Προσωρινό κείμενο

ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

ANTHONY MICHAEL COLLINS

της 7ης Δεκεμβρίου 2023 (1)

Υπόθεση C‑547/22

INGSTEEL spol. s. r. o.

κατά

Úrad pre verejné obstarávanie

[αίτηση του Okresný súd Bratislava II
(πρωτοβάθμιου δικαστηρίου δεύτερης περιφέρειας Μπρατισλάβας, Σλοβακία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Προδικαστική παραπομπή – Δημόσιες συμβάσεις – Διαδικασίες προσφυγής – Οδηγία 89/665/ΕΟΚ – Εξωσυμβατική ευθύνη των κρατών μελών – Αγωγή αποζημίωσης ασκηθείσα από αποκλεισθέντα προσφέροντα λόγω παραβίασης του δικαίου της Ένωσης – Προσδιορισμός του ύψους της ζημίας – Διαφυγόν κέρδος – Απώλεια ευκαιρίας»

 I.      Εισαγωγή

1.        Επιβάλλει το δίκαιο της Ένωσης στα κράτη μέλη να κάνουν δεκτή αξίωση αποζημίωσης για απώλεια ευκαιρίας εκ μέρους προσφέροντα ο οποίος αποκλείστηκε παρανόμως από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, σε περίπτωση κατά την οποία η εν λόγω διαδικασία ολοκληρώθηκε και συνήφθη σύμβαση με τον ανάδοχο; Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό, το Δικαστήριο καλείται να διαπιστώσει αν η νομοθεσία των κρατών μελών διέπει την επιδίκαση αποζημίωσης που μνημονεύεται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (2). Εάν τούτο ισχύει, το Δικαστήριο πρέπει να εξετάσει τις συνέπειες της απαίτησης βάσει της οποίας η νομοθεσία αυτή πρέπει να είναι σύμφωνη με την αρχή της αποτελεσματικότητας.

 II.      Το νομικό πλαίσιο

 A.      Το δίκαιο της Ένωσης

2.        Το προοίμιο της οδηγίας 89/665 έχει ως εξής:

«[Εκτιμώντας] ότι η απουσία ή η ανεπάρκεια αποτελεσματικών μέσων προσφυγής, σε ορισμένα κράτη μέλη, αποτρέπει τις κοινοτικές επιχειρήσεις να δοκιμάσουν την τύχη τους στο εκάστοτε κράτος της αναθέτουσας αρχής· ότι είναι, συνεπώς, σκόπιμο τα εν λόγω κράτη μέλη να επανορθώσουν αυτή την κατάσταση·

[…]

ότι είναι αναγκαίο να εξασφαλιστεί, σε όλα τα κράτη μέλη, η ύπαρξη κατάλληλων διαδικασιών με τις οποίες να μπορούν να ακυρώνονται παράνομες αποφάσεις και να αποζημιώνονται τα πρόσωπα που υπέστησαν ζημία λόγω της παραβάσεως».

3.        Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 1, τέταρτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665:

«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ ή της οδηγίας 2014/23/ΕΕ, οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών […] αναθεωρήσεων […]».

4.        Το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 ορίζει τα εξής:

«Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατό να θεσπίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον σε οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση.»

5.        Κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665:

«Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζει το άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:

[…]

γ)      να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα».

 B.      Το σλοβακικό δίκαιο

6.        Το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο a, του Zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (νόμου 514/2003 περί ευθύνης λόγω ζημίας προκληθείσας κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας, στο εξής: νόμος 514/2003) ορίζει ότι το Δημόσιο ευθύνεται για ζημία που προκλήθηκε από δημόσιες αρχές λόγω της έκδοσης παράνομης απόφασης.

7.        Κατά το άρθρο 5, παράγραφος 1, του νόμου 514/2003, ο μετέχων σε διαδικασία ο οποίος υπέστη ζημία λόγω εκδοθείσας στην εν λόγω διαδικασία απόφασης έχει αξίωση αποκατάστασης της προκληθείσας λόγω της έκδοσης παράνομης απόφασης ζημίας.

8.        Το άρθρο 17, παράγραφος 1, του νόμου 514/2003 προβλέπει ότι πρέπει να αποκαθίστανται η πραγματική ζημία και το διαφυγόν κέρδος, εκτός αν άλλως ορίζεται σε ειδικές διατάξεις.

9.        Το άρθρο 442, παράγραφος 1, του Zákon č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (νόμου 40/1964 περί αστικού κώδικα, στο εξής: αστικός κώδικας) ορίζει ότι, σε αγωγές αποζημίωσης, η αποκατάσταση της ζημίας περιλαμβάνει τη θετική ζημία και το διαφυγόν κέρδος.

10.      Ο Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní (νόμος 25/2006 περί δημοσίων συμβάσεων) δεν φαίνεται να περιλαμβάνει ειδικές διατάξεις που να διέπουν τις αγωγές αποζημίωσης που απορρέουν από την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων.

 III.      Η διαφορά της κύριας δίκης, η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

11.      Το 2013 η σλοβακική ποδοσφαιρική ομοσπονδία δημοσίευσε πρόσκληση υποβολής προσφορών για την ανάθεση σύμβασης με αντικείμενο την κατασκευή, την ανακατασκευή και τον εκσυγχρονισμό γηπέδων ποδοσφαίρου. Η εταιρία INGSTEEL spol s.r.o. (στο εξής: Ingsteel), επιχείρηση δραστηριοποιούμενη στον τομέα των κατασκευών, συμμετείχε στον εν λόγω διαγωνισμό. Η σλοβακική ποδοσφαιρική ομοσπονδία απέκλεισε την Ingsteel από τη διαδικασία με την αιτιολογία ότι δεν πληρούσε τις οικονομικές και χρηματοοικονομικές προϋποθέσεις της προκήρυξης. Η Ingsteel άσκησε προσφυγή αμφισβητώντας τη νομιμότητα της εν λόγω απόφασης, στο πλαίσιο της εκδικάσεως της οποίας το Najvyšší súd Slovenskej republiky (Ανώτατο Δικαστήριο της Σλοβακικής Δημοκρατίας) υπέβαλε στο Δικαστήριο αίτηση προδικαστικής αποφάσεως.

12.      Στην απόφασή του της 13ης Ιουλίου 2017, Ingsteel και Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (3) έχει την έννοια ότι, σε περίπτωση που, σύμφωνα με την προκήρυξη του διαγωνισμού, απαιτείται η προσκόμιση βεβαίωσης τραπεζικού ιδρύματος με την οποία να δεσμεύεται το ίδρυμα ότι θα χορηγήσει στον διαγωνιζόμενο δάνειο, τα δε τραπεζικά ιδρύματα στα οποία έχει απευθυνθεί ο διαγωνιζόμενος αρνούνται να του χορηγήσουν τέτοια βεβαίωση, ο διαγωνιζόμενος έχει τη δυνατότητα να αποδείξει την οικονομική και χρηματοοικονομική του επάρκεια με οποιοδήποτε άλλο πρόσφορο μέσο. Λαμβάνοντας υπόψη την εν λόγω απόφαση του Δικαστηρίου, το Najvyšší súd Slovenskej republiky (Ανώτατο Δικαστήριο της Σλοβακικής Δημοκρατίας) έκρινε ότι η προμνημονευθείσα απόφαση περί αποκλεισμού της Ingsteel δεν ήταν νόμιμη και την ακύρωσε. Εν συνεχεία, ανέπεμψε την υπόθεση ενώπιον της Úrad pre verejné obstarávanie (ανεξάρτητης αρχής δημοσίων συμβάσεων, Σλοβακία), ώστε να λάβει τα προσήκοντα μέτρα.

13.      Δεδομένου ότι η διαδικασία σύναψης της δημόσιας σύμβασης είχε ήδη περατωθεί και η αναθέτουσα αρχή είχε συνάψει σύμβαση-πλαίσιο με τον επιλεγέντα ανάδοχο, η Ingsteel άσκησε αγωγή αποζημίωσης κατά της Úrad pre verejné obstarávanie (ανεξάρτητης αρχής δημοσίων συμβάσεων) με τη οποία διεκδικούσε, μεταξύ άλλων, αποζημίωση λόγω της απώλειας της ευκαιρίας να της ανατεθεί η σύμβαση. Υποστήριξε ότι η απώλεια ευκαιρίας και τα διαφυγόντα κέρδη συνιστούν δύο διαφορετικές αξιώσεις. Προκύπτει ότι, κατά το σλοβακικό δίκαιο, ο βαθμός απόδειξης που απαιτείται για να αποδειχθεί ότι η ζημία είναι επαρκώς προβλέψιμη είναι μικρότερος όσον αφορά τις αξιώσεις για απώλεια ευκαιρίας σε σύγκριση με τις αξιώσεις για διαφυγόν κέρδος.

14.      Η Úrad pre verejné obstarávanie (ανεξάρτητη αρχή δημοσίων συμβάσεων) θεωρεί ότι η αξίωση αποζημίωσης της Ingsteel βασίζεται σε αμιγώς υποθετική ζημία. Ουδόλως ήταν βέβαιο ότι η Ingsteel θα είχε επιλεγεί ως ανάδοχος ή ότι, εάν είχε επιλεγεί, η αναθέτουσα αρχή θα είχε συνάψει σύμβαση μαζί της.

15.      Το Okresný súd Bratislava II (πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεύτερης περιφέρειας Μπρατισλάβας, Σλοβακία) διερωτάται εάν, δυνάμει της οδηγίας 89/665, υποχρεούται να κάνει δεκτή ασκηθείσα από προσφέροντα αγωγή αποζημίωσης λόγω απώλειας ευκαιρίας, σε περίπτωση κατά την οποία έχει ακυρωθεί δικαστικά η απόφαση αποκλεισμού του εν λόγω προσφέροντα από διαδικασία που κατέληξε στην ανάθεση δημόσιας σύμβασης, η δε αναθέτουσα αρχή έχει συνάψει σύμβαση με άλλον προσφέροντα. Το αιτούν δικαστήριο αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

«1)      Είναι σύμφωνη με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφοι 6 και 7, της [οδηγίας 89/665] η πρακτική εθνικού δικαστηρίου επιληφθέντος διαφοράς με αντικείμενο την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε σε υποψήφιο λόγω του παράνομου αποκλεισμού του από τη διαδικασία σύναψης δημοσίας σύμβασης, κατά την οποία δεν αναγνωρίζεται δικαίωμα αποζημίωσης λόγω απώλειας ευκαιρίας, λαμβανομένου υπόψη του σκοπού βελτιώσεως της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων;

2)      Είναι σύμφωνη με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφοι 6 και 7, της [οδηγίας 89/665] η πρακτική εθνικού δικαστηρίου επιληφθέντος διαφοράς με αντικείμενο την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε σε υποψήφιο λόγω του παράνομου αποκλεισμού του από τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, κατά την οποία η αξίωση αποζημίωσης δεν περιλαμβάνει τα διαφυγόντα κέρδη λόγω της απώλειας της δυνατότητας συμμετοχής σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, λαμβανομένου υπόψη του σκοπού βελτιώσεως της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων;»

16.      Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Úrad pre verejné obstarávanie (ανεξάρτητη αρχή δημοσίων συμβάσεων), η Τσεχική, η Γαλλική και η Σλοβακική Κυβέρνηση, καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 20ής Σεπτεμβρίου 2023, η Τσεχική και η Αυστριακή Κυβέρνηση καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ανέπτυξαν προφορικώς τις απόψεις τους και απάντησαν στις ερωτήσεις του Δικαστηρίου.

 IV.      Αξιολόγηση

 A.      Επί του παραδεκτού

17.      Η Úrad pre verejné obstarávanie (ανεξάρτητη αρχή δημοσίων συμβάσεων) εκθέτει δύο λόγους για τους οποίους θεωρεί ότι το Δικαστήριο πρέπει να κρίνει απαράδεκτη την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως. Πρώτον, δεδομένου ότι η Ingsteel συμμετείχε στον διαγωνισμό από κοινού με τη Metrostav a.s., η οποία δεν είναι διάδικος στη διαδικασία ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, δεν νομιμοποιείται να ασκήσει αγωγή αποζημίωσης. Δεύτερον, δεδομένου ότι η Ingsteel ζήτησε αρχικώς αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη, και όχι λόγω απώλειας ευκαιρίας, δεν μπορεί να προβάλει τη δεύτερη αξίωση στο συγκεκριμένο στάδιο της διαδικασίας ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.

18.      Η Σλοβακική Κυβέρνηση διατηρεί επίσης αμφιβολίες ως προς το παραδεκτό των προδικαστικών ερωτημάτων, στο μέτρο που το αιτούν δικαστήριο φαίνεται να ζητεί από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν πρέπει να γίνει δεκτή η αξίωση αποζημίωσης που προβάλλει η Ingsteel. Τόσο η Úrad pre verejné obstarávanie (ανεξάρτητη αρχή δημοσίων συμβάσεων) όσο και η Σλοβακική Κυβέρνηση επισημαίνουν ότι εναπόκειται αποκλειστικά στο αιτούν δικαστήριο να αποφανθεί επί της ουσίας της αξιώσεως της Ingsteel.

19.      Κατά πάγια νομολογία, στο πλαίσιο της συνεργασίας την οποία καθιερώνει το άρθρο 267 ΣΛΕΕ, απόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο, το οποίο έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της μέλλουσας να εκδοθεί δικαστικής αποφάσεως, να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιαιτερότητες της υποθέσεως, τόσο την αναγκαιότητα της προδικαστικής αποφάσεως για την έκδοση της δικής του αποφάσεως όσο και το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο. Καθόσον τα υποβληθέντα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, το Δικαστήριο υποχρεούται, κατ’ αρχήν, να αποφανθεί επ’ αυτών (4). Το Δικαστήριο μπορεί να αρνηθεί να αποφανθεί επί προδικαστικού ερωτήματος που έχει υποβάλει εθνικό δικαστήριο μόνον όταν είναι πρόδηλο ότι η ζητούμενη ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης ουδεμία σχέση έχει με το υποστατό ή με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το ζήτημα είναι υποθετικής φύσεως ή, ακόμη, όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία προκειμένου να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του έχουν υποβληθεί (5).

20.      Με τα προδικαστικά ερωτήματα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί την ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665. Λαμβανομένων υπόψη των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης, τα ζητήματα που εγείρονται με την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως όσον αφορά τη δυνατότητα άσκησης αγωγής αποζημίωσης λόγω απώλειας ευκαιρίας για σύναψη δημόσιας σύμβασης δεν φαίνονται να είναι υποθετικά. Εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει εάν η Ingsteel νομιμοποιείται ενεργητικώς, κατά το εθνικό δίκαιο, να ασκήσει αγωγή αποζημίωσης λόγω απώλειας ευκαιρίας και να προσδιορίσει τις συνέπειες που έχει, ενδεχομένως, ο τρόπος με τον οποίο ήγειρε την αξίωσή της. Για τους λόγους αυτούς, προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει τις ενστάσεις που προβλήθηκαν κατά του παραδεκτού των προδικαστικών ερωτημάτων.

 B.      Επί της ουσίας

 1.      Παρατηρήσεις των διαδίκων

21.      Η Úrad pre verejné obstarávanie (ανεξάρτητη αρχή δημοσίων συμβάσεων) καθώς και η Αυστριακή, η Τσεχική, η Γαλλική και η Σλοβακική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι εναπόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους να καθορίζει τα κριτήρια για την αποτίμηση της ζημίας που οφείλεται σε παραβίαση του δικαίου της Ένωσης στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης. Οι εν λόγω μετέχοντες στη διαδικασία δεν αμφισβητούν ότι οι οικείοι εθνικοί κανόνες πρέπει να συνάδουν με τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Δεδομένου ότι η οδηγία 89/665 προβλέπει μόνον ελάχιστη εναρμόνιση, δεν παρέχει καμία ένδειξη ως προς τα κριτήρια τα οποία πρέπει να λαμβάνονται υπόψη συναφώς από τα εθνικά δικαστήρια. Ως εκ τούτου, η οδηγία 89/665 δεν υποχρεώνει τα κράτη μέλη να προβλέπουν αποζημίωση για την απώλεια της ευκαιρίας σύναψης δημόσιας σύμβασης.

22.      Η Τσεχική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η έννοια της ζημίας κατά την οδηγία 89/665 δεν αποτελεί αυτοτελή έννοια του δικαίου της Ένωσης. Η Γαλλική Κυβέρνηση συμμερίζεται την άποψη αυτή. Η εν λόγω Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η προσέγγισή της ευθυγραμμίζεται με τη νομολογία περί εξωσυμβατικής ευθύνης των κρατών μελών λόγω παραβίασης του δικαίου της Ένωσης, κατά την οποία η έκταση της αποζημίωσης και οι κανόνες σχετικά με την εκτίμηση των ζημιών που ενδεχομένως προκαλούνται από τέτοια παραβίαση καθορίζονται από το εσωτερικό δίκαιο κάθε κράτους μέλους.

23.      Η Úrad pre verejné obstarávanie (ανεξάρτητη αρχή δημοσίων συμβάσεων) συμμερίζεται την άποψη της Ingsteel ότι το διαφυγόν κέρδος και η απώλεια ευκαιρίας είναι διακριτές έννοιες, εκ των οποίων η δεύτερη συνίσταται στην απώλεια της ευκαιρίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης (6). Υποστηρίζει ότι, κατά το σλοβακικό δίκαιο, παρανόμως αποκλεισθείς προσφέρων, ο οποίος είναι σε θέση να αποδείξει ότι είχε πραγματική και αρκούντως υψηλή πιθανότητα ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, μπορεί να λάβει αποζημίωση για την απώλεια της ευκαιρίας αυτής. Αντιθέτως, η Τσεχική και η Σλοβακική κυβέρνηση εκτιμούν ότι η απώλεια ευκαιρίας μπορεί να νοηθεί ως περίπτωση διαφυγόντος κέρδους. Η κύρια διαφορά μεταξύ των δύο εννοιών έγκειται στον βαθμό απόδειξης που απαιτείται για την τεκμηρίωση της ύπαρξης ζημίας και στο ύψος της αποζημίωσης που μπορεί να επιδικαστεί.

24.      Η Αυστριακή, η Τσεχική και η Σλοβακική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι η νομολογία περί εξωσυμβατικής ευθύνης της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, μολονότι, ενδεχομένως, παρέχει σε ορισμένο βαθμό ερμηνευτική καθοδήγηση, δεν μπορεί, ωστόσο, να τύχει εφαρμογής στο πλαίσιο της εφαρμογής της οδηγίας 89/665. Μολονότι τα δικαιοδοτικά όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχουν, σε ορισμένες περιπτώσεις, επιδικάσει αποζημίωση λόγω απώλειας ευκαιρίας σε προσφέροντες τους οποίους τα θεσμικά όργανα της Ένωσης είχαν αποκλείσει παρανόμως από διαδικασίες ανάθεσης, εντούτοις, στις περισσότερες περιπτώσεις, τα Δικαστήρια της Ένωσης απέρριψαν τις σχετικές αγωγές, κρίνοντας ότι, για την επιδίκαση αποζημίωσης, η απώλεια ευκαιρίας πρέπει να είναι πραγματική και όχι υποθετική.

25.      Η Επιτροπή επισημαίνει ότι, μολονότι το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665 υποχρεώνει τα κράτη μέλη να προβλέπουν την επιδίκαση αποζημίωσης στους ζημιωθέντες από την παράβαση των κανόνων της Ένωσης σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις, εντούτοις δεν διευκρινίζει λεπτομερώς τους όρους ως προς τον τρόπο εκπλήρωσης της συγκεκριμένης απαίτησης. Δεδομένου ότι η οδηγία 89/665 προβλέπει την ελάχιστη εναρμόνιση, τα κράτη μέλη διατηρούν τη δυνατότητα να παρέχουν υψηλότερο βαθμό προστασίας στους ζημιωθέντες από την παράβαση των κανόνων σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις. Εναπόκειται σε κάθε κράτος μέλος, σύμφωνα με την αρχή της δικονομικής αυτονομίας, να καθορίζει τους λεπτομερείς κανόνες που διέπουν την άσκηση ενδίκων βοηθημάτων για την προάσπιση των δικαιωμάτων που αντλούν οι ιδιώτες από το δίκαιο της Ένωσης, υπό την προϋπόθεση ότι οι κανόνες αυτοί συνάδουν με τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Δεδομένου ότι η οδηγία 89/665 αποσκοπεί στη διασφάλιση αποτελεσματικών διαδικασιών προσφυγής, που να εγγυώνται την τήρηση των αρχών που διέπουν τους κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων και, εν τέλει, την εσωτερική αγορά, η αρχή της αποτελεσματικότητας είναι κομβικής σημασίας για την επίλυση της υπό κρίση διαφοράς.

26.      Κατά την Επιτροπή, καθόσον η αναθέτουσα αρχή έχει συνάψει σύμβαση-πλαίσιο με άλλον προσφέροντα, δεν είναι πλέον δυνατή, στο πλαίσιο της διαδικασίας ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, η άρση της παρανομίας που ενέχει η διαδικασία ανάθεσης. Υπό τις συνθήκες αυτές, η αγωγή αποζημίωσης είναι το μόνο αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα που έχει στη διάθεσή του ο προσφέρων που υπέστη ζημία λόγω της συγκεκριμένης παρανομίας. Οι εθνικές νομοθεσίες που δεν προβλέπουν δυνατότητα διεκδίκησης αποζημίωσης λόγω της οφειλόμενης στην παρανομία αυτή απώλειας της ευκαιρίας ανάθεσης σύμβασης στερούν από την Ingsteel την πρόσβαση σε αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα, κάτι που αντιβαίνει στην οδηγία 89/665.

 2.      Ανάλυση

27.      Οι μετέχοντες στη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου συμφωνούν ότι πρέπει να δοθεί ενιαία απάντηση στα ερωτήματα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο. Δεδομένου ότι η άποψη αυτή είναι βάσιμη, προτείνω στο Δικαστήριο να αναδιατυπώσει τα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο υπό την έννοια ότι το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινισθεί αν το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665 αντιτίθεται σε πρακτική εθνικού δικαστηρίου κατά την οποία προσφέρων ο οποίος αποκλείστηκε παρανόμως από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης εμπίπτουσας στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας δεν δύναται να αξιώσει αποζημίωση λόγω απώλειας της ευκαιρίας να του ανατεθεί η εκτέλεση της συγκεκριμένης σύμβασης. Μολονότι το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να ερμηνεύσει το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665 σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφοι 6 και 7, της ίδιας οδηγίας, εντούτοις από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δεν προκύπτει εάν και πώς οι τελευταίες αυτές διατάξεις επηρεάζουν την απάντηση στα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα. Δεν προκύπτει επίσης από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως εάν η Σλοβακική Δημοκρατία έκανε χρήση της ευχέρειας που παρέχει το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665, κατά την οποία πρέπει πρώτα να ακυρωθεί δικαστικώς η προβαλλόμενη ως παράνομη απόφαση, προκειμένου να είναι δυνατή η διεκδίκηση αποζημίωσης (7). Ομοίως, δεν ασκεί εν προκειμένω άμεσα επιρροή το άρθρο 2, παράγραφος 7, της οδηγίας 89/665, το οποίο προβλέπει ότι τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που μνημονεύονται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, της ίδιας οδηγίας, ως προς σύμβαση που συνάπτεται μετά την ανάθεσή της, καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο (8). Ουδείς εκ των μετεχόντων στη διαδικασία που υπέβαλαν γραπτές ή προφορικές παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου μνημόνευσε το άρθρο 2, παράγραφοι 6 και 7, της οδηγίας 89/665, ούτε προέβαλε επιχείρημα βασιζόμενο στις εν λόγω διατάξεις. Επομένως, φρονώ ότι, όπως αναδιατυπώνεται, το προδικαστικό ερώτημα δεν στερείται κάποιου κρίσιμου στοιχείου επειδή παραλείπονται οι συγκεκριμένες διατάξεις.

28.      Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, από την επιταγή της ομοιόμορφης εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης προκύπτει ότι, πλην της περίπτωσης κατά την οποία διάταξη του δικαίου της Ένωσης παραπέμπει στο δίκαιο των κρατών μελών προκειμένου να προσδιορισθεί συγκεκριμένη νομική έννοια, η έννοια αυτή πρέπει κατά κανόνα να ερμηνεύεται αυτοτελώς και ομοιόμορφα. Για την ερμηνεία αυτή πρέπει να λαμβάνονται υπόψη το γράμμα της οικείας διατάξεως, το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η διάταξη αυτή, καθώς και ο σκοπός που επιδιώκεται με τη ρύθμιση της οποίας αποτελεί μέρος (9).

29.      Πρέπει να επισημανθεί ότι η ανωτέρω προσέγγιση δεν τυγχάνει εφαρμογής σε όλες τις περιπτώσεις. Εν προκειμένω, ορισμένα κράτη μέλη υποστηρίζουν ότι η έννοια της ζημίας κατά την οδηγία 89/665 δεν αποτελεί αυτοτελή έννοια του δικαίου της Ένωσης. Συμμερίζομαι τη συγκεκριμένη άποψη για τους ακόλουθους λόγους.

30.      Από το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 προκύπτει σαφώς ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να περιλαμβάνουν την εξουσία επιδίκασης αποζημίωσης στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα. Η συγκεκριμένη διάταξη δεν μνημονεύει τι περιλαμβάνει η εν λόγω αποζημίωση, ούτε παρέχει ενδείξεις για τον τρόπο με τον οποίο θα μπορούσε να αποτιμηθεί (10). Δεν διευκρινίζει ούτε τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες μια αναθέτουσα αρχή δύναται να θεωρηθεί υπόχρεη προς αποζημίωση ούτε τον τρόπο υπολογισμού της αποζημίωσης αυτής (11).

31.      Το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 περιλαμβάνει το προοίμιό της, κατά το οποίο εναπόκειται στα κράτη μέλη να άρουν οποιαδήποτε έλλειψη ή ανεπάρκεια των διαθέσιμων ενδίκων βοηθημάτων στην έννομη τάξη τους. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, τέταρτο εδάφιο, της ίδιας οδηγίας ορίζει ότι τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών ενδίκων βοηθημάτων. Το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 ορίζει ότι τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατό να θεσπίζουν τα εν λόγω κράτη. Οι διατάξεις αυτές καταδεικνύουν ότι η οδηγία 89/665 καθιερώνει σύστημα ελάχιστης εναρμόνισης, βάσει του οποίου τα κράτη μέλη είναι υπεύθυνα για τη μορφή και τη φύση των ενδίκων βοηθημάτων που πρέπει να παρέχονται στο πλαίσιο διαδικασιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων (12). Οι μετέχοντες στη διαδικασία που υπέβαλαν παρατηρήσεις συμφωνούν ότι η νομολογία επιρρωννύει το συμπέρασμα αυτό (13). Επομένως, η οδηγία 89/665 επιβάλλει στα κράτη μέλη να προβλέπουν ορισμένα ένδικα βοηθήματα, τα οποία πρέπει να είναι αποτελεσματικά, πλην όμως δεν αποσκοπεί να προσδιορίσει ποια είναι τα ένδικα αυτά βοηθήματα (14).

32.      Όσον αφορά τους σκοπούς της οδηγίας 89/665, από το άρθρο 1, παράγραφος 1 της οδηγίας 89/665, ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το προοίμιό της, προκύπτει ότι η εν λόγω οδηγία αποσκοπεί να εξασφαλίσει τη διαθεσιμότητα αποτελεσματικών διαδικασιών προσφυγής κατά των αποφάσεων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Τα πρόσωπα που θίγονται από παραβάσεις των εθνικών κανόνων, με τους οποίους μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη οι οδηγίες της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων, πρέπει να διαθέτουν αποτελεσματικά ένδικα βοηθήματα βάσει του εθνικού δικαίου, προκειμένου να πραγματοποιηθεί το άνοιγμα στον ανταγωνισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων σε επίπεδο Ένωσης.

33.      Επομένως, η αποζημίωση κατά την οδηγία 89/665 δεν νοείται ως αυτοτελής και ενιαία έννοια του δικαίου της Ένωσης, αλλά ως έννοια που ορίζεται από τη νομοθεσία των κρατών μελών. Η οδηγία 89/665 δίνει έμφαση στο αποτέλεσμα της διαδικασίας αυτής και όχι στο περιεχόμενο των κανόνων οι οποίοι θα θεσπιστούν προς τούτο και οι οποίοι, αναπόφευκτα, θα διαφέρουν μεταξύ των κρατών μελών. Στο συγκεκριμένο πλαίσιο, διαπιστώνω ότι ο νομοθέτης της Ένωσης δεν τροποποίησε το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 (15). Επιπλέον, δεν επιδιώχθηκε να διατυπωθούν με τη νομολογία λεπτομερή κριτήρια για τον καθορισμό της ύπαρξης ζημίας και την αποτίμησή της σε περίπτωση παράβασης των κανόνων που διέπουν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.

34.      Συνεπώς, ελλείψει σχετικών διατάξεων της Ένωσης, απόκειται στην εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους να καθορίσει τα κριτήρια βάσει των οποίων πρέπει να αποτιμάται η ζημία που προκλήθηκε λόγω παραβίασης του δικαίου της Ένωσης στο πλαίσιο των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων (16). Όπως, ορθώς κατά τη γνώμη μου, επισήμαναν αρκετοί από τους μετέχοντες στην παρούσα διαδικασία προδικαστικής παραπομπής, , τα ζητήματα αυτά εμπίπτουν στη δικονομική αυτονομία των κρατών μελών (17). Δεν αμφισβητείται ότι οι λεπτομερείς δικονομικές ρυθμίσεις σχετικά με τα ένδικα βοηθήματα που προορίζονται για τη διασφάλιση των δικαιωμάτων που παρέχονται από το δίκαιο της Ένωσης δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκές από εκείνες που αφορούν παρόμοια ένδικα βοηθήματα του εσωτερικού δικαίου (αρχή της ισοδυναμίας) και δεν πρέπει να καθιστούν πρακτικά αδύνατη ή υπέρμετρα δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που παρέχει η έννομη τάξη της Ένωσης (αρχή της αποτελεσματικότητας) (18).

35.      Η άποψη ότι ο προσδιορισμός του ύψους της ζημίας, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665, εντάσσεται στο πλαίσιο της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών τεκμηριώνεται από δύο ακόμη εκτιμήσεις. Πρώτον, η εν λόγω αυτονομία αποτελεί πρακτική έκφραση της αρχής της επικουρικότητας που διατυπώνεται στο άρθρο 5 ΣΕΕ, κατά το οποίο, στους τομείς οι οποίοι δεν υπάγονται στην αποκλειστική της αρμοδιότητα, η Ένωση παρεμβαίνει μόνον εφόσον και κατά τον βαθμό που οι στόχοι της προβλεπόμενης δράσης δεν μπορούν να επιτευχθούν επαρκώς από τα κράτη μέλη. Το άρθρο 19, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, ΣΕΕ, το οποίο ορίζει ότι τα κράτη μέλη προβλέπουν τα ένδικα βοηθήματα και μέσα που είναι αναγκαία για να διασφαλίζεται η αποτελεσματική δικαστική προστασία στους τομείς που διέπονται από το δίκαιο της Ένωσης, αναγνωρίζει εμμέσως τη σημασία της αρχής αυτής. Δεύτερον, οι νομικές παραδόσεις, οι διαδικασίες και τα ένδικα βοηθήματα ενδέχεται να διαφέρουν και πράγματι διαφέρουν σημαντικά μεταξύ των κρατών μελών. Στο παρόν στάδιο εξέλιξης του δικαίου της Ένωσης, είναι δύσκολο να σχεδιασθεί ένα ομοιογενές σύστημα ενδίκων βοηθημάτων που θα λειτουργούσε εξίσου αποτελεσματικά σε όλα τα κράτη μέλη στον τομέα του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων (19). Επομένως, δεν με εκπλήσσει το γεγονός ότι, όπως επισημαίνεται στο σημείο 33 των παρουσών προτάσεων, ο νομοθέτης της Ένωσης δεν έχει, μέχρι σήμερα, επιδιώξει να διαμορφώσει ένα τέτοιο σύστημα.

36.      Στις γραπτές και προφορικές παρατηρήσεις της, η Επιτροπή παρέπεμψε στις αποφάσεις του Δικαστηρίου ΕΖΕΣ στις υποθέσεις Fosen-Linjen I (20) και Fosen-Linjen II (21), στις οποίες εξετάστηκε ο χαρακτήρας της αποζημίωσης που επιδικάζεται βάσει της οδηγίας 89/665 στο πλαίσιο αγωγής για διαφυγόν κέρδος. Το Δικαστήριο ΕΖΕΣ έκρινε ότι, μολονότι οι διαδικασίες προσφυγής που επιβάλλονται από την οδηγία 89/665 πρέπει να είναι όσο το δυνατόν πιο ομοιόμορφες για όλες τις επιχειρήσεις εντός της εσωτερικής αγοράς, εντούτοις δεν απαιτείται να είναι ούτε ομοιογενείς ούτε πανομοιότυπες, δεδομένου ότι η οδηγία 89/665 προβλέπει απλώς ελάχιστη εναρμόνιση (22). Επισήμανε ότι η επιδίκαση αποζημίωσης έχει τριπλό σκοπό: (i) να αντισταθμίσει την επελθούσα ζημία, (ii) να αποκαταστήσει την εμπιστοσύνη στην αποτελεσματικότητα του εφαρμοστέου νομικού πλαισίου και (iii) να αποτρέψει τις αναθέτουσες αρχές από τη διάπραξη παράνομων ενεργειών, βελτιώνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την τήρηση του δικαίου (23). Δεδομένου ότι η οδηγία 89/665 δεν καθορίζει προϋποθέσεις για την επιδίκαση αποζημίωσης, εναπόκειται, κατ’ αρχήν, στην έννομη τάξη κάθε κράτους του ΕΟΧ να καθορίσει τα κριτήρια αποτίμησης της ζημίας που προκλήθηκε από παραβίαση του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων (24). Στο πλαίσιο αυτό, απόκειται στην έννομη τάξη κάθε κράτους του ΕΟΧ να θεσπίζει κανόνες που να διέπουν, μεταξύ άλλων, την αιτιώδη συνάφεια και το βάρος αποδείξεως (25). Οι εν λόγω εθνικοί κανόνες πρέπει πάντοτε να συνάδουν με τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας (26). Μολονότι είναι προτιμότερο οι παραβιάσεις του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων να αίρονται πριν από τη σύναψη δημόσιας σύμβασης, εντούτοις, σε ορισμένες περιπτώσεις, η επιδίκαση αποζημίωσης αποτελεί το μόνο ένδικο βοήθημα για τέτοιες παραβιάσεις (27). Για τους λόγους αυτούς, μολονότι η οδηγία 89/665 δεν μνημονεύει συγκεκριμένα είδη ζημίας, εντούτοις το Δικαστήριο ΕΖΕΣ την ερμήνευσε υπό την έννοια ότι επιβάλλει στα κράτη μέλη του ΕΟΧ την υποχρέωση να παρέχουν στους ζημιωθέντες λόγω παραβιάσεως του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, στο πλαίσιο διαδικασίας ανάθεσης, τη δυνατότητα να τυγχάνουν αποζημιώσεως λόγω διαφυγόντος κέρδους (28). Από τις αποφάσεις αυτές προκύπτει ότι η αρχή της αποτελεσματικότητας μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα να εμποδίζει τον εκ προοιμίου αποκλεισμό, από τη νομοθεσία κράτους μέλους, των αξιώσεων για συγκεκριμένα είδη ζημίας.

37.      Δεδομένου ότι το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665 εκφράζει την αρχή της ευθύνης για ζημίες που προκαλούνται σε ιδιώτες από καταλογιστέες σε κράτος μέλος παραβιάσεις του δικαίου της Ένωσης, αρχή σύμφυτη με την έννομη τάξη της Ένωσης (29), είναι επίσης αναγκαίο, όπως προτείνει η Γαλλική Κυβέρνηση στις γραπτές παρατηρήσεις της, να εξεταστεί η νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τις γενικές προϋποθέσεις υπό τις οποίες τα κράτη μέλη υπέχουν εξωσυμβατική ευθύνη για παραβιάσεις του δικαίου της Ένωσης.

38.      Από την απόφαση αρχής Francovich και εφεξής, γίνεται παγίως δεκτό ότι ιδιώτες που ζημιώθηκαν λόγω παραβιάσεως του δικαίου της Ένωσης από κράτος μέλος ή από φορέα αυτού έχουν δικαίωμα αποζημιώσεως εφόσον συντρέχουν τρεις προϋποθέσεις: (i) ο παραβιαζόμενος κανόνας δικαίου της Ένωσης αποσκοπεί στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες, (ii) η παράβαση του εν λόγω κανόνα είναι κατάφωρη και (iii) υφίσταται άμεση αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παραβάσεως και της προβαλλόμενης ζημίας (30). Με την εν λόγω απόφαση, το Δικαστήριο έκρινε επίσης ότι, μολονότι το δικαίωμα αποζημίωσης των ιδιωτών θεμελιώνεται απευθείας στο δίκαιο της Ένωσης, εντούτοις το κράτος μέλος αποκαθιστά τις συνέπειες της προκληθείσας από τη συγκεκριμένη παραβίαση ζημίας βάσει των κανόνων του εθνικού δικαίου περί ευθύνης (31). Εναπόκειται στη νομοθεσία των κρατών μελών να καθορίσει τις ουσιαστικές και τυπικές προϋποθέσεις για την αποκατάσταση των ζημιών, τηρουμένης πάντοτε της αρχής της αποτελεσματικότητας (32).

39.      Στην απόφαση Brasserie du pêcheur, το Δικαστήριο εξέτασε περαιτέρω τα κριτήρια που διέπουν την αποκατάσταση των ζημιών (33). Αποφάνθηκε ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν επιβάλλει συγκεκριμένα κριτήρια όσον αφορά τα διάφορα είδη ζημιών τα οποία είχαν προσδιορίσει τα αιτούντα δικαστήρια στις υποθέσεις των κύριων δικών (34) και τα οποία εμπίπτουν στο εσωτερικό δίκαιο, υπό την επιφύλαξη της τήρησης των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας (35). Το Δικαστήριο επισήμανε επίσης ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν επιτρέπει τον ολοσχερή αποκλεισμό της δυνατότητας αποζημίωσης λόγω διαφυγόντος κέρδους, δεδομένου ότι τούτο θα αντέβαινε στην αρχή της αποτελεσματικότητας (36). Σε άλλη υπόθεση που αφορούσε την εξωσυμβατική ευθύνη των κρατών μελών λόγω παραβιάσεως του δικαίου της Ένωσης, ο γενικός εισαγγελέας P. Léger υποστήριξε ότι η προς αποκατάσταση ζημία μπορεί να συνίσταται όχι μόνον στο διαφυγόν κέρδος, αλλά και σε απώλεια ευκαιρίας, εφόσον αυτή αποτελεί αρκούντως βέβαιη συνέπεια της προβαλλόμενης παράβασης (37). Στον τομέα του εργατικού δικαίου, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το δικαίωμα διεκδίκησης αποζημίωσης λόγω απώλειας ευκαιρίας μπορεί να είναι επαρκές για την εξάλειψη των συνεπειών παραβίασης του δικαίου της Ένωσης και σύμφωνο με την αρχή της αποτελεσματικότητας (38). Οι εκτιμήσεις αυτές καταδεικνύουν ότι η έκταση της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών δεν είναι απεριόριστη, δεδομένου ότι το Δικαστήριο δύναται να προβλέπει συγκεκριμένες υποχρεώσεις προκειμένου να διασφαλίζεται ότι οι θιγόμενοι από παραβίαση του δικαίου της Ένωσης ιδιώτες τυγχάνουν ενός ελάχιστου επιπέδου προστασίας.

40.      Η Αυστριακή, η Τσεχική και η Σλοβακική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι η νομολογία των δικαιοδοτικών οργάνων της Ένωσης σχετικά με την απώλεια ευκαιρίας λόγω παρανομιών κατά τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων από τα θεσμικά όργανα της Ένωσης δεν έχει αυτομάτως εφαρμογή στις περιστάσεις της υποθέσεως στο πλαίσιο της οποίας υποβλήθηκε η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως. Συμμερίζομαι την άποψη αυτή. Για κάποιον λόγο, οι κανόνες που διέπουν ένδικο βοήθημα ασκούμενο κατά της ανάθεσης δημόσιας συμβάσεως από τα θεσμικά όργανα της Ένωσης διαφέρουν από τους κανόνες που διέπουν την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων από αναθέτουσες αρχές (39). Μολονότι το Γενικό Δικαστήριο έχει κρίνει ότι ο προσφέρων που αποκλείστηκε παρανόμως από διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης η οποία διενεργείται από θεσμικό όργανο της Ένωσης μπορεί να αξιώσει αποζημίωση για απώλεια ευκαιρίας (40), εντούτοις η νομολογία αυτή αφορά την εξωσυμβατική ευθύνη της Ένωσης και όχι εκείνη των κρατών μελών της (41). Δεν πρέπει να λησμονείται ότι ο ρόλος των δικαιοδοτικών οργάνων της Ένωσης υπό τις συνθήκες αυτές είναι παρόμοιος με εκείνον που επιτελούν τα δικαστήρια των κρατών μελών όταν εφαρμόζουν τους αντίστοιχους εθνικούς δικονομικούς κανόνες τους. Στο συγκεκριμένο πλαίσιο, το δίκαιο της Ένωσης παρεμβαίνει προκειμένου να ρυθμίσει όλες τις πτυχές του δικαίου που διέπει την εκ μέρους των θεσμικών οργάνων της Ένωσης σύναψη δημοσίων συμβάσεων, συμπεριλαμβανομένου του ζητήματος της εξωσυμβατικής ευθύνης που ενδέχεται να ανακύψει. Η νομολογία σχετικά με την αποζημίωση λόγω παραβιάσεων, από τα θεσμικά όργανα της Ένωσης, του δικαίου που διέπει τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων τείνει να καταδείξει ότι το διαφυγόν κέρδος και η απώλεια ευκαιρίας αποτελούν διαφορετικές έννοιες. Ενώ το διαφυγόν κέρδος αφορά την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε από την απώλεια της ίδιας της σύμβασης, η απώλεια ευκαιρίας αφορά την αντιστάθμιση της απώλειας της ευκαιρίας σύναψης της σύμβασης (42). Η έννοια της απώλειας ευκαιρίας φαίνεται επίσης να αναγνωρίζεται στην περίπτωση αγωγής αποζημίωσης ασκηθείσας στο πλαίσιο του Κανονισμού Υπηρεσιακής Καταστάσεως του προσωπικού της Ένωσης και της εξωσυμβατικής ευθύνης της Ένωσης (43).

41.      Τόσο από τη διατύπωση του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665 όσο και από τους επιδιωκόμενους με την εν λόγω οδηγία σκοπούς, ερμηνευόμενους με γνώμονα τις γενικές αρχές που διέπουν την εξωσυμβατική ευθύνη των κρατών μελών λόγω παραβίασης του δικαίου της Ένωσης, συνάγεται ότι ο καθορισμός των ζημιών για τις οποίες μπορεί να αξιώσει αποζημίωση προσφέρων που αποκλείστηκε παρανόμως από τη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης εναπόκειται στη νομοθεσία των κρατών μελών, υπό την προϋπόθεση ότι οι οικείες εθνικές διατάξεις συνάδουν με τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας.

42.      Από κανένα στοιχείο της δικογραφίας που διαβιβάσθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου δεν προκύπτει ότι η υπό κρίση υπόθεση ενέχει οποιαδήποτε παραβίαση της αρχής της ισοδυναμίας. Απομένει να εξετασθεί το ζήτημα εάν η νομολογιακή ερμηνεία εθνικής ρύθμισης η οποία δεν προβλέπει την επιδίκαση αποζημίωσης λόγω απώλειας ευκαιρίας είναι σύμφωνη με την αρχή της αποτελεσματικότητας, της οποίας ο ορισμός υπομνήσθηκε στο σημείο 34 των παρουσών προτάσεων. Στο πλαίσιο αυτό, δεν πρέπει να θίγονται ούτε η αποτελεσματικότητα της οδηγίας 89/665 ούτε τα δικαιώματα που απονέμει στους ιδιώτες (44). Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι εθνικοί κανόνες που εξαρτούν την επιδίκαση αποζημιώσεως από την απόδειξη αμελείας ή δόλου εκ μέρους των αναθετουσών αρχών παραβιάζουν την οδηγία 89/665, καθόσον οι εν λόγω κανόνες εμποδίζουν την πλήρη αποτελεσματικότητα της πολιτικής της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (45).

43.      Σε περίπτωση κατά την οποία εκδίδεται υπέρ ορισμένου προσφέροντα δικαστική απόφαση με την οποία διαπιστώνεται ότι αποκλείστηκε παρανόμως από διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης, η δε αναθέτουσα αρχή συνήψε τη σύμβαση αυτή με άλλον προσφέροντα, ο αποκλεισμός κάθε δυνατότητας διεκδίκησης αποζημίωσης λόγω απώλειας της ευκαιρίας να του ανατεθεί η σύμβαση φαίνεται να παραβιάζει την αρχή της αποτελεσματικότητας. Η κατάσταση αυτή δεν συνάδει με τον σκοπό της οδηγίας 89/665, ο οποίος συνίσταται στη διασφάλιση αποτελεσματικών ένδικων βοηθημάτων κατά των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών που λαμβάνονται κατά παραβίαση του δικαίου της Ένωσης, δεδομένου ότι ο ζημιωθείς στερείται το συμπληρωματικό ένδικο βοήθημα που προβλέπεται από το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665, ήτοι την αγωγή αποζημίωσης. Εναπόκειται στη νομοθεσία των κρατών μελών να καθορίσει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες δύναται να ασκηθεί η εν λόγω αγωγή, συμπεριλαμβανομένου του βάρους και του βαθμού απόδειξης, της αιτιώδους συνάφειας και του υπολογισμού του ποσού τυχόν αποζημίωσης (46).

44.      Το άρθρο 442, παράγραφος 1, του σλοβακικού αστικού κώδικα ορίζει ότι, σε αγωγές αποζημίωσης, η αποκατάσταση της ζημίας περιλαμβάνει τη θετική ζημία και το διαφυγόν κέρδος. Από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως προκύπτει ότι η νομολογία των εθνικών δικαστηρίων δεν προβλέπει την επιδίκαση αποζημίωσης λόγω απώλειας της ευκαιρίας σύναψης δημόσιας σύμβασης. Η Σλοβακική Κυβέρνηση υποστήριξε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι, κατά το δίκαιο του εν λόγω κράτους μέλους, η απώλεια ευκαιρίας περιλαμβάνεται στην έννοια του διαφυγόντος κέρδους, η οποία δύναται να καταλήξει στην επιδίκαση αποζημίωσης, υπό την προϋπόθεση ότι ο ζημιωθείς είναι σε θέση να αποδείξει ότι ήταν ιδιαιτέρως πιθανό να του ανατεθεί η δημόσια σύμβαση.

45.       Δεδομένου ότι το αιτούν δικαστήριο είναι το μόνο αρμόδιο να ερμηνεύσει και να εφαρμόσει την εθνική ρύθμιση, σε αυτό απόκειται να ερμηνεύσει, στο μέτρο του δυνατού, τους κανόνες που διέπουν την επιδίκαση αποζημίωσης κατά τρόπο ώστε να διασφαλίζεται η τήρηση της αρχής της αποτελεσματικότητας. Έργο του εθνικού δικαστηρίου είναι να δώσει, στο μέτρο του δυνατού, στις διατάξεις του εσωτερικού δικαίου που καλείται να εφαρμόσει ερμηνεία σύμφωνη με το δίκαιο της Ένωσης. Η ερμηνεία αυτή υπόκειται σε αναγνωρισμένα όρια, ιδίως δε στην απαγόρευση της contra legem ερμηνείας του εθνικού δικαίου. Εάν το εθνικό δικαστήριο δεν μπορεί να δώσει τέτοια ερμηνεία, έχει υποχρέωση να εφαρμόσει ακέραιο το δίκαιο της Ένωσης και να προστατεύσει τα δικαιώματα που αυτό παρέχει στους ιδιώτες, αφήνοντας εν ανάγκη ανεφάρμοστη κάθε εθνική διάταξη, στο μέτρο που η εφαρμογή της θα οδηγούσε σε αποτέλεσμα αντίθετο προς το δίκαιο της Ένωσης, εφόσον η σχετική διάταξη του δικαίου της Ένωσης έχει άμεσο αποτέλεσμα (47). Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η υποχρέωση σύμφωνης προς το δίκαιο της Ένωσης ερμηνείας δύναται να επιβάλλει στα εθνικά δικαστήρια την υποχρέωση να αποκλίνουν από πάγια νομολογία, εάν αυτή στηρίζεται σε ερμηνεία μη συμβατή με το δίκαιο της Ένωσης (48).

 V.      Πρόταση

46.      Προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Okresný súd Bratislava II (πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεύτερης περιφέρειας Μπρατισλάβας, Σλοβακία) ως εξής:

Το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων έχει την έννοια ότι:

εναπόκειται στη νομοθεσία των κρατών μελών να καθορίζει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες εθνικό δικαστήριο δύναται να αποφανθεί επί αγωγής αποζημίωσης ασκηθείσας από προσφέροντα που αποκλείστηκε παρανόμως από διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης η οποία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας. Οι εν λόγω προϋποθέσεις περιλαμβάνουν το βάρος και τον απαιτούμενο βαθμό απόδειξης, την αιτιώδη συνάφεια και τον προσδιορισμό του ύψους της ζημίας. Η σχετική νομοθεσία των κρατών μελών πρέπει να συνάδει με τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Η αρχή της αποτελεσματικότητας επιτάσσει να μη δύναται το εθνικό δικαστήριο να στηριχθεί σε πρακτική κατά την οποία προσφέρων ο οποίος αποκλείστηκε παρανόμως από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης διεπόμενης από την εν λόγω οδηγία δεν δύναται να αξιώσει αποζημίωση λόγω απώλειας της ευκαιρίας να του ανατεθεί η εκτέλεση της εν λόγω σύμβασης.

1      Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.

2      ΕΕ 1989, L 395, σ. 33, όπως έχει τροποποιηθεί με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (ΕΕ 2007, L 335, σ. 31) και με την οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014 (ΕΕ 2014, L 94, σ. 1, και διορθωτικό ΕΕ 2016, L 140, σ. 26).

3      ΕΕ 2004, L 134, σ. 114.

4      Βλ. απόφαση της 13ης Ιανουαρίου 2022, Regione Puglia (C‑110/20, EU:C:2022:5, σκέψη 23 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

5      Όπ.π. (σκέψη 24 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

6      Πρβλ. αποφάσεις της 21ης Μαΐου 2008, Belfass κατά Συμβουλίου (T‑495/04, EU:T:2008:160, σκέψη 124), της 20ής Σεπτεμβρίου 2011, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά ΕΤΕπ (T‑461/08, EU:T:2011:494, σκέψη 210), και της 28ης Φεβρουαρίου 2018, Βακάκης και Συνεργάτες κατά Επιτροπής (T‑292/15, EU:T:2018:103, σκέψη 187).

7      Από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως προκύπτει ότι το Najvyšší súd Slovenskej republiky (Ανώτατο Δικαστήριο της Σλοβακικής Δημοκρατίας) ακύρωσε την απόφαση περί αποκλεισμού της Ingsteel από τη διαδικασία ανάθεσης της οικείας δημόσιας σύμβασης.

8      Πλην των περιπτώσεων που προβλέπονται στα άρθρα 2δ, 2ε και 2στ της οδηγίας 89/665, τα οποία δεν ασκούν επιρροή εν προκειμένω: Απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, σκέψη 52). Πρβλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα M. Campos Sánchez-Bordona στην υπόθεση Ingsteel και Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:226, σημείο 69).

9      Απόφαση της 25ης Οκτωβρίου 2018, Ανοδική Services ΕΠΕ (C‑260/17, EU:C:2018:864, σκέψη 25 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

10      Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην υπόθεση Combinatie Spijker Infrabouw κατά De Jonge Konstruktie κ.λπ. (C‑568/08, EU:C:2010:515, σημείο 106).

11      Πρβλ. απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, Combinatie Spijker Infrabouw κατά De Jonge Konstruktie κ.λπ., (C‑568/08, EU:C:2010:751, σκέψη 86).

12      Πρβλ. αποφάσεις της 21ης Οκτωβρίου 2010, Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας (C‑570/08, EU:C:2010:621, σκέψη 37), και της 26ης Μαρτίου 2020, Hungeod κ.λπ. (C‑496/18 και C‑497/18, EU:C:2020:240, σκέψη 73), καθώς και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα M. Bobek στην υπόθεση Marina del Mediterráneo κ.λπ. (C‑391/15, EU:C:2016:651, σημείο 38).

13      Πρβλ. αποφάσεις της 30ής Σεπτεμβρίου 2010, Strabag κ.λπ. (C‑314/09, EU:C:2010:567, σκέψη 33), και της 7ης Αυγούστου 2018, Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, σκέψη 35).

14      Απόφαση της 18ης Ιουνίου 2002, HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, σκέψη 58). Πρβλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 11ης Ιουλίου 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331, σκέψη 26), στην οποία το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι έννοια περιλαμβανόμενη σε οδηγία η οποία οδηγεί σε μερική εναρμόνιση δεν μπορεί να συνιστά αυτοτελή έννοια του δικαίου της Ένωσης, διότι η οικεία οδηγία δεν αποσκοπεί στη θέσπιση ενιαίου επιπέδου προστασίας βάσει κοινών κριτηρίων.

15      Βλ. οδηγίες 2007/66 και 2014/23.

16      Απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ. (C‑568/08, EU:C:2010:751, σκέψη 90).

17      Απόφαση της 30ής Σεπτεμβρίου 2010, Strabag κ.λπ. (C‑314/09, EU:C:2010:567, σκέψη 34).

18      Αποφάσεις της 9ης Δεκεμβρίου 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ. (C‑568/08, EU:C:2010:751, σκέψη 91 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), και της 26ης Νοεμβρίου 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, σκέψη 37).

19      Τούτο ενδέχεται να εξηγεί εν μέρει τον λόγο για τον οποίο οι κανόνες του κανονισμού (ΕΕ, Ευρατόμ) 2018/1046 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 18ης Ιουλίου 2018, σχετικά με τους δημοσιονομικούς κανόνες που εφαρμόζονται στον γενικό προϋπολογισμό της Ένωσης, την τροποποίηση των κανονισμών (ΕΕ) αριθ. 1296/2013, (ΕΕ) αριθ. 1301/2013, (ΕΕ) αριθ. 1303/2013, (ΕΕ) αριθ. 1304/2013, (ΕΕ) αριθ. 1309/2013, (ΕΕ) αριθ. 1316/2013, (ΕΕ) αριθ. 223/2014, (ΕΕ) αριθ. 283/2014 και της απόφασης αριθ. 541/2014/ΕΕ και για την κατάργηση του κανονισμού (ΕΕ, Ευρατόμ) αριθ. 966/2012 (ΕΕ 2018, L 193, σ. 1, στο εξής: δημοσιονομικός κανονισμός), για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων δεν είναι πανομοιότυποι με τους εκείνους της οδηγίας 89/665. Πρβλ. απόφαση της 23ης Μαΐου 2014, European Dynamics Luxembourg κατά ΕΚΤ (T‑553/11, EU:T:2014:275, σκέψη 110), στην οποία το Γενικό Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι το καθεστώς που θεσπίστηκε με την οδηγία 89/665 δεν θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής κατ’ αναλογίαν στη σύναψη δημοσίων συμβάσεων από τα θεσμικά όργανα της Ένωσης.

20      Απόφαση του Δικαστηρίου ΕΖΕΣ της 31ης Οκτωβρίου 2017, Fosen-Linjen κατά AtB (E‑16/16, EFTA Court Report 2017, σκέψη 90, στο εξής: απόφαση Fosen-Linjen I).

21      Απόφαση του Δικαστηρίου ΕΖΕΣ της 1ης Αυγούστου 2019, Fosen-Linjen κατά AtB (E‑7/18, EFTA Court Report 2019, στο εξής: απόφαση Fosen-Linjen IΙ).

22      Πρβλ. αποφάσεις Fosen-Linjen I (σκέψη 67) και Fosen-Linjen II (σκέψη 109).

23      Απόφαση Fosen-Linjen I (σκέψη 76).

24      Όπ.π. (σκέψεις 69 και 70).

25      Πρβλ. όπ.π. (σκέψεις 89 και 108).

26      Αποφάσεις Fosen-Linjen I (σκέψη 70) και Fosen-Linjen II (σκέψη 114).

27      Απόφαση Fosen-Linjen I (σκέψη 73).

28      Αποφάσεις Fosen-Linjen I (σκέψη 90) και Fosen-Linjen II (σκέψεις 115 και 116).

29      Απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ. (C‑568/08, EU:C:2010:751, σκέψη 87).

30      Απόφαση της 19ης Νοεμβρίου 1991, Francovich κ.λπ. (C‑6/90 και C‑9/90, στο εξής: απόφαση Francovich, EU:C:1991:428, σκέψη 40), και απόφαση της 5ης Μαρτίου 1996, Brasserie du pêcheur και Factortame (C‑46/93 και C‑48/93, στο εξής: απόφαση Brasserie du pêcheur, EU:C:1996:79, σκέψη 51).

31      Απόφαση Francovich (σκέψη 42). Πρβλ. αποφάσεις Brasserie du pêcheur (σκέψη 67), της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, σκέψη 58), και της 13ης Μαρτίου 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, σκέψη 123).

32      Απόφαση Francovich (σκέψη 43). Πρβλ. απόφαση της 17ης Απριλίου 2007, AGM-COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, σκέψη 89), και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα L. A. Geelhoed στην υπόθεση GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573, σημείο 64).

33      Απόφαση Brasserie du pêcheur (σκέψη 81).

34      Το εθνικό δικαστήριο είχε αναφερθεί ρητώς στα έξοδα, τα διαφυγόντα κέρδη, την απώλεια εισοδήματος και τις ζημίες λόγω της πωλήσεως σε τιμές χαμηλότερες της αξίας τους στο συγκεκριμένο πλαίσιο της υπόθεσης (όπ.π., σκέψη 14).

35      Όπ. π. (σκέψεις 83, 84 και 88).

      Όσον αφορά το ζήτημα της εξωσυμβατικής ευθύνης των κρατών μελών λόγω παραβίασης του δικαίου της Ένωσης, η νομική θεωρία φαίνεται να υιοθετεί ομόφωνα την άποψη ότι, μολονότι το δίκαιο της Ένωσης κατοχυρώνει δικαίωμα αποκατάστασης της ζημίας, εντούτοις το ακριβές περιεχόμενο των σχετικών ενδίκων βοηθημάτων εναπόκειται στις έννομες τάξεις των κρατών μελών, υπό την επιφύλαξη της τήρησης των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Έχει επισημανθεί επίσης ότι, καθόσον το Δικαστήριο δεν επιδίωξε να ορίσει την έννοια της ζημίας, το ζήτημα του συγκεκριμένου ορισμού καταλείπεται στην εθνική νομοθεσία. Βλ. Van Gerven, W., «Of Rights, Remedies and Procedures», Common Market Law Review, τ. 37, αριθ. 3, 2000, σ. 511 και 512. Βλ. επίσης Christ, H., «Compensation for Damage: The non-contractual Liability of Member States and EU institutions for Breaches of EU Law», σε Colcelli, V. και Arnold, R. (επιμ.), Europeanization Through Private Law Instruments, Universitätsverlag Regensburg, 2016, σ. 213· Biondi, A. και Farley, M., The Right to Damages in European Law, Kluwer Law International, 2009, σ. 76 έως 83· Gutman, K., «Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: damages, enforcement and effective judicial protection», σε Lazowski, A. και Blockmans, S. (επιμ.), Research Handbook on EU Institutional Law, Edward Elgar Law, 2016, σ. 460.

      Ομοίως, όσον αφορά το ζήτημα της ζημίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, διάφοροι μελετητές θεωρούν ότι ο ορισμός των ζημιών θα πρέπει να επαφίεται στη νομοθεσία των κρατών μελών βάσει της αρχής της εθνικής δικονομικής αυτονομίας, υπό την επιφύλαξη της τήρησης των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Βλ. Treumer, S., «Basis and conditions for a damages claim for breach of the EU public procurement rules», σε Fairgrieve, D. και Lichère, F., Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, σ. 150. Πρβλ. Caranta, R., «Damages for breaches of EU public procurement law: Issues of causation and recoverable losses», σε Fairgrieve, D. και Lichère, F., Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, σ. 167 έως 184· Schebesta, H., Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, σ. 52 έως 60.

36      Απόφαση Brasserie du pêcheur (σκέψη 87). Βλ. επίσης απόφαση της 17ης Απριλίου 2007, AGM-COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, σκέψη 89). Το Δικαστήριο κατέληξε στην ίδια κρίση και όσον αφορά την εξωσυμβατική ευθύνη ιδιωτών λόγω παραβίασης του δικαίου της Ένωσης (απόφαση της 13ης Ιουλίου 2006, Manfredi κ.λπ., C‑295/04 έως C‑298/04, EU:C:2006:461, σκέψεις 95 και 96).

      Σύμφωνα με ορισμένους μελετητές, η νομολογία του Δικαστηρίου περί εξωσυμβατικής ευθύνης των κρατών μελών αντικατοπτρίζει τη λεπτή ισορροπία (και την ένταση) μεταξύ της ενότητας και της ποικιλομορφίας, λόγω της αλληλεπίδρασης μεταξύ της εθνικής δικονομικής αυτονομίας και των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας. Βλ. Gutman, K., «Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: damages, enforcement and effective judicial protection», σε Lazowski, A. και Blockmans, S. (επιμ.), Research handbook on EU institutional law, Edward Elgar Law, 2016, σ. 465.

37      Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Léger στην υπόθεση Hedley Lomas (C‑5/94, EU:C:1995:193, σημείο 183).

38      Απόφαση της 7ης Μαρτίου 2018, Santoro (C‑494/16, EU:C:2018:166, σκέψη 50).

39      Πρβλ. αποφάσεις της 21ης Μαΐου 2008, Belfass κατά Συμβουλίου (T‑495/04, EU:T:2008:160, σκέψη 43), της 3ης Μαρτίου 2011, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής (T‑589/08, EU:T:2011:73, σκέψεις 22 και 23), και της 12ης Ιουλίου 2012, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Frontex (T‑476/07, EU:T:2012:366, σκέψεις 39 έως 41).

40      Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 20ής Σεπτεμβρίου 2011, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά ΕΤΕπ (T‑461/08, EU:T:2011:494, σκέψη 66), της 28ης Φεβρουαρίου 2018, Βακάκης και Συνεργάτες κατά Επιτροπής (T‑292/15, EU:T:2018:103, σκέψεις 186 έως 193), της 14ης Δεκεμβρίου 2018, East West Consulting κατά Επιτροπής (T‑298/16, EU:T:2018:967, σκέψη 176), και της 12ης Φεβρουαρίου 2019, Βακάκης και Συνεργάτες κατά Επιτροπής (T‑292/15, EU:T:2019:84, σκέψη 53).

41      Ο δημοσιονομικός κανονισμός διέπει την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων από τα θεσμικά όργανα της Ένωσης. Δεν εφαρμόζεται στις διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων από αναθέτουσες αρχές κρατών μελών, οι οποίες διέπονται κατ’ ουσίαν από την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 114).

42      Απόφαση της 28ης Φεβρουαρίου 2018, Βακάκης και Συνεργάτες κατά Επιτροπής (T‑292/15, EU:T:2018:103, σκέψη 188).

43      Στον τομέα των υπαλληλικών υποθέσεων, βλ. αποφάσεις της 21ης Φεβρουαρίου 2008, Επιτροπή κατά Girardot (C‑348/06 P, EU:C:2008:107, σκέψη 55), και της 27ης Οκτωβρίου 1994, C κατά Επιτροπής (T‑47/93, EU:T:1994:262, σκέψεις 54 και 55). Βλ. επίσης προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην υπόθεση Giordano κατά Επιτροπής (C‑611/12 P, EU:C:2014:195), όπου διευκρινίζεται ότι η έννοια της απώλειας ευκαιρίας στο δίκαιο της ευθύνης από αδικοπραξία συνδέεται με τη δημιουργία των «θεωριών κινδύνου», με τις οποίες καθίσταται δυνατή η ποσοτικοποίηση του βαθμού πιθανότητας μελλοντικών καταστάσεων. Όσον αφορά τη γενική εξωσυμβατική ευθύνη της Ευρωπαϊκής Ένωσης για παραβιάσεις του δικαίου της Ένωσης, βλ. απόφαση της 8ης Μαΐου 2007, Citymo κατά Επιτροπής (T‑271/04, EU:T:2007:128, σκέψεις 180 έως 182).

44      Πρβλ. απόφαση της 7ης Αυγούστου 2018, Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, σκέψη 38).

45      Απόφαση της 10ης Ιανουαρίου 2008, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (C‑70/06, EU:C:2008:3, σκέψη 42).

46      Κατά τον Schebestra, η θεωρία περί απώλειας ευκαιρίας θα επέλυε το κατ’ επανάληψη ανακύπτον ζήτημα της υποθετικής φύσης της απώλειας του αποκλεισθέντος προσφέροντος. Schebesta, H., Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, σ. 205.

47      Πρβλ. αποφάσεις της 27ης Φεβρουαρίου 2003, Santex (C‑327/00, EU:C:2003:109, σκέψεις 62 έως 64), και της 11ης Οκτωβρίου 2007, Lämmerzahl (C‑241/06, EU:C:2007:597, σκέψεις 62 και 63). Βλ. επίσης απόφαση της 24ης Ιουνίου 2019, Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, σκέψεις 55, 61 και 62).

48      Απόφαση της 24ης Ιουνίου 2019, Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, σκέψη 78).