—

στην υπόθεση 14/83, η Sabine von Colson και η Elisabeth Kamann ήσαν υποψήφιες για δύο θέσεις κοινωνικών λειτουργών σε σωφρονιστικό κατάστημα του ομόσπονδου κράτους της Βόρειας Ρηνανίας-Βεστφαλίας. Παρόλο που το συμβούλιο κοινωνικών λειτουργών τις είχε κατατάξει πρώτες σε σειρά επιτυχίας, η αρμόδια διοίκηση της υποβίβασε και τελικά προτίμησε δύο άνδρες υποψηφίους· κατά το εργατοδι-κείο του Hamm, η στάση της αρμόδιας διοίκησης φανερώνει χωρίς αμφιβολία ότι η διάκριση σε βάρος των δυο υποψηφίων γυναικών οφείλεται στο φύλο τους·

—

στο ίδιο συμπέρασμα καταλήγει το ερ-γατοδικείο του Αμβούργου στο πλαίσιο της αγωγής που άσκησε η Dorit Harz: η επιχείρηση Deutsche Tradax GmbH απέκλεισε τη Harz ακριβώς επειδή ήταν γυναίκα, λόγω ορισμένων ιδιαίτερων χαρακτηριστικών που παρουσίαζε η θέση για την οποία είχε υποβάλει υποψηφιότητα.

1. 

Η παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών εργαζομένων κατά την πρόσβαση σε απασχόληση, όπως τίθεται στην οδηγία 76/207,

2. 

Η οδηγία 76/207, και ειδικότερα τα άρθρα 1 ώς 3, έχουν απευθείας εφαρμογή (14/83, ερώτημα 6, και 70/83, ερώτημα 5);

1.

Η ακριβής έκταση της αρμοδιότητας των κρατών ως προς την εφαρμογή της οδηγίας κρίνεται επομένως με βάση το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα: τη λύση αυτή δέχτηκε το Δικαστήριο στην απόφαση Lee, όπου το ζήτημα ήταν κατά πόσο η οδηγία 72/159, περί του εκσυγχρονισμού των γεωργικών εκμεταλλεύσεων ( 3 ), επέβαλλε στα κράτη μέλη να αναγνωρίσουν τη δυνατότητα άσκησης ενδίκου μέσου κατά των διοικητικών αποφάσεων που αφορούν τα οφέλη που προκύπτουν από την οδηγία ( 4 ). Γενικά, πρέπει να εξεταστεί το πλαίσιο που χαράσσει η οδηγία προκειμένου να καθοριστεί το ακριβές περιεχόμενο της υποχρέωσης που επιβάλλεται στο κράτος μέλος ως προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα και, κατά συνέπεια, η έκταση της διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει για την πραγμάτωση της υποχρέωσης αυτής.

2.

Ας μεταφέρουμε τη μέθοδο αυτή στην οδηγία 76/207: στόχος της είναι η εφαρμογή «της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας». Ο σκοπός αυτός επαναλαμβάνεται στο άρθρο 1, ενώ το άρθρο 2 προσδιορίζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης και τα όρια της. Τα άρθρα 3 ώς 8 επιτρέπουν την οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής της αρχής, όπως έχει προσδιοριστεί, η οποία σημαίνει δύο πράγματα:

Καμιά επομένως από τις διατάξεις της οδηγίας δεν προβλέπει ρητά την υποχρέωση των κρατών μελών να προβλέψουν οιαδήποτε κύρωση για τη μη τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και, a fortiori, συγκεκριμένη κύρωση. Μόνο τα άρθρα 6 και 7 αφήνουν να εννοηθεί ότι η παραβίαση αυτή δεν θα παραμείνει χωρίς κύρωση του εσωτερικού δικαίου: η παροχή όμως δικαιώματος για προσφυγή ενώπιον των δικαστηρίων και η ανάγκη προστασίας του προσφεύγοντος δεν προδικάζουν την οριστική επιλογή του είδους των κυρώσεων που πρέπει να θεσπιστούν.

3.

Από την ανάλυση αυτή συνάγω δύο συμπεράσματα:

1.

Προκειμένου περί της ίσης μεταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών, στην απόφαση 61/81 το Δικαστήριο δέχτηκε ότι η οδηγία 75/117 της 10ης Φεβρουαρίου 1975 είχε ως στόχο την πραγμάτωση της αρχής της ισότητας των αμοιβών μεταξύ των εργαζομένων, ανδρών και γυναικών, η οποία διατυπώνεται στο άρθρο 119 της συνθήκης ( 13 )και από αυτό συνήγαγε ότι «τα κράτη μέλη οφείλουν κατά πρώτο λόγο να εξασφαλίζουν την εφαρμογή της αρχής αυτής μέσω των καταλλήλων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων, κατά τρόπο ώστε όλοι οι εργαζόμενοι της Κοινότητος να δύνανται να απολαύουν προστασίας στον τομέα αυτό» ( 14 ).

Στην ίδια υπόθεση το Δικαστήριο αναφέρθηκε ( 15 ) στο άρθρο 6 της εν λόγω οδηγίας, το οποίο ορίζει ότι τα κράτη μέλη

«λαμβάνουν, ανάλογα με τις ε9νικές συνθήκες και το νομικό τους σύστημα, τα αναγκαία μέτρα για την εξασφάλιση της εφαρμογής της αρχής της ισότητος των αμοιβών. Μεριμνούν για την ύπαρξη αποτελεσματικών μέσων που να επιτρέπουν την τήρηση της αρχής αυτής».

Από τα παραπάνω το Δικαστήριο συνήγαγε ότι η νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου, η οποία επιτρέπει στον εργοδότη να μην εισάγει σύστημα επαγγελματικής κατάταξης, παρεμποδίζοντας έτσι τον εργαζόμενο να αποδείξει το ισάξιο της εργασίας που εκτελεί προκειμένου να εφαρμοστεί η αρχή της ισότητας των αμοιβών, δεν συμβιβαζόταν με τους στόχους της οδηγίας. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, η παράλειψη του Ηνωμένου Βασιλείου διακύβευε την ίδια την αποτελεσματικότητα της αρχής της ισότητας των αμοιβών μεταξύ εργαζομένων, ανδρών και γυναικών.

Βέβαια, η οδηγία 76/207 δεν περιέχει διάταξη ανάλογη με το άρθρο 6 της οδηγίας 75/117, επιβάλλει όμως στα κράτη μέλη να λάβουν όλα τα «αναγκαία μέτρα» για την εκτέλεση της οδηγίας: τα εθνικά μέτρα για τη μεταφορά μιας οδηγίας πρέπει να εξυπηρετούν την αποτελεσματική εκπλήρωση της υποχρέωσης που έχει το κράτος μέλος ως προς τον επιδιωκόμενο σκοπό ( 16 ). Είναι σαφές, ως προς το σημείο αυτό, ότι από τα εθνικά μέτρα εξαρτάται η πρακτική αποτελεσματικότητα της ίδιας της αρχής της ισότητας των αμοιβών η οποία απορρέει από το άρθρο 119 της συνθήκης ΕΟΚ. Θεωρώ δυνατή την περαιτέρω αποσαφήνιση της έκτασης της υποχρέωσης που υπέχουν σχετικά τα κράτη μέλη.

2.

Γενικότερα, αν προς στιγμή αγνοηθεί η λειτουργία του άρθρου 119 της συνθήκης ΕΟΚ, η παραπομπή στο εσωτερικό δίκαιο δεν είναι ουσιαστικά απεριόριστη.

Σχετικά με την επιστροφή αχρεωστήτως καταβληθέντων ποσών, στην υπόθεση Fromme το Δικαστήριο έκρινε ότι

«η εφαρμογή του εθνικού δικαίου δεν πρέπει να θίγει ούτε την έκταση εφαρμογής ούτε την αποτελεσματικότητα του κοινοτικού δικαίου, καθιστώντας πρακτικά αδύνατη την επιστροφή ποσών που εχορηγήθησαν αντικανονικώς»,

ούτε πρέπει να εξαρτά αυτή την επιστροφή

«από όρους ή διατυπώσεις δυσμενέστερους από αυτούς που εφαρμόζονται σε παρόμοιες διαδικασίες αμιγώς εσωτερικού δικαίου οι δε εθνικές αρχές οφείλουν να ενεργούν επί του θέματος με την ίδια επιμέλεια που επιδεικνύουν κατά την εφαρμογή αντιστοίχων εθνικών διατάξεων, έτσι ώστε να αποφεύγεται να θίγεται η αποτελεσματικότητα του κοινοτικού δικαίου».

Τέλος, το Δικαστήριο επιβάλλοντας τα όρια αυτά στην παραπομπή έκρινε,

«όσον αφορά τις σχέσεις με τις διαδικασίες που αποβλέπουν σε επίλυση διαφορών του ίδιου τύπου, αλλά αμιγώς εθνικών, ότι η εφαρμογή του εθνικού δικαίου δυνάμει της παραπομπής πρέπει να γίνεται κατά τρόπο που να μην ενέχει διάκριση σε σχέση με τις διαδικασίες αυτές» ( 17 ).

Από την απόφαση αυτή, η οποία αποτελεί σύνθεση της νομολογίας του Δικαστηρίου, απορρέει ένας τριπλός κανόνας, όπως τόνισε ο γενικός εισαγγελέας VerLoren van Themaat ( 18 )

Με λίγα λόγια, τα εθνικά μέτρα, παρόλο που πρέπει να είναι ουδέτερα από άποψη κοινοτικού δικαίου, πρέπει να είναι τόσο αποτελεσματικά όσο οι εθνικοί εκτελεστικοί κανόνες και να μην εισάγουν διακρίσεις για τους πολίτες της Κοινότητας. Οι σωρευτικές αυτές προϋποθέσεις καθορίζουν το περίγραμμα των υποχρεώσεων που υπέχει το κράτος μέλος κάθε φορά που το κοινοτικό δίκαιο του παρέχει κάποια διακριτική ευχέρεια για την εκτέλεση κοινοτικών κανόνων. Δεν προκαλεί επομένως έκπληξη το ότι το Δικαστήριο τις έχει εφαρμόσει με ιδιαίτερη σαφήνεια στην περίπτωση των κυρώσεων που μπορεί να επιβάλλει ένα κράτος μέλος για παράβαση των διοικητικών διατυπώσεων ελέγχου των αλλοδαπών.

3.

Όσον αφορά την ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων, τα κράτη μέλη έχουν πράγματι διατηρήσει την εξουσία να ελέγχουν την παρουσία ξένων υπηκόων στο έδαφος τους ( 20 ). Έτσι μπορούν να τους επιβάλλουν ιδίως την υποχρέωση να τηρούν τις διοικητικές διατυπώσεις που ορίζει η οδηγία 68/360 του Συμβουλίου «περί καταργήσεως των περιορισμών στη διακίνηση και στη διαμονή των εργαζομένων των κρατών μελών και των οικογενειών τους στο εσωτερικό της Κοινότητος» ( 21 ), όπως η κατοχή ορισμένων δελτίων ταυτότητας ή άδειας διαμονής ( 22 ) ή η υποχρέωση γνωστοποίησης που προβλέπεται στο άρθρο 8, παράγραφος 2 ( 23 ). Εντούτοις, παρόλο που από τα παραπάνω συνάγεται ότι τα κράτη μέλη έχουν την ευχέρεια να προβλέπουν κυρώσεις για παράβαση των εθνικών διατάξεων που έχουν εκδοθεί σύμφωνα με την οδηγία, δεν μπορούν για το λόγο αυτό να επιβάλλουν οιαδήποτε κύρωση: οι κυρώσεις αυτές πρέπει πράγματι να είναι «παρεμφερείς με αυτές που επιβάλλονται για εθνικές παραβάσεις ίδιας σημασίας» και ανάλογες προς τη φύση της διαπραττόμενης παράβασης, έτσι ώστε να μην προοβάλλεται η αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των προσώπων ( 24 ).

Οι εθνικές κυρώσεις που προβλέπονται έτσι από τα κράτη μέλη έχουν σκοπό να εξασφαλίσουν την τήρηση των διοικητικών διατάξεων που επιτρέπουν τον έλεγχο της νομιμότητας της παρουσίας, της κυκλοφορίας και της εγκατάστασης επί του εδάφους τους αλλοδαπών, υπηκόων της Κοινότητας. Αν ο τριπλός κανόνας που αναφέρθηκε προηγουμένως μεταφερθεί στον τομέα αυτό, η αποτελεσματικότητα των κυρώσεων αυτών υποβάλλεται σε διπλό περιορισμό:

Η ερμηνεία αυτή — κύρωση αποτελεσματική, αν είναι ανάλογη και ισοδύναμη με εθνική κύρωση — στηρίζεται στον ακόλουθο συλλογισμό: οι διατυπώσεις στις οποίες η οδηγία 68/360 υποβάλλει τους εργαζόμενους μετανάστες συνιστούν αναγκαία διευθέτηση που απορρέει από τη θεμελιώδη αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας· η εξουσία που έτσι αναγνωρίζεται στα κράτη μέλη να διενεργούν ελέγχους πρέπει κατά συνέπεια να ερμηνεύεται ιδιαίτερα στενά, για να μην καταλήξουν τα σχετικά μέτρα να παρεμποδίζουν την ενάσκηση των δικαιωμάτων που η ίδια η συνθήκη παρέχει στους υπηκόους της Κοινότητας (άρθρα 7 και 48) ( 25 ).

4.

Αντίθετα, η ίδια ερμηνεία οδηγεί στο να αποδίδεται μεγαλύτερη σημασία στην αποτελεσματικότητα, όταν οι εθνικές κυρώσεις έχουν σκοπό να εξασφαλίσουν την τήρηση $εμελιώόονς αρχής πον τίθεται στη συνθήκη, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης μεταξύ εργαζομένων, ανδρών και γυναικών ( 26 ). Για να μπορούν οι κυρώσεις αυτές να διασφαλίζουν την εκτέλεση της υποχρέωσης που επιβάλλει η συνθήκη και η οποία επαναλαμβάνεται στο άρθρο 2 της οδηγίας 76/207, σύμφωνα με το γενικό κανόνα που τίθεται στο άρθρο 5, πρώτη παράγραφος, της συνθήκης, πρέπει να είναι αποτελεσματικές, δηλαδή αποτρεπτικές: σε αντίθετη περίπτωση διακυβεύεται ο διπλός στόχος, τόσο οικονομικός όσο και κοινωνικός ( 27 ), του άρθρου 119, και οι επιχειρήσεις θα μπορούν να παραβαίνουν χωρίς κίνδυνο την κοινοτική νομοθεσία και να αποστερούν από τις εργαζόμενες γυναίκες την προστασία την οποία δικαιούνται να αναμένουν δυνάμει της ίδιας της συνθήκης. Ως προς τη φύση των κυρώσεων αυτών, κατά τη γνώμη μου, πρέπει να ανταποκρίνεται στις δυο προϋποθέσεις που έχει θέσει το Δικαστήριο για το εξαναγκαστικό αποτέλεσμα των κυρώσεων σε περίπτωση παράβασης των διοικητικών διατυπώσεων περί ελεύθερης κυκλοφορίας. Εφόσον πρόκειται για κυρώσεις, πρέπει να είναι πράγματι ισοδύναμες και ανάλογες, εν προκειμένω όμως εξυπηρετείται η αποτελεσματικότητα τους, διότι πρόκειται για κυρώσεις που αποβλέπουν στην εξασφάλιση της τήρησης θεμελιώδους αρχής της Κοινότητας. Κατά συνέπεια, οι εθνικές κυρώσεις που προβλέπει ένα κράτος μέλος για τη μη τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης μεταξύ εργαζομένων, ανδρών και γυναικών, για να είναι πρόσφορες, πρέπει να είναι

Με γνώμονα τις επιταγές αυτές πρέπει να κριθεί η αποτρεπτική ενέργεια των κυρώσεων που προβλέπει μια δεδομένη νομοθετική ή κανονιστική ρύθμιση.

5.

Ερχόμαστε έτσι στην εξέταση του άρθρου 611α, παράγραφος 2, του BGB, αντικείμενο των προσφυγών στην προκειμένη περίπτωση. Οι προσφεύγουσες και ο εκπρόσωπος της γερμανικής κυβέρνησης ανέπτυξαν ως προς το σημείο αυτό, ενώπιον του Δικαστηρίου, αντίθετες απόψεις σχετικά με το αν τα εθνικά δικαστήρια μπορούν να εκτιμήσουν ελεύθερα τη διάταξη αυτή, ιδίως αν μπορούν να παρεκκλίνουν από αυτήν και να εραρμόσουν τις γενικές διατάξεις του αστικού δικαίου περί αποζημίωσης' η Επιτροπή εξέφρασε αμφιβολίες ως προς την αποτελεσματικότητα μιας παρόμοιας εξέλιξης της νομολογίας. Οι διάδικοι εξάλλου εξέτασαν διεξοδικά τη φύση των εναλλακτικών κυρώσεων που μπορούν να αντικαταστήσουν την αποκατάσταση της ζημίας που προβλέπεται στο άρθρο 611α, παράγραοφς 2, και αναφέρθηκαν αφενός μεν στην αξίωση για σύναψη σύμβασης, αφετέρου δε, αντί γι' αυτή, σε χρηματική αποζημίωση αισθητή από οικονομική άποψη, βάσει των διαφόρων εθνικών διατάξεων που ρυθμίζουν το θέμα.

Στο πλαίσιο του άρθρου 177, το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να λάβει θέση επί ζητημάτων που εναπόκεινται στην αποκλειστική κρίση των εθνικών δικαστηρίων επειδή αφορούν την εφαρμογή του εσωτερικού δικαίου. Εντούτοις, επ' ευκαιρία των κυρώσεων που επιβάλλονται για τη μη τήρηση των μέτρων ελέγχου των αλλοδαπών, το Δικαστήριο δέχτηκε ότι εναπόκειται στον εθνικό δικαστή που αντιμετωπίζει την έλλειψη προσαρμογής της εθνικής νομοθεσίας περί κυρώσεων «να κάνει χρήση της διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει προκειμένου να καταλήξει σε ποινή κατάλληλη προς το χαρακτήρα και το σκοπό των κοινοτικών διατάξεων για τις οποίες πρόκειται να επιβάλλει κυρώσεις ( 28 ). Νομίζω ότι την ίδια υποχρέωση υπέχει ο εθνικός δικαστής ο οποίος, υπό το φως των κριτηρίων που έχει αποσαφηνίσει το Δικαστήριο, διαπιστώνει έλλειψη προσαρμογής των κυρώσεων που επιβάλλονται για την παραβίαση της αρχής του άρθρου 119 της συνθήκης περί ίσης μεταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών, όπως η αρχή αυτή προσδιορίζεται στην οδηγία 76/207.

Λαμβανομένων υπόψη των παρατηρήσεων αυτών και του συνόλου της νομολογίας που ανέφερα προηγουμένως, ποια απάντηση μπορεί να δώσει το Δικαστήριο στα εθνικά δικαστήρια;

Κατά πρώτο λόγο, σημειώνω ότι οι διάδικοι στην κύρια δίκη αναγνώρισαν στις παρατηρήσεις τους ότι η αποκατάσταση της ζημίας που συνάγεται από το άρθρο 611α, παράγραφος 2, του BGB όεν έχει αποτρεπτική ενέργεια, στο μέτρο που υπάρχουν δυνατότητες για βαρύτερες κυρώσεις, είτε δηλαδή για υλική αποκατάσταση είτε για χρηματική αποζημίωση.

Κατά δεύτερο λόγο, πρέπει να σημειωθεί ότι η επιδίκαση του «διαφέροντος εμπιστοσύνης» προσφέρεται ακόμη λιγότερο καθόσον μπορεί να είναι τυχαία: πράγματι, η Dorit Harz τόνισε, χωρίς να αντικρουστεί ο ισχυρισμός της, ότι ο στόχος της προσβαλλόμενης εθνικής διάταξης — αποζημίωση για τη διαψευσθείσα δικαιολογημένη εμπιστοσύνη υποψήφιας - μπορεί να μη συνεπάγεται καμιά αποζημίωση, αν ο εργοδότης είχε δηλώσει σαφώς την πρόθεση του να μην προσλάβει γυναίκα υποψήφιο.

Η ανεπαρκής αποτελεσματικότητα της επιδίκασης μόνο του διαφέροντος εμπιστοσύνης συνάγεται εν τέλει σαφώς από την εκτίμηση του άρθρου 611α, παράγραφος 2, βάσει των επιταγών που προανέφερα. Κατά την προφορική συζήτηση ο εκπρόσωπος της γερμανικής κυβέρνησης αναγκάστηκε πράγματι να δηλώσει ότι για παραβάσεις παρεμφερείς προς διάκριση λόγω φύλου οι οποίες διαπράττονται κατά την πρόσβαση σε απασχόληση, όπως ιδίως είναι οι φυλετικές ή θρησκευτικές διακρίσεις, ή ακόμη η απάτη ή η δωροληψία κατά την πρόσληψη, επιβάλλονται κυρώσεις τόσο ποινικές όσο και αστικές, οι τελευταίες δε συνίστανται σε υλική αποκατάσταση ή, ειδάλλως, στην καταβολή ουσιαστικής αποζημίωσης. Η τήρηση επομένως μιας αρχής τόσο θεμελιώδους όσο η ίση μεταχείριση ανδρών και γυναικών, η οποία εξάλλου διακηρύσσεται στο Θεμελιώδη Νόμο της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, δεν μπορεί να διασφαλίζεται με αποζημίωση η οποία περιορίζεται στο ποσό των εξόδων στα οποία έχει υποβληθεί η υποψήφια που υπέστη διάκριση, εφόσον για παρεμφερείς παραβάσεις επιβάλλονται κυρώσεις, ανάλογες προς τη βαρύτητα της παράβασης που έχει διαπραχθεί.

—

η επιστροφή των εξόδων στα οποία έχει υποβληθεί η υποψήφια, προκειμένου να υποβάλει αίτηση για συγκεκριμένη θέση, δεν συνιστά αποκατάσταση ικανή να διασφαλίσει την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης μεταξύ εργαζομένων, ανδρών και γυναικών, όπως αυτή απορρέει από το άρθρο 119 της συνθήκης και την οδηγία 76/207, εφόσον η εθνική νομοθετική ή κανονιστική ρύθμιση προβλέπει για παρεμφερείς παραβάσεις κυρώσεις που ανταποκρίνονται περισσότερο προς τη βαρύτητα της παράβασης που έχει διαπραχθεί.