95

Με τον πρώτο λόγο ακυρώσεως, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι η Επιτροπή δεν είναι αρμόδια να ελέγξει τη συγκέντρωση, στο μέτρο που αυτή δεν έχει κοινοτική διάσταση, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004. Η διάταξη αυτή απαιτεί ειδικότερα δύο τουλάχιστον από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις να πραγματοποιούν, καθεμία χωριστά, εντός της Ένωσης, κύκλο εργασιών άνω των 250 εκατομμυρίων ευρώ. Πλην όμως, κατά το πέρας της συγκέντρωσης, η DDC θα εξαγόραζε τους άμεσους ανταγωνιστές της, Cemex Croatia και Cemex Hungary. Επομένως, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι οι δύο εν λόγω επιχειρήσεις ως εταιρίες-στόχοι και η DDC ως αποκτώσα. H Επιτροπή, ως εκ τούτου, δεν έπρεπε να εξετάσει χωριστά τους κύκλους εργασιών της HeidelbergCement και της Schwenk, αλλά έπρεπε να τους ενσωματώσει στον κύκλο εργασιών της DDC. Δεδομένου ότι οι κύκλοι εργασιών των εταιριών-στόχων ήταν πολύ χαμηλοί ώστε να πληρούν τα κατώτατα όρια κύκλου εργασιών του κανονισμού 139/2004, μόνον η DDC ήταν σε θέση να πληροί ατομικώς τα κατώτατα αυτά όρια και η συγκέντρωση δεν είχε κοινοτική διάσταση.

[παραλειπόμενα]

97

Στο πλαίσιο του πρώτου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι η ερμηνεία της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης της Επιτροπής για θέματα δικαιοδοσίας βάσει του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 139/2004 για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (ΕΕ 2008, C 95, σ. 1, στο εξής: κωδικοποιημένη ανακοίνωση για θέματα δικαιοδοσίας), καθόσον αφορά τον προσδιορισμό των συμμετεχουσών επιχειρήσεων στο πλαίσιο της απόκτησης ελέγχου από κοινή επιχείρηση, είναι εσφαλμένη. Οι προσφεύγουσες, υποστηριζόμενες από την DDC, προβάλλουν πέντε αιτιάσεις προς στήριξη του ισχυρισμού αυτού.

98

Πριν εξεταστεί το βάσιμο των εν λόγω αιτιάσεων, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι μια λειτουργικά αυτόνομη κοινή επιχείρηση, όπως η DDC, πρέπει να θεωρηθεί «συμμετέχουσα επιχείρηση» κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004, στο μέτρο που η έννοια της επιχείρησης στο πλαίσιο του δικαίου του ανταγωνισμού αναφέρεται σε αυτόνομη οικονομική οντότητα.

99

Συγκεκριμένα, οι αρχές της νομικής και οικονομικής αυτοτέλειας των εταιριών δεν μπορούν, εν πάση περιπτώσει, να συνεπάγονται ότι μια εταιρία που ανήκει και ελέγχεται από κοινού από δύο άλλες εταιρίες ενεργεί κατ’ ανάγκην αυτoτελώς στην αγορά για τον λόγο και μόνον ότι διαθέτει νομική προσωπικότητα ή δικούς της οικονομικούς πόρους. Πράγματι, μια τέτοια υπόθεση θα αγνοούσε τελείως τις πολλές δυνατότητες που υφίστανται στην πράξη για τέτοιες μητρικές εταιρίες να επηρεάσουν, κατά τρόπο τυπικό ή άτυπο, τη συμπεριφορά της θυγατρικής τους (πρβλ. απόφαση της 17ης Μαΐου 2011, Elf Aquitaine κατά Επιτροπής, T‑299/08, EU:T:2011:217, σκέψη 70).

100

Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι οι παράγραφοι 145 έως 147 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας οι οποίες αφορούν την απόκτηση ελέγχου από κοινή επιχείρηση δεν παρέχουν στην Επιτροπή τη δυνατότητα να προσδιορίσει κατά περίπτωση τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις, εξετάζοντας τα οικονομικά δεδομένα προκειμένου να καθορίσει τους πραγματικούς δράστες σχετικά με το σχέδιο συγκέντρωσης. Ειδικότερα, ο προσδιορισμός των συμμετεχουσών επιχειρήσεων δεν μπορεί να είναι αποτέλεσμα πολύπλοκων εκτιμήσεων ως προς τα πραγματικά περιστατικά, που διενεργούνται κατά περίπτωση. Εξαίρεση μπορεί να γίνει δεκτή μόνον όταν είναι προφανές για όλες τις εμπλεκόμενες οντότητες ότι η λειτουργικά αυτόνομη κοινή επιχείρηση δεν είναι συμμετέχουσα επιχείρηση. Η Επιτροπή μπορεί να εξετάσει τα οικονομικά δεδομένα μόνο σε δύο περιπτώσεις. Πρώτον, όταν οι αποκτώσες επιχειρήσεις χρησιμοποιούν μια «εταιρία-προπέτασμα», ήτοι εταιρία συσταθείσα ειδικώς με σκοπό την αγορά και, δεύτερον, σε περιπτώσεις πρόδηλης καταστρατήγησης, όταν μια λειτουργικά αυτόνομη κοινή επιχείρηση χρησιμοποιείται ως απλό όχημα για συναλλαγή η οποία δεν έχει καμία σημασία για αυτήν και εφόσον τούτο είναι προφανές για όλους τους εμπλεκομένους.

101

Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι από το γράμμα της παραγράφου 147 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας προκύπτει ότι η ενεργός συμμετοχή των μητρικών εταιριών στην πράξη μπορεί να αποτελεί ένδειξη του ότι αυτές χρησιμοποιούν κοινή επιχείρηση ως απλό όχημα για μια εξαγορά, αλλά αυτή καθεαυτήν δεν αρκεί για τον χαρακτηρισμό των μητρικών εταιριών ως συμμετεχουσών επιχειρήσεων.

102

Επιπλέον, η συμμετοχή των μητρικών εταιριών μπορεί να θεωρηθεί ως ένδειξη της χρήσης κοινής επιχείρησης ως απλού οχήματος για μια εξαγορά μόνον εάν αυτές συμμετείχαν σωρευτικά στην ανάληψη της πρωτοβουλίας, στην οργάνωση και στη χρηματοδότηση της πράξης και εάν όλες ή, τουλάχιστον, πλείονες μητρικές εταιρίες είχαν τέτοια συμμετοχή.

103

Εξάλλου, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι μια λειτουργικά αυτόνομη κοινή επιχείρηση δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως απλό όχημα αν έχει ίδιο στρατηγικό συμφέρον για τη συγκέντρωση, τούτο δε ακόμη και αν οι μητρικές εταιρίες μπορούν να έχουν και αυτές ευρύτερο ίδιο στρατηγικό συμφέρον για την εν λόγω συγκέντρωση. Η συγκέντρωση μπορεί να αφορά τις μητρικές εταιρίες μόνον εάν η εξαγορά δεν αφορά την οικονομική δραστηριότητα της λειτουργικά αυτόνομης κοινής επιχείρησης, αλλά εξυπηρετεί αποκλειστικά τα συμφέροντα των μητρικών εταιριών. Το συμφέρον της DDC συγκεκριμενοποιείται, εν προκειμένω, ιδίως από τα προγενέστερα σχέδιά της για εξαγορά, τη σύστασή της σε προγενέστερο χρόνο, το ότι η πράξη ενίσχυε εμμέσως την παρουσία της στην αγορά, το ότι ήταν η ευθέως αποκτώσα τη Cemex Croatia και από το ότι συμμετείχε σε πράξη που την αφορούσε άμεσα.

104

Κατά την DDC, η έννοια των συμμετεχουσών επιχειρήσεων αποσκοπεί στον προσδιορισμό των επιχειρήσεων που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη προκειμένου να εκτιμηθεί αν μια συγκέντρωση πρέπει να κοινοποιηθεί ή όχι στο πλαίσιο του κανονισμού 139/2004. Ως εκ τούτου, η έννοια αυτή πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο αυστηρό και προβλέψιμο. Για τον λόγο αυτόν, δεν μπορεί να εξαρτάται ούτε από τον τρόπο με τον οποίο κινείται ή οργανώνεται η διαδικασία απόκτησης ή τον τρόπο με τον οποίο εξελίσσεται, ούτε από την εκ μέρους της Επιτροπής εκτίμηση των προβαλλόμενων οικονομικών δεδομένων. Εξαίρεση υφίσταται ενδεχομένως μόνον εάν αποδειχθεί σαφώς ότι η διοίκηση της εταιρίας-στόχου και η ανταγωνιστική στρατηγική της δεν θα καθορίζονται από την αποκτώσα εταιρία μετά την πράξη ή ότι η πράξη θα ωφελήσει αποκλειστικά εταιρία διαφορετική από την ευθέως αποκτώσα.

105

Συναφώς, διαπιστώνεται ότι το άρθρο 1, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004 δεν περιέχει ορισμό της έννοιας των συμμετεχουσών επιχειρήσεων. Εντούτοις, η ερμηνεία της έννοιας αυτής στις πράξεις μέσω των οποίων μια κοινή επιχείρηση αποκτά τον έλεγχο άλλης εταιρίας αποτελεί το αντικείμενο των παραγράφων 145 έως 147 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας.

106

Κατά την παράγραφο 145 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας, παρόλο που, καταρχήν, ως συμμετέχουσα επιχείρηση θεωρείται η κοινή επιχείρηση, δεδομένου ότι αυτή μετέχει άμεσα στην απόκτηση ελέγχου, σε μερικές περιπτώσεις εταιρίες προβαίνουν στη σύσταση εικονικής εταιρίας που χρησιμεύει ως «προπέτασμα», οπότε ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις θεωρούνται ατομικά οι μητρικές εταιρίες. Σε μια τέτοια περίπτωση, η Επιτροπή εξετάζει τα οικονομικά δεδομένα της πράξης, για να εξακριβώσει ποιες είναι οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις.

107

Στο πλαίσιο αυτό, η παράγραφος 146 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας διευκρινίζει ότι, όταν την εξαγορά πραγματοποιεί λειτουργικά αυτόνομη κοινή επιχείρηση, η οποία έχει τα περιγραφέντα χαρακτηριστικά και αναπτύσσει ήδη δραστηριότητα στην ίδια αγορά, η Επιτροπή κατά κανόνα θεωρεί ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις την ίδια την κοινή επιχείρηση και την εταιρία-στόχο (και όχι τις μητρικές εταιρίες της κοινής επιχείρησης).

108

Η παράγραφος 147 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας έχει ως εξής:

«Αντίθετα, όταν η κοινή επιχείρηση μπορεί να θεωρηθεί ως απλό όχημα για μια εξαγορά από μέρους των ιδρυτικών εταιρειών, η Επιτροπή θα θεωρήσει, αντί της κοινής επιχείρησης, καθεμία από τις ίδιες τις ιδρυτικές εταιρείες ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις, μαζί με την εταιρεία-στόχο. Αυτό συμβαίνει ιδιαίτερα όταν η σύσταση της κοινής επιχείρησης γίνεται ακριβώς με σκοπό την απόκτηση της εταιρείας-στόχου, όταν η κοινή επιχείρηση δεν έχει αρχίσει ακόμα να λειτουργεί, όταν μια υπάρχουσα κοινή επιχείρηση δεν είναι λειτουργικά αυτόνομη σύμφωνα με τα προαναφερόμενα ή όταν η κοινή επιχείρηση είναι ένωση επιχειρήσεων. Το ίδιο ισχύει όταν υπάρχουν στοιχεία που αποδεικνύουν ότι οι ιδρυτικές εταιρείες είναι στην ουσία οι πραγματικοί δράστες της πράξης. Από τα στοιχεία αυτά μπορεί να προκύπτει ενεργός συμμετοχή των ίδιων των ιδρυτικών εταιρειών ως προς την ανάληψη της πρωτοβουλίας, την οργάνωση και τη χρηματοδότηση της πράξης. Σε τέτοιες περιπτώσεις, ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις θεωρούνται οι ιδρυτικές εταιρείες.»

109

Βάση των προεκτεθέντων πρέπει να εξεταστούν τα επιχειρήματα των προσφευγουσών και της DDC.

110

Πρώτον, η ερμηνεία που προτείνουν οι προσφεύγουσες και η DDC, κατά την οποία η Επιτροπή δεν μπορεί να λαμβάνει υπόψη τα οικονομικά δεδομένα, πλην των περιπτώσεων που αυτές προσδιορίζουν, πρέπει να απορριφθεί.

111

Κατ’ αρχάς, οι ερμηνείες αυτές καταλήγουν απλώς σε πλήρη άρνηση της λυσιτέλειας, όσον αφορά την εφαρμογή του κανονισμού 139/2004, των δεσμών που ενδέχεται να υφίστανται μεταξύ μιας λειτουργικά αυτόνομης κοινής επιχείρησης και των μητρικών της εταιριών, με εξαίρεση τις περιπτώσεις που προσδιορίζουν οι προσφεύγουσες και η DDC. Κάτι τέτοιο δεν μπορεί να ισχύει.

112

Συγκεκριμένα, υπενθυμίζεται ότι, κατά τη νομολογία, το γεγονός ότι μια κοινή επιχείρηση είναι επιχείρηση που ασκεί πλήρως όλες τις λειτουργίες και επομένως είναι, από λειτουργικής άποψης, οικονομικά αυτόνομη δεν σημαίνει ότι έχει αυτονομία όσον αφορά τη λήψη των στρατηγικών της αποφάσεων. Το αντίθετο συμπέρασμα θα κατέληγε στο ότι ουδέποτε θα υφίστατο κοινός έλεγχος σε μια «κοινή επιχείρηση», εφόσον αυτή ήταν οικονομικά αυτόνομη (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 23ης Φεβρουαρίου 2006, Cementbouw Handel & Industrie κατά Επιτροπής, T‑282/02, EU:T:2006:64, σκέψη 62).

113

Επομένως, αποκλείεται να περιορίζεται στις περιπτώσεις που αναφέρουν οι προσφεύγουσες και η DDC το ουσιώδες ερώτημα το οποίο τίθεται στην παράγραφο 145 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας και αφορά τον προσδιορισμό των περιστάσεων υπό τις οποίες μια κοινή επιχείρηση πρέπει να θεωρείται συμμετέχουσα επιχείρηση.

114

Εν συνεχεία, η ερμηνεία των προσφευγουσών και της DDC ισοδυναμεί επίσης με άρνηση της δυνατότητας να επηρεάζουν οι έμμεσοι δεσμοί μεταξύ των μητρικών εταιριών και της κοινής επιχειρήσεως την ανταγωνιστική συμπεριφορά των επιχειρήσεων που συνδέονται κατ’ αυτόν τον τρόπο σε ορισμένες αγορές.

115

Πάντως, στο πλαίσιο της άσκησης του από κοινού ελέγχου μιας κοινής επιχείρησης, οι μητρικές εταιρίες της επιχείρησης αυτής θα πρέπει κατ’ ανάγκην να καταλήξουν σε συμφωνία σχετικά με την εμπορική διαχείριση της εν λόγω επιχείρησης και, σε ορισμένο βαθμό, σχετικά με τη θέση τους έναντι της κοινής επιχείρησης σε ορισμένες αγορές. Κατά συνέπεια, η ύπαρξη τέτοιων εμμέσων δεσμών οικονομικού και διαρθρωτικού χαρακτήρα αποτελεί στοιχείο που πρέπει να ληφθεί υπόψη στο πλαίσιο της αξιολόγησης μιας συγκέντρωσης βάσει του κανονισμού περί συγκεντρώσεων (απόφαση της 8ης Ιουλίου 2003, Verband der freien Rohrwerke κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑374/00, EU:T:2003:188, σκέψεις 173 και 174).

116

Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι, για να διασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα του ελέγχου των συγκεντρώσεων, είναι αναγκαίο να λαμβάνονται υπόψη τα οικονομικά δεδομένα των πραγματικών δραστών της συγκέντρωσης, σε συνάρτηση με τις νομικές και πραγματικές συνθήκες κάθε περίπτωσης. Επομένως, ο προσδιορισμός των συμμετεχουσών επιχειρήσεων συνδέεται κατ’ ανάγκην με τον τρόπο με τον οποίο κινήθηκε, οργανώθηκε και χρηματοδοτήθηκε σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση η διαδικασία απόκτησης.

117

Δεύτερον, η ερμηνεία της παραγράφου 147 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας την οποία προτείνουν οι προσφεύγουσες και η DDC πρέπει επίσης να απορριφθεί.

118

Κατά πρώτον, από το γράμμα της παραγράφου αυτής προκύπτει ότι η χρήση λειτουργικά αυτόνομης κοινής επιχείρησης ως απλού οχήματος για μια εξαγορά δεν είναι η μόνη περίπτωση κατά την οποία οι μητρικές εταιρίες θα μπορούσαν να χαρακτηριστούν συμμετέχουσες επιχειρήσεις.

119

Συγκεκριμένα, η δεύτερη περίοδος της παραγράφου αυτής παραθέτει διάφορα παραδείγματα περιπτώσεων στις οποίες λειτουργικά αυτόνομη κοινή επιχείρηση μπορεί να θεωρηθεί απλό όχημα για μια εξαγορά. Τούτο προκύπτει από τη χρήση της φράσης «[α]υτό συμβαίνει ιδιαίτερα». Αντιθέτως, η περίπτωση στην οποία «υπάρχουν στοιχεία που αποδεικνύουν ότι οι ιδρυτικές εταιρείες είναι στην ουσία οι πραγματικοί δράστες της πράξης» παρατίθεται χωριστά στην επόμενη περίοδο. Επομένως, η τελευταία αυτή περίπτωση πρέπει να διακρίνεται από εκείνες όπου μια λειτουργικά αυτόνομη κοινή επιχείρηση μπορεί να θεωρηθεί απλό όχημα για μια εξαγορά.

120

Επιπλέον, στην απόδοση της τελευταίας περιόδου της παραγράφου 147 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας στην αγγλική γλώσσα χρησιμοποιείται η έκφραση «in those cases» στον πληθυντικό, και όχι στον ενικό αριθμό, για να γίνει αναφορά στις περιπτώσεις στις οποίες οι μητρικές εταιρίες μπορούν να θεωρηθούν «συμμετέχουσες επιχειρήσεις» στη θέση της λειτουργικά αυτόνομης κοινής επιχείρησής τους. Τούτο επιβεβαιώνει ότι υπάρχουν πλείονες περιπτώσεις στις οποίες οι μητρικές εταιρίες θεωρούνται «συμμετέχουσες επιχειρήσεις».

121

Κατά δεύτερον, από το γράμμα της διάταξης αυτής προκύπτει ότι τα «στοιχεία» τα οποία «αποδεικνύουν» ότι «οι ιδρυτικές εταιρείες είναι στην ουσία οι πραγματικοί δράστες της πράξης» και τα οποία απαριθμούνται ως τέτοια, ήτοι η «ενεργός συμμετοχή των ίδιων των ιδρυτικών εταιρειών ως προς την ανάληψη της πρωτοβουλίας, την οργάνωση και τη χρηματοδότηση της πράξης», δεν παρατίθενται κατά τρόπο εξαντλητικό. Τούτο προκύπτει από τη χρήση της φράσης «on citera ainsi» στην απόδοση στη γαλλική γλώσσα, της φράσης «these elements may include» στην απόδοση στην αγγλική γλώσσα, και της φράσης «kan een factor zijn» στην απόδοση στην ολλανδική γλώσσα.

122

Πράγματι, προκειμένου να ληφθούν υπόψη τα οικονομικά δεδομένα, πρέπει να συνεκτιμηθούν όλα τα κρίσιμα στοιχεία από τα οποία προκύπτει ποιοι είναι οι πραγματικοί δράστες της πράξης. Ειδικότερα, η ενεργός συμμετοχή των μητρικών εταιριών στην πράξη μπορεί να συναχθεί από μια συνολική δέσμη συγκλινόντων αποδεικτικών στοιχείων, ακόμη και αν κανένα από τα στοιχεία αυτά, εξεταζόμενο μεμονωμένα, δεν αρκεί για να «αποκαλυφθεί» το υποστατό της πράξης.

123

Με άλλα λόγια, η παράγραφος 147 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας αφορά δύο περιπτώσεις, ήτοι την περίπτωση κατά την οποία η κοινή επιχείρηση χρησιμοποιείται ως απλό όχημα ή, εναλλακτικώς, την περίπτωση κατά την οποία οι μητρικές εταιρίες είναι οι πραγματικοί δράστες της πράξης. Συναφώς, η εν λόγω διάταξη παραθέτει διάφορα παραδείγματα που αφορούν καθεμία από τις δύο αυτές περιπτώσεις, και μάλιστα κατά τρόπο μη εξαντλητικό.

124

Επομένως, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες και η DDC, είναι δυνατόν να πρέπει να θεωρηθεί ότι οι μητρικές εταιρίες είναι οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις όχι μόνον όταν οι εν λόγω εταιρίες χρησιμοποιούν «εταιρία-κέλυφος» για την απόκτηση ή σε περιπτώσεις καταστρατήγησης, αλλά και όταν οι εταιρίες αυτές είναι οι πραγματικοί δράστες της πράξης. Πρέπει να διευκρινιστεί ότι, εν προκειμένω, η Επιτροπή θεώρησε ότι η πράξη συγκέντρωσης εμπίπτει στη δεύτερη και όχι στην πρώτη περίπτωση, όπως φαίνεται ενίοτε να υπαινίσσονται οι προσφεύγουσες με τα δικόγραφά τους.

125

Τρίτον, το επιχείρημα ότι μια λειτουργικά αυτόνομη κοινή επιχείρηση δεν μπορεί να χαρακτηριστεί απλό όχημα όταν έχει ίδιο συμφέρον σχετικά με την πράξη πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελές διότι, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 124 ανωτέρω, η Επιτροπή έκρινε ότι η επίμαχη πράξη εμπίπτει στη δεύτερη περίπτωση που προβλέπεται στην παράγραφο 147 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας. Εν πάση περιπτώσει, το γεγονός ότι λειτουργικά αυτόνομη κοινή επιχείρηση μπορεί να έχει ίδιο στρατηγικό συμφέρον σε πράξη συγκέντρωσης δεν μπορεί να εμποδίσει τον χαρακτηρισμό των μητρικών εταιριών ως συμμετεχουσών επιχειρήσεων υπό την ιδιότητα των πραγματικών δραστών της πράξης συγκέντρωσης, λαμβανομένης ιδίως υπόψη της ενεργού συμμετοχής τους ως προς την ανάληψη της πρωτοβουλίας, την οργάνωση και τη χρηματοδότηση της πράξης.

126

Ως εκ τούτου, τα επιχειρήματα των προσφευγουσών και της DDC πρέπει να απορριφθούν.

127

Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η προσέγγιση της Επιτροπής που συνίσταται στο να λαμβάνονται υπόψη κατά περίπτωση τα οικονομικά δεδομένα παραβιάζει την αρχή της ασφάλειας δικαίου. Συγκεκριμένα, η έννοια των συμμετεχουσών επιχειρήσεων έχει άμεσο αντίκτυπο στη δυνατότητα εφαρμογής της υποχρέωσης αναστολής της συγκέντρωσης και στον κίνδυνο επιβολής ενδεχομένων προστίμων σε περίπτωση παράβασης της υποχρέωσης αυτής. Από την πλευρά μάλιστα του αποκτώντα, η μητρική εταιρία μιας λειτουργικά αυτόνομης κοινής επιχείρησης δεν έχει κατ’ ανάγκην γνώση της έκτασης της συμμετοχής της άλλης μητρικής εταιρίας. Ομοίως, η επιχείρηση-στόχος και ο πωλητής δεν είναι εν γένει σε θέση να προσδιορίσουν τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις, από την πλευρά του αποκτώντος, στο μέτρο που δεν γνωρίζουν κατ’ ανάγκην τον βαθμό συμμετοχής των μητρικών εταιριών και της λειτουργικά αυτόνομης κοινής επιχείρησης στην οργάνωση και τη χρηματοδότηση της συγκέντρωσης. Ακόμη και αν ισχύει τούτο, οι εν λόγω επιχειρήσεις δεν μπορούν να εκτιμήσουν, σε προηγούμενο στάδιο της πράξης, αν αυτός ο βαθμός συμμετοχής είναι αρκούντως ενεργός ώστε να συναχθεί ότι οι μητρικές εταιρίες είναι συμμετέχουσες επιχειρήσεις. Η αβεβαιότητα που προκαλεί η κατάσταση αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή.

128

Κατά τις προσφεύγουσες, οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις οφείλουν να διαβουλεύονται με την Επιτροπή πριν από την κοινοποίηση κάθε σχεδίου συγκέντρωσης, προκειμένου να λάβουν γνώση της άποψης της Επιτροπής. Εντούτοις, ακόμη και μια τέτοια διαβούλευση δεν προσφέρει ασφάλεια δικαίου, στο μέτρο που οι απαντήσεις της ΓΔ «Ανταγωνισμός» στα αιτήματα διαβούλευσης δεν είναι δεσμευτικές και, σε πρόσφατες υποθέσεις, η Επιτροπή αρνήθηκε μάλιστα να απαντήσει εγγράφως.

129

Πρέπει να απορριφθεί η προβαλλόμενη από τις προσφεύγουσες αιτίαση που αντλείται από παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου.

130

Η αρχή της ασφάλειας δικαίου, η οποία συγκαταλέγεται στις γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης, απαιτεί οι κανόνες δικαίου να είναι σαφείς και ακριβείς, τα δε αποτελέσματά τους να είναι προβλέψιμα, ώστε να μπορούν οι ενδιαφερόμενοι να καθορίζουν αναλόγως τη συμπεριφορά τους όταν βρίσκονται σε έννομες καταστάσεις και σχέσεις που καλύπτονται από την έννομη τάξη της Ένωσης (απόφαση της 8ης Δεκεμβρίου 2011, France Télécom κατά Επιτροπής, C‑81/10 P, EU:C:2011:811, σκέψη 100). Εντούτοις, όταν ενυπάρχει σε κανόνα δικαίου κάποιος βαθμός αβεβαιότητας ως προς την έννοια και την έκταση εφαρμογής του, πρέπει να εξετάζεται αν η ασάφεια του επίμαχου κανόνα δικαίου είναι τέτοια ώστε να παρεμποδίζει τους πολίτες να άρουν με επαρκή βεβαιότητα τυχόν αμφιβολίες περί της έκτασης εφαρμογής ή της έννοιας του κανόνα αυτού (πρβλ. απόφαση της 14ης Απριλίου 2005, Βέλγιο κατά Επιτροπής, C‑110/03, EU:C:2005:223, σκέψεις 30 και 31). Συναφώς, οι απαιτήσεις αυτές δεν μπορούν να νοούνται ως επιβάλλουσες υποχρέωση σύμφωνα με την οποία ο κανόνας ο οποίος χρησιμοποιεί μια αφηρημένη νομική έννοια πρέπει να αναφέρει τις διάφορες συγκεκριμένες περιπτώσεις στις οποίες είναι δυνατή η εφαρμογή του, καθόσον ο νομοθέτης δεν είναι σε θέση να καθορίσει εκ των προτέρων όλες αυτές τις περιπτώσεις (απόφαση της 20ής Ιουλίου 2017, Marco Tronchetti Provera κ.λπ., C‑206/16, EU:C:2017:572, σκέψη 42).

131

Εν προκειμένω, με τον ισχυρισμό τους ότι η κωδικοποιημένη ανακοίνωση για θέματα δικαιοδοσίας δεν παρέχει στην Επιτροπή τη δυνατότητα να «εξετάσει τα οικονομικά δεδομένα», κατά την κρίση της, και να «προσδιορίσει τους πραγματικούς δράστες μιας πράξης» σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, δεν μπορεί να καθοριστεί εάν οι προσφεύγουσες επιθυμούν να προβάλουν την έλλειψη σαφήνειας, ακρίβειας ή προβλεψιμότητας των παραγράφων 145 έως 147 της εν λόγω ανακοίνωσης ή της εφαρμογής της, εν προκειμένω, από την Επιτροπή. Επομένως, πρέπει να εξεταστεί εάν η ίδια η κωδικοποιημένη ανακοίνωση για θέματα δικαιοδοσίας ή η εφαρμογή της από την Επιτροπή δημιούργησαν ασάφεια αντίθετη προς την αρχή της ασφάλειας δικαίου.

132

Από τις παραγράφους 1 και 4 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας προκύπτει ότι αυτή εκδόθηκε με σκοπό την εξασφάλιση της διαφάνειας, της προβλεψιμότητας και της ασφάλειας δικαίου κατά τη δράση της Επιτροπής (βλ., κατ’ αναλογίαν, αποφάσεις της 30ής Μαΐου 2013, Επιτροπή κατά Σουηδίας, C‑270/11, EU:C:2013:339, σκέψη 41, και της 12ης Φεβρουαρίου 2014, Beco κατά Επιτροπής, T‑81/12, EU:T:2014:71, σκέψη 70).

133

Επομένως, οι παράγραφοι 145 έως 147 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας θεσπίστηκαν, μεταξύ άλλων, με σκοπό την κατοχύρωση της ασφάλειας δικαίου. Επιπλέον, οι διατάξεις αυτές δεν φαίνονται αντιφατικές σε σχέση με την προσέγγιση που ακολούθησε η Επιτροπή για να προσδιορίσει τις συμμετέχουσες σε πράξη συγκέντρωσης επιχειρήσεις. Παρέχουν τη δυνατότητα τόσο στις μητρικές εταιρίες μιας λειτουργικά αυτόνομης κοινής επιχείρησης όσο και στον πωλητή και στην εταιρία στόχο να προσδιορίσουν τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις στο μέτρο που, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, οι επιχειρήσεις αυτές έχουν οπωσδήποτε γνώση, στο πλαίσιο των διαπραγματεύσεων ενόψει της συγκέντρωσης, του βαθμού συμμετοχής των μητρικών εταιριών της κοινής επιχείρησης. Σε περίπτωση αμφιβολίας, τα εμπλεκόμενα στη συγκέντρωση μέρη μπορούν πάντοτε να ζητούν πληροφορίες από την οικεία εταιρία σχετικά με τον βαθμό συμμετοχής της στη συγκέντρωση.

134

Επιπλέον, ως επιμελείς επιχειρηματίες και, ειδικότερα, ως επαγγελματίες οι οποίοι είναι συνηθισμένοι να επιδεικνύουν μεγάλη σύνεση κατά την άσκηση του επαγγέλματός τους, τα εμπλεκόμενα στη συγκέντρωση μέρη μπορούν επίσης, εφόσον απαιτείται, να ζητήσουν συμβουλές ειδημόνων προκειμένου να αξιολογήσουν τις συνέπειες που ενδεχομένως απορρέουν από την εφαρμογή των παραγράφων 145 έως 147 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας.

135

Εξάλλου, τα εμπλεκόμενα στη συγκέντρωση μέρη έχουν πάντα τη δυνατότητα να επικοινωνήσουν με τις υπηρεσίες της Επιτροπής ώστε να λάβουν ανεπίσημη καθοδήγηση σχετικά με τις συμμετέχουσες στην πράξη συγκέντρωσης επιχειρήσεις. Συναφώς, οι προσφεύγουσες δεν διευκρινίζουν σε ποιες πρόσφατες υποθέσεις η Επιτροπή αρνήθηκε, κατά τους ισχυρισμούς τους, να απαντήσει.

136

Οι περιστάσεις της υπό κρίση υπόθεσης αντικρούουν επίσης τα επιχειρήματα των προσφευγουσών, καθότι η DDC ζήτησε, στις 20 Αυγούστου 2015, και έλαβε, στις 13 Νοεμβρίου 2015, τέτοια απάντηση, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 14 και 16 ανωτέρω. Επιπλέον, η θέση της ΓΔ «Ανταγωνισμός» που εκτίθεται στο από 13ης Νοεμβρίου 2015 έγγραφό της, με το οποίο προσδιορίζονται οι προσφεύγουσες ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις, ταυτίζεται με τη θέση που τελικώς υιοθετήθηκε στην προσβαλλόμενη απόφαση. Μολονότι το έγγραφο αυτό αναφέρει ότι δεν αποτελεί απόφαση της Επιτροπής, οι προσφεύγουσες δεν αποδεικνύουν ότι η διαβούλευση με την Επιτροπή τις εμπόδισε, ως επιμελείς επιχειρηματίες, να άρουν τις ενδεχόμενες αμφιβολίες που θα μπορούσαν να έχουν ως προς την υποχρέωση κοινοποίησης εν προκειμένω.

[παραλειπόμενα]

140

Επισημαίνεται ότι η συλλογιστική των προσφευγουσών, κατά την οποία η ερμηνεία της Επιτροπής καθιστά δυνατό να περιληφθούν στο πεδίο της αρμοδιότητάς της συγκεντρώσεις οι οποίες έχουν αντίκτυπο σε μικρό τμήμα κράτους μέλους και δεν ασκούν επιρροή όσον αφορά το διασυνοριακό εμπόριο στην εσωτερική αγορά, θεμελιώνεται σε εσφαλμένη παραδοχή. Συγκεκριμένα, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, τελευταίο σκέλος της περιόδου, του κανονισμού 139/2004, μια συγκέντρωση δεν έχει κοινοτική διάσταση, ακόμη και αν πληρούνται τα κατώτατα όρια κύκλου εργασιών, όταν καθεμία από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις πραγματοποιεί άνω των δύο τρίτων του συνολικού κύκλου εργασιών της στην Ένωση σε ένα και το αυτό κράτος μέλος. Επιπλέον, οι προσφεύγουσες φαίνεται να συγχέουν το οικονομικό μέγεθος μιας συγκέντρωσης με τα αποτελέσματά της σε σημαντικό τμήμα της αγοράς, διότι το ζήτημα αν η πράξη συγκέντρωσης παρακωλύει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό σε σημαντικό τμήμα της αγοράς εμπίπτει στην επί της ουσίας αξιολόγηση του ανταγωνισμού (βλ. σκέψη 359 επ. κατωτέρω).

141

Ως εκ τούτου, το σχετικό επιχείρημα των προσφευγουσών πρέπει να απορριφθεί.

142

Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η άποψη που υιοθέτησε η Επιτροπή στην προσβαλλόμενη απόφαση όσον αφορά την κωδικοποιημένη ανακοίνωση για θέματα δικαιοδοσίας εξαρτά τη δυνατότητα εφαρμογής του κανονισμού 139/2004 από υποκειμενικά στοιχεία, πράγμα που αντιβαίνει στη νομολογία του Γενικού Δικαστηρίου.

143

Το επιχείρημα των προσφευγουσών πρέπει να απορριφθεί.

144

Συναφώς, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να αντλήσουν κανένα λυσιτελές επιχείρημα από τη σκέψη 129 της απόφασης της 21ης Σεπτεμβρίου 2005, EDP κατά Επιτροπής (T‑87/05, EU:T:2005:333). Συγκεκριμένα, μολονότι η σκέψη αυτή αναφέρει ότι η δυνατότητα εφαρμογής του προϊσχύσαντος κανονισμού περί ελέγχου των συγκεντρώσεων δεν μπορεί να εξαρτάται από τη βούληση των μετεχόντων σε μία συγκέντρωση, δεν αφορά εντούτοις τον προσδιορισμό των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, αλλά απλώς διαπιστώνει ότι το γεγονός και μόνον ότι οι μετέχοντες κοινοποιούν μια πράξη συγκέντρωσης δεν συνεπάγεται ότι εφαρμόζεται ο κανονισμός περί ελέγχου των συγκεντρώσεων.

145

Η DDC ισχυρίζεται ότι, μολονότι ο κανονισμός 139/2004 δεν ορίζει την έννοια των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, οι σκοποί του και η δομή του άρθρου 5, παράγραφος 4, παρέχουν ενδείξεις ως προς τον τρόπο με τον οποίο πρέπει να ερμηνευθεί η έννοια αυτή.

146

Πρώτον, από τον σκοπό που, κατά την αιτιολογική σκέψη 8, επιδιώκει ο κανονισμός προκύπτει, κατ’ ουσίαν, ότι οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις είναι οι επιχειρήσεις που λαμβάνουν άμεσα μέρος στη συγκέντρωση. Επομένως, για να αξιολογηθούν προσηκόντως τα αποτελέσματα μιας συγκέντρωσης, πρέπει να προσδιοριστεί ποια εταιρία θα ελέγχει τις δραστηριότητες των εταιριών-στόχων, θα αποφασίζει την ανταγωνιστική στρατηγική τους και θα υφίσταται τις οικονομικές συνέπειες. Είναι, εν γένει, αναγκαίο οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις να βρίσκονται σε θέση αντισυμβαλλομένων στο πλαίσιο της πράξης, διαφορετικά η Επιτροπή οφείλει να εξετάζει κάθε ελάσσονα απόκτηση επιχειρήσεων-στόχων από τις κοινές επιχειρήσεις μεγάλων πολυεθνικών εταιριών. Εξαίρεση μπορεί να υφίσταται μόνον όταν η διοίκηση της επιχείρησης-στόχου και η ανταγωνιστική στρατηγική της δεν καθορίζονται από τον αποκτώντα ή όταν η πράξη συγκέντρωσης ωφελεί αποκλειστικά άλλη εταιρία. Ο βαθμός εμπλοκής της μητρικής εταιρίας του αποκτώντος στην ανάληψη της πρωτοβουλίας, στην οργάνωση και τη χρηματοδότηση δεν έχει σημασία.

147

Δεύτερον, από τη διάκριση στην οποία προβαίνει το άρθρο 5, παράγραφος 4, στοιχεία αʹ και γʹ, του κανονισμού 139/2004 μεταξύ της συμμετέχουσας επιχείρησης, αφενός, και των επιχειρήσεων που ελέγχουν μια συμμετέχουσα επιχείρηση, αφετέρου, προκύπτει ότι ο κανονισμός αυτός δεν προβλέπει το ενδεχόμενο οι μέτοχοι που ελέγχουν μια εταιρία να θεωρηθούν συμμετέχουσες επιχειρήσεις. Εξαιρέσεις μπορούν να υπάρξουν αν αποδειχθεί σαφώς ότι μια πράξη δεν αφορά άμεσα την αποκτώσα εταιρία. Διαφορετικά, το άρθρο 5, παράγραφος 4, στοιχείο γʹ, του εν λόγω κανονισμού θα ήταν περιττό.

148

Η συλλογιστική της DDC πρέπει να απορριφθεί.

149

Πρώτον, όπως ορθώς υποστηρίζει η Επιτροπή, δεν απαιτείται οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις των οποίων ο κύκλος εργασιών υπερβαίνει τα προβλεπόμενα όρια να βρίσκονται σε θέση αντισυμβαλλομένων στο πλαίσιο της πράξης, στο μέτρο που το άρθρο 1 του κανονισμού 139/2004 δεν μνημονεύει «τον αποκτώντα και την επιχείρηση-στόχο» αλλά «δύο τουλάχιστον από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις».

150

Εξάλλου, υπενθυμίζεται ότι, με παρόμοιο τρόπο, δυνάμει της παραγράφου 140 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας, όταν δύο εταιρίες αποκτούν τον από κοινού έλεγχο επί προϋπάρχουσας επιχείρησης, ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις θεωρούνται καθεμία από τις επιχειρήσεις που αποκτούν κοινό έλεγχο και η εταιρία-στόχος.

151

Δεύτερον, το άρθρο 5, παράγραφος 4, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 139/2004 ορίζει μόνον ότι ο συνολικός κύκλος εργασιών της συμμετέχουσας επιχείρησης πρέπει να περιλαμβάνει τον κύκλο εργασιών των επιχειρήσεων που διαθέτουν στη συμμετέχουσα επιχείρηση ορισμένα δικαιώματα ή εξουσίες, χωρίς αυτό να εμποδίζει, σε κάποιες περιπτώσεις, τη δυνατότητα να θεωρηθούν συμμετέχουσες επιχειρήσεις οι ίδιες οι επιχειρήσεις που ελέγχουν άλλες.

152

Από το σύνολο των προεκτεθέντων προκύπτει ότι το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

[παραλειπόμενα]

Για τους λόγους αυτούς,

ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (όγδοο τμήμα)

αποφασίζει: