδόλως απαιτείται να έχουν ως αποτέλεσμα τον εξοστρακισμό των αλλοδαπών επιχειρηματιών από την ολλανδική αγορά. Κατά συνέπεια, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνο το υπάρχον, αλλά και το δυνάμενο να υπάρξει διακρατικό εμπόριο (απόφαση Μiller κατά Επιτροπής, όπ.π.).

222 Η Επιτροπή θεωρεί ότι είναι τελείως εκτός τόπου η επίκληση της αποφάσεως του Δικαστηρίου στην υπόθεση Hugin κατά Επιτροπής (όπ.π.), καθόσον αντικείμενο της υποθέσεως εκείνης ήταν νοθεύσεις του ανταγωνισμού που όχι μόνο δεν αφορούσαν ολόκληρο το έδαφος ενός κράτους μέλους, αλλά απλώς κάλυπταν ένα πολύ μικρό τμήμα του ή ήσαν τελείως διαφορετικής φύσεως απ' ό,τι οι επίμαχες εν προκειμένω ρυθμίσεις. Οι συμφωνίες όμως που καλύπτουν ολόκληρο το έδαφος ενός κράτους μέλους, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, είναι εξ ορισμού ικανές να οδηγήσουν σε στεγανοποίηση της εθνικής αγοράς, πράγμα που είναι αντίθετο προς την οικονομική αλληλοδιείσδυση που επιδιώκεται με τη Συνθήκη (απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Οκτωβρίου 1972, 8/72, Vereniging van Cementhandelaren κατά Επιτροπής, Συλλογή 1972-1973, σ. 223). Οι συμφωνίες αυτές έχουν ως αποτέλεσμα την κατάτμηση της κοινής αγοράς σε πλείονες εθνικές αγορές, οι οποίες χαρακτηρίζονται από συνθήκες που διαφοροποιούνται τεχνητά (απόφαση του Δικαστηρίου της 11ης Ιουλίου 1989, 246/86, Βelasco κατά Επιτροπής, Συλλογή 1989, σ. 2117). Η Επιτροπή θεωρεί ότι έχει την υποχρέωση να αποδείξει όχι ότι οι κανονισμοί έχουν ως αποτέλεσμα τον εξοστρακισμό των αλλοδαπών επιχειρηματιών από την ολλανδική αγορά κατασκευαστικών έργων, αλλ' ότι, πράγμα που απέδειξε με την απόφασή της, μεταβάλλουν ριζικά τους όρους ανταγωνισμού υπό τους οποίους πρέπει να δρουν οι αλλοδαποί επιχειρηματίες, ανεξάρτητα από το αν μετέχουν στο σύστημα ή υποβάλλουν προσφορές εκτός του συστήματος αυτού. Η Επιτροπή προσθέτει ότι ο τρόπος αυτός επηρεασμού του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών αποτελούσε αντικείμενο τόσο της γνωστοποιήσεως αιτιάσεων (σημεία 98 επ.) όσο και της αποφάσεως (σημεία 106 επ.).

223 Στην προκειμένη περίπτωση η Επιτροπή φρονεί ότι το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών είναι μεν περιορισμένο, αλλά υφίσταται, και ότι η μελέτη του Hartelust δεν είναι σημαντική, αφού δεν λαμβάνει υπόψη τις συναλλαγές που πραγματοποιούνται εκτός του πλαισίου των κανονισμών, δεν διευκρινίζει αν εξετάστηκαν τα πρακτικά όλων των συνεδριάσεων που πραγματοποιήθηκαν κατ' εφαρμογή των κανονισμών και καλύπτει μια περιορισμένη μόνο περίοδο, δηλαδή την περίοδο από 1η Ιανουαρίου 1986 μέχρι 1η Οκτωβρίου 1988.

224 Εξάλλου, η Επιτροπή φρονεί ότι, λόγω του συστήματος των αποζημιώσεων για τα έξοδα υπολογισμού, οι κανονισμοί έχουν ως αποτέλεσμα να αποθαρρύνουν τον κύριο του έργου από το να εφαρμόσει την ανοικτή διαδικασία. Η ανοικτή διαδικασία όμως αποτελεί το καλύτερο μέσο που διαθέτουν οι αλλοδαπές επιχειρήσεις για την πρόσβασή τους στην ολλανδική αγορά, αφού στην περίπτωση αυτή ο κύριος του έργου δεν προσδιορίζει τους προσφέροντες. Η Επιτροπή θεωρεί ότι τα ανωτέρω αποδεικνύονται από την καταγγελία που υπέβαλε ο Δήμος του Ρόττερνταμ.

225 Από τα ανωτέρω η Επιτροπή συνάγει ότι οι κανονισμοί είναι οπωσδήποτε ικανοί να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Η Επιτροπή προσθέτει ότι ματαίως οι προσφεύγουσες επιδιώκουν να κάνουν διάκριση ανάλογα με τις περιόδους και τον ενιαίο ή μη χαρακτήρα των ρυθμίσεων, αφού το περιεχόμενο των προγενέστερων της 1ης Απριλίου 1987 κανονισμών αντέβαινε προς το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης περισσότερο απ' ό,τι το περιεχόμενο των ισχυόντων σήμερα κανονισμών. Οι προγενέστεροι κανονισμοί είχαν καταρτιστεί και είχαν καταστεί ενιαίοι υπό την αιγίδα ή υπό τον έλεγχο της SPO και από το 1980 αποτελούσαν το αντικείμενο ενός ενιαίου συστήματος κυρώσεων, το οποίο είχε καθιερώσει ο κώδικας δεοντολογίας. Κατά συνέπεια, το ζήτημα δεν είναι να εξακριβωθεί αν σε ορισμένους κλάδους υπήρχαν συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών, αλλά αν οι κανονισμοί, εξεταζόμενοι στο σύνολό τους, είναι ικανοί να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών (βλ. ανωτέρω το πρώτο σκέλος του λόγου ακυρώσεως).

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

226 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι η Επιτροπή θεώρησε ότι οι κανονισμοί επηρεάζουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών με τρεις διαφορετικούς τρόπους: επηρεάζοντας την προσφορά από τα άλλα κράτη μέλη (σημεία 103 έως 111 της αποφάσεως), τη ζήτηση από τα άλλα κράτη μέλη (σημείο 112) και την προσφορά των συμμετεχουσών επιχειρήσεων εντός των άλλων κρατών μελών (σημείο 113).

227 Το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει καταρχάς ότι η προϋπόθεση που θέτουν τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης σχετικά με τις επιπτώσεις επί του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών έχει ως σκοπό την οροθέτηση του πεδίου του κοινοτικού δικαίου έναντι του πεδίου των δικαίων των κρατών μελών (απόφαση του Δικαστηρίου της 13ης Ιουλίου 1966, 56/64 και 58/64, Consten και Grundig κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1965-1968, σ. 363).

228 Επομένως, για να έχει εφαρμογή το άρθρο 85 της Συνθήκης επί των κανονισμών που θέσπισαν οι προσφεύγουσες, αρκεί να αποδειχθεί ένας από τους τρεις τρόπους επηρεασμού του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών, τους οποίους εκθέτει η Επιτροπή στα σημεία 103 έως 113 της αποφάσεώς της.

229 Πρέπει επίσης να υπομνησθεί ότι από πάγια νομολογία προκύπτει ότι η συμφωνία που καλύπτει ολόκληρο το έδαφος ενός των κρατών μελών έχει εξ ορισμού ως αποτέλεσμα την παγίωση στεγανοποιήσεων της εθνικής αγοράς και τη συνακόλουθη παρακώλυση της οικονομικής αλληλοδιεισδύσεως που επιδιώκεται με τη Συνθήκη (αποφάσεις του Δικαστηρίου Vereniging van Cementhandelaren κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψη 29, και της 11ης Ιουλίου 1985, 42/84, Remia κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1985, σ. 2545, σκέψη 22).

230 Εν προκειμένω δεν αμφισβητείται ότι οι θεσπισθέντες το 1987 κανονισμοί ισχύουν σε ολόκληρη την ολλανδική επικράτεια. 'Οσον αφορά τους προγενέστερους κανονισμούς, πρέπει να υπομνησθεί ότι παρουσίαζαν μεταξύ τους πολλά κοινά σημεία και ότι κάλυπταν, αν εξετασθούν συνολικά, ολόκληρη την ολλανδική επικράτεια και ολόκληρη την αγορά κατασκευαστικών έργων (βλ. ανωτέρω σκέψη 81). Κατά συνέπεια, κανείς από τους κανονισμούς αυτούς δεν μπορεί να εξετασθεί χωριστά από τους άλλους στο πλαίσιο των οποίων εντάσσεται, αφού μάλιστα για τους κανονισμούς αυτούς προβλέφθηκαν ενιαίες διαδικασίες κυρώσεων στο πλαίσιο μιας ενιαίας ενώσεως μετά το 1980. Οι προγενέστεροι κανονισμοί πρέπει συνεπώς να εξομοιωθούν προς τους θεσπισθέντες το 1987 κανονισμούς (βλ. ανωτέρω σκέψεις 206 έως 212). Κατά συνέπεια, όλοι αυτοί οι κανονισμοί είναι εξ ορισμού ικανοί να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών, αφού μεταβάλλουν τους όρους του ανταγωνισμού στις Κάτω Χώρες, διαφοροποιώντας τους τεχνητά από τους όρους ανταγωνισμού που επικρατούν εντός άλλων κρατών μελών, και καταλήγουν επομένως σε κατάτμηση της κοινής αγοράς.

231 Εν πάση περιπτώσει, το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι ορθώς η Επιτροπή διαπίστωσε ότι οι κανονισμοί είναι ικανοί να έχουν αισθητές επιπτώσεις επί της προσφοράς από άλλα κράτη μέλη και επί της προσφοράς των συμμετεχουσών επιχειρήσεων εντός των άλλων κρατών μελών.

232 'Οσον αφορά τις επιπτώσεις των κανονισμών επί της προσφοράς από άλλα κράτη μέλη, ορθώς η Επιτροπή τονίζει ότι οι ίδιες οι προσφεύγουσες ανέφεραν ότι σκοπός του συστήματος των αποζημιώσεων για τα έξοδα υπολογισμού είναι, μεταξύ άλλων, να ωθούν τον κύριο του έργου να σταθμίζει τα υπέρ και τα κατά της προσκλήσεως περισσότερων ή λιγότερων επιχειρήσεων προς υποβολή προσφορών, αφού ο κύριος του έργου γνωρίζει ότι θα επιβαρυνθεί με τα έξοδα συναλλαγής, δεδομένου ότι τα έξοδα αυτά είναι ορατά. Το σύστημα αυτό καταλήγει συνολικά στη μείωση των εξόδων συναλλαγής. Για την επίτευξη του σκοπού αυτού το σύστημα αποτελεί κίνητρο για τον κύριο του έργου, ώστε να επικεντρώσει καλύτερα την πρόσκληση προς υποβολή προσφορών και να καλέσει συνεπώς λιγότερες επιχειρήσεις να του υποβάλουν προσφορές, αφού αποτέλεσμα του συστήματος είναι να επωμίζεται ο κύριος του έργου τα έξοδα υπολογισμού όλων των επιχειρήσεων στις οποίες απευθύνεται η πρόσκληση. Δεδομένου ότι ο περιορισμός του αριθμού των επιχειρήσεων στις οποίες απευθύνει ο κύριος του έργου την πρόσκληση είναι δυνατή μόνο στο πλαίσιο της κλειστής διαδικασίας, το σύστημα ευνοεί την εφαρμογή κλειστών διαδικασιών έναντι της εφαρμογής ανοικτών διαδικασιών, και μάλιστα την εφαρμογή των όσο το δυνατόν πιο κλειστών διαδικασιών, πράγμα που αποδεικνύεται από την καταγγελία του Δήμου του Ρόττερνταμ (σημεία 19 και 34 του εγγράφου της καταγγελίας).

233 Η Επιτροπή ορθώς θεωρεί ότι η ανοικτή διαδικασία συνιστά το καλύτερο μέσο που διαθέτουν οι αλλοδαπές επιχειρήσεις, προκειμένου να διεισδύσουν στην ολλανδική αγορά.

234 Κατά συνέπεια, οι κανονισμοί είναι ικανοί να έχουν άμεσα ή έμμεσα αποτελέσματα επί της προσφοράς από άλλα κράτη μέλη.

235 'Οπως υποστηρίζει η Επιτροπή, οι προσφεύγουσες δεν επιτρέπεται να αντιτάσσουν στην ανάλυση αυτή το γεγονός ότι το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών είναι ασήμαντο, αφού δεν αμφισβητούν την ορθότητα των αριθμητικών στοιχείων που παραθέτει η Επιτροπή στην απόφασή της και από τα οποία προκύπτει οπωσδήποτε η ύπαρξη εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών, έστω και αν το εμπόριο αυτό δεν είναι ακόμη σημαντικό. Για παράδειγμα, οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούν ότι 150 περίπου επιχειρήσεις εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη έχουν προσχωρήσει, κατά το μάλλον ή ήττον μονίμως, στους UPR. Οι επιχειρήσεις αυτές είναι εγκατεστημένες κυρίως στη Γερμανία και στο Βέλγιο και μεταξύ αυτών καταλέγονται όλες οι σημαντικότερες γερμανικές και βελγικές επιχειρήσεις, οι δε λοιπές είναι γαλλικές, λουξεμβουργιανές ή ιταλικές επιχειρήσεις. Από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει όμως ότι, για να απαγορεύονται οι συμφωνίες βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, δεν απαιτείται να επηρεάζουν αισθητά τις συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών, αλλά απλώς να είναι ικανές να έχουν το αποτέλεσμα αυτό (απόφαση Μiller κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψη 15). Δεδομένου ότι αρκεί το δυνητικό αποτέλεσμα, για την εκτίμηση των αποτελεσμάτων της συμφωνίας επί του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών μπορεί να λαμβάνεται υπόψη η μετέπειτα εξέλιξη των συναλλαγών, ανεξάρτητα από το αν η εξέλιξη αυτή μπορούσε να προβλεφθεί ή όχι. Τέλος, όσον αφορά την προϋπόθεση να είναι αισθητό το αποτέλεσμα αυτό, επιβάλλεται να τονιστεί ότι, όπως ορθώς υποστηρίζει η Επιτροπή, όσο λιγότερο σημαντικό είναι το εμπόριο, τόσο οι πιθανότητες να επηρεαστεί από τη συμφωνία είναι μεγαλύτερες.

236 Το Πρωτοδικείο θεωρεί επίσης ότι οι προσφεύγουσες δεν επιτρέπεται να επικαλούνται το όριο των 5 000 000 ECU το οποίο προβλέπει η οδηγία 71/305. 'Οπως τόνισε η Επιτροπή με την απόφασή της (σημείο 105), οι σκοποί του άρθρου 85 της Συνθήκης και οι σκοποί της οδηγίας αυτής διαφέρουν τόσο πολύ, ώστε το όριο που προβλέπει η οδηγία δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως σημείο αναφοράς για την εφαρμογή του ανωτέρω άρθρου. Συναφώς επιβάλλεται να τονισθεί ότι νομική βάση της εν λόγω οδηγίας δεν είναι το άρθρο 85 της Συνθήκης, το οποίο δεν μνημονεύεται σε καμία από τις αιτιολογικές σκέψεις της. Δεν επιτρέπεται συναφώς να υποστηρίζεται ότι το όριο που προβλέπει η οδηγία αυτή πρέπει να λαμβάνεται υπόψη από την Επιτροπή κατά την εφαρμογή του άρθρου 85 της Συνθήκης.

237 'Οσον αφορά τις επιπτώσεις των κανονισμών επί της προσφοράς των συμμετεχουσών επιχειρήσεων εντός των άλλων κρατών μελών, είναι αναμφισβήτητο ότι οι επιχειρήσεις που είναι μέλη των προσφευγουσών διαθέτουν ορισμένα πλεονεκτήματα έναντι των επιχειρήσεων μη μελών σε σχέση με κάθε συγκεκριμένο έργο, όταν δρουν εκτός του πεδίου εφαρμογής των κανονισμών, δηλαδή εκτός των Κάτω Χωρών. ΣΥΝΕΧΕΙΑ ΤΟΥ ΣΚΕΠΤΙΚΟΥ ΣΤΟ ΕΓΓΡΑΦΟ : 692A0029.3

238 Συναφώς η σύγκριση στην οποία προβαίνουν οι προσφεύγουσες αποτελεί συνολική σύγκριση, ενώ το πλεονέκτημα των Ολλανδών επιχειρηματιών, όταν δρουν στην αλλοδαπή, πρέπει να εκτιμάται σε σχέση με κάθε συγκεκριμένο έργο. Είναι όμως αναμφισβήτητο ότι το σύστημα καταλογισμού των εξόδων υπολογισμού, περιλαμβανομένου και του ταμείου εγγυήσεως, δίνει στα μέλη των προσφευγουσών τη δυνατότητα να μην ενσωματώνουν στα γενικά έξοδά τους τα έξοδα υπολογισμού στα οποία έχουν υποβληθεί για τις προσφορές που δεν έγιναν δεκτές από τον κύριο του έργου, ενώ οι αλλοδαπές επιχειρήσεις πρέπει να ενσωματώνουν τα έξοδα αυτά στα γενικά έξοδά τους. Για παράδειγμα, όταν πρόκειται για διαγωνισμό για την ανάθεση συγκεκριμένου έργου εκτός των Κάτω Χωρών, τα μέλη των προσφευγουσών είναι αναγκασμένα να ενσωματώνουν στην προσφορά τους μόνο τα έξοδα υπολογισμού σχετικά με το έργο αυτό, ενώ οι άλλοι επιχειρηματίες πρέπει να ενσωματώνουν ένα μέρος των εξόδων υπολογισμού στα οποία υποβλήθηκαν για όλους τους διαγωνισμούς στους οποίους υπέβαλαν προσφορά, η οποία δεν έγινε δεκτή. Κατά συνέπεια, διαθέτουν, από άποψη ανταγωνισμού, ένα τεχνητό πλεονέκτημα ένταντι των ανταγωνιστών επιχειρηματιών που αναπτύσσουν κυρίως τις δραστηριότητές τους εντός άλλων κρατών μελών. 'Αρα επηρεάζεται το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών.

239 Οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να αντικρούσουν την αποδεικτική δύναμη των στοιχείων αυτών, ισχυριζόμενες ότι τα περιθώρια κέρδους των ολλανδικών επιχειρήσεων κατασκευαστικών έργων είναι μικρά, πράγμα που αποδεικνύεται, κατά τις προσφεύγουσες, από τη σύγκριση αφενός του ποσού των γενικών εξόδων, προσαυξημένων κατά τις αποζημιώσεις για τα έξοδα υπολογισμού στις Κάτω Χώρες, και αφετέρου του ποσοστού που θεωρείται ότι αντιπροσωπεύουν τα γενικά έξοδα σε τέσσερα άλλα κράτη μέλη. Ειδικότερα, το γεγονός ότι τα περιθώρια κέρδους των ολλανδικών επιχειρήσεων είναι μικρά μπορεί να οφείλεται σε πολλούς άλλους παράγοντες και όχι στο σύστημα καταλογισμού των εξόδων υπολογισμού.

240 Κατά συνέπεια, οι κανονισμοί είναι ικανοί να επηρεάζουν σημαντικά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και συνεπώς το σκέλος αυτό του λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

241 Από όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο πρώτος λόγος ακυρώσεως δεν μπορεί να γίνει δεκτός.

Δεύτερος λόγος ακυρώσεως: παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης

Πρώτο σκέλος: η Επιτροπή παρέλειψε να λάβει υπόψη τα χαρακτηριστικά της αγοράς και τους κανόνες περί βάρους αποδείξεως

1) Τα χαρακτηριστικά της αγοράς

Επιχειρήματα των διαδίκων

242 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι από την απόφαση του Δικαστηρίου της 27ης Ιανουαρίου 1987, 45/85, Verband der Sachversicherer κατά Επιτροπής (Συλλογή 1987, σ. 405, σκέψεις 14 και 15), προκύπτει ότι, μολονότι η κοινοτική ρύθμιση περί ανταγωνισμού εφαρμόζεται πλήρως στον ολλανδικό τομέα κατασκευαστικών έργων, τούτο ουδόλως σημαίνει ότι δεν επιτρέπεται, κατά το κοινοτικό δίκαιο του ανταγωνισμού, να λαμβάνονται υπόψη οι ιδιαιτερότητες ορισμένων κλάδων οικονομικής δραστηριότητας. Η Επιτροπή έχει την υποχρέωση, όταν ασκεί την αρμοδιότητά της σχετικά με την κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης χορήγηση εξαιρέσεων από τις απαγορεύσεις του άρθρου 85, να λαμβάνει υπόψη την ιδιαίτερη φύση των διαφόρων οικονομικών κλάδων και των δυσχερειών που προσιδιάζουν στους κλάδους αυτούς. Εν προκειμένω όμως η Επιτροπή παρέλειψε να λάβει υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του τομέα των κατασκευαστικών έργων, όπως π.χ. το γεγονός ότι πρόκειται για τομέα στον οποίο δρουν μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις, και τις δυσχέρειες που προσιδιάζουν στον τομέα αυτό, οι οποίες δικαιολογούσαν τη θέσπιση των κοινοποιηθέντων κανονισμών, οι οποίοι αποτελούν χαρακτηριστικά δείγματα κανονισμών που ρυθμίζουν συγκεκριμένο τομέα.

243 Μεταξύ των χαρακτηριστικών αυτών οι προσφεύγουσες τονίζουν ειδικότερα το γεγονός ότι ο κύριος του έργου είναι αυτός που καθορίζει το προϊόν του, το οποίο επομένως δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί παρά μόνο μία φορά, τη φύση των κατασκευαστικών επιχειρήσεων (χαρακτηριστικό των οποίων είναι η αντιστρόφως ανάλογη σχέση μεταξύ του μεγέθους της επιχειρήσεως και του μεγέθους του εργοταξίου, τα προβλήματα συνέχειας, η έλλειψη οικονομιών κλίμακας, το γεγονός ότι εντός της ίδιας αγοράς προϊόντος οι κατασκευαστικές επιχειρήσεις είναι, σε μεγάλο βαθμό, αμοιβαίως υποκαταστατές, η έλλειψη οποιουδήποτε ορίου για την πρόσβαση των μικρών επιχειρηματιών), το γεγονός ότι η τιμή του έργου πρέπει να καθορίζεται εκ των προτέρων, ότι η κατάρτιση της προσφοράς συνεπάγεται υψηλά έξοδα συναλλαγής και τέλος το γεγονός ότι ο διαγωνισμός ως μέθοδος συνάψεως των συμβάσεων ενέχει τον κίνδυνο διαμορφώσεως αδικαιολόγητων, από οικονομική άποψη, τιμών.

244 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι τα διάφορα αυτά χαρακτηριστικά έχουν ως αποτέλεσμα την έλλειψη διαρθρωτικής ισορροπίας εντός της αγοράς μεταξύ αφενός της ζητήσεως, σε σχέση με την οποία η αγορά εμφανίζει πλήρη διαφάνεια και η οποία έχει την ευχέρεια να προσδιορίζει την ταυτότητα των επιχειρηματιών που θα έχουν τη δυνατότητα συμμετοχής στη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως, καθώς και την ευχέρεια να αντιπαραθέτει μεταξύ τους τις διάφορες προσφορές που της υποβάλλονται, και αφετέρου της προσφοράς, για την οποία η αγορά δεν εμφανίζει καμία διαφάνεια και η οποία εξαρτάται από τις επιλογές των κυρίων των έργων και επιβαρύνεται με υψηλά έξοδα συναλλαγής, για να έχει πρόσβαση στη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως. Η διαρθρωτική αυτή έλλειψη ισορροπίας οδηγεί στη διαμόρφωση αδικαιολόγητων, από οικονομική άποψη, τιμών και σε καταστρεπτικό ανταγωνισμό.

245 Κατά τις προσφεύγουσες, αυτή η διαρθρωτική έλλειψη ισορροπίας μεταξύ προσφοράς και ζητήσεως, η οποία αποδεικνύεται από διάφορες επιστημονικές μελέτες, είναι ιδιαίτερα έντονη στις Κάτω Χώρες, αφενός επειδή ο κύριος εργολήπτης υπέχει ευθύνη έναντι του κυρίου του έργου για την ορθή εκτέλεση των εργασιών, περιλαμβανομένων και των εργασιών που εκτελούνται από τους υπεργολάβους, και αφετέρου επειδή η ολλανδική νομοθεσία δεν απαγορεύει τόσο αυστηρά όσο η νομοθεσία άλλων κρατών μελών την εκ μέρους του κυρίου του έργου αντιπαράθεση των προσφορών που του υποβάλλουν διάφοροι επιχειρηματίες, πράγμα που συνιστά πρακτική που μπορεί να χαρακτηριστεί ως "παζάρεμα".

246 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι οι επικρινόμενοι κανονισμοί έχουν ως μόνο αντικείμενο την αποκατάσταση της διαρθρωτικής ισορροπίας, κυρίως με τη μείωση των εξόδων συναλλαγής που βαρύνουν την προσφορά και την παρακώλυση του "παζαρέματος". Το μικρό εύρος των περιθωρίων κέρδους που παρατηρείται εντός της ολλανδικής αγοράς κατασκευαστικών έργων επιβεβαιώνει την ορθότητα της αναλύσεως αυτής. Ο σκοπός αυτός επιδιώκεται από κοινού από όλους τους παράγοντες της αγοράς και από τις ίδιες τις ολλανδικές αρχές, αφού, αν έλειπαν οι απαγορευόμενοι κανονισμοί, το αποτέλεσμα θα ήταν είτε καταστρεπτικός ανταγωνισμός είτε η σύναψη μυστικών συμφωνιών με σκοπό την αποκατάσταση της ισορροπίας.

247 Με το υπόμνημα απαντήσεως οι προσφεύγουσες διατείνονται ότι κανείς από τους ισχυρισμούς της Επιτροπής σχετικά με τη λειτουργία άλλων αγορών εντός των οποίων παρέχονται υπηρεσίες ή της αγοράς κατασκευαστικών έργων εντός των άλλων κρατών μελών δεν βασίζεται σε ανάλυση ή σε έρευνα της Επιτροπής και ότι συνεπώς όλοι οι ισχυρισμοί αυτοί είναι αυθαίρετοι. Η Επιτροπή απλώς εξέτασε από μικροοικονομική άποψη κατά πόσον περιορίζεται η ελευθερία δράσεως των επιχειρηματιών και εξομοίωσε κάθε περιορισμό της ελευθερίας δράσεως αυτής προς περιορισμό του ανταγωνισμού, ενώ έπρεπε να εξετάσει τους κανονισμούς από μακροοικονομική άποψη.

248 Η Επιτροπή αναγνωρίζει μεν ότι τα χαρακτηριστικά του τομέα κατασκευαστικών έργων πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, εφόσον καθορίζουν το οικονομικό και νομικό πλαίσιο εντός του οποίου εντάσσεται η εκτίμηση των επίδικων κανονισμών. Τα χαρακτηριστικά όμως αυτά δεν πρέπει να έχουν ως αποτέλεσμα την πλήρη ή μερική εξαίρεση των κανονισμών αυτών από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85. Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν είναι καθόλου χρήσιμη η αφηρημένη εξέταση των χαρακτηριστικών της αγοράς, στην οποία προβαίνουν οι προσφεύγουσες.

249 Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ο τομέας κατασκευαστικών έργων στις Κάτω Χώρες δεν διαφέρει τόσο πολύ από τους άλλους τομείς παροχής υπηρεσιών ή από τον τομέα κατασκευαστικών έργων σε άλλα κράτη μέλη, ώστε η εκτίμησή του με γνώμονα το άρθρο 85 της Συνθήκης να πρέπει να διαφέρει αισθητά. Κατά συνέπεια, το γεγονός ότι η αγορά των διαφόρων αυτών τομέων λειτουργεί σωστά, μολονότι δεν υπάρχουν κανονισμοί σαν τους απαγορευθέντες, καθιστά τελείως αβάσιμη την άποψη ότι οι επίδικοι κανονισμοί αποτελούν αναγκαίο μέσο αποκαταστάσεως της διαρθρωτικής ισορροπίας του τομέα κατασκευαστικών έργων των Κάτω Χωρών.

250 Κατά τα λοιπά, η Επιτροπή παραπέμπει στα σημεία 71 έως 77 της αποφάσεως, με τα οποία έχει ήδη απαντήσει στα επιχειρήματα των προσφευγουσών.

251 Η Επιτροπή υπενθυμίζει ειδικότερα, απαντώντας στον ισχυρισμό ότι ο διαγωνισμός ως μέθοδος συνάψεως των συμβάσεων θα είχε ως αποτέλεσμα τη διαμόρφωση οικονομικά αδικαιολόγητων τιμών, ότι δεν υπάρχει κανένα οικονομικά δικαιολογημένο επίπεδο τιμών, αφού η συνολική τιμή κόστους κάθε επιχειρήσεως είναι διαφορετική και ποικίλλει ανάλογα με τις περιστάσεις. Υπό ορισμένες περιστάσεις π.χ. δικαιολογείται, από οικονομική άποψη, η προσφορά τιμών χαμηλότερων από το μέσο κόστος, με σκοπό την απόσβεση του σταθερού κόστους.

252 Τέλος, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι δεν μπορεί να κατηγορηθεί ότι δεν έλαβε υπόψη της τη μακροοικονομική διάσταση των κανονισμών. Προκειμένου να χορηγηθεί εξαίρεση, οι προσφεύγουσες οφείλουν, μεταξύ άλλων, να αποδείξουν ότι οι κανονισμοί συμβάλλουν συγκεκριμένα στη βελτίωση της παραγωγής, της διανομής ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου. Επομένως, δεν αρκεί η επίκληση μακροοικονομικών προόδων, οι οποίες άλλωστε ουδόλως αποδεικνύεται ότι οφείλονται στους κανονισμούς.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

253 Το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει ότι από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι η Επιτροπή, όταν ασκεί την αρμοδιότητά της σχετικά με την κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, χορήγηση εξαιρέσεων από τις απαγορεύσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης έχει την υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη την ιδιαίτερη φύση των διαφόρων οικονομικών κλάδων και των δυσχερειών που προσιδιάζουν στους κλάδους αυτούς (απόφαση Verband der Sachversicherer κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψη 15).

254 Εν προκειμένω οι προσφεύγουσες κατηγορούν την Επιτροπή ότι προέβη σε μικροοικονομική ανάλυση των κανονισμών, μολονότι σκοπός των κανονισμών αυτών ήταν η αντιμετώπιση της ελλείψεως ισορροπίας που υφίσταται από μακροοικονομική άποψη μεταξύ της προσφοράς και της ζητήσεως, λόγω των χαρακτηριστικών των επιχειρήσεων που δρουν εντός του τομέα αυτού, των χαρακτηριστικών των επίμαχων προϊόντων και των κενών της ολλανδικής νομοθεσίας, η οποία καθιστά τον κύριο εργολήπτη υπεύθυνο και δεν καθιστά δυνατή την αποτελεσματική καταπολέμηση του "παζαρέματος".

255 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι η Επιτροπή έλαβε υπόψη, με την απόφασή της, τα χαρακτηριστικά της αγοράς που περιγράφουν οι προσφεύγουσες (σημεία 71 έως 77), αλλ' έκρινε ότι τα χαρακτηριστικά αυτά δεν δικαιολογούσαν τη χορήγηση εξαιρέσεως (σημεία 115 έως 128). Κατά συνέπεια, η επιχειρηματολογία των προσφευγουσών σχετικά με τα χαρακτηριστικά της αγοράς θα πρέπει να ληφθεί υπόψη κατά την εξέταση της απορρίψεως της αιτήσεως εξαιρέσεως υπέρ των επίμαχων κανονισμών, την οποία υπέβαλαν οι προσφεύγουσες δυνάμει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

256 Κατά τα λοιπά, επιβάλλεται να τονισθεί ότι ορθώς η Επιτροπή υποστήριξε, χωρίς να αντικρουστεί από τις προσφεύγουσες, ότι δεν υπάρχουν κανονισμοί ανάλογοι προς τους επίμαχους εν προκειμένω ούτε σε άλλους τομείς παροχής υπηρεσιών, τα χαρακτηριστικά των οποίων είναι παρόμοια προς τα χαρακτηριστικά της αγοράς κατασκευαστικών έργων, ούτε στον τομέα των κατασκευαστικών έργων άλλων κρατών μελών. Ορθώς επίσης η Επιτροπή αρνήθηκε να δεχθεί τον ισχυρισμό των προσφευγουσών ότι οι συμφωνίες ήσαν αναπόφευκτες στον τομέα των κατασκευαστικών έργων. Συγκεκριμένα, η χορήγηση εξαιρέσεως βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης δεν μπορεί να δικαιολογηθεί με το σκεπτικό ότι, αν δεν χορηγηθεί εξαίρεση για την κοινοποιηθείσα συμφωνία, θα συναφθούν άλλες, πολύ σοβαρότερες συμφωνίες. Ομοίως, δεν μπορεί να επιτραπεί στις επιχειρήσεις να προβαίνουν σε διόρθωση των αποτελεσμάτων νομοθεσίας την οποία θεωρούν υπερβολικά ευνοϊκή για τους καταναλωτές με τη σύναψη συμφωνιών που έχουν ως σκοπό την εξάλειψη των πλεονεκτημάτων που παρέχει η νομοθεσία αυτή στους καταναλωτές, υπό το πρόσχημα ότι η νομοθεσία αυτή διαταράσσει την ισορροπία σε βάρος τους.

257 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η Επιτροπή δεν έλαβε επαρκώς υπόψη τα χαρακτηριστικά της αγοράς πρέπει να απορριφθεί κατά το μέτρο κατά το οποίο οι προσφεύγουσες το προβάλλουν ως αυτοτελές επιχείρημα έναντι του δεύτερου σκέλους του παρόντος λόγου ακυρώσεως.

2) Το βάρος αποδείξεως

Επιχειρήματα των διαδίκων

258 Καταρχάς οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι δεν επιτρεπόταν η Επιτροπή να αρκεστεί, ενόψει όλων των στοιχείων που της γνωστοποίησαν με την αίτησή τους για εξαίρεση, να ανασκευάσει απλώς τα επιχειρήματά τους, αλλά έπρεπε να αποδείξει ότι η χορήγηση εξαιρέσεως δεν ήταν δικαιολογημένη από οικονομική άποψη. Κατά συνέπεια, έπρεπε να αποδείξει, μεταξύ άλλων, ότι, αν δεν υπήρχαν οι κανονισμοί, η ολλανδική αγορά κατασκευαστικών έργων θα λειτουργούσε καλύτερα ή να επισημάνει ποια στοιχεία των κανονισμών θεωρούσε αποδεκτά.

259 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν επίσης ότι η Επιτροπή έπρεπε να συζητήσει με τις ίδιες τα πλεονεκτήματα και τα μειονεκτήματα των κανονισμών από οικονομική άποψη, αντί να απορρίψει εκ των προτέρων κάθε δυνατότητα δικαιολογήσεως από οικονομική άποψη. Εν προκειμένω η Επιτροπή δεν επλήρωσε την υποχρέωση που υπέχει από τη νομολογία, να παρέχει δηλαδή την ενεργό συνδρομή της για τη χορήγηση εξαιρέσεως (απόφαση Consten και Grundig κατά Επιτροπής, όπ.π.).

260 Η Επιτροπή απαντά ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, οι επιχειρήσεις κυρίως έχουν την υποχρέωση να την πείσουν, βάσει εγγράφων αποδεικτικών στοιχείων, ότι η εξαίρεση είναι δικαιολογημένη. Η συνεργασία της Επιτροπής, για την οποία μπορούν να έχουν αξίωση οι επιχειρήσεις, συνίσταται στην εξέταση των επιχειρημάτων που προβάλλουν οι επιχειρήσεις προς στήριξη της αιτήσεως εξαιρέσεως (βλ. την προπαρατεθείσα απόφαση Consten και Grundig κατά Επιτροπής, σ. 449 και 521). Η συνεργασία αυτή δεν ενέχει την υποχρέωση της Επιτροπής να προτείνει άλλες λύσεις. Κατά μείζονα λόγο, δεν επιτρέπεται να επιβληθεί στην Επιτροπή η υποχρέωση να αποδείξει ότι η εξαίρεση δεν είναι δικαιολογημένη ή να επισημάνει τα σημεία τα οποία θεωρεί αποδεκτά.

261 Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι οι κανονισμοί συνιστούν ένα ενιαίο σύνολο, πράγμα που δεν έπαυσαν να τονίζουν και οι ίδιες οι προσφεύγουσες. Για τον λόγο αυτό φρονεί ότι, αν ορισμένες πτυχές των επίδικων κανονισμών πληρούσαν τις προϋποθέσεις του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης δεν θα μπορούσε να προβλέψει καμία αυτοτελή εξαίρεση. Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν ετίθετο ζήτημα χορηγήσεως εξαιρέσεως υπό αίρεση.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

262 Το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει καταρχάς ότι, όπως προκύπτει από πάγια νομολογία, οι επιχειρήσεις που ζητούν τη χορήγηση εξαιρέσεως κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης είναι αυτές που οφείλουν να αποδείξουν, βάσει εγγράφων αποδεικτικών στοιχείων, ότι η εξαίρεση είναι δικαιολογημένη. Κατά συνέπεια, δεν είναι δυνατόν να καταλογίζεται στην Επιτροπή το γεγονός ότι δεν πρότεινε άλλες λύσεις ούτε ανέφερε τι θα μπορούσε, κατά την άποψή της, να δικαιολογήσει τη χορήγηση εξαιρέσεως (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Ιανουαρίου 1984, 43/82 και 63/82, VBVB και VΒΒΒ κατά Επιτροπής, Συλλογή 1984, σ. 19, σκέψη 52). Η Επιτροπή οφείλει, σύμφωνα με την υποχρέωση αιτιολογήσεως που υπέχει, απλώς να αναφέρει τα πραγματικά και νομικά στοιχεία και τη συλλογιστική που την οδήγησαν να λάβει την απόφαση περί απορρίψεως της αιτήσεως εξαιρέσεως και οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να απαιτούν να εξετάσει όλα τα νομικά και πραγματικά στοιχεία που έθιξαν οι ίδιες κατά τη διοικητική διαδικασία (απόφαση Remia κ.λπ. κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψεις 26 και 44).

263 Κατά συνέπεια, οι προσφεύγουσες έχουν εν προκειμένω την υποχρέωση να αποδείξουν ότι η Επιτροπή ενήργησε κατά πλάνη περί το δίκαιο ή περί τα πράγματα, όταν αρνήθηκε να χορηγήσει εξαίρεση βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

264 Συναφώς επιβάλλεται να τονιστεί ότι κατά τη διοικητική διαδικασία οι προσφεύγουσες τόνισαν επανειλημμένα ότι οι κανονισμοί αποτελούσαν ενιαίο σύνολο και ότι η εξαίρεση έπρεπε να αφορά το σύνολο αυτό. Υπό τις συνθήκες αυτές, ορθώς η Επιτροπή αρκέστηκε να εξετάσει με την απόφασή της αν τα δύο στοιχεία που αποτελούν τον πυρήνα των κανονισμών και των οποίων το ειδικό αντικείμενο είναι η αντιμετώπιση της μακροοικονομικής διαταράξεως, κατά τις προσφεύγουσες, της ισορροπίας της αγοράς, δηλαδή η προστασία του δικαιούχου και η καταβολή αποζημιώσεων για τα έξοδα υπολογισμού, πληρούσαν τις τέσσερις προϋποθέσεις χορηγήσεως εξαιρέσεως, οι οποίες προβλέπονται στο άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

265 Κατά συνέπεια, το πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

Δεύτερο σκέλος: εσφαλμένη ερμηνεία των προϋποθέσεων χορηγήσεως εξαιρέσεως

266 Το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι πρέπει να εξεταστεί, πρώτον, αν οι κανονισμοί συμβάλλουν στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, εξασφαλίζοντας συγχρόνως στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει, και, δεύτερον, αν οι κανονισμοί επιβάλλουν στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις περιορισμούς που δεν είναι απαραίτητοι για την επίτευξη των στόχων αυτών και αν παρέχουν στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των σχετικών προϊόντων, προκειμένου να εξακριβωθεί αν ορθώς η Επιτροπή αρνήθηκε να χορηγήσει υπέρ των κανονισμών εξαίρεση, βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

267 Πρέπει καταρχάς να υπενθυμιστεί ότι οι τέσσερις προϋποθέσεις χορηγήσεως εξαιρέσεως προβλέπονται από το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης σωρευτικώς (βλ., μεταξύ άλλων, την προπαρατεθείσα απόφαση Consten και Grundig και την απόφαση του Πρωτοδικείου της 23ης Φεβρουαρίου 1994, Τ-39/92 και Τ-40/92, CB και Εuropay κατά Επιτροπής, Συλλογή 1994, σ. ΙΙ-49, σκέψη 110) και ότι συνεπώς αρκεί να μην πληρούται μία μόνο από τις προϋποθέσεις αυτές, για να είναι νόμιμη η απόφαση περί απορρίψεως της αιτήσεως εξαιρέσεως που υπέβαλαν οι προσφεύγουσες. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο το Πρωτοδικείο θα εξετάσει ειδικότερα αν ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι οι κανονισμοί δεν εξασφαλίζουν στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει από τους κανονισμούς αυτούς και ότι οι περιορισμοί του ανταγωνισμού που επιβάλλονται στους επιχειρηματίες με τους κανονισμούς αυτούς δεν είναι απαραίτητοι για την επίτευξη των στόχων αυτών.

1) Η συμβολή των κανονισμών στη βελτίωση της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου και η εξασφάλιση δίκαιου τμήματος στους καταναλωτές

Επιχειρήματα των διαδίκων

268 'Οσον αφορά τη συμβολή των κανονισμών στη βελτίωση της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, οι προσφεύγουσες υπενθυμίζουν ότι οι επικρινόμενοι κανονισμοί αποβλέπουν κατ' ουσίαν σε δύο σκοπούς: πρώτον, στην καταπολέμηση του "παζαρέματος" που οφείλεται στη διαρθρωτική αδυναμία της προσφοράς έναντι της ζητήσεως και μπορεί να οδηγήσει σε καταστρεπτικό ανταγωνισμό και, δεύτερον, στη βελτίωση της διαρθρώσεως των συναλλαγών εντός της αγοράς, καθόσον τα έξοδα συναλλαγής επιρρίπτονται, κατά το μέτρο του δυνατού, στο έργο σχετικά με το οποίο δημιουργήθηκαν. Ο μηχανισμός της καταβολής αποζημιώσεων για τα έξοδα υπολογισμού, ο οποίος έχει προβλεφθεί προς τούτο, αποτελεί κίνητρο για τον κύριο του έργου, προκειμένου να σταθμίσει τα υπέρ και τα κατά της προσκλήσεως περισσότερων ή λιγότερων επιχειρηματιών να υποβάλουν προσφορές και συνεπώς κίνητρο να επικεντρώσει καλύτερα τις προσκλήσεις του, καθώς και να σταθμίσει τα υπέρ και τα κατά μιας περισσότερο ή λιγότερο συγκεκριμένης διατυπώσεως των όρων της ζητήσεως, αφού γνωρίζει ότι θα επωμισθεί τα έξοδα συναλλαγής, τα οποία είναι πρόδηλα. Το σύστημα αυτό καταλήγει γενικά σε χαμηλότερα έξοδα συναλλαγής, τα οποία κατανέμονται δικαιότερα, απ' ό,τι καταλήγει ένα σύστημα κατά το οποίο τα έξοδα συναλλαγής που επιβάλλει ο κύριος του έργου στους επιχειρηματίες ενσωματώνονται στα γενικά έξοδα των επιχειρηματιών, οι οποίοι τα μετακυλίουν "στα τυφλά" στο σύνολο των τιμών τους, με αποτέλεσμα να επωμίζεται κάθε κύριος του έργου τα υψηλά έξοδα συναλλαγής που προξενούνται από ορισμένους από τους κυρίους των έργων. Οι σκοποί των κανονισμών επιδιώκονται από κοινού από όλους τους παράγοντες της αγοράς και από τις ίδιες τις ολλανδικές αρχές, αφού, αν έλειπαν οι απαγορευόμενοι κανονισμοί, το αποτέλεσμα θα ήταν είτε καταστρεπτικός ανταγωνισμός είτε η σύναψη μυστικών συμφωνιών με σκοπό την αποκατάσταση της ισορροπίας.

269 Οι προσφεύγουσες φρονούν ότι η Επιτροπή ενήργησε κατά πλάνη, όταν αρκέστηκε στην εξέταση των αποτελεσμάτων του συστήματος καταβολής αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού για κάθε συγκεκριμένο διαγωνισμό, χωρίς να λάβει υπόψη τη μείωση των εξόδων συναλλαγής, την οποία συνεπάγεται το σύστημα αυτό, και συνεπώς τη μείωση των τιμών μακροοικονομικά. Η ανάγκη μακροοικονομικής αναλύσεως επιβεβαιώνεται, κατά τις προσφεύγουσες, από ορισμένες επιστημονικές μελέτες, από τις οποίες αποδεικνύεται, πρώτον, ότι το σύστημα δεν αποθαρρύνει τους κυρίους των έργων από την εφαρμογή ανοικτών διαδικασιών για τον διαγωνισμό * πράγμα που επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι η αναστολή της εφαρμογής του συστήματος, κατόπιν της διατάξεως του Προέδρου του Πρωτοδικείου της 16ης Ιουλίου 1992, δεν είχε ως αποτέλεσμα την αύξηση αυτής της κατηγορίας διαγωνισμών * και, δεύτερον, ότι τα γενικά έξοδα, περιλαμβανομένων και των εξόδων για την υποβολή προσφορών, είναι, σε πολλά γειτονικά κράτη μέλη, τα ίδια με ή υψηλότερα από τα γενικά έξοδα στις Κάτω Χώρες, προσαυξανόμενα κατά τις αποζημιώσεις για τα έξοδα υπολογισμού και τις συνεισφορές υπέρ των δαπανών λειτουργίας των επαγγελματικών οργανώσεων.

270 Κατά τις προσφεύγουσες, η λειτουργία της ολλανδικής αγοράς κατασκευαστικών έργων αποδεικνύει ότι οι κανονισμοί επιδρούν θετικά επί της παραγωγής και επί της τεχνικής και οικονομικής προόδου. Συγκεκριμένα, από τις οικονομικές αναλύσεις προκύπτει ότι η ολλανδική αγορά κατασκευαστικών έργων λειτουργεί, τηρουμένων των αναλογιών, αποτελεσματικότατα και ότι ο δείκτης αυξήσεως της παραγωγικότητας στον τομέα αυτό καταλέγεται μεταξύ των υψηλότερων στην Ευρώπη, ενώ τα έξοδα, οι τιμές και τα περιθώρια κέρδους στον τομέα αυτό καταλέγονται μεταξύ των χαμηλότερων στην Ευρώπη.

271 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η Επιτροπή έκρινε ότι οι μηχανισμοί δεν πληρούν την πρώτη προϋπόθεση για τη χορήγηση εξαιρέσεως, επειδή αλλοίωσε τη φύση των μηχανισμών αυτών, τους οποίους προβλέπουν οι κανονισμοί. Οι προσφεύγουσες παραπέμπουν συναφώς στις αιτιάσεις που διατύπωσαν με το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως.

272 'Οσον αφορά την εξασφάλιση στους καταναλωτές δίκαιου τμήματος από το όφελος που προκύπτει, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι το γεγονός ότι η εκτίμηση της Επιτροπής σχετικά με την προϋπόθεση αυτή είναι εσφαλμένη αποδεικνύεται από το ότι οι κύριοι των έργων είναι ικανοποιημένοι από τη λειτουργία της αγοράς και ότι ο μόνος που διατύπωσε κριτική (ο Δήμος του Ρόττερνταμ) προτιμά την πραγματοποίηση ορισμένων τροποποιήσεων των κανονισμών από την πλήρη απαγόρευσή τους. Το κριτήριο του "δίκαιου τμήματος" δεν είναι, εξ ορισμού, "σταθερό" κριτήριο, άρα σπάνια μπορεί να επιβληθεί η υποχρέωση αποδείξεως της συνδρομής του ή της μη πληρώσεώς του. Υπ' αυτή την οπτική γωνία ακριβώς έχουν μεγάλη σημασία τα στοιχεία που εξετάσθηκαν μόλις ανωτέρω. Με το υπόμνημα απαντήσεως οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι, αντίθετα απ' ό,τι συμβαίνει με τους ιδιώτες, το συμφέρον όσων αναθέτουν συχνά την εκτέλεση έργων δεν συνίσταται στη μέγιστη δυνατή εκμετάλλευση της διαρθρώσεως των συναλλαγών εντός της αγοράς, η οποία τους παρέχει βραχυπρόθεσμα οφέλη, αλλά στην ύπαρξη υγιούς καταστάσεως εντός της αγοράς αυτής. Για τον λόγο αυτό όλοι οι εργοδότες αυτοί είναι υπέρ της εφαρμογής των κανονισμών.

273 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, αντίθετα απ' ό,τι ισχυρίζεται η Επιτροπή, από τη μελέτη της PRC αποδείχθηκε ότι το σύστημα καταβολής αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού δεν είναι σε καμία περίπτωση λιγότερο αποτελεσματικό από ένα σύστημα κατά το οποίο αυτός του οποίου η προσφορά δεν έγινε δεκτή ενσωματώνει τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε για την προσφορά του στα γενικά έξοδά του.

274 Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι η Επιτροπή δεν λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι, σε τελική ανάλυση, ο κύριος του έργου ωφελείται και ο ίδιος από ένα σύστημα διαγωνισμών που οδηγεί σε σαφέστατα αποτελέσματα. Επιπλέον, ο μηχανισμός για την αντιμετώπιση του "παζαρέματος" συμβάλλει στο άνοιγμα της ολλανδικής αγοράς, αφού μειώνει τη δυνατότητα των κυρίων των έργων να ευνοούν τους Ολλανδούς επιχειρηματίες σε βάρος των αλλοδαπών.

275 Οι προσφεύγουσες παραπέμπουν και στο σημείο αυτό στους ισχυρισμούς που ανέπτυξαν με το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως.

276 Οι προσφεύγουσες καταλήγουν στο συμπέρασμα ότι η ορθότητα ολόκληρης της αναλύσεως αυτής επιβεβαιώνεται από τα μικρά περιθώρια κέρδους των Ολλανδών επιχειρηματιών, πράγμα που αποδεικνύει ότι οι καρποί της μεγάλης παραγωγικότητάς τους κατανέμονται ακριβοδίκαια μεταξύ των εργοληπτών και των κυρίων των έργων.

277 'Οσον αφορά την πρώτη προϋπόθεση, η Επιτροπή απαντά ότι αντέκρουσε τα επιχειρήματα των προσφευγουσών σχετικά με το περιεχόμενο των κανονισμών, όταν απάντησε στο δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως.

278 Η Επιτροπή διευκρινίζει ότι ο κύριος του έργου, αν δεν μπορεί να ελέγχει τις αποζημιώσεις που καταβάλλονται για έξοδα υπολογισμού, δεν μπορεί, σύμφωνα με την ορολογία των προσφευγουσών, "να θεσπίζει αποτελεσματικά τα υπέρ και τα κατά" της εφαρμογής της τάδε ή της δείνα τεχνικής για τη σύναψη της συμβάσεως. Επιπλέον, οι συντελεστές που επισυνάπτονται στους UPR αποτελούν ανώτατα μόνο όρια και συνεπώς δεν δίδουν τη δυνατότητα στους κυρίους των έργων να εκτιμούν το μέγεθος των εξόδων συναλλαγής που προκαλούνται πράγματι.

279 Η Επιτροπή ισχυρίζεται επίσης ότι η καταβολή αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού ενδέχεται να αποτελεί, για τον κύριο του έργου, κίνητρο να μην εφαρμόσει την ανοικτή διαδικασία. Από την άποψη αυτή, δεν είναι κρίσιμο, αν ληφθεί υπόψη η συγκεκριμένη χρονική περίοδος, το γεγονός που επικαλούνται οι προσφεύγουσες, ότι δηλαδή η διάταξη του Προέδρου του Πρωτοδικείου της 16ης Ιουλίου 1992 δεν είχε ως αποτέλεσμα την αύξηση του αριθμού των ανοικτών διαδικασιών.

280 Η Επιτροπή υποστηρίζει επιπλέον, όσον αφορά την αναδιανομή των αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού, ότι η διαφορά μεταξύ των ποσών που εισπράττει ο εργολήπτης και των ποσών που καταβάλλει ο ίδιος στους άλλους επιχειρηματίες οδηγεί σε ενίσχυση της θέσεως των επιχειρηματιών στους οποίους ανατίθεται η εκτέλεση των έργων έναντι των επιχειρηματιών των οποίων η προσφορά δεν έγινε δεκτή.

281 Η Επιτροπή προσθέτει ότι η έκθεση της PRC δεν αποδεικνύει από ποια άποψη το σύστημα των αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού καθιστά αποτελεσματικότερη τη διαδικασία του διαγωνισμού, αφού η έκθεση αυτή αφορά το ύψος των γενικών εξόδων, το οποίο εξαρτάται από τόσο πολλούς παράγοντες, ώστε είναι αδύνατο να συναχθεί οποιοδήποτε συμπέρασμα.

282 Εξάλλου, η Επιτροπή παρατηρεί ότι οι προσφεύγουσες δεν απέδειξαν ότι η εύρυθμη λειτουργία της ολλανδικής αγοράς κατασκευαστικών έργων στο σύνολό της οφείλεται στους κανονισμούς και αμφισβητεί ότι η εφαρμογή των κανονισμών ικανοποιεί όλους τους ενδιαφερομένους. Ως απόδειξη της ορθότητας του ισχυρισμού της η Επιτροπή αναφέρεται κυρίως στην καταγγελία του Δήμου του Ρόττερνταμ και στην παρέμβαση της εταιρίας Dennendael ΒV στην παρούσα δίκη.

283 'Οσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, η Επιτροπή φρονεί ότι το γεγονός ότι ορισμένοι από τους κυρίους των έργων προτιμούν την τροποποίηση των κανονισμών από την πλήρη απαγόρευσή τους δεν αρκεί για να γίνει δεκτό ότι πληρούται η προϋπόθεση αυτή. Η παρέμβαση της εταιρίας Dennendael BV αποδεικνύει επίσης ότι ορισμένοι από τους κυρίους των έργων έχουν υιοθετήσει ιδιαίτερα κριτική στάση έναντι των κανονισμών, οι οποίοι συνεπάγονται σημαντικές και άχρηστες αυξήσεις των εξόδων τους.

284 Η Επιτροπή προσθέτει ότι το εύρος των περιθωρίων κέρδους του ολλανδικού τομέα κατασκευαστικών έργων στο σύνολό του εξαρτάται από τόσους παράγοντες, ώστε είναι αδύνατο να συναχθούν συμπεράσματα σχετικά με το αν παρέχεται στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που απορρέει, κατά τις προσφεύγουσες, από τους κανονισμούς.

285 Κατά τα λοιπά, η Επιτροπή παραπέμπει στην απάντηση που έδωσε στο δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

286 Το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει ότι, επειδή οι τέσσερις προϋποθέσεις από τις οποίες εξαρτάται κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης η χορήγηση εξαιρέσεως προβλέπονται σωρευτικώς, θα επικεντρώσει την ανάλυσή του κυρίως στην προϋπόθεση που αφορά την επιφύλαξη δίκαιου τμήματος του οφέλους στους καταναλωτές.

287 Επιβάλλεται να τονισθεί ότι η επιχειρηματολογία των προσφευγουσών κινείται σε διαφορετικό επίπεδο απ' ό,τι της Επιτροπής. Οι προσφεύγουσες στηρίζουν την επιχειρηματολογία τους σε μακροοικονομική ανάλυση των οφελών που απορρέουν, κατά την άποψή τους, από τους κανονισμούς. Οι προσφεύγουσες φρονούν, στηριζόμενες σε μακροοικονομικές αναλύσεις, όπως η ανάλυση της PRC, ότι οι επιδόσεις του ολλανδικού τομέα κατασκευαστικών έργων, εντός του οποίου οι τιμές είναι πολύ χαμηλές και τα περιθώρια κέρδους πολύ περιορισμένα, αποτελούν απόδειξη για τα ευεργετικά αποτελέσματα των κανονισμών. Οι προσφεύγουσες φρονούν ότι οι μεγαλύτερες αυτές επιδόσεις αποτελούν τη συνέπεια των κανονισμών, κυρίως επειδή αποφεύγεται η σύναψη μυστικών συμφωνιών στις Κάτω Χώρες, όπως συμβαίνει στα άλλα κράτη μέλη της Κοινότητας. Αντίθετα, η επιχειρηματολογία της Επιτροπής κινείται σε μικροοικονομικό επίπεδο, καθόσον λαμβάνει ως σημείο αφετηρίας τον κάθε κύριο του έργου και αναλύει τα αποτελέσματα που έχουν οι κανονισμοί επί της καταστάσεώς του. Η Επιτροπή φρονεί ότι η μικροοικονομική αυτή ανάλυση είναι η μόνη δυνατή, επειδή αρνείται κατηγορηματικά να δεχθεί ότι, όπως υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, οι μυστικές συμφωνίες μεταξύ των επιχειρηματιών είναι αναπόφευκτες στον τομέα των κατασκευαστικών έργων και ότι η αποφυγή της συνάψεως τέτοιων συμφωνιών επιτυγχάνεται χάρη στους κανονισμούς. Επιπλέον, η Επιτροπή φρονεί ότι οι προσφεύγουσες δεν απέδειξαν την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ των κανονισμών και των επιδόσεων της ολλανδικής αγοράς κατασκευαστικών έργων, οι οποίες ενδέχεται να οφείλονται σε άλλους παράγοντες.

288 Ενόψει των διαφορετικών αυτών αξιολογήσεων των κανονισμών, οι οποίες οδηγούν στη διατύπωση αντικρουόμενων κρίσεων επί του ζητήματος αν για τους κανονισμούς αυτούς μπορεί να χορηγηθεί εξαίρεση βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, πρέπει να υπομνησθεί ότι ο έλεγχος που ασκεί το Πρωτοδικείο σχετικά με τις περίπλοκες εκτιμήσεις οικονομικής φύσεως που εκφέρει η Επιτροπή, όταν ασκεί την εξουσία εκτιμήσεως που της παρέχει το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης ως προς κάθε μία από τις τέσσερις προϋποθέσεις του άρθρου αυτού, πρέπει να περιορίζεται στην εξέταση του αν τηρήθηκαν οι κανόνες διαδικασίας και αιτιολογίας, καθώς και του αν τα πραγματικά περιστατικά ήταν ακριβή και δεν υπήρξε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ή κατάχρηση εξουσίας (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Νοεμβρίου 1987, 142/84 και 156/84, ΒΑΤ και Reynolds κατά Επιτροπής, Συλλογή 1987, σ. 4487, σκέψη 62, και απόφαση CB και Europay κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψη 109).

289 Εν προκειμένω το Πρωτοδικείο οφείλει συνεπώς να εξακριβώσει αν τα περιστατικά επί των οποίων η Επιτροπή στήριξε την απόφασή της να απορρίψει την αίτηση εξαιρέσεως ήταν ακριβή και αν η Επιτροπή δεν ενήργησε κατά πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, όταν απέρριψε τη μακροοικονομική ανάλυση, την οποία πρότειναν οι προσφεύγουσες, και προέβη σε μικροοικονομική ανάλυση των κανονισμών.

290 Συναφώς, το Πρωτοδικείο διαπιστώνει, πρώτον, ότι καλώς η Επιτροπή έκρινε ότι δεν έπρεπε να λάβει ως σημείο αφετηρίας των αναλύσεων των αποτελεσμάτων των επίμαχων κανονισμών το γεγονός ότι, αν δεν υπήρχαν οι κανονισμοί αυτοί, θα τελούνταν ακόμη σοβαρότερες παραβάσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης εντός της ολλανδικής αγοράς κατασκευαστικών έργων και ότι θεμιτώς έκρινε ότι η σύναψη μυστικών συμφωνιών δεν ήταν αναπόφευκτη.

291 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει, δεύτερον, ότι καλώς επίσης η Επιτροπή έκρινε ότι οι προσφεύγουσες δεν απέδειξαν, μεταξύ άλλων με τις μακροοικονομικές μελέτες που προσκόμισαν, την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ των κανονισμών και των επιδόσεων της ολλανδικής αγοράς κατασκευαστικών έργων, οι οποίες, ακόμη και αν υποτεθεί ότι έχουν αποδειχθεί, μπορούν να οφείλονται σε πολλούς άλλους παράγοντες. Για παράδειγμα, από την πρώτη μελέτη της PRC (δικόγραφο της προσφυγής, παράρτημα 11, σ. 13) προκύπτει ότι η ωριαία παραγωγικότητα είναι πολύ υψηλή στις Κάτω Χώρες και ότι τα υλικά κατασκευών είναι φθηνότερα απ' ό,τι στις γειτονικές χώρες. Κατά τα λοιπά, από τη μελέτη της 22ας Ιανουαρίου 1993 (παράρτημα 2 του υπομνήματος απαντήσεως, σ. 22 έως 24) προκύπτει ότι, σύμφωνα με τη μελέτη αυτή, ο καλύτερος τρόπος συγκρίσεως της ορθολογικότητας της οργανώσεως της διαδικασίας κατασκευών είναι πιθανώς η σύγκριση των εξόδων συναλλαγής προς τα έξοδα παραγωγής του εργολήπτη. Από τη μελέτη αυτή όμως προκύπτει ότι, από την άποψη αυτή, η παραγωγικότητα εντός της ολλανδικής αγοράς δεν είναι μεγαλύτερη απ' ό,τι εντός της γαλλικής και είναι μικρότερη απ' ό,τι η παραγωγικότητα εντός της βελγικής αγοράς, μολονότι στις εν λόγω αγορές δεν υφίσταται ανάλογη ρύθμιση προς τους κανονισμούς τους οποίους αφορά η παρούσα διαδικασία.

292 Αν ληφθούν υπόψη τα δύο αυτά στοιχεία και η δήλωση των προσφευγουσών ότι κατέληξαν στο συμπέρασμα, βάσει της μακροοικονομικής αναλύσεως που πρότειναν, ότι οι κανονισμοί είχαν ευεργετικά αποτελέσματα και αν η ανάλυσή τους συγκριθεί με μικροοικονομική ανάλυση που στηρίζεται σε εξέταση των πρακτικών αποτελεσμάτων των κανονισμών επί του ανταγωνισμού για κάθε συγκεκριμένη ανάθεση έργου (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 76 και 120 έως 123), η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως.

293 Επιβάλλεται να τονιστεί ειδικότερα ότι το βάσιμο της αναλύσεως της Επιτροπής προκύπτει, μεταξύ άλλων, από το γεγονός ότι οι προσφεύγουσες επισήμαναν επανειλημμένα ότι σκοπός του μηχανισμού προστασίας του δικαιούχου είναι η αποφυγή του ενδεχομένου να φθάσουν οι τιμές σε αδικαιολόγητο επίπεδο, πράγμα από το οποίο συνάγεται ότι οι ίδιες οι προσφεύγουσες ομολογούν ότι από την άποψη αυτή οι κανονισμοί αποβλέπουν στη διατήρηση των τιμών σε υψηλότερο επίπεδο απ' ό,τι θα διαμορφώνονταν, αν ο ανταγωνισμός δεν επηρεαζόταν από τους κανονισμούς. Συνεπώς, τους καρπούς της καταπολεμήσεως του "παζαρέματος", ακόμη και αν υποτεθεί ότι η καταπολέμηση αυτή είναι θεμιτή, νέμονται οι εργολήπτες. Επιπλέον, λόγω του μηχανισμού αυτού ο κύριος του έργου δεν μπορεί να διαπραγματευθεί παρά μόνο με τον δικαιούχο, ενώ, αν δεν υπήρχαν οι κανονισμοί, θα μπορούσε να διαπραγματευθεί την προσφορά τους τόσο με τον δικαιούχο όσο και με τους άλλους επιχειρηματίες που μετέσχον στη συνεδρίαση.

294 Οι προσφεύγουσες δεν είναι δυνατόν να απαντούν στα ανωτέρω ότι οι διαπραγματεύσεις αυτές θα οδηγούσαν κατ' ανάγκη σε καταστρεπτικό ανταγωνισμό, ο οποίος τελικά θα απέβαινε σε βάρος και των ίδιων των κυρίων των έργων. 'Οπως παρατήρησε η Επιτροπή, δεν είναι δυνατόν να γίνεται διάκριση μεταξύ κανονικού ανταγωνισμού και καταστρεπτικού ανταγωνισμού. Οποιοσδήποτε ανταγωνισμός ενδέχεται να αποβεί καταστρεπτικός για τις επιχειρήσεις με τις χαμηλότερες επιδόσεις. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο οι προσφεύγουσες, καταπολεμώντας αυτό που χαρακτηρίζουν ως καταστρεπτικό ανταγωνισμό, καταλήγουν κατ' ανάγκη να περιορίζουν τον ανταγωνισμό και να στερούν συνεπώς τους καταναλωτές από τα οφέλη του ανταγωνισμού αυτού.

295 Ομοίως, πρέπει να τονισθεί ότι ο κατά τους ισχυρισμούς των προσφευγουσών περιορισμός των εξόδων συναλλαγής αποβαίνει σχεδόν μόνο προς όφελος των επιχειρηματιών. Συγκεκριμένα, το προβλεπόμενο σύστημα, επιρρίπτοντας όλα τα έξοδα αυτά στον κύριο του έργου, καθιστά δυνατή τη μείωση των εξόδων συναλλαγής, τα οποία, αν έλειπε το σύστημα αυτό, θα επωμίζονταν οι επιχειρηματίες, στις περιπτώσεις κυρίως στις οποίες η προσφορά τους δεν γίνεται δεκτή. Κατά συνέπεια, πρόκειται για μεταφορά εξόδων από την προσφορά προς τη ζήτηση. Μολονότι αυτή η μεταφορά εξόδων δεν είναι από οικονομική άποψη τελείως αδικαιολόγητη, αφού το ύψος των εξόδων συναλλαγής εξαρτάται, μεταξύ άλλων, από τον αριθμό των επιχειρηματιών στους οποίους απευθύνεται ο κύριος του έργου, ο οποίος είναι ο μόνος που μπορεί να περιορίσει τον αριθμό αυτό, εντούτοις προϋπόθεση για τον περιορισμό αυτό των εξόδων συναλλαγής είναι να περιορίσει ο κύριος του έργου τον αριθμό των επιχειρηματιών στους οποίους απευθύνεται, πράγμα που αποτελεί περιορισμό των δυνατοτήτων του για επιλογή και συνεπώς του ανταγωνισμού. Ακόμη και αν ο περιορισμός αυτός μπορεί να οδηγήσει σε μείωση των εξόδων συναλλαγής του κυρίου του έργου, καθόσον θα πρέπει να εξετάσει λιγότερες προσφορές, το όφελος αυτό είναι ασήμαντο σε σχέση με τις αρνητικές συνέπειες που θα πρέπει να επωμισθεί και σε σχέση με τα οφέλη που αποκομίζουν οι επιχειρηματίες από το σύστημα αυτό.

296 Εξάλλου, το όφελος που αποκομίζουν θεωρητικά οι κύριοι των έργων από το γεγονός ότι οι επιχειρηματίες δεν ενσωματώνουν πλέον στα γενικά έξοδά τους τα έξοδα υπολογισμού στα οποία έχουν υποβληθεί για όλες τις συμβάσεις στις οποίες δεν έγινε δεκτή η προσφορά τους δεν αντισταθμίζει τα αρνητικά αποτελέσματα του ότι επιβαρύνονται με τις αποζημιώσεις για τα έξοδα υπολογισμού τα αρνητικά αυτά αποτελέσματα αντισταθμίζονται μόνο στην περίπτωση των κυρίων έργων που συνάπτουν τακτικά πολλές συμβάσεις έργων εντός του πλαισίου των κανονισμών. Ο κύριος του έργου δηλαδή, ο οποίος σπάνια συνάπτει συμβάσεις έργων, πρέπει κατ' ανάγκη να καταβάλλει αποζημιώσεις για έξοδα υπολογισμού υπερβαίνουσες κατά πολύ το όφελος που αποκομίζει από το γεγονός ότι ο επιχειρηματίας-ανάδοχος του έργου μπόρεσε, χάρη στο σύστημα αυτό, να μειώσει τα γενικά έξοδά του και συνεπώς το ύψος της τιμής που πρόσφερε. Επιπλέον, το σύστημα αυτό έχει ως συνέπεια ότι οι κύριοι των έργων που αισθάνονται την ανάγκη να απευθυνθούν σε μεγάλο αριθμό επιχειρηματιών πρέπει κατ' ανάγκη να καταβάλλουν αποζημιώσεις για έξοδα υπολογισμού υπερβαίνουσες κατά πολύ τα έξοδα που θα επωμίζονταν, αν έλειπε το σύστημα αυτό.

297 Επιπλέον, πρέπει να υπομνηστεί ότι καλώς η Επιτροπή έκρινε ότι το σύστημα αυτό έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό των περιπτώσεων στις οποίες εφαρμόζονται ανοικτές διαδικασίες (βλ. ανωτέρω σκέψη 232) και ότι δεν είναι κρίσιμος ο μετά τη διάταξη του Προέδρου του Πρωτοδικείου χρόνος.

298 Κατά συνέπεια, το σύστημα καταβολής αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού, ακόμη και αν είχε ως αποτέλεσμα τη συνολική μείωση των εξόδων συναλλαγής εντός της αγοράς, δεν καθιστά δυνατή τη δίκαιη κατανομή του οφέλους από τη μείωση αυτή μεταξύ των εργοληπτών και του κυρίου του έργου.

299 Αντίθετα απ' ό,τι ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, την άποψή τους δεν συμμερίζονται όλοι όσοι δρουν εντός της αγοράς. Συγκεκριμένα, από την καταγγελία που υπέβαλε στην Επιτροπή ο Δήμος του Ρόττερνταμ προκύπτει σαφέστατα ότι ο Δήμος του Ρόττερνταμ είναι αντίθετος προς τη διατήρηση του συστήματος της καταβολής αποζημιώσεως για έξοδα υπολογισμού, το οποίο έχει καθιερωθεί από τους κανονισμούς. Ο Δήμος αυτός τονίζει ειδικότερα το γεγονός ότι το ύψος των αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού είναι υπερβολικό και ότι δεν υπάρχει κανείς δικαιολογητικός λόγος για το ότι οι αποζημιώσεις αυτές δεν υπολογίζονται βάσει της χαμηλότερης αρχικής τιμής, αλλά βάσει του μέσου όρου των αρχικών τιμών των διαφόρων επιχειρηματιών.

300 Από όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι οι κανονισμοί δεν επιφυλάσσουν στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα του οφέλους που προκύπτει απ' αυτούς, καθόσον κυρίως προβλέπουν αφενός την καταβολή αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού, οι οποίες βαρύνουν τους κυρίους των έργων, και αφετέρου την προστασία του δικαιούχου από διαπραγματεύσεις που θα μπορούσε να διεξαγάγει ο κύριος του έργου με άλλους επιχειρηματίες που μετέσχον στη συνεδρίαση.

2) Το ζήτημα αν είναι απαραίτητοι οι περιορισμοί και αν είναι αδύνατη η κατάργηση του ανταγωνισμού

Επιχειρήματα των διαδίκων

301 'Οσον αφορά τους κοινοποιηθέντες κανονισμούς, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι οι περιορισμοί του ανταγωνισμού είναι απαραίτητοι για την επίτευξη του στόχου τους, δηλαδή για την καταπολέμηση του "παζαρέματος" και για τη βελτίωση της διαρθρώσεως των συναλλαγών εντός της αγοράς. Οι προσφεύγουσες υπενθυμίζουν ότι η Επιτροπή παρερμηνεύει το περιεχόμενο του μηχανισμού προστασίας του δικαιούχου και του μηχανισμού καταβολής αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού, καθώς και τον ρόλο του ταμείου εγγυήσεως. Οι προσφεύγουσες θεωρούν φυσικό ότι ο πρώτος μηχανισμός εφαρμόζεται μόνο στην περίπτωση συγκρίσιμων προσφορών και υποστηρίζουν ότι συνεπώς το σημείο 125 της αποφάσεως της Επιτροπής είναι εσφαλμένο. 'Οσον αφορά τον δεύτερο μηχανισμό, ο ανταγωνισμός επιτείνεται χάρη ακριβώς στο γεγονός ότι οι αποζημιώσεις καταβάλλονται κατ' αποκοπήν και συνολικά, αντίθετα απ' ό,τι συμβαίνει στα εξατομικευμένα συστήματα αποζημιώσεων, κανένα από τα οποία εξάλλου δεν θα μπορούσε να εφαρμοστεί εν προκειμένω, αντίθετα απ' ό,τι ισχυρίζεται η Επιτροπή στο σημείο 126 της αποφάσεώς της. Ούτε ο κανονισμός σχετικά με την υπεργολαβία επιβεβαιώνει άλλωστε την ορθότητα της απόψεως της Επιτροπής.

302 Οι προσφεύγουσες υπενθυμίζουν επίσης ότι είχαν πληροφορήσει την Επιτροπή ότι ήταν διατεθειμένες να συζητήσουν μαζί της κατά πόσον ήταν αναγκαία τα διάφορα στοιχεία των κανονισμών και ότι είχαν συναφώς διατυπώσει προτάσεις για την τροποποίηση ορισμένων ουσιωδών σημείων του συστήματος. Ως απάντηση στις προτάσεις αυτές η Επιτροπή γνωστοποίησε ότι είχε την πρόθεση να απαγορεύσει πλήρως τους κανονισμούς, καθιστώντας συνεπώς αδύνατη κάθε συζήτηση σχετικά με το αν ορισμένες από τις πτυχές τους ήταν απαραίτητες. Αρνούμενη να συζητήσει τις προτάσεις αυτές, η Επιτροπή εκτίμησε εσφαλμένα την προϋπόθεση σχετικά με το αν οι διαπιστωθέντες περιορισμοί του ανταγωνισμού ήταν απαραίτητοι.

303 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, αντίθετα από την Επιτροπή, ότι οι προτάσεις τροποποιήσεων που διατύπωσε η SPO μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας. Αν δηλαδή ληφούν υπόψη οι περιστάσεις της συγκεκριμένης υποθέσεως, στην κρίση του Πρωτοδικείου πρέπει να υποβληθεί όλη η στάση που υιοθέτησε η Επιτροπή στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας, ειδάλλως θα προσβληθούν τα δικαιώματα άμυνας των προσφευγουσών. Αυτός είναι δηλαδή ο μόνος τρόπος με τον οποίο μπορεί να υποβληθεί στην κρίση του Πρωτοδικείου το ζήτημα της νομιμότητας της απορρίψεως των προτάσεων τροποποιήσεων που διατύπωσε η SPO, αφού οι προσφεύγουσες δεν μπορούσαν να ασκήσουν προσφυγή, βάσει του άρθρου 173 της Συνθήκης, κατά των διαφόρων διοικητικών εγγράφων με τα οποία απορρίφθηκαν οι προτάσεις αυτές (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 13ης Δεκεμβρίου 1990, Τ-116/89, Vereniging Prodifarma κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1990, σ. ΙΙ-843).

304 Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι, αν ληφθούν υπόψη οι περιστάσεις της προκειμένης υποθέσεως, δεν μπορούν να κατηγορηθούν για το ότι δεν ενσωμάτωσαν τις τροποποιήσεις αυτές στους κανονισμούς και δεν τροποποίησαν ρητά την κοινοποίηση των κανονισμών. Συγκεκριμένα, η έκταση των συνεπειών των τροποποιήσεων αυτών για την οργάνωση της SPΟ, καθώς και για το προσωπικό της, ήταν τόσο μεγάλη, ώστε δεν ήταν ούτε εύλογο ούτε δυνατό να καταρτιστούν τελείως διαφορετικοί UPR πριν ζητηθεί η έγκριση της Επιτροπής, τουλάχιστον ως προς τα σημαντικότερα ζητήματα. Επιπλέον, η SPO υπέβαλε ρητά τις προτάσεις αυτές στην Επιτροπή κατά την κοινοποίηση της 13ης Ιανουαρίου 1988 και πληροφόρησε την Επιτροπή ότι ήταν διατεθειμένη να τροποποιήσει τους κοινοποιούμενους κανονισμούς σύμφωνα με τις προτάσεις αυτές, μόλις η Επιτροπή τής έδινε το πράσινο φως.

305 Οι προσφεύγουσες εξηγούν στη συνέχεια τους λόγους για τους οποίους οι προτάσεις τροποποιήσεως των κανονισμών τις οποίες διατύπωσαν θα πληρούσαν τις προϋποθέσεις του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

306 Οι προσφεύγουσες καταλήγουν ότι οι τροποποιήσεις αυτές εξάλειφαν κάθε * θεωρητική * δυνατότητα νοθεύσεως του ανταγωνισμού εκ μέρους των επιχειρηματιών.

307 'Οσον αφορά τους κοινοποιηθέντες κανονισμούς, η Επιτροπή απαντά παραπέμποντας στο περιεχόμενο της αποφάσεώς της (σημεία 124 έως 128) και στην αντίκρουση του δεύτερου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως. Η Επιτροπή επαναλαμβάνει ειδικότερα ότι το σύστημα κατά το οποίο όλοι οι υποβάλλοντες προσφορές λαμβάνουν αποζημίωση, η οποία βαρύνει τον κύριο του έργου, δεν συμβάλλει στη βελτίωση της διαδικασίας της αναθέσεως του έργου. Η Επιτροπή προσθέτει ότι οι καταβολές στις οποίες προβαίνει το ταμείο εγγυήσεως, όταν το έργο ανατίθεται σε επιχείρηση μη μέλος, παρέχουν στα μέλη της SPO που υποβάλλουν προσφορές μια μορφή αμοιβαίας άμυνας κατά των μη μελών.

308 'Οσον αφορά τις προτάσεις τροποποιήσεως των κανονισμών για τις οποίες διεξήχθησαν διαβουλεύσεις με τις υπηρεσίες της, η Επιτροπή απαντά ότι οι προτάσεις αυτές δεν μπορούσαν να εξαλείψουν τις αιτιάσεις που είχε διατυπώσει σε σχέση με τους κανονισμούς. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο οι προτάσεις αυτές απορρίφθηκαν από τις υπηρεσίες της Επιτροπής.

309 Η Επιτροπή προσθέτει ότι, αφού οι προσφεύγουσες δεν ενσωμάτωσαν τις προτεινόμενες τροποποιήσεις στους κανονισμούς ούτε τροποποίησαν την κοινοποίησή τους, δεν συνέτρεχε λόγος να εξετάσει η Επιτροπή στην απόφασή της τις προτεινόμενες τροποποιήσεις. Κατά συνέπεια, η απόφαση αφορά μόνο τους κανονισμούς υπό τη μορφή την οποία είχαν κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως και όχι τις προτάσεις τροποποιήσεως που είχαν διατυπώσει οι προσφεύγουσες. Επομένως, οι προτάσεις τροποποιήσεων δεν ασκούν εν προκειμένω καμία επιρροή (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 9ης Ιουνίου 1992, Τ-66/89, Publishers Association κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-1995, σκέψη 90). Η Επιτροπή συνεπώς δεν στέρησε τις προσφεύγουσες από τη δυνατότητα προσφυγής κατά της απορρίψεως των προτεινόμενων τροποποιήσεων, αφού αρκούσε να ενσωματώσουν τις τροποποιήσεις αυτές στους κανονισμούς ή να τροποποιήσουν την κοινοποίηση, προκειμένου η Επιτροπή να αναγκαστεί να αποφανθεί επ' αυτών, ενδεχομένως κατόπιν ασκήσεως προσφυγής κατά παραλείψεως (βλ. την απόφαση του Πρωτοδικείου της 12ης Ιουλίου 1991, Τ-23/90, Peugeοt κατά Επιτροπής, Συλλογή 1991, σ. ΙΙ-653). Η τροποποίηση της κοινοποιήσεως είναι αναγκαία, καθόσον εξαίρεση μπορεί να χορηγηθεί μόνο για συμφωνίες που έχουν πράγματι κοινοποιηθεί. Η Επιτροπή διευκρινίζει ότι οι προσφεύγουσες μπορούσαν να αρκεστούν σε τροποποίηση της κοινοποιήσεως, χωρίς να θέσουν αμέσως σε εφαρμογή τις προτεινόμενες τροποποιήσεις, εφόσον η εφαρμογή αυτή προσέκρουε σε πρακτικές δυσχέρειες.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

310 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ως εκ περισσού, δεδομένου ότι οι κανονισμοί δεν επιφυλάσσουν στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει, ότι ούτε οι περιορισμοί του ανταγωνισμού που συνεπάγονται οι κανονισμοί αυτοί είναι απαραίτητοι για την επίτευξη των επιδιωκόμενων, κατά τις προσφεύγουσες, στόχων, δηλαδή για τη βελτίωση της διαρθρώσεως των συναλλαγών εντός της αγοράς, με περιορισμό των εξόδων συναλλαγής, και για την καταπολέμηση του "παζαρέματος", αποτέλεσμα του οποίου θα ήταν η ύπαρξη καταστρεπτικού ανταγωνισμού. Ειδικότερα, ορθά η Επιτροπή έκρινε ότι οι σοβαροί περιορισμοί του ανταγωνισμού που είχε διαπιστώσει δεν ήσαν απαραίτητοι για την επίτευξη των στόχων που επιδιώκονταν με τους κανονισμούς.

311 Συναφώς πρέπει να τονισθεί, πρώτον, ότι το γεγονός ότι ολόκληρη η διαδικασία που καταλήγει στον ορισμό του δικαιούχου διεξάγεται εν απουσία του κυρίου του έργου ουδόλως αποτελεί στοιχείο απαραίτητο για την επίτευξη των στόχων αυτών. Πράγματι, ο πλέον ενδεδειγμένος να κρίνει, μαζί με τους επιχειρηματίες, κατά πόσον οι προσφορές τιμών που υποβάλλουν οι επιχειρηματίες είναι συγκρίσιμες είναι ο ίδιος ο κύριος του έργου, προκειμένου να εξασφαλισθεί ότι τα στοιχεία που ανταλλάσσονται κατά τη συνεδρίαση δεν επηρεάζουν τον ανταγωνισμό και προκειμένου να αποφευχθεί το ενδεχόμενο να τροποποιηθούν οι τιμές που υποβάλλουν οι διάφοροι επιχειρηματίες, με σκοπό την ακόμη μεγαλύτερη βελτίωση της πλεονεκτικής θέσεως των μεν ή τη βελτίωση της μειονεκτικής θέσεως των δε ως προς τον ανταγωνισμό.

312 Δεύτερον, πρέπει να τονισθεί ότι το γεγονός ότι, σύμφωνα με τον κανονισμό σχετικά με την υπεργολαβία, η αποζημίωση για έξοδα υπολογισμού καταβάλλεται μόνο στους υπεργολάβους που υποβάλλουν προσφορά στον κύριο ανάδοχο του έργου δείχνει ότι οι ίδιες οι προσφεύγουσες δεν θεωρούν ότι είναι αναγκαίο, προκειμένου να βελτιωθεί η διάρθρωση των συναλλαγών εντός της αγοράς, να επωμίζεται κάθε κύριος του έργου όλα τα έξοδα υπολογισμού τα οποία προκάλεσε η πρόσκλησή του προς υποβολή προσφορών. Επιπλέον, οι προσφεύγουσες δεν απέδειξαν ότι το ύψος των αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού ισούται συνολικά με τα έξοδα στα οποία υποβάλλονται πράγματι κατά μέσον όρο οι επιχειρηματίες. Στο ίδιο αυτό πλαίσιο πρέπει να τονισθεί ότι, όπως τονίζεται στην καταγγελία του Δήμου του Ρόττερνταμ, οι αποζημιώσεις αυτές υπολογίζονται επί υπερβολικά υψηλών βασικών ποσών. Εξάλλου, το γεγονός ότι οι συντελεστές που εφαρμόζονται για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως για έξοδα υπολογισμού αποτελούν ανώτατα όρια, τα οποία δεν λαμβάνονται πάντοτε υπόψη, ενώ ο κύριος του έργου δεν πληροφορείται τον συντελεστή που εφαρμόστηκε ούτε έχει δυνατότητα να αμυνθεί κατά της εφαρμογής του ανώτατου συντελεστή, δείχνει ότι δεν λαμβάνεται στους κανονισμούς καμία μέριμνα για να εξασφαλιστεί ότι η αποζημίωση για έξοδα υπολογισμού δεν θα υπερβεί αυτό που είναι αναγκαίο για την κάλυψη των εξόδων συναλλαγής των διαφόρων επιχειρηματιών.

313 'Οσον αφορά την προστασία του δικαιούχου, το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει ότι αρχίζει να ισχύει μετά από εναρμόνιση που πραγματοποιείται μεταξύ των επιχειρηματιών που επιθυμούν να υποβάλουν προσφορά, εναρμόνιση από την οποία αποκλείεται ο κύριος του έργου και με την οποία υποκαθίστανται στην επιλογή του κυρίου του έργου ορισμένες κοινές αποφάσεις των επιχειρηματιών και μόνο.

314 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι οι περιορισμοί του ανταγωνισμού που ενέχουν οι κανονισμοί που κοινοποίησαν οι προσφεύγουσες στην Επιτροπή δεν είναι απαραίτητοι για την επίτευξη των στόχων που επιδιώκονται με τους κανονισμούς αυτούς.

315 Κατά συνέπεια, οι αιτιάσεις που διατύπωσαν οι προσφεύγουσες επί του σημείου αυτού πρέπει να απορριφθούν.

316 Εξάλλου, το Πρωτοδικείο φρονεί ότι ορθώς η Επιτροπή δεν αποφάνθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση επί των προτάσεων τροποποιήσεων που διατύπωσαν οι προσφεύγουσες κατά τις συζητήσεις που διεξήγαγαν μεταξύ Απριλίου 1991 και Ιανουαρίου 1992 με την Επιτροπή, αφού οι προσφεύγουσες ούτε απέσυραν την πρώτη κοινοποίησή τους ούτε κοινοποίησαν επίσημα τις τροποποιήσεις αυτές στην Επιτροπή. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή ήταν υποχρεωμένη να αποφανθεί επί των κανονισμών, όπως της είχαν κοινοποιηθεί, και δεν είχε αρμοδιότητα, αφού δεν υπήρχε επίσημη κοινοποίηση, να αποφανθεί επί του ζητήματος του συμβατού των προτάσεων τροποποιήσεως με το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης. ΣΥΝΕΧΕΙΑ ΤΟΥ ΣΚΕΠΤΙΚΟΥ ΣΤΟ ΕΓΓΡΑΦΟ : 692A0029.4

317 Κατά συνέπεια, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να επικρίνουν την Επιτροπή για το ότι αποφάνθηκε επί των κανονισμών μόνο υπό τη μορφή υπό την οποία της είχαν κοινοποιηθεί.

318 'Οπως παρατήρησε η Επιτροπή, η λύση αυτή δεν στερεί από τις προσφεύγουσες τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής με σκοπό να εξακριβωθεί κατά πόσον είναι σύμφωνη με το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης η εκ μέρους της Επιτροπής ανεπίσημη απόρριψη των προτάσεών τους για τροποποιήσεις. Αν δηλαδή οι προσφεύγουσες ήθελαν να προσβάλουν την απόρριψη αυτή ενώπιον του Πρωτοδικείου, θα αρκούσε να ενσωματώσουν τις εν λόγω τροποποιήσεις στους κανονισμούς και να τους κοινοποιήσουν εκ νέου ή να τροποποιήσουν την κοινοποίηση. Αν είχαν γίνει οι κοινοποιήσεις αυτές και η Επιτροπή παρέλειπε να αποφανθεί, οι προσφεύγουσες θα ήταν σε θέση να την υποχρεώσουν, ασκώντας προσφυγή κατά παραλείψεως, να θέσει τέρμα στη σιωπή της (απόφαση Peugeot κατά Επιτροπής, όπ.π.).

319 Οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να ισχυρίζονται ούτε ότι η άμεση τροποποίηση των κανονισμών θα επηρεάζε υπερβολικά τη λειτουργία τους και ότι συνεπώς δεν μπορούσαν να προβούν στην τροποποίηση αυτή, αν δεν ήταν βέβαιες για τη χορήγηση εξαιρέσεως εκ μέρους της Επιτροπής. Πράγματι, για να είναι η Επιτροπή υποχρεωμένη να αποφανθεί επί των προτάσεων τροποποιήσεων που διατυπώνουν οι προσφεύγουσες, δεν είναι αναγκαίο να αρχίσουν οι προσφεύγουσες να τις εφαρμόζουν, αλλά απλώς πρέπει να τις εγκρίνουν και να τις κοινοποιήσουν επίσημα στην Επιτροπή.

320 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι, επειδή οι τέσσερις προϋποθέσεις χορηγήσεως εξαιρέσεως κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης προβλέπονται σωρευτικώς, πρέπει να απορριφθεί το δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου ακυρώσεως που προβάλλουν οι προσφεύγουσες, χωρίς να χρειάζεται να εξεταστεί αν πληρούται η τέταρτη προϋπόθεση.

Τρίτο σκέλος: παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας και της αρχής της επικουρικότητας

Επιχειρήματα των διαδίκων

321 Οι προσφεύγουσες τονίζουν ότι η Επιτροπή, αρνούμενη να χορηγήσει υπέρ των κανονισμών εξαίρεση κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας και την αρχή της επικουρικότητας.

322 'Οσον αφορά την αρχή της αναλογικότητας, οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η Επιτροπή, αρνούμενη να χορηγήσει εξαίρεση υπέρ των κανονισμών και συνεπώς επιβάλλοντας την πλήρη απαγόρευσή τους, υπερέβη το αναγκαίο για την επίτευξη των στόχων της Συνθήκης μέτρο, και μάλιστα κατέληξε σε αποτέλεσμα αντίθετο προς τους στόχους αυτούς, αν ληφθούν υπόψη τα χαρακτηριστικά του οικείου τομέα. Οι προσφεύγουσες θεωρούν ότι η ορθότητα του ισχυρισμού τους αποδεικνύεται από το γεγονός ότι όλοι όσοι δρουν εντός της αγοράς αντιτάχθηκαν στην πλήρη κατάργηση των κανονισμών. Η Επιτροπή, υπεραμυνόμενη μιας αυστηρής και αόριστης αντιλήψεως περί ανταγωνισμού και εμποδίζοντας κάθε μέτρο ρυθμίσεως του ανταγωνισμού εντός της αγοράς, παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας, κατά την οποία η Επιτροπή πρέπει να προωθεί τον "αποτελεσματικό ανταγωνισμό". Εξάλλου, η Επιτροπή παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας, επειδή δεν εξέτασε καν τη δυνατότητα χορηγήσεως εξαιρέσεων υπό όρους ή εξαιρέσεως για περιορισμένο χρονικό διάστημα, η οποία θα συνοδευόταν από την υποχρέωση καταρτίσεως εκθέσεων. Η Επιτροπή παραβίασε επίσης την αρχή της αναλογικότητας, επειδή η παρέμβασή της δεν περιορίστηκε στο αυστηρά αναγκαίο μέτρο για την εξασφάλιση της ελεύθερης προσβάσεως των εγκατεστημένων σε άλλα κράτη μέλη επιχειρηματιών στην ολλανδική αγορά κατασκευαστικών έργων. Η παρέμβαση της Επιτροπής έπρεπε να είναι ιδιαίτερα συγκρατημένη, αφού στην παρούσα υπόθεση πρόκειται για μία μόνο εθνική αγορά, εντός της οποίας η εφαρμοστέα πολιτική ανταγωνισμού έχει άμεση σχέση με την πολιτική διαρρυθμίσεως της αγοράς αυτής, δηλαδή με έναν τομέα για τον οποίο η Επιτροπή δεν έχει καμία αρμοδιότητα.

323 'Οσον αφορά την αρχή της επικουρικότητας, οι προσφεύγουσες εκθέτουν ότι οι ολλανδικές αρχές βρίσκονταν, λόγω της πείρας που είχαν σε σχέση με την ολλανδική αγορά κατασκευαστικών έργων, σε καλύτερη θέση απ' ό,τι η Επιτροπή, προκειμένου να εφαρμόσουν στους επίδικους κανονισμούς το δίκαιο του ανταγωνισμού. Συναφώς οι προσφεύγουσες διευκρινίζουν ότι οι ολλανδικές αρχές δεν μπορούν να κατηγορηθούν ότι δεν παρενέβησαν για την προστασία του ανταγωνισμού, αφού απαγόρευσαν ορισμένες διατάξεις των κανονισμών, τις οποίες έκριναν αντίθετες προς το εθνικό δίκαιο του ανταγωνισμού.

324 Οι προσφεύγουσες προσθέτουν, τέλος, ότι η επιβολή κυρώσεων για παραβιάσεις της αρχής της επικουρικότητας εναπόκειται στη δικαιοσύνη και ότι, αν ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι, όπως δέχεται η ίδια η Επιτροπή, η αρχή αυτή υφίστατο σιωπηρά πριν θεσπιστεί το άρθρο 3 Β, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης ΕΚ, στο οποίο η αρχή αυτή διακηρύσσεται ρητά, η Επιτροπή δεν επιτρέπεται να ισχυρίζεται ότι δεν είναι δυνατός ο έλεγχος, από την άποψη της αρχής αυτής, μιας αποφάσεως που είναι προγενέστερη της ενάρξεως ισχύος της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή 'Ενωση, με την οποία θεσπίστηκε η εν λόγω διάταξη.

325 Η Επιτροπή απαντά ότι οι προσφεύγουσες, με αυτόν τον λόγο ακυρώσεως, αμφισβητούν τη σκοπιμότητα της αποφάσεως και ότι ο λόγος ακυρώσεως αυτός είναι ανενεργός, αφού οι εκτιμήσεις της σε σχέση με το άρθρο 85, παράγραφοι 1 και 3, είναι νόμιμες.

326 'Οσον αφορά την παραβίαση της αρχής της επικουρικότητας, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι επί του παρόντος η αρχή της επικουρικότητας δεν ανήκει στις γενικές αρχές του δικαίου βάσει των οποίων εκτιμάται η νομιμότητα των κοινοτικών πράξεων που είναι προγενέστερες της ενάρξεως ισχύος της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή 'Ενωση.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

327 Το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι, αφού διαπίστωσε ότι καλώς η Επιτροπή έκρινε ότι οι κοινοποιηθέντες κανονισμοί δεν πληρούσαν τη δεύτερη και την τρίτη προϋπόθεση της χορηγήσεως εξαιρέσεως κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, δεν επιτρέπεται να τεθεί ζήτημα παραβιάσεως της αρχής της αναλογικότητας. Το συμπέρασμα αυτό επιβάλλεται μάλιστα για τον λόγο ότι κατά τη διοικητική διαδικασία και τη διαδικασία ενώπιον του Πρωτοδικείου οι προσφεύγουσες ενέμειναν επί ότι οι κανονισμοί αποτελούν ένα ενιαίο όλο, τα διάφορα στοιχεία του οποίου δεν μπορούν να αποχωριστούν τεχνητά.

328 Εξάλλου, τα επιχειρήματα των προσφευγουσών κατά της σκοπιμότητας της αποφάσεως στηρίζονται, όπως τόνισε η Επιτροπή, στην εσφαλμένη αντίληψη ότι όλοι όσοι δρουν εντός της αγοράς τάσσονται υπέρ της διατηρήσεως των κανονισμών, ενώ τόσο ο Δήμος του Ρόττερνταμ όσο και οι οργανώσεις καταναλωτών φρονούν ότι πρέπει να επέλθουν ουσιαστικές τροποποιήσεις στους κανονισμούς αυτούς, πριν χορηγηθεί εξαίρεση κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

329 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η αιτίαση των προσφευγουσών περί παραβιάσεως της αρχής της αναλογικότητας πρέπει να απορριφθεί.

330 'Οσον αφορά την παραβίαση της αρχής της επικουρικότητας, το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι το άρθρο 3 Β, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης ΕΚ δεν είχε ακόμη αρχίσει να ισχύει, όταν εκδόθηκε η απόφαση, και ότι δεν μπορεί να προσδοθεί αναδρομική ισχύς στο άρθρο αυτό.

331 Επιπλέον, πρέπει να τονισθεί ότι, αντίθετα απ' ό,τι ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, η αρχή της επικουρικότητας δεν αποτελούσε, πριν από την έναρξη ισχύος της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή 'Ενωση, γενική αρχή του δικαίου βάσει της οποίας έπρεπε να ελέγχεται η νομιμότητα των κοινοτικών πράξεων.

332 Κατά συνέπεια, η αιτίαση των προσφευγουσών περί παραβιάσεως της αρχής της επικουρικότητας πρέπει να απορριφθεί.

333 Απ' όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως των προσφευγουσών, ο οποίος αφορά την παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, πρέπει να απορριφθεί.

Τρίτος λόγος ακυρώσεως: παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, και του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17

Πρώτο σκέλος: μη ύπαρξη παραβάσεως και απαγόρευση επιβολής προστίμων

Επιχειρήματα των διαδίκων

334 Οι προσφεύγουσες υπενθυμίζουν ότι κατά την ανάπτυξη του πρώτου λόγου ακυρώσεως απέδειξαν ότι δεν είχαν τελέσει καμία παράβαση. Οι προσφεύγουσες φρονούν συνεπώς ότι, αν γίνει δεκτός ο λόγος ακυρώσεως αυτός, πρέπει να ακυρωθεί το πρόστιμο που τους επιβλήθηκε.

335 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν επιπλέον ότι η Επιτροπή παρέβη το άρθρο 4, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, του κανονισμού 17, επειδή έκρινε ότι για τους προγενέστερους κανονισμούς ίσχυε η υποχρέωση κοινοποιήσεως που προβλέπεται στην παράγραφο 1 της διατάξεως αυτής. Δεδομένου ότι οι κανονισμοί αποτελούν αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων, δεν ίσχυε η υποχρέωση κοινοποιήσεως, αφού τα μέλη της εν λόγω ενώσεως αποτελούν, με μία μόνο εξαίρεση (τη ΖΝΑV), επιχειρήσεις του ίδιου κράτους μέλους και κανείς αλλοδαπός επιχειρηματίας δεν ήταν μέλος μιας από τις ενώσεις αυτές κατά την επίμαχη περίοδο.

336 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται επικουρικά ότι, αν πρέπει να γίνει δεκτό το κριτήριο συμμετοχής στους κανονισμούς, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, κανείς αλλοδαπός επιχειρηματίας δεν είχε προσχωρήσει σε τρεις κανονισμούς τουλάχιστον κατά την επίμαχη περίοδο και ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι συνέβαινε το αντίθετο με τους άλλους ούτε βέβαια ότι συνέβαινε το αντίθετο καθ' όλη τη διάρκεια της περιόδου αυτής.

337 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, αν ληφθεί υπόψη η δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 4, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, η Επιτροπή δεν μπορεί να τις κατηγορεί ότι δεν κοινοποίησαν τους προγενέστερους κανονισμούς. Οι προσφεύγουσες μπορούσαν δηλαδή να θεωρήσουν ευλόγως ότι η μη ύπαρξη κοινοποιήσεως δεν αναιρούσε τη δυνατότητα χορηγήσεως εξαιρέσεως. Για να δικαιολογήσει από την άποψη του άρθρου 4, παράγραφος 2, την επιβολή των προστίμων, η Επιτροπή έπρεπε τουλάχιστον να αποδείξει ότι κάθε μία από τις προσφεύγουσες έπρεπε να έχει επίγνωση από πολλών ήδη ετών ότι ουδέποτε θα μπορούσε να χορηγηθεί εξαίρεση για τους προγενέστερους κανονισμούς. Η Επιτροπή όμως δεν επέτυχε να το αποδείξει.

338 Η Επιτροπή υπενθυμίζει καταρχάς ότι απέδειξε επαρκώς κατά νόμο την ύπαρξη παραβάσεως του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

339 'Οσον αφορά την παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, του κανονισμού 17, η Επιτροπή διευκρινίζει ότι η επιχειρηματολογία των προσφευγουσών δεν είναι κρίσιμη, αφού τα πρόστιμα αφορούν την περίοδο από 1η Απριλίου 1987 μέχρι 13 Ιανουαρίου 1988.

340 Η Επιτροπή προσθέτει ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι δεν ήταν αναγκαία η κοινοποίηση των προγενέστερων κανονισμών, πράγμα όμως που δεν ισχύει, το άρθρο 4, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, του κανονισμού 17 δεν παρέχει καμία προστασία από την επιβολή προστίμων, αφού ουδέποτε θα μπορούσε να χορηγηθεί εξαίρεση για τους προγενέστερους κανονισμούς, οι οποίοι ενείχαν ακόμη σοβαρότερους περιορισμούς του ανταγωνισμού απ' ό,τι οι UPR, για τους οποίους η Επιτροπή επίσης αρνήθηκε να χορηγήσει εξαίρεση.

341 Η Επιτροπή υπενθυμίζει τέλος ότι η απαλλαγή από την υποχρέωση κοινοποιήσεως, την οποία προβλέπει το άρθρο 4, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, του κανονισμού 17, δεν σημαίνει ότι δεν επιτρέπεται να επιβληθεί πρόστιμο για τη συγκεκριμένη συμφωνία ή απόφαση.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

342 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι, όπως προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου, η απαγόρευση επιβολής προστίμων, την οποία προβλέπει το άρθρο 15, παράγραφος 5, στοιχείο α', του κανονισμού 17, ισχύει μόνο για τις πράγματι κοινοποιηθείσες συμφωνίες και όχι για τις συμφωνίες που απαλλάσσονται από την υποχρέωση κοινοποιήσεως, δυνάμει του άρθρου 4, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, του κανονισμού αυτού (απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Δεκεμβρίου 1985, 240/82 έως 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 και 269/82, Stichting Sigarettenindustrie κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1985, σ. 3831, σκέψεις 73 έως 78).

343 Κατά συνέπεια, ακόμη και αν οι προγενέστεροι κανονισμοί καλύπτονταν από το άρθρο 4, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, η Επιτροπή είχε την εξουσία να επιβάλει πρόστιμο στις προσφεύγουσες που εφάρμοσαν τους κανονισμούς αυτούς, αφού δεν της είχαν κοινοποιηθεί.

344 Επιπλέον, το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι οι κανονισμοί συνιστούσαν παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

345 Κατά συνέπεια, το σκέλος αυτό του λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

Δεύτερο σκέλος: μη ύπαρξη προθέσεως ή αμέλειας

Επιχειρήματα των διαδίκων

346 Οι προσφεύγουσες τονίζουν ότι η Επιτροπή ισχυρίζεται στην απόφασή της ότι τέλεσαν τις παραβάσεις "εκ προθέσεως ή, τουλάχιστον, από βαρειά αμέλεια", δηλαδή από αμέλεια που εγγίζει τα όρια του ενδεχόμενου δόλου. Οι προσφεύγουσες παρατηρούν ότι το ύψος του προστίμου καθορίστηκε σε συνάρτηση με την εκτίμηση αυτή, μολονότι δεν υπήρχε αμέλεια ούτε βέβαια βαρειά αμέλεια. Η Επιτροπή έπρεπε να αποδείξει ότι οι προσφεύγουσες γνώριζαν ή έπρεπε να γνωρίζουν ότι οι κανονισμοί ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1, και ότι δεν μπορούσε να χορηγηθεί εξαίρεση βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης. Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι από τους δύο πρώτους λόγους ακυρώσεως προκύπτει ότι, ακόμη και αν υπήρξε παράβαση, δεν ήταν πρόδηλη και ότι η μη συνειδητοποίησή της δεν συνιστούσε αμέλεια.

347 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι διάφορα στοιχεία συνέβαλαν στη δημιουργία και διατήρηση της πεποιθήσεως ότι οι κανονισμοί ήσαν νόμιμοι: πρώτον, οι αρμόδιες για τον ανταγωνισμό ολλανδικές αρχές παρενέβησαν πάντοτε ενεργά σε σχέση με τους κανονισμούς και οι παρεμβάσεις τους κατέληξαν στην έκδοση του βασιλικού διατάγματος της 29ης Δεκεμβρίου 1986, με το οποίο αναγνωρίστηκε εκ νέου ρητά η νομιμότητα των UPR από την άποψη του κατά κυριολεξία δικαίου του ανταγωνισμού δεύτερον, ούτε οι επιστήμονες και οι ενδιαφερόμενοι επιχειρηματίες, οι οποίοι επιδείκνυαν πάντοτε ζωηρό ενδιαφέρον για τους κανονισμούς, είχαν ποτέ εκφράσει την παραμικρή αμφιβολία ως προς το συμβατό των κανονισμών με το κοινοτικό δίκαιο του ανταγωνισμού ορισμένοι μάλιστα επιστήμονες είχαν εκφράσει την άποψη ότι οι κανονισμοί δεν περιόριζαν τον ανταγωνισμό τρίτον, η στάση των διαφόρων παραγόντων της αγοράς, και ειδικότερα από την πλευρά της ζητήσεως, ενίσχυσε την πεποίθηση των προσφευγουσών τέταρτον, το γεγονός ότι η Επιτροπή δεν είχε διατυπώσει αντιρρήσεις σε σχέση με τους κανονισμούς πριν από το 1987, μολονότι είχαν περιέλθει πιθανότατα σε γνώση της από πολύ παλαιότερα, λόγω του ότι είχαν δημοσιοποιηθεί, οπωσδήποτε δε από το 1982, αφού οι κανονισμοί αυτοί αποτέλεσαν το αντικείμενο προδικαστικής διαδικασίας ενώπιον του Δικαστηρίου στην υπόθεση Ρeters Bauunternehmung (απόφαση της 22ας Μαρτίου 1983, 34/82, Συλλογή 1983, σ. 987), συνέβαλε επίσης στην ενίσχυση της πεποιθήσεως των προσφευγουσών ότι οι κανονισμοί ήσαν σύμφωνοι προς το κοινοτικό δίκαιο. Συναφώς οι προσφεύγουσες παραθέτουν επίσης μια έκθεση του Oργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Αναπτύξεως (ΟΟΣΑ) του 1976, η οποία αφορά ειδικά την ύπαρξη συμπαιγνίας στον τομέα των κατασκευαστικών έργων. Στην έκθεση αυτή, η οποία δεν είναι δυνατόν να μην περιήλθε σε γνώση της Επιτροπής, σχολιάζεται διά μακρών ένας από τους προγενέστερους των UPR κανονισμούς.

348 Κατά τις προσφεύγουσες, η τόσο μεγάλη σοβαρότητα που αποδίδει η Επιτροπή στην παράβαση δεν συμβιβάζεται εξάλλου με το γεγονός ότι η εξέλιξη της διοικητικής διαδικασίας απέδειξε ότι επί μεγάλο χρονικό διάστημα ούτε η ίδια η Επιτροπή ήταν βέβαιη ότι εφαρμόζονταν οι ευρωπαϊκοί κανόνες ανταγωνισμού. Επιπλέον, από το υπόμνημα αντικρούσεως προκύπτει ότι η ίδια η Επιτροπή ανέβαλε εκ προθέσεως την έναρξη διαδικασίας ελέγχου μέσω των επαφών που είχε με τις ολλανδικές αρχές.

349 Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι, αφού η ίδια η Επιτροπή αναγνωρίζει ότι τα πρόστιμα επιβλήθηκαν για τους προγενέστερους κανονισμούς, πρέπει να θεωρηθεί κατά μείζονα λόγο ότι η συλλογιστική τους είναι ορθή, αφού η Επιτροπή είχε την υποχρέωση να αποδείξει την ύπαρξη προθέσεως ή βαρειάς αμέλειας για κάθε μία από τις ενώσεις που ήσαν υπεύθυνες για τους κλαδικούς ή περιφερειακούς κανονισμούς, μολονότι οι ενώσεις αυτές δεν μπορούσαν να έχουν επίγνωση του ότι συνέτρεχε η προϋπόθεση σχετικά με τον αρνητικό επηρεασμό του ενδοκοινοτικού εμπορίου, δεδομένου ότι δεν υπήρχε ουσιαστικά διεθνές εμπόριο εντός των γεωγραφικών αγορών ή των αγορών προϊόντος τις οποίες αφορούσαν οι κανονισμοί αυτοί.

350 Η Επιτροπή απαντά ότι δεν έχει καμία σημασία το αν οι προσφεύγουσες παρέβησαν εκ προθέσεως ή όχι την απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Αυτό που έχει σημασία είναι να εξακριβωθεί αν οι προσφεύγουσες γνώριζαν ή έπρεπε να γνωρίζουν ότι οι κανονισμοί περιόριζαν τον ανταγωνισμό και μπορούσαν να επηρεάσουν το ενδοκοινοτικό εμπόριο (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου Μiller κατά Επιτροπής, όπ.π., και απόφαση της 12ης Ιουλίου 1979, 32/78, 36/78 έως 82/78, BΜW κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1979/ΙΙ, σ. 177, απόφαση της 8ης Νοεμβρίου 1983, 96/82 έως 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 και 110/82, ΙΑΖ κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1983, σ. 3369, απόφαση Stichting Sigarettenindustrie κατά Επιτροπής, όπ.π., και απόφαση του Πρωτοδικείου της 2ας Ιουλίου 1992, Τ-61/89, Dansk Pelsdyravlerforening κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-1931, σκέψη 157). Εν προκειμένω η Επιτροπή διερωτάται πώς οι προσφεύγουσες μπορούσαν να αγνοούν ότι ένα σύστημα σαν το επίμαχο εν προκειμένω περιόριζε τον ανταγωνισμό.

351 Στη συνέχεια η Επιτροπή αντικρούει τους διάφορους ισχυρισμούς με τους οποίους οι προσφεύγουσες αμφισβητούν ότι ενήργησαν κατά βαρειά αμέλεια. Κατά την Επιτροπή, πρώτον, οι προσφεύγουσες επιδιώκουν να δημιουργήσουν την εσφαλμένη εντύπωση ότι οι ολλανδικές δημόσιες αρχές ενέκριναν πλήρως τους κανονισμούς, ενώ με το βασιλικό διάταγμα της 29ης Δεκεμβρίου 1986 ορισμένα στοιχεία των προγενέστερων κανονισμών είχαν κηρυχθεί μη δεσμευτικά, βάσει του άρθρου 10 του Wet economische mededinging (του ολλανδικού νόμου για τον οικονομικό ανταγωνισμό. Σύμφωνα με την οικονομία της εν λόγω διατάξεως, το γεγονός ότι ένας κανονισμός που αφορά τον ανταγωνισμό δεν κηρύσσεται μη δεσμευτικός σημαίνει το πολύ ότι οι δημόσιες αρχές φρονούν ότι δεν αντιβαίνει προς το γενικό συμφέρον. Η στάση αυτή ουδόλως σημαίνει ότι ο εν λόγω κανονισμός δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό. Επιπλέον, όσον αφορά τη διάταξη αυτή, δεν έχουν καμία σημασία τα αποτελέσματά του επί του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών.

352 Η Επιτροπή υποστηρίζει, δεύτερον, ότι οι δύο επιστήμονες τους οποίους επικαλούνται οι προσφεύγουσες έκριναν ότι οι κανονισμοί περιόριζαν τον ανταγωνισμό. Εξάλλου, οι προσφεύγουσες δεν ήταν δυνατόν να πιστεύουν ότι οι κανονισμοί δεν μπορούσαν να επηρεάσουν το ενδοκοινοτικό εμπόριο για τον λόγο ότι η εφαρμογή τους περιοριζόταν εντός της ολλανδικής επικράτειας (βλ. συναφώς και την απόφαση Stichting Sigarettenindustrie κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψη 65). Ακόμη και αν οι ολλανδικές αρχές τούς είχαν δημιουργήσει κατά κάποιο τρόπο την εντύπωση ότι εν προκειμένω δεν είχε εφαρμογή το άρθρο 85, τούτο δεν απάλλασσε τις προσφεύγουσες από την ευθύνη τους.

353 Η Επιτροπή τονίζει ότι, αν οι προσφεύγουσες υπέθεταν πράγματι ότι για τους κανονισμούς μπορούσε να χορηγηθεί εξαίρεση βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης θα τους της είχαν κοινοποιήσει. Η κοινοποίηση όμως αυτή πραγματοποιήθηκε μόνο μετά την έναρξη της έρευνας της Επιτροπής.

354 Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, αφού οι προγενέστεροι κανονισμοί ουδέποτε της κοινοποιήθηκαν, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να της αντιτάσσουν το γεγονός ότι δεν παρενέβη, αφού δεν γνώριζε ούτε την ύπαρξη ούτε το περιεχόμενο όλων αυτών των κανονισμών, οι οποίοι ουδέποτε είχαν δημοσιοποιηθεί. Δεδομένου ότι η προαναφερθείσα απόφαση Peters Bauunternehmung εκδόθηκε κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος του Hoge Raad der Nederlanden ως προς την ερμηνεία του άρθρου 5, σημείο 1, της Συμβάσεως των Βρυξελλών σε σχέση με την εφαρμογή ενός από τους επίδικους κανονισμούς, δεν ελήφθησαν υπόψη οι πτυχές των κανονισμών που αφορούσαν το δίκαιο του ανταγωνισμού.

355 Η Επιτροπή προσθέτει ότι αληθεύει ότι ζήτησε το 1985 ορισμένα στοιχεία από τη SPO και ότι, αφού εξέτασε τις απαντήσεις που της δόθηκαν, συμφώνησε με τη SPO να προβεί σε ορισμένες εξακριβώσεις τον Απρίλιο 1986. Συναφώς η Επιτροπή πληροφόρησε επίσης τις ολλανδικές δημόσιες αρχές. Τον Απρίλιο 1986 το Υπουργείο Οικονομικών Υποθέσεων ζήτησε από την Επιτροπή να μη διεξαγάγει τον σχεδιαζόμενο έλεγχο ή τουλάχιστον να τον αναβάλει, ενόψει του ότι επέκειτο η έκδοση του βασιλικού διατάγματος της 29ης Δεκεμβρίου 1986. Μετά την έκδοση του διατάγματος αυτού στις 29 Δεκεμβρίου 1986 η Επιτροπή πληροφόρησε εκ νέου το Υπουργείο Οικονομικών Υποθέσεων, το αργότερο τον Μάρτιο του 1987, ότι είχε την πρόθεση να διεξαγάγει έλεγχο στα γραφεία της SPO. Ο έλεγχος αυτός πραγματοποιήθηκε τον Ιούνιο 1987 και ακολούθησε τον Ιούλιο 1987 έλεγχος στα γραφεία μιας από τις άλλες προσφεύγουσες. Δεν είναι δυνατόν οι προσφεύγουσες να συνήγαγαν από τις ενέργειες αυτές το συμπέρασμα ότι η Επιτροπή φρονούσε ότι οι επίδικοι κανονισμοί δεν ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Η Επιτροπή προσθέτει ότι οι προσφεύγουσες δεν επιτρέπεται να επικαλούνται το γεγονός ότι δεν έκανε χρήση της ευχέρειας που της παρέχει το άρθρο 15, παράγραφος 6, του κανονισμού 17, αφού η εφαρμογή της διατάξεως αυτής θα μπορούσε να έχει ως αποτέλεσμα την εκ μέρους της Επιτροπής επιβολή υψηλότερων προστίμων.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

356 Το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει καταρχάς ότι, όπως τόνισε η Επιτροπή, προκύπτει από πάγια νομολογία ότι, για να μπορεί να θεωρηθεί ότι μια παράβαση τελέστηκε εκ προθέσεως, δεν είναι αναγκαίο να είχε η επιχείρηση επίγνωση του ότι παραβαίνει την απαγόρευση του άρθρου 85 της Συνθήκης αρκεί ότι η επιχείρηση αυτή δεν ήταν δυνατόν να αγνοεί ότι η επικρινόμενη συμπεριφορά είχε ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς (βλ. την απόφαση του Δικαστηρίου της 8ης Φεβρουαρίου 1990, C-279/87, Tipp-Εx κατά Επιτροπής, Συλλογή 1990, σ. Ι-261, σκέψη 29 βλ. επίσης την απόφαση Dansk Pelsdyravlerforening κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψη 157).

357 Εν προκειμένω, αν ληφθεί υπόψη η σοβαρότητα των περιορισμών του ανταγωνισμού που συνεπάγονται τόσο οι θεσπισθέντες το 1987 κανονισμοί (βλ. ανωτέρω τις σκέψεις 116 έως 123, 140 έως 158, 178 έως 187 και 199 έως 205) όσο και οι προγενέστεροι κανονισμοί (βλ. ανωτέρω τις σκέψεις 206 έως 212), οι προσφεύγουσες δεν μπορούσαν να αγνοούν ότι οι συμφωνίες στις οποίες μετείχαν περιόριζαν τον ανταγωνισμό.

358 Ομοίως, οι προσφεύγουσες δεν μπορούσαν να αγνοούν ότι οι θεσπισθέντες το 1987 κανονισμοί και οι προγενέστεροι κανονισμοί μπορούσαν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Οι προσφεύγουσες δηλαδή, οι οποίες ήσαν ενώσεις επιχειρήσεων και μέλη ενώσεως που κάλυπτε ολόκληρη την ολλανδική επικράτεια, δεν μπορούσαν να αγνοούν ότι οι κατ' ιδίαν κανονισμοί τους, οι οποίοι όμως είχαν εγκριθεί από την τελευταία αυτή ένωση, εντάσσονταν σε ένα ευρύτερο σύνολο κανονισμών, το οποίο κάλυπτε ολόκληρο τον κατασκευαστικό τομέα στις Κάτω Χώρες, και ότι το σωρευτικό αποτέλεσμα των κανονισμών αυτών μπορούσε να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών (βλ. ανωτέρω τις σκέψεις 226 έως 240). Συναφώς πρέπει να τονισθεί ότι η Επιτροπή επέβαλε πρόστιμο μόνο για την περίοδο κατά την οποία οι διάφοροι προγενέστεροι κανονισμοί κατέστησαν ομοιόμορφοι υπό την αιγίδα της SPO και προβλέφθηκε ενιαίο σύστημα κυρώσεων (βλ. ανωτέρω σκέψη 206) και για την περίοδο κατά την οποία οι θεσπισθέντες το 1987 κανονισμοί δεν είχαν κοινοποιηθεί στην Επιτροπή.

359 Υπό τις συνθήκες αυτές, οι προσφεύγουσες δεν μπορούσαν να έχουν καμία αμφιβολία ως προς το ότι οι κανονισμοί τους ενέπιπταν στο άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Η σχετικά ευμενής στάση των ολλανδικών αρχών έναντι των κανονισμών έπρεπε να αποτελέσει κίνητρο για τις προσφεύγουσες, ώστε να κοινοποιήσουν τους κανονισμούς στην Επιτροπή, με σκοπό τη χορήγηση εξαιρέσεως βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, οπότε θα ίσχυε η απαγόρευση επιβολής προστίμου, η οποία προβλέπεται για τις συμφωνίες που κοινοποιούνται επίσημα.

360 Οι προσφεύγουσες δεν επιτρέπεται να επικρίνουν την Επιτροπή για το ότι δεν παρενέβη νωρίτερα σε σχέση με τους κανονισμούς. Το γεγονός δηλαδή ότι οι κανονισμοί είχαν δημοσιοποιηθεί και είχαν σχολιαστεί εκτεταμένα από τον ειδικευμένο Τύπο δεν υποχρέωνε την Επιτροπή, αφού δεν υπήρχε επίσημη καταγγελία, να κινήσει τη διαδικασία του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Ακόμη και στο σημείο αυτό η επιχειρηματολογία των προσφευγουσών συνίσταται στην επίκριση της Επιτροπής για το ότι δεν ενήργησε νωρίτερα, παρά το γεγονός ότι οι προσφεύγουσες είχαν την ευχέρεια να κοινοποιήσουν τους κανονισμούς τους στην Επιτροπή, πράγμα που θα είχε ως συνέπεια να ισχύσει η απαγόρευση επιβολής προστίμων.

361 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε, στο σημείο 136 της αποφάσεώς της, ότι οι προσφεύγουσες διέπραξαν τις παραβάσεις εκ προθέσεως ή τουλάχιστον από βαρειά αμέλεια και επέβαλε κατόπιν αυτού πρόστιμα.

362 Απ' όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι το δεύτερο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

Τρίτο σκέλος: υπερβολικό ύψος του προστίμου

Επιχειρήματα των διαδίκων

363 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται, ακόμη επικουρικότερα, ότι τα επιβληθέντα πρόστιμα είναι υπερβολικά, αν ληφθούν υπόψη η σοβαρότητα και η διάρκεια των παραβάσεων και τα ανώτατα όρια που προβλέπονται στο άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17.

364 'Οσον αφορά τη σοβαρότητα της παραβάσεως, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι από το σύνολο των ισχυρισμών που ανέπτυξαν προς στήριξη της προσφυγής τους προκύπτει ότι, ακόμη και αν η Επιτροπή θεωρεί ότι οι κανονισμοί που καταρτίστηκαν στο πλαίσιο της SPO ενέχουν παράβαση, η παράβαση αυτή δεν έχει τη σοβαρότητα που της αποδίδει η απόφαση της Επιτροπής. Ειδικότερα, οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται, πρώτον, ότι, αφού πρόκειται για την πρώτη παρέμβαση της Επιτροπής στον κατασκευαστικό τομέα, η Επιτροπή έπρεπε να μην επιβάλει πρόστιμα, δεδομένου ότι για τον ίδιο αυτό λόγο απέφυγε να επιβάλει πρόστιμα με την απόφαση 92/521/ΕΟΚ, της 27ης Οκτωβρίου 1992, σχετικά με διαδικασία δυνάμει του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (ΙV/33.384 και ΙV/33.378 * Διάθεση τουριστικών πακέτων κατά το παγκόσμιο κύπελλο ποδοσφαίρου 1990, ΕΕ L 326, σ. 31, σημείο 125). Δεύτερον, θεωρούν ότι κακώς η Επιτροπή θεώρησε επιβαρυντικό το γεγονός ότι οι κανονισμοί κοινοποιήθηκαν μόλις το 1988, αφού μάλιστα πριν από το 1987 απαλλάσσονταν, βάσει του άρθρου 4, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, του κανονισμού 17, από την υποχρέωση κοινοποιήσεως. Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι από την ανάγνωση της αποφάσεως δεν προκύπτει πώς η Επιτροπή έλαβε υπόψη, όπως ισχυρίζεται, ελαφρυντικές περιστάσεις. Οι προσφεύγουσες φρονούν ότι έχουν κάθε λόγο να θεωρούν, ενόψει του απολύτου μεγέθους των προστίμων, ότι η Επιτροπή ουδόλως έλαβε υπόψη τις ελαφρυντικές αυτές περιστάσεις.

365 'Οσον αφορά τη διάρκεια των παραβάσεων για τις οποίες τις κατηγορεί η Επιτροπή, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, αν η Επιτροπή είχε παρέμβει νωρίτερα σε σχέση με τους κανονισμούς, όπως είχε την υποχρέωση να πράξει, αφού γνώριζε την ύπαρξή τους, η διάρκεια της παραβάσεως θα ήταν βραχύτερη. Η Επιτροπή έπρεπε να λάβει υπόψη, κατά τον υπολογισμό του ύψους των προστίμων, την ανεξήγητη αυτή αδράνειά της, όπως ελήφθη υπόψη από το Δικαστήριο με την απόφαση της 6ης Μαρτίου 1974, 6/73 και 7/73, Istituto Chemioterapico και Commercial Solvents κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1974, σ. 113). Εξάλλου, οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η Επιτροπή δεν προσκόμισε κανένα αποδεικτικό στοιχείο ούτε διεξήγαγε κανέναν έλεγχο για την περίοδο από 1980 έως 1982, μολονότι έλαβε υπόψη την περίοδο αυτή για τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου.

366 Επιπλέον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, με το υπόμνημα απαντήσεως, ότι οι προγενέστεροι κανονισμοί που παρατίθενται στα κεφάλαια ΙV, V, VΙ και ΙX του παραρτήματος 9 της αποφάσεως είχαν ήδη καταργηθεί πριν από την έναρξη της περιόδου που εξέτασε η Επιτροπή με την επίμαχη απόφαση, δηλαδή πριν από το 1980. Κατά συνέπεια, κακώς εξετάστηκαν κατά την παρούσα διαδικασία.

367 'Οσον αφορά τον υπολογισμό των προστίμων, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή υπερέβη το ανώτατο όριο του 10 % του κύκλου εργασιών που πραγματοποίησαν το προηγούμενο έτος οι διάφορες ενώσεις επιχειρήσεων και ότι δεν διαφοροποίησε τα πρόστιμα αυτά σε συνάρτηση με τις κατ' ιδίαν επίμαχες αγορές.

368 Τέλος, οι προσφεύγουσες, συγκρίνοντας το ύψος του προστίμου που τους επέβαλε η Επιτροπή με το ύψος του προστίμου που επέβαλε με την απόφαση 88/491/ΕΟΚ, της 26ης Ιουλίου 1988, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης (IV/31.379 * Bloemenveilingen Alsmeer, ΕΕ L 262, σ. 27), μολονότι και στην περίπτωση εκείνη επρόκειτο για ρύθμιση στην οποία μετείχαν περισσότερες από 4 100 επιχειρήσεις και ήταν προφανέστερο απ' ό,τι στην παρούσα περίπτωση ότι είχε εφαρμογή το άρθρο 85 της Συνθήκης, ισχυρίζονται ότι η Επιτροπή παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως.

369 Η απάντηση της Επιτροπής στηρίζεται κυρίως στα σημεία 136, 140 και 141 της αποφάσεως. Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι δεν έλαβε υπόψη ως επιβαρυντικό στοιχείο το όψιμο της κοινοποιήσεως, αλλ' ότι εξήγησε για ποιο λόγο δεν θεωρούσε ότι η κοινοποίηση των επίμαχων κανονισμών αποτελούσε ελαφρυντική περίσταση, όπως είχε κρίνει σε άλλες περιπτώσεις. Η Επιτροπή προσθέτει ότι ο συλλογισμός των προσφευγουσών δεν λαμβάνει υπόψη τον αποτρεπτικό ρόλο που πρέπει να έχουν τα πρόστιμα.

370 'Οσον αφορά τη διάρκεια της παραβάσεως, η Επιτροπή επαναλαμβάνει ότι δεν μπόρεσε να παρέμβει νωρίτερα, διότι δεν γνώριζε, για τους ανωτέρω εκτεθέντες λόγους, το περιεχόμενο των ρυθμίσεων, και ότι η εκ μέρους των προσφευγουσών επίκληση της αποφάσεως του Δικαστηρίου στην υπόθεση Istituto Chemioterapico και Commercial Solvents (όπ.π.) είναι εκτός τόπου. Η Επιτροπή προσθέτει, όσον αφορά την περίοδο 1980-1982, ότι δεν ήταν υποχρεωμένη να διεξαγάγει χωριστή έρευνα, αφού οι προσφεύγουσες δεν είχαν ισχυριστεί ότι κατά την περίοδο αυτή η κατάσταση ήταν διαφορετική.

371 Επιπλέον, η Επιτροπή τονίζει ότι οι προσφεύγουσες, ισχυριζόμενες με το υπόμνημα απαντήσεως, ότι οι διάφοροι προγενέστεροι κανονισμοί καταργήθηκαν πριν από το 1980, προβάλλουν νέο ισχυρισμό, ο οποίος πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτος κατά το άρθρο 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου.

372 Η Επιτροπή προσθέτει επικουρικά ότι δεν αληθεύει ότι οι κανονισμοί αυτοί καταργήθηκαν πριν από το 1980 και ότι τούτο αποδεικνύεται από τις απαντήσεις που έδωσαν μεταξύ της 12ης και της 16ης Δεκεμβρίου 1988 οι προσφεύγουσες των οποίων η επωνυμία παρατίθεται στα σημεία 3, 5, 6 και 26 του άρθρου 4 της αποφάσεως.

373 Η Επιτροπή θεωρεί ότι οι παραβάσεις των προσφευγουσών δεν είναι από καμία άποψη καινοφανείς και ότι το γεγονός ότι επρόκειτο για την πρώτη παρέμβασή της στον κατασκευαστικό τομέα δεν σήμαινε ότι έπρεπε να μην επιβάλει πρόστιμα, αφού τούτο θα σήμαινε ότι όλες οι επιχειρήσεις που δρουν σε τομείς για τους οποίους δεν έχει εκδοθεί ακόμη απόφαση της Επιτροπής μπορούν να παραβαίνουν ατιμωρητί τους κανόνες ανταγωνισμού.

374 'Οσον αφορά τον υπολογισμό των προστίμων, η Επιτροπή φρονεί ότι κακώς οι προσφεύγουσες θεωρούν ότι το ανώτατο ύψος των προστίμων πρέπει να καθορίζεται σε συνάρτηση με τον κύκλο εργασιών τους. Από το άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 προκύπτει ότι συναφώς λαμβάνεται υπόψη ο κύκλος εργασιών των μελών των προσφευγουσών. Εν προκειμένω η Επιτροπή έλαβε υπόψη ποσά κατά πολύ χαμηλότερα από τα ανώτατα αυτά όρια.

375 Η Επιτροπή φρονεί ότι τα πρόστιμα δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν υψηλά, αφού αντιπροσωπεύουν συνολικά λιγότερο από το 0,5 % της μέσης ετήσιας αξίας των σχετικών συμβάσεων και συνεπώς υπολείπονται κατά πολύ των προστίμων που επιβάλλονται εν γένει γι' αυτό το είδος παραβάσεων.

376 Τέλος, η Επιτροπή φρονεί ότι η εκ μέρους των προσφευγουσών επίκληση της αποφάσεως 88/491, της 26ης Ιουλίου 1988, που εξέδωσε στην υπόθεση Bloemenveilingen Aalsmeer δεν είναι κρίσιμη, λόγω της διαφορετικής φύσεως και των διαφορετικών αποτελεσμάτων των δύο παραβάσεων.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

377 Το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει καταρχάς ότι από την εξέταση του πρώτου λόγου ακυρώσεως προκύπτει ότι η παράβαση είχε οπωσδήποτε τη σοβαρότητα που διαπιστώθηκε με την απόφαση. Συναφώς πρέπει να τονιστεί ότι το πρόστιμο αφορά, για περίοδο εξίμισι ετών, τους προγενέστερους κανονισμούς και, για περίοδο εννιάμισι μηνών, τους θεσπισθέντες το 1987 κανονισμούς. Πρέπει όμως να υπομνησθεί η ιδιαίτερη σοβαρότητα των περιορισμών του ανταγωνισμού που ενείχαν οι προγενέστεροι κανονισμοί, κυρίως από την άποψη των εναρμονίσεων των τιμών, οι οποίες μνημονεύονται στο σημείο 64 της αποφάσεως. Δεδομένου ότι το Πρωτοδικείο έκρινε (βλ. ανωτέρω σκέψεις 206 έως 212) ότι το σημείο αυτό είναι βάσιμο, η εξέταση του σημείου 140 της αποφάσεως, κατά το οποίο "οι πρακτικές εναρμόνισης των τιμών και ο καταμερισμός των αγορών συγκαταλέγονται (...) στις σοβαρότερες παραβάσεις, οι οποίες διώκονται, απαγορεύονται και για τις οποίες επιβάλλονται κυρώσεις από την Επιτροπή", πρέπει να βασιστεί στην ανωτέρω κρίση.

378 Στη συνέχεια επιβάλλεται να τονισθεί ότι όλες οι ελαφρυντικές περιστάσεις που απαριθμούν οι προσφεύγουσες στα δικόγραφά τους ελήφθησαν υπόψη για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, πράγμα που προκύπτει από το σημείο 141 της αποφάσεως και από το γεγονός ότι η Επιτροπή επέβαλε στις προσφεύγουσες πρόστιμο που αντιπροσωπεύει, όπως ισχυρίστηκε η Επιτροπή χωρίς να αντικρουστεί επ' αυτού από τις προσφεύγουσες, το 0,5 % μόνο της μέσης ετήσιας αξίας των σχετικών συμβάσεων.

379 Το Πρωτοδικείο παρατηρεί πάντως ότι οι ελαφρυντικές αυτές περιστάσεις, όσο και αν είναι σημαντικές, σε σχέση ιδίως με το γεγονός ότι οι κανονισμοί είχαν δημοσιοποιηθεί, δεν αναιρούν το γεγονός ότι οι προσφεύγουσες δεν έκαναν χρήση της ευχέρειάς τους να κοινοποιήσουν τους κανονισμούς στην Επιτροπή, με σκοπό την έκδοση αρνητικής πιστοποιήσεως ή τη χορήγηση εξαιρέσεως κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

380 Εξάλλου, πρέπει να υπομνησθεί ότι οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να κατηγορούν την Επιτροπή για το ότι δεν παρενέβη νωρίτερα, αφού είχαν την ευχέρεια να την αναγκάσουν προς τούτο, κοινοποιώντας της τους κανονισμούς. Οι περιστάσεις υπό τις οποίες εκδόθηκε η προαναφερθείσα απόφαση Istituto Chemioterapico και Commercial Solvents κατά Επιτροπής (όπ.π.) ήταν τελείως διαφορετικές από τις περιστάσεις της παρούσας υποθέσεως, αφού, όπως τόνισε η Επιτροπή, στην υπόθεση εκείνη της είχε υποβληθεί καταγγελία στην οποία δεν είχε δοθεί συνέχεια αμέσως. Στην προκειμένη όμως περίπτωση η καταγγελία του Δήμου του Ρόττερνταμ περιήλθε στην Επιτροπή μετά την κοινοποίηση των κανονισμών από τις προσφεύγουσες. Η διαφορά αυτή είναι σημαντική, αφού στην περίπτωση υποβολής καταγγελίας στην Επιτροπή η Επιτροπή πληροφορείται το περιεχόμενο της επικρινόμενης συμπεριφοράς, ενώ στην παρούσα υπόθεση η Επιτροπή δεν πληροφορήθηκε το αντικειμενικό περιεχόμενο των κανονισμών πριν από την κοινοποίησή τους.

381 Κατά συνέπεια, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί.

382 'Οσον αφορά το γεγονός ότι η Επιτροπή δεν διεξήγαγε έρευνα για τα έτη 1980-1982, το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι καλώς η Επιτροπή αντιτάσσει στις προσφεύγουσες το γεγονός ότι ούτε κατά τη διοικητική διαδικασία ούτε με τα υπομνήματα που κατέθεσαν στο Πρωτοδικείο ισχυρίστηκαν ότι κατά τη διάρκεια των ετών αυτών η κατάσταση ήταν διαφορετική.

383 'Οσον αφορά την κατάργηση των προγενέστερων κανονισμών που παρατίθενται στα κεφάλαια IV, V, VΙ και ΙX του παραρτήματος 9 της αποφάσεως, το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι πρόκειται για νέο ισχυρισμό, ο οποίος πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτος κατά το άρθρο 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου.

384 Κατά τα λοιπά, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, αν η παρούσα προσφυγή της Επιτροπής κακώς αφορά τους κανονισμούς αυτούς, τούτο οφείλεται στα σφάλματα που περιείχαν οι απαντήσεις που έδωσαν ορισμένες από τις προσφεύγουσες στις αιτήσεις πληροφοριών της Επιτροπής (βλ. την απάντηση της Αannemersvereniging van Boorondernemers en Buizenleggers της 12ης Δεκεμβρίου 1988, της Αannemers Vereninging Haarlem-Bollensteek της 16ης Δεκεμβρίου 1988, της Αannemersvereniging Veluwe en Zuigelijke IJsselmeerpolders της 15ης Δεκεμβρίου 1988 και της Utrechtse Aannemers Vereniging της 12ης Δεκεμβρίου 1988). Οι προσφεύγουσες αυτές δεν μπορούν συνεπώς να επικαλούνται σφάλματα που προκλήθηκαν από δικά τους σφάλματα.

385 Τέλος, το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι κακώς οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι το πρόστιμο υπερβαίνει το ανώτατο όριο που προβλέπει το άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, δηλαδή το 10 % του κύκλου εργασιών της προηγούμενης οικονομικής χρήσεως. Πρέπει να υπομνησθεί ότι ο γενικός όρος "παράβαση" που χρησιμοποιείται στο άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 καλύπτει, χωρίς διάκριση, τις συμφωνίες, τις εναρμονισμένες πρακτικές και τις αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και ότι η χρήση του δείχνει ότι τα ανώτατα όρια που προβλέπει η διάταξη αυτή ισχύουν εξίσου αφενός για τις συμφωνίες και τις εναρμονισμένες πρακτικές και αφετέρου για τις αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων. Κατά συνέπεια, το ανώτατο όριο του 10 % του κύκλου εργασιών πρέπει να υπολογίζεται σε σχέση με τον κύκλο εργασιών που πραγματοποιεί κάθε μία από τις επιχειρήσεις που μετέχουν στις επίμαχες συμφωνίες και εναρμονισμένες πρακτικές ή το σύνολο των επιχειρήσεων που είναι μέλη των ενώσεων επιχειρήσεων, τουλάχιστον εφόσον είναι δυνατή, κατά τους εσωτερικούς κανόνες λειτουργίας της ενώσεως, η γένεση ευθύνης των μελών της. Το βάσιμο της αναλύσεως αυτής επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι κατά τον καθορισμό του ύψους των προστίμων μπορούν να λαμβάνονται υπόψη, μεταξύ άλλων, η επιρροή που άσκησε η επιχείρηση επί της αγοράς, λόγω κυρίως του μεγέθους της και της οικονομικής ισχύος της, σχετικά με τα οποία παρέχει ενδείξεις ο κύκλος εργασιών της επιχειρήσεως (απόφαση του Δικαστηρίου της 7ης Ιουνίου 1983, 100/80 έως 103/80, Musique diffusion francaise κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1983, σ. 1825, σκέψεις 120 και 121), καθώς και το αποτρεπτικό αποτέλεσμα που πρέπει να έχουν τα πρόστιμα αυτά (απόφαση του Πρωτοδικείου της 10ης Μαρτίου 1992, Τ-12/89, Solvay κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-907, σκέψη 309). Η επιρροή δηλαδή που άσκησε μια ένωση επιχειρήσεων επί της αγοράς δεν εξαρτάται από τον δικό της "κύκλο εργασιών", από τον οποίο δεν προκύπτει ούτε το μέγεθος ούτε η οικονομική ισχύς της, αλλά από τον κύκλο εργασιών των μελών της, ο οποίος αποτελεί ένδειξη του μεγέθους και της οικονομικής ισχύος της (απόφαση CB και Europay κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψεις 136 και 137).

386 Επιπλέον, πρέπει να τονισθεί ότι οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να επικαλούνται το γεγονός ότι η Επιτροπή, με την απόφαση 88/491, της 26ης Ιουλίου 1988, την οποία εξέδωσε στην υπόθεση Βloemenveilingen Aalsmeer, επέβαλε χαμηλότερα πρόστιμα, αφού στην υπόθεση εκείνη, όπως τόνισε η Επιτροπή, η φύση της παραβάσεως και τα αποτελέσματά της ήταν τελείως διαφορετικά.

387 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι αυτό το σκέλος του λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

388 Από όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο λόγος ακυρώσεως που αφορά παράβαση του κανονισμού 17 πρέπει να απορριφθεί.

Τέταρτος λόγος ακυρώσεως: παράβαση του άρθρου 190 της Συνθήκης

Επιχειρήματα των διαδίκων

389 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η Επιτροπή παρέβη την υποχρέωσή της να αιτιολογεί τις αποφάσεις της. Λόγω της υποχρεώσεώς της αυτής, η Επιτροπή έπρεπε όχι μόνο να παραθέσει στην απόφασή της τους κυριότερους αμυντικούς ισχυρισμούς που ανέπτυξαν οι προσφεύγουσες κατά τη διοικητική διαδικασία, αλλά και να απαντήσει αιτιολογημένα σε καθένα από τους ισχυρισμούς αυτούς. Από την απόφαση SIV κ.λπ. κατά Επιτροπής (όπ.π., σκέψη 159), προκύπτει ότι, "έστω και αν η Επιτροπή δεν υποχρεούται να εξετάζει στις αποφάσεις της όλα τα επιχειρήματα που προβάλλουν οι επιχειρήσεις (...) ενόψει των επιχειρημάτων που προέβαλαν οι προσφεύγουσες (...) η Επιτροπή θα έπρεπε να προβεί σε πιο εμπεριστατωμένη έρευνα (...) ώστε να αποδείξει τους λόγους για τους οποίους τα συμπεράσματα που συνήγαγαν οι προσφεύγουσες ήταν αβάσιμα".

390 Εν προκειμένω οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή ούτε καν παρέθεσε στην απόφασή της τα κυριότερα επιχειρήματα που είχαν αναπτύξει αφενός στο υπόμνημα με το οποίο απάντησαν στη γνωστοποίηση αιτιάσεων και αφετέρου κατά την ακρόαση.

391 Επιπλέον, οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται, με το υπόμνημα απαντήσεως, ότι το διατακτικό της αποφάσεως δεν καλύπτεται από τις αιτιολογικές σκέψεις της, καθόσον αφορά τον κώδικα δεοντολογίας καθαυτό, ολόκληρο το καταστατικό της SPO καθώς και όλους τους προγενέστερους κανονισμούς. 'Οσον αφορά συγκεκριμένα τον κώδικα δεοντολογίας, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι το άρθρο 1, παράγραφος 2, του διατακτικού της προσβαλλομένης αποφάσεως, με το οποίο διαπιστώνεται ότι, εκτός του άρθρου 10, ο κώδικας δεοντολογίας που κατέστη δεσμευτικός για τις επιχειρήσεις που ανήκουν στις οργανώσεις μέλη της SPO με απόφαση της 3ης Ιουνίου 1980 συνιστά παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, έχει ευρύτερο περιεχόμενο από την πρώτη αιτιολογική σκέψη της αποφάσεως, στην οποία εκτίθεται ότι η διαδικασία αφορά την απόφαση της SPO της 3ης Ιουνίου 1980, με την οποία ο κώδικας δεοντολογίας και τα παραρτήματά του κατέστησαν δεσμευτικά για τις επιχειρήσεις που ανήκουν στις οργανώσεις-μέλη της SPO. Κατά συνέπεια, η διαπίστωση ότι ο κώδικας δεοντολογίας συνιστά παράβαση δεν στηρίζεται σε καμία αιτιολογική σκέψη.

392 'Οσον αφορά το καταστατικό της SPO, οι προσφεύγουσες διαπιστώνουν ότι το άρθρο 1, παράγραφος 1, του διατακτικού της αποφάσεως, με το οποίο διαπιστώνεται ότι το καταστατικό της SPO της 10ης Δεκεμβρίου 1963, όπως έχει τροποποιηθεί έκτοτε, αποτελεί παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, έχει ευρύτερο περιεχόμενο από τις αιτιολογικές σκέψεις της αποφάσεως, οι οποίες αφορούν μόνο το άρθρο 3 του καταστατικού αυτού. Οι περισσότερες όμως από τις διατάξεις του καταστατικού αυτού δεν έχουν καμία σχέση με τα ζητήματα ανταγωνισμού και αφορούν μόνο την εσωτερική λειτουργία της SPO. Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή συγχέει το καταστατικό της SPO με τις αποφάσεις στις οποίες στηρίζεται το καταστατικό αυτό, πράγμα που οδήγησε την Επιτροπή να απαγορεύσει, αναιτιολόγητα, την ίδια τη SPO.

393 'Οσον αφορά τέλος τους προγενέστερους κανονισμούς, οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι είναι πολύ περισσότεροι από αυτούς που αναφέρονται στο παράρτημα 9 της αποφάσεως και ότι, αντίθετα απ' ό,τι εκτίθεται στην απόφαση, ο UPR "Burger- & Utiliteitsbouw Openbaar" δεν θεσπίστηκε από τη SPO, αλλά από μια αυτοτελή ένωση επιχειρήσεων. Επιπλέον, οι προσφεύγουσες κατηγορούν την Επιτροπή ότι αποφάνθηκε σφαιρικά και αδιακρίτως για όλους τους προγενέστερους κανονισμούς, χωρίς να λάβει υπόψη τις διαφορές τους και τις ιδιαιτερότητές τους. Τέλος, υπενθυμίζουν ότι ορισμένοι από τους προγενέστερους κανονισμούς καταργήθηκαν πριν από το 1980.

394 Η Επιτροπή απαντά ότι η απόφασή της είναι επαρκώς αιτιολογημένη και ότι δεν ήταν υποχρεωμένη να προσκομίσει επιστημονικές μελέτες για να αντικρούσει τις μελέτες που προσκόμισαν οι προσφεύγουσες, δεδομένου ότι οι τελευταίες αυτές μελέτες δεν ήσαν κρίσιμες.

395 'Οσον αφορά ειδικότερα τις αιτιολογίες της αποφάσεως στις οποίες στηρίζεται η απόρριψη της αιτήσεως εξαιρέσεως που υπέβαλαν οι προσφεύγουσες, η Επιτροπή φρονεί ότι, αν της επιβαλλόταν η υποχρέωση, όπως επιδιώκουν οι προσφεύγουσες, να αποδείξει ότι δεν μπορούσε να χορηγηθεί εξαίρεση για τους κανονισμούς, τούτο θα ισοδυναμούσε με αντιστροφή του βάρους αποδείξεως.

396 Η Επιτροπή ισχυρίζεται επίσης ότι τα επιχειρήματα με τα οποία οι προσφεύγουσες αμφισβητούν την ορθότητα των αιτιάσεων που αφορούν τον κώδικα δεοντολογίας καθαυτό, το καταστατικό της SPO στο σύνολό του και τους προγενέστερους κανονισμούς δεν διατυπώνονται υπό τη μορφή αυτή στο δικόγραφο της προσφυγής και στηρίζονται, εν μέρει τουλάχιστον, επί αιτιάσεων που δεν έχουν προβληθεί. Η Επιτροπή φρονεί συνεπώς ότι πρόκειται για νέο ισχυρισμό, ο οποίος πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος κατά το άρθρο 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου. Επικουρικά, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι το γεγονός ότι στο σημείο 1 της αποφάσεως μνημονεύεται η απόφαση της 3ης Ιουνίου 1980 ως αντικείμενο της διαδικασίας, καθόσον με την απόφαση αυτή κατέστησαν δεσμευτικοί ο κώδικας δεοντολογίας και τα παραρτήματά του για τις επιχειρήσεις που ανήκαν στις οργανώσεις-μέλη της SPO, δεν μπορεί να αφορά παρά μόνο τον κώδικα δεοντολογίας καθαυτό, αφού η απόφαση της 3ης Ιουνίου 1980 δεν έχει αυτοτελές περιεχόμενο από την άποψη του δικαίου του ανταγωνισμού.

397 'Οσον αφορά το καταστατικό της SPO, η Επιτροπή ομολογεί ότι μόνο το άρθρο 3 του καταστατικού αυτού δημιουργεί προβλήματα από την άποψη του δικαίου του ανταγωνισμού, αφού οι άλλες διατάξεις του καταστατικού δεν έχουν συναφώς αυτοτελές περιεχόμενο. Εντούτοις, η Επιτροπή θεωρεί ότι η απόφαση καλύπτει κατ' ανάγκη και τις άλλες αυτές διατάξεις, καθόσον σκοπός τους είναι δοθεί στη SPO η δυνατότητα να επιτύχει τον εταιρικό σκοπό της, ο οποίος ορίζεται στο άρθρο 3. Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι σκοπός της αποφάσεώς της δεν είναι η απαγόρευση της ίδιας της SPO, αλλά μόνο η απαγόρευση της SPO κατά το μέτρο κατά το οποίο ο εταιρικός σκοπός της συνίσταται σε περιορισμό του ανταγωνισμού.

398 'Οσον αφορά τους προγενέστερους κανονισμούς, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι στηρίχθηκε στις απαντήσεις που έδωσαν οι προσφεύγουσες στις αιτήσεις της πληροφοριών, προκειμένου να προσδιορίσει τον αριθμό των υφισταμένων κανονισμών και τον ρόλο της SPO σε σχέση με τον UPR "Burger- & Utiliteitsbouw Openbaar" (τον κανονισμό για τις ανοικτές διαδικασίες για την κατασκευή κατοικιών και λοιπών κτιρίων). Η Επιτροπή προσθέτει ότι το γεγονός ότι αρκέστηκε, στην απόφασή της, να παραπέμψει γενικά στους προγενέστερους κανονισμούς οφείλεται στο ότι όλοι οι κανονισμοί αυτοί περιορίζουν τον ανταγωνισμό περισσότερο από τους UPR. Η Επιτροπή υπενθυμίζει τέλος ότι δεν αληθεύει ότι ορισμένοι προγενέστεροι κανονισμοί καταργήθηκαν πριν από το 1980.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

399 Το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι είναι αβάσιμη η αιτίαση ότι η Επιτροπή παρέβη την υποχρέωση αιτιολογήσεως που υπέχει από το άρθρο 190 της Συνθήκης. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή απάντησε σε όλα τα κρίσιμα επιχειρήματα που προέβαλαν οι προσφεύγουσες κατά τη διοικητική διαδικασία, τόσο σε σχέση με την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης όσο και σε σχέση με το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

400 'Οσον αφορά ειδικότερα την τελευταία αυτή διάταξη, το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι ορθώς η εκ μέρους της Επιτροπής ανάλυση των επίδικων κανονισμών επικεντρώθηκε στην προστασία του δικαιούχου και στις αποζημιώσεις για έξοδα υπολογισμού. Πράγματι, πρόκειται για τα δύο σημαντικότερα στοιχεία που καθιστούν δυνατή την επίτευξη των σκοπών των κανονισμών, δηλαδή της καταπολεμήσεως του "παζαρέματος" και του περιορισμού των εξόδων συναλλαγής. Δεδομένου ότι οι προσφεύγουσες υποστήριξαν καθ' όλη τη διοικητική διαδικασία ότι οι κανονισμοί αποτελούν ένα ενιαίο όλο και η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι για τα δύο στοιχεία που αποτελούσαν τον πυρήνα του συνόλου αυτού δεν μπορούσε να χορηγηθεί εξαίρεση κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, η Επιτροπή δεν ήταν πλέον υποχρεωμένη να εξετάσει τα οφέλη που προκύπτουν ενδεχομένως σε ορισμένες συγκεκριμένες περιπτώσεις από την τάδε ή τη δείνα διάταξη των επίδικων κανονισμών.

401 'Οσον αφορά τη μη αιτιολόγηση της εκ μέρους της Επιτροπής απορρίψεως των προτάσεων των προσφευγουσών για τροποποίηση των κανονισμών, αρκεί η παραπομπή στην αντίκρουση του δεύτερου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, από την οποία προκύπτει ότι η Επιτροπή δεν είχε την υποχρέωση να αποφανθεί επί προτάσεων τροποποιήσεων που δεν της είχαν κοινοποιηθεί.

402 Τέλος, το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι ο ισχυρισμός τον οποίο προέβαλαν οι προσφεύγουσες με το υπόμνημα απαντήσεως, ότι δηλαδή το διατακτικό της αποφάσεως δεν καλύπτεται από τις αιτιολογικές σκέψεις, καθόσον αφορά τον κώδικα δεοντολογίας καθαυτό, ολόκληρο το καταστατικό της SPO, καθώς και τους προγενέστερους κανονισμούς, αποτελεί νέο ισχυρισμό, ο οποίος είναι απαράδεκτος κατά το άρθρο 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας. Κατά τα λοιπά, πρέπει να υπομνησθεί ότι το διατακτικό πρέπει να ερμηνεύεται λαμβανομένων υπόψη των αιτιολογικών σκέψεων και ότι συνεπώς το άρθρο 1, παράγραφος 2, του διατακτικού της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν έχει ως σκοπό την απαγόρευση της ίδιας της SPO. Ομοίως, το σημείο 1 της αποφάσεως, το οποίο αναφέρεται στην "απόφαση της SPO της 3ης Ιουνίου 1980, με την οποία προσδόθηκε καταναγκαστικός χαρακτήρας για τις επιχειρήσεις που προσχωρούν στις οργανώσεις-μέλη [της SPO] στον Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf και στα παραρτήματά του", δεν αφορούσε την ίδια την απόφαση της 3ης Ιουνίου 1980, αλλά τον κώδικα δεοντολογίας, στον οποίο προσδόθηκε δεσμευτικός χαρακτήρας με την απόφαση αυτή, όπως συμβαίνει και με το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως.

403 Τέλος, το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι ορθώς η Επιτροπή αρκέστηκε, στην απόφασή της, να αναφερθεί γενικά στους προγενέστερους κανονισμούς. Με την απόφασή της δηλαδή διαπιστώνει ότι οι προγενέστεροι κανονισμοί επιδίωκαν τους ίδιους σκοπούς όπως και οι θεσπισθέντες το 1987 κανονισμοί και ότι, στα σημεία στα οποία διέφεραν από αυτούς, περιόριζαν τον ανταγωνισμό τουλάχιστον στον ίδιο βαθμό με αυτούς (σημεία 62 έως 65 και 114 της αποφάσεως της Επιτροπής, βλ. ανωτέρω σκέψεις 206 έως 212).

404 Πρέπει να τονισθεί πάντως ότι κατά τη διοικητική διαδικασία οι προσφεύγουσες δεν προέβαλαν ειδικά επιχειρήματα, προκειμένου να αποδείξουν ότι οι προγενέστεροι κανονισμοί διέφεραν σε ουσιώδη σημεία από τους θεσπισθέντες το 1987 κανονισμούς ή ότι περιόριζαν τον ανταγωνισμό λιγότερο απ' ό,τι οι κανονισμοί του 1987.

405 Κατά συνέπεια, η Επιτροπή μπορούσε και αυτή, όσον αφορά τους προγενέστερους κανονισμούς, να αρκεστεί να παραπέμψει κατ' ουσίαν στις αιτιολογικές σκέψεις της αποφάσεως σχετικά με τους κανονισμούς που θεσπίστηκαν το 1987.

406 Κατά συνέπεια, ο λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

Πέμπτος λόγος ακυρώσεως: προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας

Επιχειρήματα των διαδίκων

407 Με το υπόμνημα απαντήσεως οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται κατ' ουσία ότι η Επιτροπή πρόσβαλε τα δικαιώματα άμυνας, επειδή, πρώτον, θεώρησε ότι ο κώδικας δεοντολογίας συνιστούσε παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, ενώ η διοικητική διαδικασία δεν αφορούσε τον ίδιο τον κώδικα δεοντολογίας (υπόμνημα απαντήσεως, σ. 19), αφού αντικείμενο της διαδικασίας αυτής ήταν μόνο η δεσμευτική απόφαση της SPO της 3ης Ιουνίου 1980, η οποία κατέστησε τον κώδικα δεοντολογίας υποχρεωτικό για τα μέλη των ενώσεων που υπάγονταν στη SPO, και, δεύτερον, στηρίχθηκε σε ερωτήσεις που έθεσε σε αλλοδαπούς επιχειρηματίες, υποβάλλοντάς τους ταυτόχρονα την απάντηση, σχετικά με τους λόγους για τους οποίους ανήκαν στη SPO, για να καταλήξει με την απόφασή της στο συμπέρασμα ότι τα επικρινόμενα μέτρα επηρέαζαν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών.

408 Η Επιτροπή απαντά ότι πρόκειται για νέο ισχυρισμό, ο οποίος πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος κατά το άρθρο 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου. Επικουρικά, η Επιτροπή αντικρούει τον ισχυρισμό αυτό.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

409 Το Πρωτοδικείο κρίνει ότι ο ισχυρισμός των προσφευγουσών περί προσβολής των δικαιωμάτων τους άμυνας συνιστά νέο ισχυρισμό, ο οποίος πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος κατά το άρθρο 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας και ο οποίος είναι, εν πάση περιπτώσει, αβάσιμος.

410 Συγκεκριμένα, πρέπει να τονισθεί ότι οι προσφεύγουσες, κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, δεν αντέκρουσαν την Επιτροπή, η οποία είχε ισχυριστεί με το υπόμνημα ανταπαντήσεως ότι οι αιτιάσεις σχετικά με τον κώδικα δεοντολογίας αποτελούσαν το αντικείμενο των σημείων 18, 33 έως 35, 41, 42, 44 και 46 έως 48 της γνωστοποιήσεως αιτιάσεων. Εξάλλου, η Επιτροπή δεν στηρίχθηκε στις απαντήσεις που δόθηκαν στις ερωτήσεις τις οποίες επικρίνουν οι προσφεύγουσες, για να διαπιστώσει ότι τα επίμαχα μέτρα επηρέαζαν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών.

411 Από όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί.

Επί των δικαστικών εξόδων

412 Κατά το άρθρο 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Επειδή οι προσφεύγουσες ηττήθηκαν, πρέπει να γίνει δεκτό το αίτημα της Επιτροπής και να καταδικασθούν οι προσφεύγουσες στα δικαστικά έξοδα εις ολόκληρον, περιλαμβανομένων των εξόδων της διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων.

Για τους λόγους αυτούς,

ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ (πρώτο τμήμα)

αποφασίζει:

1) Απορρίπτει την προσφυγή.

2) Καταδικάζει τις προσφεύγουσες στα δικαστικά έξοδα εις ολόκληρον, περιλαμβανομένων και των εξόδων της διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων.