7.11.2006   

EL

Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης

L 307/81

(1)

Αντικείμενο της διαδικασίας είναι η μεταβίβαση στεγαστικών δανείων του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας στην Bayerische Landesbank — Girozentrale («BayernLB»). Η διαδικασία σχετίζεται με έξι άλλες διαδικασίες κατά της Γερμανίας λόγω μεταβιβάσεων περιουσιακών στοιχείων σε Landesbanken (τράπεζες ομόσπονδων κρατών), και ιδίως στην Westdeutsche Landesbank Girozentrale («WestLB»).

(2)

Στις 12 Ιανουαρίου 1993 η Επιτροπή απέστειλε στη Γερμανία αίτηση παροχής πληροφοριών όσον αφορά την αύξηση του κεφαλαίου κατά 4 δισεκατ. DEM της WestLB με την ενσωμάτωση του Wohnungsbauförderanstalt (Οργανισμός για την προώθηση της οικιστικής ανάπτυξης) («Wfa»), καθώς και παρόμοιες αυξήσεις ίδιων κεφαλαίων των Landesbanken άλλων ομόσπονδων κρατών. Από τη Γερμανία ζητήθηκε να διευκρινίσει σε ποιες Landesbanken μεταφέρθηκαν περιουσιακά στοιχεία και τους λόγους των εν λόγω συναλλαγών.

(3)

Οι γερμανικές αρχές απάντησαν με επιστολές της 16ης Μαρτίου 1993 και της 17ης Σεπτεμβρίου 1993. Η Επιτροπή ζήτησε πρόσθετες πληροφορίες με επιστολές της 10ης Νοεμβρίου 1993 και της 13ης Δεκεμβρίου 1993, που διαβιβάστηκαν από τη Γερμανία με επιστολή της 8ης Μαρτίου 1994.

(4)

Με επιστολές της 31ης Μαΐου 1994 και της 21ης Δεκεμβρίου 1994, η Bundesverband deutscher Banken e.V. («BdB») (Ομοσπονδιακή Ένωση Γερμανικών Τραπεζών), που εκπροσωπεί ιδιωτικές τράπεζες με έδρα τη Γερμανία, γνωστοποίησε, μεταξύ άλλων, στην Επιτροπή ότι με νόμο της 23ης Ιουλίου 1994 μεταβιβάστηκαν στεγαστικά δάνεια στο εγγυητικό ίδιο κεφάλαιο της BayernLB. Η BdB θεώρησε ότι η επακόλουθη αύξηση των ίδιων κεφαλαίων της BayernLB συνιστά νόθευση του ανταγωνισμού προς όφελος της εν λόγω τράπεζας, δεδομένου ότι δεν προβλέφθηκε σχετική αποζημίωση η οποία να συμφωνεί με τη βασική αρχή του επενδυτή που δρα σε συνθήκες οικονομίας της αγοράς. Ως αποτέλεσμα, με τη δεύτερη προαναφερθείσα επιστολή η BdB προέβη σε επίσημη καταγγελία και ζήτησε από την Επιτροπή να κινήσει κατά της Γερμανίας τη διαδικασία του άρθρου 93 παράγραφος 2 της συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 88 παράγραφος 2).

(5)

Η καταγγελία αφορά επίσης ανάλογες μεταβιβάσεις περιουσιακών στοιχείων προς όφελος της Westdeutsche Landesbank, της Norddeutsche Landesbank, της Landesbank Schleswig-Holstein, της Hamburger Landesbank και/ή της Landesbank Berlin. Τον Φεβρουάριο και τον Μάρτιο του 1995 καθώς και τον Δεκέμβριο του 1996 πολλές μεμονωμένες τράπεζες συνυπέγραψαν την καταγγελία που υπέβαλε η ένωση τους.

(6)

Με επιστολές της 6ης Αυγούστου 1997 και της 30ης Ιουλίου 1998, η BdB ενημέρωσε την Επιτροπή για δύο πρόσθετες μεταβιβάσεις περιουσιακών στοιχείων στο Schleswig-Holstein και στο Hessen προς όφελος της Landesbank Schleswig-Holstein και της Landesbank Hessen-Thüringen.

(7)

Η Επιτροπή εξέτασε καταρχάς τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων στην Westdeutsche Landesbank («WestLB»), ενώ ταυτόχρονα δήλωσε ότι θα εξέταζε τις μεταβιβάσεις περιουσιακών στοιχείων στις άλλες τράπεζες με βάση τα πορίσματα στην υπόθεση WestLB (2). Στην υπόθεση αυτή η Επιτροπή αποφάσισε τελικά το 1999, ότι το μέτρο ενίσχυσης (δηλαδή η διαφορά μεταξύ της αποζημίωσης που καταβλήθηκε και της συνήθους αποζημίωσης που ισχύει στην αγορά) ήταν ασυμβίβαστο με την κοινή αγορά και διέταξε την ανάκτηση της ενίσχυσης (3). Η απόφαση αυτή ακυρώθηκε από το Πρωτοδικείο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων με απόφαση της 6ης Μαρτίου 2003 λόγω ανεπαρκούς τεκμηρίωσης όσον αφορά δύο στοιχεία για τον υπολογισμό του ύψους της αποζημίωσης (4). Στις 20 Οκτωβρίου 2004 η Επιτροπή, γνωρίζοντας τη σύναψη συμφωνίας μεταξύ της καταγγέλλουσας και όλων των ενδιαφερομένων Landesbanken (με εξαίρεση τη Helaba) καθώς και των αντίστοιχων ομόσπονδων κρατών, εξέδωσε νέα απόφαση με βάση τα καίρια σημεία της απόφασης του Δικαστηρίου.

(8)

Την 1η Σεπτεμβρίου 1999 η Επιτροπή απέστειλε στη Γερμανία αίτηση παροχής πληροφοριών που αφορούσε τις μεταβιβάσεις στις άλλες Landesbanken. Με επιστολή της 8ης Δεκεμβρίου 1999 η ομοσπονδιακή κυβέρνηση απέστειλε στην Επιτροπή πληροφορίες όσον αφορά τη μεταβίβαση των στεγαστικών δανείων του ομόσπονδου κράτους στη BayernLB, καθώς και συμπληρωματικές πληροφορίες με επιστολές της 22ας Ιανουαρίου 2001 και της 3ης Ιουλίου 2001.

(9)

Με επιστολή της 13ης Νοεμβρίου 2002 η Επιτροπή ενημέρωσε τη Γερμανία για την απόφασή της να κινήσει την επίσημη διαδικασία σύμφωνα με το άρθρο 88 παράγραφος 2 της συνθήκης ΕΚ όσον αφορά τη μεταβίβαση των στεγαστικών δανείων του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας στην BayernLB. Ταυτόχρονα η Επιτροπή κίνησε τη διαδικασία λόγω παρόμοιων μεταβιβάσεων περιουσιακών στοιχείων στις τράπεζες Norddeutsche Landesbank — Girozentrale, Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale, Hamburgische Landesbank — Girozentrale και Landesbank Hessen-Thüringen. Ήδη τον Ιούλιο του 2002 η Επιτροπή είχε κινήσει τη διαδικασία λόγω περαιτέρω παρόμοιας μεταβίβασης περιουσιακών στοιχείων από το ομόσπονδο κράτος του Βερολίνου στην Landesbank Berlin.

(10)

Οι αποφάσεις για την κίνηση των διαδικασιών δημοσιεύθηκαν στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (5). Η Επιτροπή ζήτησε από τα λοιπά ενδιαφερόμενα μέρη να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους.

(11)

Με επιστολή της 15ης Απριλίου 2003, η Γερμανία υπέβαλε τις παρατηρήσεις της σχετικά με την απόφαση της Επιτροπής να κινήσει τη διαδικασία στην υπόθεση BayernLB.

(12)

Με επιστολή της 29ης Ιουλίου 2003, η BdB υπέβαλε παρατηρήσεις για όλες τις αποφάσεις κίνησης της διαδικασίας που ελήφθησαν στις 13 Νοεμβρίου 2002.

(13)

Μετά από νέα αίτηση παροχής πληροφοριών της Επιτροπής στις 5 Σεπτεμβρίου 2003, η Γερμανία διαβίβασε με επιστολή της 24ης Οκτωβρίου 2003 πρόσθετες πληροφορίες και έλαβε θέση όσον αφορά τις παρατηρήσεις της BdB σε σχέση με την BayernLB. Με επιστολή της 30ης Οκτωβρίου 2003 η Γερμανία διαβίβασε τις παρατηρήσεις της κυβέρνησης του ομόσπονδου κράτους της Βόρειας Ρηνανίας-Βεστφαλίας και της WestLB σχετικά με τη θέση της Ομοσπονδιακής Ένωσης Γερμανικών Τραπεζών όσον αφορά τη διαδικασία λόγω της μεταβίβασης των στεγαστικών δανείων στην BayernLB.

(14)

Με επιστολή της 15ης Μαρτίου 2004, η Γερμανία πληροφόρησε την Επιτροπή σχετικά με την τροποποίηση του καταστατικού της BayernLB στις 5 Μαρτίου 2004, σύμφωνα με το οποίο τα μεταβιβασθέντα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού δεν τίθενται πλέον στη διάθεση της BayernLB για την υποστήριξη των ανταγωνιστικών δραστηριοτήτων της, ανεξαρτήτως της λειτουργίας τους ως ιδίων κεφαλαίων επιχειρηματικού κινδύνου. Στις 7 Απριλίου 2004, στις 27 Απριλίου 2004 και στις 23 Ιουνίου 2004, η Επιτροπή απέστειλε περαιτέρω αιτήσεις παροχής πληροφοριών στη Γερμανία, η οποία απάντησε με επιστολές της 1ης Ιουνίου 2004 και της 6ης Ιουλίου 2004. Στην τελευταία αίτηση παροχής πληροφοριών της Επιτροπής με ημερομηνία 27 Ιουλίου 2004 η Γερμανία απάντησε με επιστολή της 18ης Αυγούστου 2004.

(15)

Στις 19 Ιουλίου 2004 η καταγγέλλουσα BdB, το ομόσπονδο κράτος της Βόρειας Ρηνανίας — Βεστφαλίας και η WestLB AG διαβίβασαν στην Επιτροπή προσωρινή συμφωνία σχετικά με την κατάλληλη αποζημίωση για τα μεταβιβασθέντα περιουσιακά στοιχεία. Η εν λόγω αποζημίωση, κατά την άποψή τους, θα έπρεπε να αποτελέσει τη βάση της απόφασης της Επιτροπής. Η Επιτροπή έλαβε το τελικό κείμενο της εν λόγω συμφωνίας στις 13 Οκτωβρίου 2004. Επιπλέον, η BdB, το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας και η BayernLB διαβίβασαν στις 10 Σεπτεμβρίου 2004 προσωρινή συμφωνία όσον αφορά την κατάλληλη αποζημίωση για τα μεταβιβασθέντα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού. Στη συνέχεια η Επιτροπή έλαβε διάφορες επιστολές από τα εν λόγω ενδιαφερόμενα μέρη και από τη Γερμανία. Το τελικό κείμενο της συμφωνίας όσον αφορά τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού στην BayernLB παρελήφθη από την Επιτροπή στις 24 Σεπτεμβρίου 2004. Παράλληλα, πραγματοποιήθηκαν, με εξαίρεση την περίπτωση Helaba, και σε άλλες περιπτώσεις αντίστοιχες συμφωνίες λόγω των μεταβιβάσεων περιουσιακών στοιχείων σε Landesbanken, οι οποίες διαβιβάστηκαν στην Επιτροπή.

(16)

Η Bayerische Landesbank Girozentrale (BayernLB), με έδρα το Μόναχο, είναι με σύνολο ενεργητικού περίπου 313 δισ. ευρώ (ημερομηνία λήξης της χρήσης η 31η Δεκεμβρίου 2003) μία από τις μεγαλύτερες τράπεζες της Γερμανίας. Η BayernLB δημιουργήθηκε το 1972 από τη συγχώνευση της Landesbodenkreditanstalt («LABO») και της Bayerische Gemeindebank (Girozentrale) (6). Η τράπεζα αποτελεί πιστωτικό ίδρυμα δημοσίου δικαίου το οποίο έχει τη νομική μορφή οργανισμού δημοσίου δικαίου. Η Bayerische Landesbank ανήκει — έμμεσα — εξ ημισείας στο ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας (Freistaat Bayern) και στη Bayerische Sparkassen- und Giroverband (Sparkassenverband Bayern). Το 2002 οι μέτοχοι συμφώνησαν να μεταβιβάσουν τις μετοχές τους στην BayernLB έναντι της χορήγησης μετοχών στην BayernLB Holding AG, στην οποία συμμετέχουν επίσης εξ ημισείας το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας και η Sparkassenverband. Η BayernLB Holding AG (χρηματοπιστωτική εταιρεία χαρτοφυλακίου) κατέστη ο αποκλειστικός υπεύθυνος φορέας για την Bayerische Landesbank και δεν αποτελεί η ίδια πιστωτικό ίδρυμα.

(17)

Σύμφωνα με την ετήσια έκθεσή της για το 2003, το ποσοστό βασικού ίδιου κεφαλαίου της BayernLB ήταν 7,8 % και το ποσοστό ιδίων πόρων 11,3 %. Η αποδοτικότητα ίδιου κεφαλαίου το 2002 ήταν 4,3 % και το 2003 4,9 %, δηλαδή πολύ χαμηλότερα σε σύγκριση με τα προηγούμενα έτη, κατά τα οποία η αποδοτικότητα ίδιου κεφαλαίου ήταν 15,5 % (2000) και 18,7 % (1999).

(18)

Λόγω της διάρθρωσης της ιδιοκτησίας της η BayernLB λειτουργεί ως τοπική τράπεζα του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας και ως κεντρικό πιστωτικό ίδρυμα για τα βαυαρικά ταμιευτήρια. Ισχυρίζεται ότι σε στενή συνεργασία με τους συνδεδεμένους εταίρους της συμβάλλει στην διαρκή ασφάλεια και ενίσχυση της Βαυαρίας ως ελκυστικού προορισμού για τις επιχειρήσεις. Επιπλέον, η BayernLB λειτουργεί ως διεθνής «τράπεζα γενικών εργασιών» (Wholesale-Bank), η οποία αναπτύσσει δραστηριότητες εμπορικού και επενδυτικού χαρακτήρα. Η εν λόγω τράπεζα ισχυρίζεται ότι αποτελεί έναν από τους μεγαλύτερους γερμανικούς οργανισμούς έκδοσης τίτλων. Οι πελάτες στους οποίους απευθύνεται είναι κρατικοί και τοπικοί φορείς, ταμιευτήρια, πολυεθνικοί όμιλοι, εγχώριες εταιρείες, ιδιώτες και επαγγελματίες, αγοραστές ακινήτων, καθώς και χρηματοπιστωτικά ιδρύματα και θεσμικοί πελάτες. Στην BayernLB ανήκουν ως ιδρύματα χωρίς ανεξάρτητη νομική προσωπικότητα η Bayerische Landesbodenkreditanstalt (LABO) ως όργανο της κρατικής στεγαστικής πολιτικής και η Landesbausparkasse Bayern (LBS).

(19)

Με περισσότερους από 9.000 εργαζόμενους η BayernLB είναι παρούσα στα σημαντικά χρηματοοικονομικά κέντρα του κόσμου. Στις ευρωπαϊκές κεντρικές αγορές, συμπεριλαμβανομένων των αγορών της Κεντρικής και Ανατολικής Ευρώπης, της Βόρειας Αμερικής και της Ασίας, η BayernLB προσφέρει στους πελάτες της ένα εκτενές φάσμα τραπεζικών προϊόντων μέσω των δικών της εγκαταστάσεων, των αντιπροσώπων της και των συμμετοχών της. Μετά την αναδιάρθρωση του δικτύου γραφείων της το 2003, η BayernLB διαθέτει σήμερα, εκτός από δύο γραφεία στη Βαυαρία και 15 εμπορικές διευθύνσεις της LBS-Bayern στην Ευρώπη, τέσσερα γραφεία στην Ευρώπη και εννέα ανά τον κόσμο.

(20)

Τα 84 βαυαρικά ταμιευτήρια (31 Δεκεμβρίου 2003), η Versicherungskammer Bayern, η Landesbausparkasse (LBS) και η Bayerische Landesbank σχηματίζουν τον όμιλο Sparkassen-Finanzgruppe Bayern. Στο πλαίσιο αυτού του ομίλου παρέχονται κάθε είδους χρηματοοικονομικές υπηρεσίες σύμφωνα με την έννοια των χρηματοοικονομικών υπηρεσιών για όλους τους σκοπούς.

(21)

Ενόψει της ενίσχυσης της εθνικής και διεθνούς ανταγωνιστικότητας της BayernLB, η Βουλή του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας ψήφισε στις 23 Ιουλίου 1994 το «Νόμο για τη δημιουργία περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού με τη μεταβίβαση απαιτήσεων του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας στο ίδιο κεφάλαιο της Bayerische Landesbank Girozentrale (Νόμος για τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού») (7). Σύμφωνα με το άρθρο 1 παράγραφος 1 του εν λόγω νόμου, η τοπική κυβέρνηση εξουσιοδοτείται να μεταβιβάζει τα κεφάλαια του ομόσπονδου κράτους των ετών 1957 έως 1990, τα οποία διαχειριζόταν η LABO, στην BayernLB για τη δημιουργία ειδικού αποθεματικού. Τα μεταβιβασθέντα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού θα πρέπει στη συνέχεια να χρησιμοποιηθούν για την κατασκευή κατοικιών κοινωνικής πρόνοιας.

(22)

Σύμφωνα με το σκεπτικό του νόμου, η αποθεματοποίηση των ιδίων κεφαλαίων της BayernLB ήταν απαραίτητη προκειμένου να εξασφαλιστεί η συνέχιση των επιτυχών επαγγελματικών δραστηριοτήτων της (8). Δεν ετέθη θέμα να μην ενισχυθεί η βάση του ιδίου κεφαλαίου της BayernLB, διότι κατ’αυτόν τον τρόπο θα θιγόταν μόνιμα η ανταγωνιστικότητά της. Στο σκεπτικό του νόμου αναφέρεται ότι μέσω της μεταβίβασης κρατικών μέχρι τότε απαιτήσεων στεγαστικών δανείων, θα ενισχυόταν η βάση ιδίου κεφαλαίου της BayernLB (9).

(23)

Η πρώτη δόση δημοσίων απαιτήσεων από δάνεια για την κατασκευή κατοικιών ύψους περίπου 3 811 εκατ. DEM μεταβιβάστηκε στην BayernLB με ισχύ από την 31η Δεκεμβρίου 1994, βάσει σύμβασης μεταβίβασης της 15ης Δεκεμβρίου 1994 (10). Μία δεύτερη δόση δημοσίων απαιτήσεων από δάνεια για την κατασκευή κατοικιών ύψους 1 216 εκατ. DEM μεταβιβάστηκε στην BayernLB την 31η Δεκεμβρίου 1995, βάσει σύμβασης μεταβίβασης της 28ης Δεκεμβρίου 1995. (11) Κατ’αυτόν τον τρόπο, μεταβιβάστηκαν συνολικά στην BayernLB περιουσιακά στοιχεία ύψους 5 027 εκατ. DEM.

(24)

Σύμφωνα με την οδηγία 89/647/EΟΚ του Συμβουλίου όσον αφορά τον συντελεστή φερεγγυότητας για τα πιστωτικά ιδρύματα (12) (στο εξής «οδηγία φερεγγυότητας») και την οδηγία 89/299/EΟΚ του Συμβουλίου σχετικά με τα ίδια κεφάλαια των πιστωτικών ιδρυμάτων (13) (στο εξής «οδηγία για τα ίδια κεφάλαια»), βάσει των οποίων τροποποιήθηκε ο νόμος περί πιστωτικών ιδρυμάτων (Kreditwesengesetz, στο εξής «KWG») οι τράπεζες είναι υποχρεωμένες να διατηρούν κεφάλαιο ίσο με 8 % των σταθμισμένων κατά τον κίνδυνο στοιχείων του ενεργητικού τους. Από αυτό τέσσερις ποσοστιαίες μονάδες πρέπει να συνιστούν το λεγόμενο βασικό κεφάλαιο (κεφάλαιο «1ης-κατηγορίας») που περιλαμβάνει στοιχεία τα οποία βρίσκονται στην άμεση και απεριόριστη διάθεση του πιστωτικού ιδρύματος και χρησιμεύουν για την κάλυψη κινδύνων ή ζημιών μόλις αυτές παρουσιαστούν. Το βασικό κεφάλαιο έχει αποφασιστική σημασία για τη συνολική διάρθρωση των ιδίων κεφαλαίων μίας τράπεζας από την άποψη των εποπτικών αρχών, επειδή το συμπληρωματικό κεφάλαιο (κεφάλαιο «2ης-κατηγορίας») αναγνωρίζεται ως εγγύηση για την κάλυψη επισφαλών δραστηριοτήτων μίας τράπεζας μόνο μέχρι το ύψος του διαθέσιμου βασικού κεφαλαίου..

(25)

Οι γερμανικές τράπεζες όφειλαν να προσαρμόσουν τα εγγυητικά τους κεφάλαια στις νέες απαιτήσεις της οδηγίας περί φερεγγυότητας και της οδηγίας περί ιδίων κεφαλαίων μέχρι τις 30 Ιουνίου 1993 (14). Ήδη πριν τη μετατροπή της οδηγίας φερεγγυότητας σε γερμανικό δίκαιο πολλές τράπεζες των ομόσπονδων κρατών διέθεταν σχετικά ανεπαρκή κεφάλαια. Ως εκ τούτου, για τα πιστωτικά αυτά ιδρύματα ήταν επειγόντως απαραίτητη η ενίσχυση της βάσης των ιδίων κεφαλαίων, προκειμένου να μην περιοριστεί η ανάπτυξη των επιχειρηματικών τους δραστηριοτήτων ή τουλάχιστον να διατηρήσουν τον κύκλο εργασιών τους στο ύψος του.

(26)

Λόγω της τεταμένης δημοσιονομικής κατάστασης, αφενός, οι δημόσιοι μέτοχοι δεν ήταν ωστόσο σε θέση να συνεισφέρουν νέα κεφάλαια, αφετέρου, δεν επιθυμούσαν να προβούν σε ιδιωτικοποιήσεις ούτε να εξασφαλίσουν πρόσθετα κεφάλαια μέσω των κεφαλαιαγορών. Ως εκ τούτου, αποφασίστηκε η μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων και κεφαλαίου, όπως για παράδειγμα στην περίπτωση της WestLB τα περιουσιακά στοιχεία του Wohnungsbauförderungsanstalt του ομόσπονδου κράτους της Βόρειας Ρηνανίας–Βεστφαλίας («WfA»). Στην περίπτωση της BayernLB τα προαναφερθέντα δάνεια για την προώθηση της κατασκευής κατοικιών μεταβιβάστηκαν ωστόσο μετά από αυτή την ημερομηνία, έτσι ώστε εκτός από τον συγκεκριμένο ρόλο που συνίστατο στην ενίσχυση της μετοχικής βάσης της, συνέβαλαν επίσης στη διατήρηση και την επέκταση των γενικών εμπορικών δραστηριοτήτων της.

(27)

Το εύρος των δραστηριοτήτων ενός πιστωτικού ιδρύματος εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από το ύψος των ιδίων κεφαλαίων του. Στην περίπτωση της BayernLB, τα κεφάλαια αυτά αυξήθηκαν σημαντικά από τη μεταβίβαση των στεγαστικών δανείων.

(28)

Πριν μεταβιβαστούν στην BayernLB, τα εν λόγω δάνεια αξιολογήθηκαν με δύο εκθέσεις της εταιρείας οικονομικού ελέγχου [...] (15) με ημερομηνία 5 Οκτωβρίου 1994 και 30 Απριλίου 1996 και η προκύψασα αξία των απαιτήσεων δανείων καταβλήθηκε στην BayernLB ως ίδιο κεφάλαιο υπό μορφή αποθεματικών κεφαλαίων. Το ποσό της πρώτης δόσης που καταβλήθηκε στις 31 Δεκεμβρίου 1994 ανήλθε σε 655 εκατ. DΕM, και το ποσό της δεύτερης δόσης που καταβλήθηκε στις 31 Δεκεμβρίου 1995 ανήλθε σε 542 εκατ. DΕM. Κατά συνέπεια, σχηματίστηκε αποθεματικό ειδικού σκοπού συνολικού ύψους 1,197 δισ. DEM.

(29)

Με την επιστολή της 8ης Μαΐου 1996 η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Εποπτείας των Πιστωτικών Ιδρυμάτων (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen) (16) («BAKred») ανακοίνωσε ότι αναγνώριζε το πλήρες ποσό του αποθεματικού ειδικού σκοπού ύψους 655 εκατ. DEM που σχηματίστηκε εκ μέρους της BayernLB ως ίδιο κεφάλαιο κατά την έννοια του άρθρου 10 του KWG (του νόμου περί πιστωτικών ιδρυμάτων). Λαμβάνοντας υπόψη το συνολικό αποθεματικό ειδικού σκοπού ύψους 1,197 δισ. DEM ως βασικό κεφάλαιο, η BAKred καθόρισε με επιστολή της 20ης Δεκεμβρίου 1996 το ίδιο κεφάλαιο της BayernLB, συμπεριλαμβανομένου του συμπληρωματικού κεφαλαίου, στα 14,6 δισ. DEM την 23η Δεκεμβρίου 1996 (17). Από τα εν λόγω ίδια κεφάλαια το ποσό των 8,8 δισ. DΕM ήταν βασικό κεφάλαιο.

(30)

Η εισφορά κεφαλαίου μέσω αποθεματικού ειδικού σκοπού αντιπροσώπευε επομένως περίπου το 8 % των 14,6 δισ. DEM των ιδίων πόρων της BayernLB στις 31 Δεκεμβρίου 1995, και περίπου το 13 % του αναγνωρισμένου βασικού κεφαλαίου ύψους 8,8 δισ. DEM περίπου.

(31)

Σύμφωνα με τις διαθέσιμες πληροφορίες, τα κεφάλαια θα μπορούσαν πράγματι να χρησιμοποιηθούν για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων από τότε που ελήφθη η απόφαση της BAKred, δηλαδή από τις 20 Μαΐου 1996 για το ποσό των 655 εκατ. DEM και από τις 23 Δεκεμβρίου 1996 για το ποσό των 1,197 δισ. DEM.

(32)

Σύμφωνα με δηλώσεις της Γερμανίας, η BayernLB χρησιμοποίησε πράγματι ποσό ύψους 14 εκατ. DEM από το αποθεματικό ειδικού σκοπού σε μία μόνο περίπτωση το 1998 και για διάρκεια μόνον ενός μηνός.

(33)

Η Γερμανία ανέφερε στη συνέχεια ότι η αξία του αποθεματικού ειδικού σκοπού ύψους 1,197 δισ. DEM της BayernLB, που αναγνωρίστηκε από την BAKred ως ίδιο κεφάλαιο, θα πρέπει να θεωρηθεί ως το ανώτατο όριο για την κάλυψη των επισφαλών στοιχείων του ενεργητικού και ότι δεν ήταν πάντοτε διαθέσιμο ολόκληρο αυτό το ποσό για τη χορήγηση πιστώσεων. Η τρέχουσα αξία παρουσίασε διακυμάνσεις, οι οποίες οφείλονταν κυρίως στη συνεχή χρήση ρευστών διαθεσίμων για την χορήγηση νέων δανείων, για τα οποία έπρεπε να αποφασίζει σύμφωνα με το άρθρο 1 παράγραφος 3 της σύμβασης μεταβίβασης μόνο το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας (18), καθώς και στη μείωση του οφειλόμενου ποσού του δανείου που έγινε με στόχο την προώθηση της κατασκευής κατοικιών κοινωνικής πρόνοιας. Έτσι, το 1998 η τρέχουσα αξία των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού ήταν χαμηλότερη από το αναγνωρισμένο από τις εποπτικές αρχές ποσό ύψους 1,197 δισ. DEM κατά [...] DEM και το 1999 κατά [...] ευρώ και έπρεπε να αντισταθμιστεί με την προσφυγή σε άλλα αξιόγραφα. Σύμφωνα με δηλώσεις της Γερμανίας, το συνολικό ποσό του κεφαλαίου που αναγνώρισε η BAKred δεν ήταν επομένως εξ ολοκλήρου διαθέσιμο για την κάλυψη επισφαλών στοιχείων ενεργητικού.

(34)

Στον ακόλουθο πίνακα η Γερμανία παρουσιάζει τις πραγματικές διακυμάνσεις (πίνακας 1):

(35)

Σύμφωνα με το άρθρο 4 παράγραφος 1 της σύμβασης μεταβίβασης μεταξύ του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας και της BayernLB της 15ης Δεκεμβρίου 1994 οφείλεται αποζημίωση για τα κεφάλαια που διατίθενται ως αποτέλεσμα της μεταβίβασης, αλλά μόνο για το ποσό που χρησιμοποιήθηκε. Σύμφωνα με τη σύμβαση μεταβίβασης, για το μέρος των μεταβιβασθέντων κεφαλαίων που χρησιμοποιήθηκαν πραγματικά για την υποστήριξη των ανταγωνιστικών δραστηριοτήτων οφείλεται αποζημίωση ίση με το 0,6 % των κερδών της τράπεζας, η οποία κατέστη απαιτητή με την έγκριση του ισολογισμού για το αντίστοιχο οικονομικό έτος (20). Κατά τον καθορισμό του εν λόγω ποσοστού αποζημίωσης ελήφθη υπόψη, σύμφωνα με τα στοιχεία και τις πληροφορίες που προσκόμισε η Γερμανία, ότι το αποθεματικό ειδικού σκοπού διατέθηκε χωρίς δυνατότητα ρευστοποίησης με αποτέλεσμα η επέκταση των δραστηριοτήτων της τράπεζας να χρηματοδοτηθεί εξ ολοκλήρου με τον δανεισμό ρευστών διαθεσίμων.

(36)

Επιπλέον, σύμφωνα με δηλώσεις της Γερμανίας, η αποζημίωση για τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού θεωρήθηκε από φορολογική άποψη ως διανομή κερδών και επομένως δεν μπόρεσε να αφαιρεθεί ως δαπάνη λειτουργίας, γεγονός που σημαίνει ότι καταβλήθηκε μετά τους φόρους.

(37)

Όσον αφορά τη φορολογική βάση για την αποζημίωση που πρέπει να καταβληθεί, η Γερμανία υποστήριξε κατά τη διαδικασία ότι στην περίπτωση κατά την οποία χρησιμοποιήθηκε πλήρως το αποθεματικό ειδικού σκοπού, η συμφωνηθείσα αποζημίωση ύψους 0,6 % ετησίως (21) θα ανερχόταν περίπου σε 7,2 εκατ. DEM. Όπως αναφέρθηκε ήδη, η Γερμανία υποστηρίζει ότι η BayernLB χρησιμοποίησε από το αποθεματικό ειδικού σκοπού το ποσό 14 εκατ. DEM μόνο μία φορά το 1998 και μόνο για τη διάρκεια ενός μηνός, ποσό για το οποίο κατέβαλε αποζημίωση 7 000 DEM.

(38)

Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 6 παράγραφος 2 της σύμβασης μεταβίβασης της 15ης Δεκεμβρίου 1994 σε συνδυασμό με το άρθρο 2 της σύμβασης μεταβίβασης της 28ης Δεκεμβρίου 1995, η BayernLB κατέβαλε στο ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας εισφορά ύψους 0,05 % για την σύσταση εγγύησης αισίας περατώσεως του δανείου των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού. Η Γερμανία παρέσχε λεπτομερή στοιχεία για τα καταβληθέντα ποσά.

(39)

Με την απόφασή της τής 13ης Νοεμβρίου 2002 για την κίνηση της διαδικασίας, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η μεταβίβαση του δανείου για την προώθηση της κατασκευής κατοικιών από το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας στην BayernLB συνιστά ενδεχομένως κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 87 παράγραφος 1 της συνθήκης ΕΚ.

(40)

Σημείο εκκίνησης στην εξέτασή της ήταν η αρχή του ιδιώτη επενδυτή στην οικονομία της αγοράς. Σύμφωνα με την αρχή αυτή, το γεγονός ότι μία επιχείρηση ανήκει στο Δημόσιο και λαμβάνει από αυτό κεφάλαια δεν συνιστά κρατική ενίσχυση. Η εισφορά κρατικών κεφαλαίων αποτελεί οικονομικό πλεονέκτημα μόνο εάν τα κεφάλαια διατίθενται σ’αυτή τη δημόσια επιχείρηση με όρους που δεν θα πετύχαινε σε συνήθεις συνθήκες αγοράς.

(41)

Στην προκειμένη περίπτωση η Επιτροπή θεώρησε ότι το οικονομικό πλεονέκτημα για την BayernLB, το οποίο προέκυψε από την εισφορά ιδίων κεφαλαίων, συνίστατο ιδίως στην αύξηση της δανειοδοτικής ικανότητας για τις εμπορικές σε ανταγωνισμό υποκείμενες πιστωτικές δραστηριότητες της BayernLB (επεκτατική λειτουργία του ιδίου κεφαλαίου). Υπό κανονικές συνθήκες αγοράς η αποζημίωση για την εισφορά ιδίου κεφαλαίου αντιστοιχεί στην αξία του χορηγηθέντος κεφαλαίου λαμβάνοντας υπόψη την επεκτατική λειτουργία του καθώς και τους κινδύνους που αναλαμβάνει ο επενδυτής. Ένα στοιχείο για τον καθορισμό της συνήθους αποζημίωσης για την εισφορά κεφαλαίου είναι το μακροπρόθεσμο σταθερό επιτόκιο (ομοσπονδιακά δάνεια δεκαετούς διάρκειας), με προσαύξηση η οποία αντανακλά τον αυξημένο κίνδυνο των ιδίων κεφαλαίων. Δεδομένου ότι ο συντελεστής αποζημίωσης για μία μακροπρόθεσμη και ασφαλή επένδυση περιουσιακών στοιχείων τη στιγμή της μεταβίβασης των περιουσιακών στοιχείων, στα τέλη του 1994, που δηλώθηκε από τη Γερμανία ήταν 7,9 % ετησίως, η Επιτροπή εξέφρασε σοβαρές αμφιβολίες κατά πόσο μια αποζημίωση της τάξεως του 0,6 % ετησίως για τα όντως χρησιμοποιηθέντα ίδια κεφάλαια θα μπορούσε να θεωρηθεί ως συνήθης για τις συνθήκες αγοράς, ακόμη και αν δεν ληφθούν υπόψη οι πρόσθετοι κίνδυνοι.

(42)

Επιπλέον, η Επιτροπή εξέφρασε αμφιβολίες κατά πόσον ένας επενδυτής που ενεργεί σύμφωνα με την αρχή του ιδιώτη επενδυτή στην οικονομία της αγοράς θα συμφωνούσε να περιοριστεί η αποζημίωσή του στα όντως χρησιμοποιηθέντα κεφάλαια. Επίσης φάνηκε αμφίβολο ότι τα πρόσθετα στοιχεία της αποζημίωσης που ανέφερε η Γερμανία, όπως π.χ. η πληρωμή ασφαλίστρου ύψους 0,05 % επί των μεταβιβασθεισών απαιτήσεων υπέρ του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας που καταβάλλεται ετησίως στη Βαυαρία για τη σύσταση εγγύησης αισίας περατώσεως και καλύπτει τα δάνεια, οι πληρωμές τόκων εκ μέρους των δανειοληπτών, που εξακολουθούν να εισρέουν στο ομόσπονδο κράτος ή η απόδοση των ενδιάμεσων επενδύσεων (22), συνιστούσαν πράγματι αποζημίωση για την επεκτατική λειτουργία του ιδίου κεφαλαίου.

(43)

Ωστόσο, η Επιτροπή αναγνώρισε ότι για τον καθορισμό της συνήθους για την αγορά αποζημίωσης θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η έλλειψη ρευστότητας του χορηγηθέντος κεφαλαίου. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του νόμου για τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού, τα στεγαστικά δάνεια, τα οποία χορηγήθηκαν ως αποθεματικό ειδικού σκοπού, πρέπει να χρησιμοποιηθούν με τον ίδιο τρόπο όπως και πριν από τη μεταβίβαση τους για την κατασκευή κατοικιών κοινωνικής πρόνοιας. Η μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων για την κατασκευή κατοικιών κοινωνικής πρόνοιας δεν αύξησε τα ρευστά διαθέσιμα της BayernLB. Μολονότι τα μη ρευστά ίδια κεφάλαια της τράπεζας επιτρέπουν τη διεύρυνση του όγκου των συναλλαγών, γεγονός είναι ότι η τράπεζα μπορεί να επιτύχει τη μεγαλύτερη δυνατή αύξηση των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων της μόνο εφόσον εξασφαλίσει το σύνολο των πρόσθετων πιστώσεων στην κεφαλαιουχική αγορά. Ως εκ τούτου, το ομόσπονδο κράτος δεν μπορεί να προσδοκεί την ίδια απόδοση όπως ένας επενδυτής ρευστού κεφαλαίου και κατά συνέπεια μία αντίστοιχη μείωση θεωρείται εύλογη.

(44)

Η Επιτροπή δεν μπόρεσε να αναγνωρίσει ότι το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας είχε βεβαιωθεί, κατά την μεταβίβαση των δανείων για την κατασκευή κατοικιών κοινωνικής πρόνοιας, ότι θα συμμετείχε επαρκώς στα διανεμόμενα κέρδη της τράπεζας και στην αύξηση της αξίας της. Συγκεκριμένα, το ομόσπονδο κράτος δεν επέμεινε σε αναδιανομή των μετοχών προς όφελός του, πράγμα που θα έπρεπε να πράξει προκειμένου να διασφαλίσει ότι οι πληρωμές μερισμάτων και οι αυξήσεις της αξίας αντιστοιχούν στο ύψος του ποσού της εισφοράς.

(45)

Δεδομένου ότι καμία από τις προαναφερόμενες εξαιρέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 87 παράγραφοι 2 και 3 της συνθήκης ΕΚ καθώς και στο άρθρο 86 παράγραφος 2 της συνθήκης ΕΚ δεν εφαρμόστηκαν στην παρούσα υπόθεση, η κρατική ενίσχυση φαίνεται ότι δεν συμβιβάζεται με την κοινή αγορά.

(46)

H Γερμανία στις παρατηρήσεις της για την απόφαση σχετικά με την κίνηση της διαδικασίας διατύπωσε την αντίθετη άποψη απ’ό, τι στην περίπτωση της WestLB, ότι η μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού στην BayernLB δεν πρέπει να θεωρείται ως εισφορά μετοχικού κεφαλαίου, αλλά ως αφανής εισφορά κατά την έννοια του άρθρου 10 παράγραφος 4 του γερμανικού νόμου περί πιστωτικών ιδρυμάτων, γεγονός που δεν έλαβε υπόψη της η Επιτροπή.

(47)

Ένα ισχυρό επιχείρημα για τη Γερμανία ήταν ότι μέχρι τα τέλη του 1996, όταν αναγνωρίστηκαν τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού από τις εποπτικές αρχές, τα βαυαρικά ταμιευτήρια καθώς και ιδιώτες επενδυτές είχαν διαθέσει ήδη βασικό κεφάλαιο συνολικού ύψους σχεδόν 1,3 δισ. DEM — εκ των οποίων περίπου 900 εκατ. DEM από τα βαυαρικά ταμιευτήρια — υπό μορφή αφανών εισφορών στην BayernLB. Οι εισφορές αυτές αναγνωρίστηκαν από την BAKred ως βασικό κεφάλαιο κατά την έννοια του άρθρου 10 παράγραφος 4 του νόμου περί πιστωτικών ιδρυμάτων. Τη στιγμή της μεταβίβασης οι αφανείς εισφορές αποτελούσαν ήδη ένα σύνηθες μέσο δημιουργίας βασικού κεφαλαίου για την BayernLB.

(48)

Επιπλέον, τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού είναι εκ φύσεως συγκρίσιμα με τις αφανείς εισφορές της BayernLB. Όσον αφορά την οικονομική τους λειτουργία, δηλαδή τη δυνατότητα επέκτασης των δραστηριοτήτων, και οι δύο μορφές κεφαλαίου ήταν παρόμοιες, δεδομένου ότι αναγνωρίστηκαν αμφότερες ως βασικό κεφάλαιο. Και οι δύο δεν συμμετείχαν άμεσα στην αύξηση της αξίας της τράπεζας και δεν παρείχαν πρόσθετα δικαιώματα ψήφου. Όσον αφορά τον κίνδυνο της απώλειας δεν υπήρχαν διαφορές, δεδομένου ότι και οι δύο θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν για την αντιστάθμιση ζημιών. Η μοναδική διαφορά συνίσταται στο γεγονός ότι τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού διατίθενται για απεριόριστη διάρκεια, ενώ οι αφανείς εισφορές είναι τυπικά περιορισμένης διάρκειας. Το αποθεματικό ειδικού σκοπού δεν μπορεί να θεωρηθεί ωστόσο υποχρεωτικά απεριόριστης διάρκειας, δεδομένου ότι μπορεί να ρευστοποιηθεί ανά πάσα στιγμή βάσει συμφωνίας. Εξάλλου, δεν υπάρχουν μόνο αφανείς εισφορές περιορισμένης διάρκειας, αλλά και απεριόριστης διάρκειας. Μια συγκριτική θεώρηση καταδεικνύει ότι στην αγορά δεν διαπιστώνεται ουσιαστική διαφορά τιμής μεταξύ των αφανών εισφορών περιορισμένης και των αφανών εισφορών απεριόριστης διάρκειας.

(49)

Η Γερμανία ανέφερε επίσης ότι τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού δεν διατρέχουν τον ίδιο κίνδυνο της απώλειας όπως το μετοχικό κεφάλαιο. Αντίθετα απ’ό, τι στην περίπτωση της WestLB, όπου τα μεταφερθέντα περιουσιακά στοιχεία της Wfa αποτελούσαν σχεδόν το 50 % των ιδίων πόρων της τράπεζας, οι μεταβιβασθείσες απαιτήσεις για την κατασκευή κατοικιών τη στιγμή της μεταβίβασης ανέρχονταν μόλις στο 8 % περίπου των ιδίων πόρων της BayernLB. Επιπλέον, αντίθετα από την WestLB, η BayernLB δεν ήταν εξαρτημένη από το βασικό κεφάλαιο που αποτελείτο από τα περιουσιακά στοιχεία για την κατασκευή κατοικιών. Η τράπεζα ήταν ανέκαθεν κερδοφόρος και διέθετε ήδη πριν από τη μεταβίβαση σημαντικούς ίδιους πόρους. Αυτοί συνίσταντο κατ’αρχάς, ήδη από το 1991, στις αφανείς εισφορές των βαυαρικών ταμιευτηρίων καθώς και ιδιωτικών επιχειρήσεων. Επιπλέον, το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας και η BayernLB είχαν συμφωνήσει ότι τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού θα χρησιμοποιούνταν για να καλύψουν επισφαλή στοιχεία του ενεργητικού μόνο αφού πρώτα θα είχαν χρησιμοποιηθεί όλα τα άλλα στοιχεία του κεφαλαίου.

(50)

Το γεγονός ότι το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας ανέλαβε μικρότερο κίνδυνο με τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού απ’ό, τι ένας επενδυτής μετοχικού κεφαλαίου προκύπτει επίσης από το ότι η Sparkassenverband Bayern ως δεύτερος μέτοχος, σύμφωνα με το άρθρο 2 της σύμβασης μεταξύ του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας και της Bayerische Sparkassenverband της 15ης Δεκεμβρίου 1994, ήταν υποχρεωμένη να επωμισθεί κατά το ήμισυ οποιαδήποτε ζημία της BayernLB, στην περίπτωση που το αποθεματικό ειδικού σκοπού θα χρησιμοποιείτο από πιστωτές της BayernLB για την κάλυψη ζημιών.

(51)

Με δεδομένο ότι το διατεθέν κεφάλαιο θεωρείται ως βασικός μετοχικός τίτλος των αφανών εισφορών και όχι ως μετοχικό κεφάλαιο, η Γερμανία κατέληξε στο συμπέρασμα ότι χορηγήθηκε η κατάλληλη αποζημίωση για τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού και επομένως δεν προέκυψε όφελος για την BayernLB και κατά συνέπεια δεν υφίσταται κρατική ενίσχυση.

(52)

Η συμφωνηθείσα αποζημίωση συνίστατο, σύμφωνα με τη Γερμανία, σε καταβολή εγγύησης από τα έσοδα των τραπεζικών εργασιών που θα ανερχόταν στο 0,6 % ετησίως της αξίας του αποθεματικού ειδικού σκοπού που αναγνωρίστηκε από τις εποπτικές αρχές ως βασικό κεφάλαιο.

(53)

Ως αντισταθμιστικό στοιχείο για τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού μπορεί να θεωρηθεί επίσης το τέλος εγγύησης ύψους 0,05 % ετησίως για τις απαιτήσεις δανείων που εγγυήθηκε το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας. Η Γερμανία ισχυρίζεται ότι αυτό απορρέει από το γεγονός ότι η παροχή της εγγύησης ήταν άμεσα συνδεδεμένη με την πρόθεση να αυξηθεί το ίδιο κεφάλαιο της Landesbank. Σύμφωνα με το σκεπτικό του νόμου η εγγύηση ήταν αναγκαία προκειμένου να διασφαλιστεί η δια του νόμου επιδιωκόμενη αύξηση του ιδίου κεφαλαίου της Landesbank μέσω της παρεμπόδισης της μείωσης των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού συνεπεία αδυναμίας εξόφλησης των δανείων (23). Λαμβάνοντας υπόψη τις εκθέσεις [...] της 5ης Οκτωβρίου 1994 και της 30ης Απριλίου 1996, η Γερμανία επισημαίνει επίσης ότι, χωρίς την εγγύηση αισίας περατώσεως που χορήγησε το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας, το επιτόκιο κεφαλαιοποίησης 7,5 % που χρησιμοποιήθηκε για τον υπολογισμό της τρέχουσας αξίας των απαιτήσεων θα έπρεπε να αυξηθεί κατά το ασφάλιστρο κινδύνου. Κατά συνέπεια θα προέκυπτε χαμηλότερη τρέχουσα αξία με αποτέλεσμα να μπορεί να αναγνωριστεί χαμηλότερο ποσό από την BAKred (24).

(54)

Κατά τη διάρκεια της διαδικασίας η Γερμανία διαφοροποιήθηκε σαφώς από την προηγούμενη θέση της σύμφωνα με την οποία οι τόκοι από ενδιάμεσες επενδύσεις και οι πληρωμές τόκων για τα δάνεια που καταβλήθηκαν στο ομόσπονδο κράτος θα μπορούσαν να θεωρηθούν ως στοιχεία αποζημίωσης.

(55)

Όσον αφορά τη συνήθη στην αγορά αποζημίωση, η Γερμανία ισχυρίστηκε ότι δεδομένου ότι τα περιουσιακά στοιχεία θεωρήθηκαν ως παρόμοια με τις αφανείς εισφορές της BayernLB, ως βάση θα έπρεπε να ληφθεί η αποζημίωση που κατέβαλε η BayernLB στους αφανείς εταίρους της τη σχετική περίοδο της ενίσχυσης, δηλαδή περίπου το 7-8 % ετησίως της ονομαστικής της αξίας.

(56)

Ήδη η έλλειψη ρευστότητας πρέπει να οδηγεί σε σημαντική μείωση του βασικού συντελεστή. Στην περίπτωση αυτή πρέπει να αφαιρεθούν όχι μόνο τα καθαρά έξοδα αναχρηματοδότησης, όπως στην περίπτωση της WestLB, αλλά και τα μικτά έξοδα αναχρηματοδότησης. Δεδομένου ότι η εισφορά κεφαλαίου στην BayernLB ανήλθε μόλις στο 8 % των ιδίων πόρων και όχι στο 50 % όπως στην περίπτωση της WestLB, ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα μπορούσε να αφαιρέσει μόνο τα καθαρά έξοδα αναχρηματοδότησης.

(57)

Στη συνέχεια, η Γερμανία επισήμανε στις παρατηρήσεις της σχετικά με την απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας της Επιτροπής ότι, δεδομένου ότι τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού εμπεριείχαν κεφάλαιο συγκρινόμενο μόνο με τις αφανείς εισφορές, δεν ήταν αναγκαία η αναδιανομή των μετοχών στην BayernLB προς όφελος του ομόσπονδου κράτους. Ανεξαρτήτως αυτού η Sparkassenverband δεν θα συμφωνούσε να γίνει αναδιανομή των μετοχών εις βάρος της, δεδομένου ότι τη στιγμή της μεταβίβασης δεν υπήρχε ανάγκη για πρόσθετο κεφάλαιο και διότι η ίδια είχε εισφέρει προηγουμένως στην τράπεζα περίπου 900 εκατομμύρια DEM υπό μορφή αφανών εισφορών (25) χωρίς να έχει πραγματοποιήσει ανάλογη εισφορά το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας.

(58)

Η Γερμανία ανέφερε επιπλέον ότι, ως μέτοχος εξ ημισείας, το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας θα μπορούσε να θεωρήσει ότι θα επωφελείτο από πολύ ευνοϊκές αποδόσεις κεφαλαίου συγκριτικά με άλλα πιστωτικά ιδρύματα. Το ομόσπονδο κράτος δεν θα ήταν επομένως ικανοποιημένο εάν είχε μικρό ή καθόλου όφελος. Αυτό πρέπει να ληφθεί υπόψη από την Επιτροπή κατά την εκτίμηση των επενδύσεων.

(59)

Κατά την άποψη της BdB η BayernLB δεν κατέβαλε την κατάλληλη αποζημίωση για το μεταβιβασθέν βασικό κεφάλαιο και επομένως έλαβε κρατική ενίσχυση.

(60)

Στις παρατηρήσεις της της 29ης Ιουλίου 2003 σχετικά με τις διαδικασίες που κινήθηκαν όσον αφορά τις Landesbanken στις 13 Νοεμβρίου 2002, η BdB ισχυρίστηκε ότι το ερώτημα, ποια αποζημίωση είναι κατάλληλη, πρέπει να προσδιοριστεί σύμφωνα με τη μέθοδο που χρησιμοποίησε η Επιτροπή στην απόφασή της της 8ης Ιουλίου 1999 για την WestLB.

(61)

Κατά συνέπεια, το πρώτο βήμα είναι να συγκριθεί το διατεθέν κεφάλαιο με άλλους ίδιους μετοχικούς τίτλους. Το δεύτερο βήμα είναι να προσδιοριστεί η ελάχιστη αποζημίωση που θα ανέμενε ένας επενδυτής για τη συγκεκριμένη επένδυση ιδίου κεφαλαίου στην Landesbank. Τέλος, πρέπει να υπολογιστούν ενδεχόμενες προσαυξήσεις και μειώσεις λόγω των ιδιαιτεροτήτων της μεταβίβασης.

(62)

Η BdB κατέληξε στις εν λόγω παρατηρήσεις της στο συμπέρασμα ότι η μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων για την προώθηση της κατασκευής κατοικιών στην περίπτωση της BayernLB καθώς και στις άλλες προαναφερόμενες υποθέσεις που αφορούν τις Landesbanken μπορεί να θεωρηθεί ως εισφορά μετοχικού κεφαλαίου.

(63)

Σχεδόν όλες οι Landesbanken από το 1992 χρειάζονταν νέο βασικό κεφάλαιο για να μπορέσουν να αντεπεξέλθουν στις αυστηρότερες απαιτήσεις που απορρέουν από τη νέα οδηγία για τον συντελεστή φερεγγυότητας των πιστωτικών ιδρυμάτων. Χωρίς τις αυξήσεις κεφαλαίων οι Landesbanken θα έπρεπε να μειώσουν τις δραστηριότητές τους. Κατά συνέπεια, σύμφωνα με την BdB, πρέπει να συναχθεί το συμπέρασμα ότι το εισφερόμενο κεφάλαιο μπορεί να συγκριθεί μόνο με τους μετοχικούς τίτλους που αναγνωρίστηκαν στη Γερμανία το έτος της μεταβίβασης ως βασικό κεφάλαιο («Kεφάλαιο-Κατηγορία-1») και ήταν διαθέσιμοι. Για τον λόγο αυτό δεν θεωρήθηκαν ευθύς εξαρχής ως προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου οι τίτλοι παροχής προνομιακών δικαιωμάτων και οι καλούμενες προνομιούχες μετοχές αόριστης διάρκειας. Οι τρεις αυτοί μετοχικοί τίτλοι ιδίου κεφαλαίου δεν αναγνωρίστηκαν ως βασικό κεφάλαιο αλλά μόνο ως συμπληρωματικό κεφάλαιο («Kεφάλαιο-Κατηγορία-2»). Επιπλέον, οι προνομιούχες μετοχές αόριστης διάρκειας δεν υπήρχαν στη Γερμανία στις αρχές της δεκαετίας του ’90.

(64)

Την εποχή των αντίστοιχων μεταβιβάσεων μόνο το μετοχικό κεφάλαιο και οι αφανείς συμμετοχές αναγνωρίζονταν στη Γερμανία ως βασικό κεφάλαιο. Η σύγκριση με αφανείς συμμετοχές αποκλειόταν σε κάθε περίπτωση. Πρώτον, οι αφανείς συμμετοχές είχαν έναντι του διαθέσιμου μετοχικού κεφαλαίου περιορισμένη μόνο διάρκεια και/ή μπορούσαν να λήξουν και έπρεπε να πληρωθούν στον επενδυτή μετά την εκπνοή της περιόδου. Ένας επενδυτής δεν μπορούσε επομένως να αναμένει να λάβει την ίδια αποζημίωση για μία αφανή εισφορά, όπως για τους μετοχικούς τίτλους που είχαν αναγνωριστεί από τις εποπτικές αρχές για απεριόριστη διάρκεια.

(65)

Δεύτερον, μολονότι σε ορισμένες περιπτώσεις ήταν βέβαιο ότι το εισφερόμενο κεφάλαιο ήταν εξαρτημένο από το μετοχικό κεφάλαιο, βάσει συμφωνιών μεταξύ των ιδιοκτητών της Landesbank, αυτό δεν σήμαινε απαραιτήτως μικρότερο κίνδυνο για τον επενδυτή. Σε όλες τις περιπτώσεις μεταβίβασης το εισφερόμενο κεφάλαιο αποτελούσε ένα σημαντικό τμήμα του συνολικού βασικού κεφαλαίου, ενίοτε μάλιστα υπερέβαινε το 50 %. Ως εκ τούτου υπάρχει μεγάλη πιθανότητα ότι το εισφερόμενο κεφάλαιο θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί, εν μέρει τουλάχιστον, σε περίπτωση ζημιών (26).

(66)

Τρίτον, η Επιτροπή Τραπεζικού Ελέγχου της Βασιλείας επιβεβαίωσε επίσης την διαφορετική ποιότητα αφανών εισφορών σε σύγκριση με το μετοχικό κεφάλαιο όσον αφορά τον ορισμό του βασικού κεφαλαίου από τις τραπεζικές εποπτικές αρχές. Σύμφωνα με τον ορισμό αυτό οι αφανείς εισφορές θεωρούνται από τις εν λόγω αρχές μόνο ως κεφάλαια της κατώτερης βαθμίδας της κατηγορίας 1. Το κεφάλαιο αυτό θα μπορούσε να ανέρχεται μόνο μέχρι 15 % του απαιτούμενου βασικού κεφαλαίου, δηλαδή στην περίπτωση που το βασικό κεφάλαιο ήταν 4 %, το 3,4 % θα έπρεπε να αποτελείται από ονομαστικό κεφάλαιο και ανοικτά αποθεματικά (π.χ. τα εισφερόμενα αποθεματικά ειδικού σκοπού στις Landesbanken). Επιπλέον, οι τράπεζες ελάμβαναν ανέκαθεν σε μικρή μόνο έκταση μετοχικούς τίτλους μειωμένης εξασφάλισης, π.χ. προνομιούχες μετοχές ή τίτλους παροχής προνομιακών δικαιωμάτων. Μετά από πίεση των οργανισμών διαβάθμισης, οι εν λόγω μετοχικοί τίτλοι δεν ανέρχονταν σχεδόν ποτέ πάνω από το 10 % του συνολικού βασικού κεφαλαίου της τράπεζας — αντίθετα από ό, τι στις υπό εξέταση υποθέσεις. Κατά συνέπεια, οι αφανείς συμμετοχές δεν θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν για μεγάλα ποσά όπου υπάρχει ένας μόνο επενδυτής.

(67)

Η BdB ισχυρίζεται ότι όλες οι μέθοδοι υπολογισμού της κατάλληλης αποζημίωσης για το διατεθέν μετοχικό κεφάλαιο ξεκινούν από μια σίγουρη απόδοση στην οποία προστίθεται το ασφάλιστρο κινδύνου. Οι μέθοδοι μπορούν να αναχθούν στην ακόλουθη βασική αρχή:

Αναμενόμενη απόδοση μιας επισφαλούς επένδυσης

= σίγουρη απόδοση + ασφάλιστρο κινδύνου της επισφαλούς επένδυσης

(68)

Για τον προσδιορισμό της σίγουρης απόδοσης, η BdB χρησιμοποιεί την απόδοση των μακροπρόθεσμων κρατικών ομολόγων, δεδομένου ότι τα αξιόγραφα σταθερής απόδοσης που εκδίδει το κράτος αποτελούν τη μορφή επένδυσης με τον μικρότερο ή μηδενικό κίνδυνο (27).

(69)

Για τον καθορισμό του ασφαλίστρου κινδύνου, η BdB διαμορφώνει καταρχάς το καλούμενο ασφάλιστρο κινδύνου αγοράς, δηλαδή τη διαφορά μεταξύ της μακροπρόθεσμης μέσης απόδοσης σε μετοχές και της μέσης απόδοσης σε κρατικά ομόλογα. Στις παρατηρήσεις της, της 29ης Ιουλίου 2003, η BdB εφάρμοσε καταρχάς, λαμβάνοντας υπόψη μια μελέτη των Stehle/Hartmond του 1991, ένα ενιαίο μακροπρόθεσμο ασφάλιστρο κινδύνου αγοράς ύψους 4,6 %.

(70)

Στη συνέχεια, η BdB καθόρισε την αξία Βήτα των Landesbanken, δηλαδή το μεμονωμένο ασφάλιστρο κινδύνου των τραπεζών που πρέπει να ευθυγραμμίζεται με το γενικό ασφάλιστρο κινδύνου της αγοράς. Η BdB δήλωσε στις προαναφερόμενες παρατηρήσεις ότι είχε καθορίσει τις αξίες Βήτα από στατιστική άποψη, δηλαδή τις αξιολόγησε βάσει δείγματος προγενέστερων δεδομένων. Η BdB κατέληξε καταρχάς στο συμπέρασμα ότι όλες οι αξίες Βήτα για όλες τις Landesbanken και τα εξεταζόμενα χρονικά διαστήματα είναι υψηλότερες από ένα (28).

(71)

Βάσει ενός βασικού σταθερού επιτοκίου ύψους 8,37 % (για την πρώτη δόση) και 6,57 % (για τη δεύτερη δόση) και ενός παράγοντα Βήτα για την BayernLB 1,0803 (τη στιγμή της εισφοράς της πρώτης δόσης) καθώς και 1,0739 (τη στιγμή της εισφοράς της δεύτερης δόσης), η BdB υπολόγισε την αναμενόμενη ελάχιστη αποζημίωση για μια επένδυση μετοχικού κεφαλαίου στην BayernLB τη στιγμή της μεταβίβασης των απαιτήσεων στεγαστικών δανείων την 31η Δεκεμβρίου 1994 σε 13,34 % ετησίως και για τις 31 Δεκεμβρίου 1995 σε 12,87 % ετησίως.

(72)

Η BdB διαπίστωσε περαιτέρω ότι Πρωτοδικείο επιβεβαίωσε το ποσοστό που προβλέπεται στην απόφαση της Επιτροπής στην υπόθεση WestLB το οποίο αφαιρέθηκε από την ελάχιστη αποζημίωση λόγω της έλλειψης ρευστότητας των περιουσιακών στοιχείων της Wfa. Σύμφωνα με τη BdB δεν υπάρχει λόγος να μην εφαρμοστεί η μέθοδος αυτή στις προκείμενες περιπτώσεις, και επομένως πρέπει και εδώ να υπάρξει μείωση λόγω έλλειψη ρευστότητας. Το ύψος της μείωσης για την έλλειψη ρευστότητας πρέπει να υπολογιστεί σύμφωνα με τη μέθοδο που εφαρμόστηκε στην υπόθεση WestLB, άρα βάσει του καθαρού κόστους επαναχρηματοδότησης (μικτό κόστος επαναχρηματοδότησης μείον τους φόρους που πρέπει να καταβάλει η επιχείρηση).

(73)

Σύμφωνα με την BdB η προσαύξηση που έγινε από την Επιτροπή στην υπόθεση WestLB (1,5 %), η οποία επιβεβαιώθηκε από το Πρωτοδικείο, πρέπει να γίνει και για την BayernLB. Τα τρία στοιχεία που αναφέρθηκαν στην απόφαση της WestLB που είχαν αυξημένο κίνδυνο σε σχέση με μία «συνήθη επένδυση μετοχικού κεφαλαίου» εφαρμόστηκαν επίσης και σε αυτή την περίπτωση: ο εν μέρει εξαιρετικά μεγάλος όγκος των μεταβιβασθέντων περιουσιακών στοιχείων, η μη έκδοση νέων μετοχών και η συνδεδεμένη με αυτή παραίτηση από πρόσθετα δικαιώματα ψήφου καθώς και η αδυναμία υποκατάστασης της επένδυσης, δηλαδή η αδυναμία αφαίρεσης του επενδυμένου κεφαλαίου ανά πάσα στιγμή από την επιχείρηση.

(74)

Τέλος, η BdB υποστήριξε ότι κατά τον υπολογισμό της κατάλληλης αποζημίωσης στην περίπτωση της BayernLB πρέπει να ληφθεί υπόψη ολόκληρο το ποσό το οποίο αναγνωρίστηκε ως βασικό κεφάλαιο και όχι μόνο το μέρος που όντως χρησιμοποιήθηκε. Στήριξε το επιχείρημα αυτό αναφέροντας ότι ένας επενδυτής που δραστηριοποιείται σε οικονομία αγοράς δεν θα δεχόταν ποτέ να περιοριστεί η αποζημίωσή του στο μέρος του κεφαλαίου που όντως χρησιμοποιήθηκε. Για τον ιδιώτη επενδυτή, ο οποίος αναλαμβάνει τον κίνδυνο απώλειας της επένδυσής του, δεν έχει σημασία εάν το πιστωτικό ίδρυμα χρησιμοποίησε πράγματι το εισφερόμενο κεφάλαιο για την επέκταση των δραστηριοτήτων του. Αυτό που ενδιαφέρει τον επενδυτή είναι ότι δεν μπορεί πλέον να επενδύσει το ποσό αυτό και επομένως δεν θα έχει κανένα κέρδος.

(75)

Επίσης, το τέλος εγγύησης που ανέφερε η Γερμανία δεν μπορεί να θεωρηθεί, κατά την άποψη της BdB, ως μέρος της αποζημίωσης. Αυτό προέκυψε ιδίως διότι η μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων για την κατασκευή κατοικιών πραγματοποιήθηκε εξαρχής στην τρέχουσα αξία (1,197 δισ. DΕM) και όχι σε ονομαστική αξία (5,027 δισ. DΕM). Με τον υπολογισμό στην τρέχουσα αξία λήφθηκαν ήδη υπόψη οι κίνδυνοι (αισίας περατώσεως) που συνδέονται με τη μη ανάκτηση των απαιτήσεων δανείου και δεν δικαιολογείται πλέον πρόσθετη αποζημίωση για τη χορήγηση εγγύησης αισίας περατώσεως.

(76)

Σύμφωνα με τη μέθοδο της WestLB πρέπει να καταβληθεί επιπλέον για το διάστημα μεταξύ της μεταβίβασης του κεφαλαίου και της αναγνώρισής του ως βασικού κεφαλαίου προμήθεια εγγύησης 0,3 % ετησίως, διότι μέχρι αυτή τη στιγμή το εισφερόμενο κεφάλαιο είχε τουλάχιστον εγγυητική λειτουργία. Αυτό ίσχυε μέχρι τις 8 Μαΐου 1996 για το συνολικό ποσό των 1,197 δισ. DEM και μεταξύ της 8ης Μαΐου και της 23ης Δεκεμβρίου 1996 για το ποσό των 542 εκατομμυρίων DEM.

(77)

Στις παρατηρήσεις της όσον αφορά τις προαναφερόμενες δηλώσεις της BdB, η Γερμανία επισήμανε ότι μία επένδυση στο μετοχικό κεφάλαιο μιας ανώνυμης εταιρείας δεν εγγυάται ούτε μερίσματα ούτε άνοδο τιμής και/ή αξίας και ο επενδυτής αναλαμβάνει κανονικά τον κίνδυνο να μην επιτευχθεί στη πράξη η προσδοκώμενη απόδοση. Εάν συμφωνηθεί σταθερή αποζημίωση, όπως στην περίπτωση της BayernLB, δεν υφίσταται ο κίνδυνος προβλέψεων και επομένως η απόδοση είναι κατά κανόνα χαμηλότερη. Αυτό καταδεικνύει ότι δεν θα αποτελούσε συνήθη πρακτική, εάν η BayernLB είχε εγγυηθεί στο ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας τη στιγμή της εισφοράς των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού μόνο μια προσδοκώμενη απόδοση, κατόπιν συμφωνίας, θέτοντας έτσι τον επενδυτή περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού σε καλύτερη θέση απ’ό, τι τον επενδυτή μετοχών. Επιπλέον, η μέθοδος της BdB είναι προβληματική διότι στην περίπτωση επένδυσης σε μετοχές ο επενδυτής θα μπορούσε να αυξήσει την αξία μόνο μέσω της πώλησης των μετοχών του, χωρίς να επιβαρύνει την εταιρεία. Ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα μπορούσε ποτέ να πείσει μία εταιρεία στην οποία είχε επενδύσει το κεφάλαιό του να πληρώσει από τα περιουσιακά στοιχεία του το ισοδύναμο για τις αυξήσεις των αξιών που θα μπορούσε να πραγματοποιήσει ένας επενδυτής σε περίπτωση επένδυσης σε μετοχικό κεφάλαιο μόνο μέσω της πώλησης σε τρίτους.

(78)

Επίσης, η μέθοδος CAPM δεν είναι κατάλληλη για την εκτίμηση της αγοραίας απόδοσης. Συγκεκριμένα, δεν υφίστατο ο κίνδυνος διακυμάνσεων της αγοράς που προϋποθέτει το CAPM, διότι οι Landesbanken δεν ήταν εισηγμένες στο χρηματιστήριο. Ως εκ τούτου, δεν υπάρχουν προγενέστερα στοιχεία για τους συντελεστές Βήτα.

(79)

Ανεξαρτήτως αυτού η Γερμανία υποστήριξε την άποψη ότι η BdB διέπραξε σφάλματα κατά τον προσδιορισμό των μεμονωμένων συνιστωσών του CAPM. Δεν ήταν σωστό να ληφθούν υπόψη οι μακροπρόθεσμες προβλέψεις για τον πληθωρισμό κατά τον προσδιορισμό του βασικού σταθερού επιτοκίου. Αυτό που ενδιέφερε ήταν ποια επιτόκια θα μπορούσε πράγματι να εξασφαλισθούν στην αγορά. Τη στιγμή της μεταβίβασης των περιουσιακών στοιχείων στην BayernLB, στη Γερμανία αυτά ανέρχονταν μόλις στο 7,50 % και/ή στο 6,10 % ετησίως. Οι τρέχουσες προβλέψεις για τον πληθωρισμό είχαν ήδη συνυπολογισθεί.

(80)

Το ασφάλιστρο κινδύνου της αγοράς 4,6 % που ελήφθη ως βάση από την BdB ήταν ιδιαίτερα υψηλό. Στο πλαίσιο αυτό, η Γερμανία επεσήμανε μεταξύ άλλων ότι τα αποτελέσματα της έρευνας της Stehle/Hartmond από το 1991 όσον αφορά την εξέλιξη της απόδοσης στη γερμανική αγορά μετοχών, στην οποία αναφερόταν η BdB, δεν ίσχυαν για τη γερμανική κεφαλαιαγορά όσον αφορά το ασφάλιστρο κινδύνου αγοράς. Εξάλλου, υπάρχουν διάφορες μέθοδοι για τον προσδιορισμό του ασφάλιστρου κινδύνου αγοράς, που οδήγησαν σε πολύ διαφορετικά αποτελέσματα. Βάσει ιδίων υπολογισμών η Γερμανία κατέδειξε ότι ένα ασφάλιστρο κινδύνου αγοράς ύψους 4,6 % δεν είχε επιτευχθεί ούτε κατά προσέγγιση τα τελευταία 30 έτη.

(81)

Κατά τον προσδιορισμό της αξίας Bήτα οι Landesbanken δεν έπρεπε να συγκριθούν με τις καλούμενες «εμπορικές τράπεζες», τις οποίες εξάλλου η BdB δεν είχε προσδιορίσει με σαφήνεια. Ενδεχομένως εννοούσε μία σαφώς προσδιορισμένη ομάδα εισηγμένων στο χρηματιστήριο τραπεζών, των καλουμένων τραπεζών CDAX. Για την ομάδα αυτή η αξία Bήτα ανήλθε για περίοδο πέντε ετών σε 0,85 στις 31 Δεκεμβρίου 1994 και σε 0,80 στις 31 Δεκεμβρίου 1995 σε μηνιαία βάση, όπως διαφαίνεται στους επισυναπτόμενους υπολογισμούς από τη βάση δεδομένων «Datastream», όπου ορθά χρησιμοποιήθηκε πενταετής περίοδος για τον υπολογισμό του συντελεστή Bήτα. Το διάστημα από το 1974 που χρησιμοποίησε η BdB για τον υπολογισμό του συντελεστή Bήτα ήταν πολύ μεγάλο, δεδομένου ότι τόσο η κεφαλαιουχική αγορά όσο και ο τραπεζικός τομέας υπέστησαν σημαντικές αλλαγές στις αρχές της δεκαετίας του ’90.

(82)

Κατά συνέπεια, όλοι οι συντελεστές που απαιτούνται για το CAPM υπολογίστηκαν εσφαλμένα και οι συνήθεις ελάχιστες αποδόσεις που ισχύουν στην αγορά για τις υπό εξέταση συναλλαγές υπερεκτιμήθηκαν.

(83)

Με τις παρατηρήσεις που υπέβαλε η Γερμανία στις 30 Oκτωβρίου 2003 όσον αφορά την απόφαση της Επιτροπής της 13ης Νοεμβρίου 2002 να κινήσει τη διαδικασία, το ομόσπονδο κράτος της Βόρειας Ρηνανίας-Βεστφαλίας και η WestLB αμφισβητούν την άποψη ότι οι μεταβιβάσεις περιουσιακών στοιχείων στις Landesbanken μπορούν να θεωρηθούν ως μετοχικό κεφάλαιο. Όπως ισχυρίζονται οι ενδιαφερόμενοι, οι αφανείς εισφορές και τα λεγόμενα διαρκώς ανανεούμενα δάνεια αναγνωρίζονται στη Γερμανία ως βασικό κεφάλαιο ήδη από το 1991. Επιπλέον, η αποζημίωση δεν καθορίζεται βάσει της κατάταξης από τις εποπτικές αρχές, αλλά βάσει του βαθμού κινδύνου μιας επένδυσης. Δεδομένου ότι τα περιουσιακά στοιχεία είναι υποδεέστερα από άποψη εγγύησης, η διάρθρωση των κινδύνων μοιάζει περισσότερο με τις αφανείς εισφορές ή τα διαρκώς ανανεούμενα δάνεια παρά με τις επενδύσεις μετοχικού κεφαλαίου.

(84)

Η WestLB δεν φέρει καμία αντίρρηση όσον αφορά τη μέθοδο CAPM για τον υπολογισμό της ελάχιστης αποζημίωσης σε περίπτωση επένδυσης μετοχικού κεφαλαίου. Ωστόσο θεωρεί ότι η εκτίμηση της BdB ότι οι αξίες Bήτα είναι μεγαλύτερες του 1 δεν ευσταθεί. Συντελεστής Bήτα μεγαλύτερος του 1 σημαίνει ότι η μετοχή της επιχείρησης περιέχει υψηλότερο κίνδυνο απ’ό, τι η συνολική αγορά. Ωστόσο λόγω της ευθύνης του ιδρύματος και του εγγυητή, που αναμφίβολα ίσχυε την εποχή εκείνη, ο κίνδυνος επένδυσης σε μία Landesbank ήταν σαφώς χαμηλότερος του κινδύνου της συνολικής αγοράς.

(85)

Επιπλέον, όπως ισχυρίστηκαν οι ενδιαφερόμενοι, στην ειδική περίπτωση των Landesbanken, αποτελεί σφάλμα να θεωρείται ως σημείο αναφοράς η αναμενόμενη απόδοση κατά τη στιγμή της μεταβίβασης των περιουσιακών στοιχείων στις Landesbanken. Μολονότι η προσέγγιση αυτή είναι γενικά εύλογη με βάση το κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή, στην προκειμένη περίπτωση θα σήμαινε ότι θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη η αναμενόμενη απόδοση κατά το 1991. Ωστόσο, θα προσέκρουε σε κάθε οικονομική λογική να λάβει ένας επενδυτής το 2003 την προβλεπόμενη για το 1991 απόδοση, η οποία υπερέβαινε κατά πολύ την πραγματική απόδοση. Η διαρκής και συστηματική εφαρμογή ενός συντελεστή απόδοσης περίπου 12 % θα έθετε αδικαιολόγητα τις Landesbanken σε μειονεκτική θέση έναντι των ιδιωτών ανταγωνιστών τους.

(86)

Όσον αφορά τη μείωση λόγω της έλλειψης ρευστότητας των μεταβιβασθέντων περιουσιακών στοιχείων, η WestLB και το ομόσπονδο κράτος της Βόρειας Ρηνανίας-Βεστφαλίας θεωρούν ότι ο συντελεστής για ασφαλή κρατικά ομόλογα θα πρέπει να αφαιρεθεί στο ακέραιο από τη βασική απόδοση. Κατά την άποψη των εν λόγω ενδιαφερομένων οι Landesbanken δεν απέκτησαν ρευστότητα ως αποτέλεσμα της μεταβίβασης των περιουσιακών στοιχείων. Δεν θεωρείται εύλογο από οικονομική άποψη να μειωθεί ο εν λόγω συντελεστής κατά το ποσό του εξοικονομούμενου φόρου, δεδομένου ότι η αποζημίωση για μετοχικούς τίτλους είναι ανεξάρτητη από τη φορολογική κατάσταση. Σε διαφορετική περίπτωση, θα έπρεπε η τιμή ενός μετοχικού τίτλου να διαφοροποιείται ανάλογα με τη φορολογική κατάσταση.

(87)

Τέλος, το γεγονός ότι λόγω της έλλειψης ρευστότητας των περιουσιακών στοιχείων δεν υφίσταται κίνδυνος για τη ρευστότητα θα πρέπει να θεωρηθεί ως στοιχείο μείωσης του κινδύνου και ως εκ τούτου της αποζημίωσης. Κατά συνέπεια πρέπει να ληφθεί υπόψη και να επέλθει ανάλογη μείωση. Επιπλέον, θα πρέπει να πραγματοποιηθεί μείωση λόγω του «αντίκτυπου του ιδιοκτήτη» (του συνεπαγόμενου από την ιδιότητα του κυρίου αποτελέσματος), διότι ένας επενδυτής, ο οποίος συμμετέχει ήδη σε μία επιχείρηση, αξιολογεί διαφορετικά μία πρόσθετη επένδυση απ’ό, τι ένας νέος επενδυτής.

(88)

Στις 24 Σεπτεμβρίου 2004, στην Επιτροπή διαβιβάστηκε συμφωνία μεταξύ της καταγγέλλουσας BdB, του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας και της BayernLB για τη διαδικασία που αφορά τις ενισχύσεις στην Sachen BayernLB. Μολονότι τα βασικά νομικά επιχειρήματα των μερών της συμφωνίας παραμένουν αμετάβλητα, τα μέρη συμφώνησαν όσον αφορά τις παραμέτρους που θεωρούν κατάλληλες για τον καθορισμό μιας ενδεδειγμένης αποζημίωσης για μία υποθετική επένδυση μετοχικού κεφαλαίου στην BayernLB. Τα μέρη ζητούν από την Επιτροπή να λάβει υπόψη της στην απόφασή της το περιεχόμενο της συμφωνίας.

(89)

Τα μέρη καθόρισαν κατ’αρχάς βάσει του CAPM την προσδοκώμενη ελάχιστη αποζημίωση για μια υποθετική επένδυση εταιρικού κεφαλαίου στην BayernLB. Σύμφωνα με το εν λόγω μοντέλο, η κατάλληλη ελάχιστη αποζημίωση για την πρώτη δόση των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού πρέπει να ανέρχεται σε 9,87 % ετησίως και για τη δεύτερη δόση σε 8,0 % ετησίως.

(90)

Για τον υπολογισμό της εν λόγω ελάχιστης αποζημίωσης χρησιμοποιήθηκαν τα μακροπρόθεσμα σταθερά επιτόκια που είχαν καθορίσει οι Landesbanken βάσει του δείκτη απόδοσης REX10 της Deutsche Börse AG και οι εκτιμηθέντες συντελεστές Bήτα βάσει της πραγματογνωμοσύνης της 26ης Μαΐου 2004, την οποία είχαν ζητήσει οι Landesbanken [...]. Τη στιγμη της μεταβίβασης στις 31 Δεκεμβρίου 1994 ελήφθη ως βάση για την BayernLB σταθερό βασικό επιτόκιο ύψους 7,5 % και στις 31 Δεκεμβρίου 1995 σταθερό βασικό επιτόκιο ύψους 6,1 %. Βάσει της μελέτης της [...] εφαρμόστηκαν συντελεστές Bήτα 0,593 (στις 31 Δεκεμβρίου 1994) και 0,475 (στις 31 Δεκεμβρίου 1995) αντίστοιχα. Για όλες τις Landesbanken καθορίστηκε ενιαίο ασφάλιστρο κινδύνου αγοράς ύψους 4 %.

(91)

Το αρχικό επιτόκιο 9,87 % (στις 31 Δεκεμβρίου.1994) υπολογίστηκε επομένως ως εξής: σταθερό επιτόκιο 7,5 % + (γενικό ασφάλιστρο κινδύνου αγοράς 4,0 % × συντελεστή Bήτα 0,593).

(92)

Το αρχικό επιτόκιο 8,00 % (στις 31 Δεκεμβρίου 1995) υπολογίστηκε επομένως ως εξής: σταθερό επιτόκιο 6,1 % + (γενικό ασφάλιστρο κινδύνου αγοράς 4,0 % × συντελεστή Bήτα 0,475).

(93)

Στη συνέχεια καθορίστηκε μια μείωση λόγω της έλλειψης ρευστότητας των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού. Για τον υπολογισμό του μικτού κόστους αναχρηματοδότησης ελήφθησαν ως βάση τα προαναφερθέντα σταθερά επιτόκια ύψους 7,5 % και 6,1 %. Για τον υπολογισμό του σημαντικού καθαρού κόστους αναχρηματοδότησης, ο φορολογικός συντελεστής της BayernLB και για τις δύο ημερομηνίες της μεταβίβασης καθορίστηκε στο 50 %, έτσι ώστε προέκυψε μείωση 3,75 % (στις 31 Δεκεμβρίου 1994) και 3,05 % (στις 31 Δεκεμβρίου 1995).

(94)

Τέλος, ακολούθησε προσαύξηση ύψους 0,3 % λόγω της μη χορήγησης δικαιωμάτων ψήφου.

(95)

Συνολικά, η κατάλληλη αποζημίωση για τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού ανέρχεται σε 6,42 % (πρώτη δόση) και σε 5,25 % (δεύτερη δόση) μετά τους φόρους, η οποία πρέπει να πληρωθεί για ολόκληρο το ποσό που αναγνωρίστηκε από την BAKred και μάλιστα από το τέλος του μήνα της αναγνώρισης ως βασικού κεφαλαίου από την BAKred (για το ποσό των 655 εκατομμυρίων DEM από τις 31 Μαΐου 1996 και για το συνολικό ποσό των 1,197 δισ. DEM από την 31η Δεκεμβρίου 1996). Για τα έτη 1998 και 1999, κατά τα οποία η τρέχουσα αξία του αναγνωρισθέντος από την BAKred ποσού ήταν μικρότερη λόγω των διακυμάνσεων, θα πρέπει εντούτοις να ληφθεί ως βάση υπολογισμού μόνο η μειωμένη τρέχουσα αξία.

(96)

Βάσει της συμφωνίας το στοιχείο ενίσχυσης συνίσταται στη διαφορά μεταξύ αφενός της αποζημίωσης 0,6 % ετησίως που κατέβαλε πράγματι η BayernLB για την κάλυψη του τμήματος των επισφαλών περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού, και αφετέρου της προσδιορισθείσας κατάλληλης αποζημίωσης 6,42 % (πρώτη δόση) και 5,25 % (δεύτερη δόση), που πρέπει να καταβάλει η BayernLB.

(97)

Τα μέρη δεν κατάφεραν να συμφωνήσουν εάν η προμήθεια ύψους 0,05 % επί της ονομαστικής αξίας των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού που κατέβαλε η BayernLB για να λάβει εγγύηση από το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας πρέπει να αφαιρεθεί ως πρόσθετο στοιχείο αποζημίωσης.

(98)

Στην ίδια τη συμφωνία δεν λαμβάνεται θέση σχετικά με προμήθεια εγγύησης που πρέπει να καταβληθεί για την περίοδο μεταξύ της μεταβίβασης του κεφαλαίου στην τράπεζα και της αναγνώρισής του από την BAKred. Ωστόσο, τα μέρη βασίστηκαν για τους υπολογισμούς τους στον συνημμένο στη συμφωνία πίνακα, στον οποίο υπολογίστηκε το στοιχείο ενίσχυσης, για δύο δόσεις σε προμήθεια εγγύησης 0,15 % ετησίως μετά τους φόρους για την εν λόγω περίοδο.

(99)

Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 87 παράγραφος 1 της συνθήκης EΚ, είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά, κατά το μέτρο που επηρεάζουν τις μεταξύ κρατών μελών συναλλαγές, οι ενισχύσεις που χορηγούνται υπό οποιαδήποτε μορφή από τα κράτη ή με κρατικούς πόρους και που, δια της ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής, νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό, εκτός αν η παρούσα συνθήκη ορίζει άλλως.

(100)

Με την προαναφερόμενη μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας αποφάσισε υπέρ μιας μεθόδου αύξησης του κεφαλαίου, της οποίας η γενική αρχή συνίστατο στην μεταβίβαση δημόσιων απαιτήσεων στεγαστικών δανείων στην BayernLB για την ενίσχυση της ιδίας κεφαλαιουχικής βάσης της (29). Παρά το γεγονός ότι τα έσοδα από τις εν λόγω απαιτήσεις εξακολουθούσαν να διατίθενται για την κατασκευή κατοικιών και ως εκ τούτου εξυπηρετούσαν σκοπούς κοινής ωφελείας, τα περιουσιακά στοιχεία είχαν αναγνωριστεί από τις εποπτικές αρχές και επομένως μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν για την κάλυψη των υποχρεώσεων της BayernLB, η οποία ανταγωνιζόταν άλλα πιστωτικά ιδρύματα. Επιπλέον, το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας εξουσιοδοτήθηκε με νόμο που ενέκρινε το βαυαρικό κοινοβούλιο να συνάψει συμφωνία μεταβίβασης στην BayernLB των δημοσίων στεγαστικών δανείων που χρησιμοποιούντο για την προώθηση της κατασκευής κατοικιών. Ως εκ τούτου μεταβιβάστηκαν στην BayernLB κρατικοί πόροι.

(101)

Η Επιτροπή, προκειμένου να εξακριβώσει αν η μεταβίβαση κρατικών πόρων σε δημόσια επιχείρηση ευνοεί την επιχείρηση αυτή και επομένως συνιστά κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 87 παράγραφος 1 της συνθήκης ΕΚ, εφαρμόζει την αρχή του «ιδιώτη επενδυτή στην οικονομία της αγοράς». Η αρχή αυτή αναγνωρίστηκε και αναπτύχθηκε περαιτέρω από το Δικαστήριο και το Πρωτοδικείο στο πλαίσιο διαφόρων υποθέσεων, ιδίως στην απόφαση του Πρωτοδικείου της 6ης Μαρτίου 2003 στην υπόθεση Sachen WestLB, η οποία είναι ιδιαίτερα σημαντική για τη συγκεκριμένη περίπτωση (30).

(102)

Βάσει της αρχής αυτής δεν γίνεται λόγος για ευνοϊκή μεταχείριση μιας επιχείρησης, όταν διατίθενται κεφάλαια υπό όρους «που ένας ιδιώτης επενδυτής θα θεωρούσε αποδεκτούς για τη χορήγηση πόρων σε μία ιδιωτική επιχείρηση, όταν ο επενδυτής αυτός ενεργεί υπό κανονικές συνθήκες οικονομίας της αγοράς» (31). Αντίθετα, υπάρχει ευνοϊκή μεταχείριση κατά την έννοια του άρθρου 87 παράγραφος 1 της συνθήκης ΕΚ όταν η προβλεπόμενη ρύθμιση περί αποζημίωσης και/ή η οικονομική κατάσταση της επιχείρησης έχουν διαμορφωθεί με τρόπο ώστε να μην αναμένεται η συνήθης απόδοση εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος (32).

(103)

Η αρχή του ιδιώτη επενδυτή στην οικονομία της αγοράς εφαρμόζεται κατά τον ίδιο τρόπο σε όλες τις δημόσιες επιχειρήσεις, ανεξάρτητα από το εάν είναι κερδοφόρες ή όχι. Η άποψη αυτή της Επιτροπής επιβεβαιώθηκε από το Πρωτοδικείο στην απόφαση που αφορά την υπόθεση WestLB (33).

(104)

Επιπλέον, είναι σαφές ότι η Επιτροπή πρέπει να βασίζει την εκτίμηση κάθε περίπτωσης στα στοιχεία που ήταν διαθέσιμα για τον επενδυτή τη στιγμή της απόφασής του σχετικά με το επίμαχο χρηματοδοτικό μέτρο. Η μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού αποφασίστηκε το 1994 και το 1995 από τους αρμόδιους δημόσιους φορείς. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή πρέπει να αξιολογήσει την πράξη βάσει των στοιχείων που ήταν τότε διαθέσιμα και βάσει των οικονομικών συνθηκών και της κατάστασης που επικρατούσε στην αγορά την περίοδο εκείνη. Τα στοιχεία που αναφέρονται στην παρούσα απόφαση, τα οποία αφορούν μεταγενέστερα έτη, χρησιμοποιούνται μόνο για να δείξουν τις επιπτώσεις της μεταβίβασης στην κατάσταση της BayernLB και δεν μπορούν, σε καμία περίπτωση, να δικαιολογήσουν ή να αμφισβητήσουν εκ των υστέρων την πράξη.

(105)

Το γεγονός ότι το ομόσπονδο κράτος ήταν ήδη κάτοχος εξ ημισείας των μετοχών του πιστωτικού ιδρύματος δεν αποτελεί εμπόδιο στην εφαρμογή της αρχής του ιδιώτη επενδυτή στην οικονομία της αγοράς, σύμφωνα με την οποία, όπως αναφέρεται, πρέπει να εξεταστεί εάν η αναμενόμενη ή συμφωνηθείσα απόδοση για τους εισφερόμενους πόρους υπολείπεται των αποζημιώσεων που καταβάλλονται στην αγορά για παρόμοιες επενδύσεις. Η Γερμανία ισχυρίζεται σχετικά με αυτό ότι βασικά η επένδυση του ομόσπονδου κράτους δεν μπορεί να συγκριθεί με την επένδυση οποιουδήποτε τρίτου, ο οποίος ενδιαφέρεται μόνο να επιτύχει την καλύτερη δυνατή απόδοση του εισφερόμενου κεφαλαίου του. Σύμφωνα με τη Γερμανία, το κύριο μέλημα του ομόσπονδου κράτους, ως κατόχου του ημίσεος των μετοχών, ήταν να διατηρήσει τη μακροπρόθεσμη ανταγωνιστικότητα της τοπικής και της κρατικής τράπεζάς του και με την εισφορά νέων, πρόσθετων πόρων να διασφαλίσει ώστε η τράπεζά «του» να μπορεί να εξυπηρετεί και στο μέλλον τους σημερινούς πελάτες «της». Τέλος, υπάρχει ο ισχυρισμός ότι η επένδυση κατευθύνθηκε από την εμπορική φήμη. Ακόμη και ένας ιδιώτης μέτοχος όπως μία εταιρεία χαρτοφυλακίου ή ένας όμιλος επιχειρήσεων στον ιδιωτικό τομέα, θα εισέφερε κεφάλαια στην τράπεζα την περίοδο εκείνη, χωρίς να ενδιαφέρεται αποκλειστικά για την επίτευξη της βέλτιστης απόδοσης.

(106)

Η Επιτροπή, ωστόσο, δεν μπορεί να αποδεχθεί αυτό το επιχείρημα της Γερμανίας. Ένας ιδιώτης επενδυτής στην οικονομία της αγοράς θα εξετάσει ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία κατέχει ήδη μετοχές σε μία επιχείρηση και άλλες δυνατότητες επένδυσης εκτός της επιχείρησης. Κατά κανόνα θα αποφασίσει μόνο τότε για την επένδυση περαιτέρω πόρων στη δημόσια επιχείρηση, όταν μπορεί να αναμένει για τους πρόσθετους πόρους την κατάλληλη απόδοση. Προκειμένου να προσδιοριστεί εάν η εισφορά κεφαλαίου συνιστά κρατική ενίσχυση, δεν πρέπει καταρχήν να λαμβάνονται υπόψη οι προοπτικές μακροπρόθεσμης βιωσιμότητας του μετόχου ή ακόμη μόνο η προσπάθεια διατήρησης της εικόνας του. Αντ’αυτού πρέπει επίσης να υπολογιστεί η εισφορά κεφαλαίου ενός μετόχου — ανεξαρτήτως των λόγων για τους οποίους πραγματοποιείται η εισφορά αυτή — προκειμένου να διαπιστωθεί εάν ο επενδυτής μπορεί να αναμένει μία κανονική απόδοση για τους πρόσθετους πόρους εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος.

(107)

Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο δεν προέβαλε αντιρρήσεις όσον αφορά αυτή την ερμηνεία της αρχής του επενδυτή στην οικονομία της αγοράς, την οποία η Επιτροπή έχει ήδη εφαρμόσει με την απόφασή της του 1999 στην υπόθεση WestLB (αιτιολογική σκέψη 161 επ.). Το Δικαστήριο κατευθύνθηκε επίσης από την αρχή ότι ένας ιδιώτης επενδυτής ο οποίος συμμετέχει ήδη στο εταιρικό κεφάλαιο μιας επιχείρησης, συνήθως δεν αρκείται στο γεγονός ότι η επένδυση δεν του προκαλεί ζημίες ή ότι του επιφέρει περιορισμένα κέρδη. Πράγματι, ο ιδιώτης επενδυτής θα επιδιώξει κατάλληλη απόδοση της επένδυσής του, σε σχέση με τις παρούσες συνθήκες και με την ικανοποίηση των ταχυπρόθεσμων, μεσοπρόθεσμων και μακροπρόθεσμων συμφερόντων του (34).

(108)

Ξεκινώντας από την «αρχή του ιδιώτη επενδυτή στην οικονομία της αγοράς» κατά την παρούσα εξέταση τίθεται το βασικό ερώτημα κατά πόσον ένας ιδιώτης επενδυτής στην οικονομία της αγοράς θα μεταβίβαζε κεφάλαια που παρουσιάζουν τα ίδια χαρακτηριστικά με τα περιουσιακά στοιχεία του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας για την κατασκευή κατοικιών, υπό τις ίδιες συνθήκες, ιδίως ενόψει της προβλεπόμενης απόδοσης της επένδυσης.

(109)

Το άρθρο 295 της συνθήκης ΕΚ προβλέπει ότι η συνθήκη δεν προδικάζει με κανένα τρόπο το καθεστώς της ιδιοκτησίας στα κράτη μέλη. Ωστόσο, αυτό δεν δικαιολογεί παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού της συνθήκης.

(110)

Η Γερμανία ισχυρίστηκε στο πλαίσιο των διαδικασιών που αφορούν τις Landesbanken ότι οι μεταβιβασθέντες πόροι δεν θα μπορούσαν να αξιοποιηθούν αποδοτικά με άλλο τρόπο παρά μόνο με τη μεταβίβασή τους σε παρόμοιο δημόσιο οργανισμό. Κατά συνέπεια, η πραγματοποιηθείσα μεταβίβαση αποτέλεσε τον πιο συνετό από εμπορική άποψη τρόπο χρησιμοποίησης των εν λόγω περιουσιακών στοιχείων. Ως εκ τούτου, υποστηρίζεται ότι οποιαδήποτε αποζημίωση για τη μεταβίβαση, δηλαδή κάθε πρόσθετη απόδοση των μεταβιβασθέντων περιουσιακών στοιχείων αρκεί για να δικαιολογήσει τη μεταβίβαση ενόψει της «αρχής του ιδιώτη επενδυτή στην οικονομία της αγοράς».

(111)

Η επιχειρηματολογία αυτή δεν ευσταθεί. Είναι πιθανό ότι η μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων για την κατασκευή κατοικιών στην BayernLB και η δυνατότητα που απόκτησε η τράπεζα να χρησιμοποιήσει το κεφάλαιο για λόγους φερεγγυότητας αποτέλεσε τον πιο συνετό από εμπορική άποψη τρόπο αξιοποίησης. Από τη στιγμή που διατίθενται δημόσια χρήματα και άλλα στοιχεία του ενεργητικού για εμπορικές δραστηριότητες στον τομέα του ανταγωνισμού, πρέπει να εφαρμόζονται οι κανόνες που ισχύουν συνήθως στην αγορά. Αυτό σημαίνει ότι εφόσον το κράτος αποφασίσει να χρησιμοποιήσει ορισμένα περιουσιακά στοιχεία για δημόσιους σκοπούς (και) από εμπορική άποψη, πρέπει να απαιτήσει αποζημίωση που αντιστοιχεί στην αποζημίωση που λαμβάνεται υπό τους συνήθεις όρους της αγοράς.

(112)

Ένας τρόπος για να εξασφαλιστεί η κατάλληλη απόδοση από το παρασχεθέν κεφάλαιο θα ήταν η αντίστοιχη αύξηση της συμμετοχής του ομόσπονδου κράτους στην BayernLB, με την προϋπόθεση ότι η συνολική αποδοτικότητα της τράπεζας αντιστοιχεί στην κανονική απόδοση που ένας επενδυτής δρώντας σε συνθήκες οικονομίας της αγοράς θα ανέμενε από την επένδυσή του. Ωστόσο, το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας δεν ενήργησε κατ’αυτόν τον τρόπο.

(113)

Η Γερμανία ισχυρίζεται στο πλαίσιο αυτό ότι ακόμη και ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα μπορούσε να επιβάλει τροποποίηση του ποσοστού συμμετοχής. Η Sparkassenverband που κατέχει το άλλο ήμισυ των μετοχών δεν θα συμφωνούσε με μία τροποποίηση του ποσοστού συμμετοχής, διότι τη στιγμή της μεταβίβασης των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού η BayernLB δεν είχε ανάγκη πρόσθετου βασικού κεφαλαίου για να διατηρήσει τον όγκο των πιστώσεων και η Sparkassenverband έπρεπε, σύμφωνα με το άρθρο 2 της σύμβασης μεταβίβασης, να επωμισθεί κατά το ήμισυ την ευθύνη μείωσης των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού. Επιπλέον, τα βαυαρικά ταμιευτήρια τη στιγμή της μεταβίβασης της πρώτης δόσης είχαν ήδη εισφέρει από κοινού στην τράπεζα περίπου 900 εκατομμύρια DEM υπό μορφή αφανών εισφορών — κατά τη μεταβίβαση της δεύτερης δόσης το ποσό αυτό ανερχόταν ήδη σε 1,1 δισεκατομμύρια DEM περίπου –, χωρίς να υπάρχει ανάλογη εισφορά του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας.

(114)

Εάν ωστόσο δεν είναι εφικτή η ανακατανομή των μετοχών, τότε ένας επενδυτής στην οικονομία της αγοράς θα πραγματοποιούσε, κατά την άποψη της Επιτροπής, επένδυση μόνον εφόσον θα είχε συμφωνηθεί τουλάχιστον η κατάλληλη άμεση αποζημίωση. Ένας ιδιώτης επενδυτής υπό συνήθεις συνθήκες δεν αρκείται στην αποφυγή ζημιών ή στην επίτευξη περιορισμένης απόδοσης για την επένδυσή του, αλλά θα επιδιώξει, υπό τις επικρατούσες συνθήκες και με στόχο την ικανοποίηση συμφερόντων του, την εύλογη μεγιστοποίηση της απόδοσης της επένδυσής του (35). Συνήθως ένας ιδιώτης επενδυτής που κατέχει ήδη μετοχές στη δικαιούχο επιχείρηση, θα ζητούσε ανακατανομή των μετοχών είτε κατάλληλη σταθερή αποζημίωση. Διαφορετικά θα παραιτείτο από ένα μέρος της πρόσθετης απόδοσης ως αποτέλεσμα της εισφοράς κεφαλαίου, δεδομένου ότι και οι άλλοι μέτοχοι θα επωφελούνταν επίσης από τα υψηλότερα μερίσματα καθώς και από την αύξηση της αξίας της επιχείρησης, χωρίς οι ίδιοι να έχουν προβεί σε ανάλογη εισφορά.

(115)

Εν προκειμένω δεν μπορεί να υπάρξει άλλη εκτίμηση, δεδομένου ότι κατά τη στιγμή της δεύτερης μεταβίβασης το 1995 τα βαυαρικά ταμιευτήρια είχαν ήδη εισφέρει κεφάλαιο συνολικού ποσού 1,1 δισ. DEM στην BayernLB υπό τη μορφή αφανών εισφορών. Το ερώτημα, εάν ένας ιδιώτης επενδυτής θα παραιτείτο από μία ανακατανομή των μετοχών προς όφελός του και/ή από μία άμεση αποζημίωση, εάν ταυτόχρονα και σε άμεση σχέση με την εισφορά του κεφαλαίου του πραγματοποιούσαν και οι άλλοι μέτοχοι μία παρόμοια εισφορά κεφαλαίου ανάλογα με τη διάρθρωση των μετοχών και εάν αυτή μπορεί κατά τον ίδιο τρόπο να έχει ως αποτέλεσμα την αύξηση της απόδοσης, μπορεί εν προκειμένω να παραμείνει ανοικτό, διότι, κατά την άποψη της Επιτροπής, δεν υπάρχει στην προκειμένη περίπτωση η απαιτούμενη άμεση σχέση των αφανών εισφορών με τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων για την κατασκευή κατοικιών. Οι αφανείς εισφορές, οι οποίες ήταν εν μέρει μόνο αορίστου χρόνου, τη στιγμή της μεταβίβασης των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού είχαν ήδη πραγματοποιηθεί. Μεταβιβάστηκαν διαδοχικά σε μικρότερες δόσεις κατά το έτος 1991 έως τα τέλη του 1995 στην BayernLB. Κατά συνέπεια, ούτε χρονικά ούτε καθ’ύλην είχαν σχέση με τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων για την κατασκευή κατοικιών. Μία τέτοια σχέση, απ’όσο είναι γνωστό, δεν επιβεβαιώθηκε ούτε αργότερα κατά τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων για την κατασκευή κατοικιών. Για παράδειγμα, δεν υπήρχε συμφωνία ότι τα ταμιευτήρια θα έπρεπε να διατηρούν διαρκώς τον συνολικό όγκο των επενδύσεών τους σε σταθερό επίπεδο (36). Ούτε εξάλλου είναι προφανές ότι το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας συνυπολόγισε κατά τον καθορισμό της αποζημίωσης για την εισφορά κεφαλαίου του την συνεισφορά των ταμιευτηρίων.

(116)

Επιπλέον, η συγκρισιμότητα των εισφορών δεν είναι αντικειμενική, δεδομένου ότι, σύμφωνα με στοιχεία της Γερμανίας, η μόνη αντιστάθμιση για τις αφανείς εισφορές ήταν μια σταθερή αποζημίωση με τους όρους της αγοράς, ενώ η εισφορά κεφαλαίου του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας ανταμείφθηκε εν μέρει με μια σταθερή αποζημίωση και, σύμφωνα με τη Γερμανία, εν μέρει με τις αναμενόμενες αυξήσεις της αξίας. Κατά συνέπεια, δεν υπάρχει συμμετρία μεταξύ των δύο συγκρινόμενων εισφορών κεφαλαίων όσον αφορά τα στοιχεία της αποζημίωσης που πρέπει να πραγματοποιηθούν αφενός μέσω μιας άμεσης αποζημίωσης και αφετέρου μιας ενδεχόμενης αύξησης της αξίας. Η υπό εξέταση εισφορά κεφαλαίου από το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας ήταν επομένως θεμελιωδώς διαφορετική από τις αφανείς εισφορές των ταμιευτηρίων.

(117)

Όσον αφορά την απόφαση του Πρωτοδικείου στην υπόθεση Alitalia που ανέφερε επίσης στο πλαίσιο αυτό η Γερμανία (37) πρέπει να επισημανθεί, ότι η απόφαση αφορά επενδύσεις ιδιωτών. Στην περίπτωση της Sparkassenverband και των ταμιευτηρίων δεν πρόκειται για ιδιώτες, αλλά για οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Επιπλέον, όπως καταδείχθηκε, οι μεταβιβάσεις κεφαλαίων της Sparkassenverband και/ή των ταμιευτηρίων δεν είναι συγκρίσιμες ούτε χρονικά ούτε από άποψη περιεχομένου με τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού.

(118)

Συμπεραίνεται λοιπόν ότι ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα παραιτείτο από την κατάλληλη άμεση αποζημίωση σε μία περίπτωση ανάλογη με τη μεταβίβαση στην BayernLB των δανείων για την κατασκευή κατοικιών.

(119)

Η Γερμανία αναφέρει περαιτέρω ότι τουλάχιστον όταν πραγματοποιήθηκε στην BayernLB η μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων για την κατασκευή κατοικιών, το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας, ως κάτοχος του ήμισεος των μετοχών, μπορούσε να υποθέσει ότι θα προσποριζόταν ιδιαίτερα πλεονεκτικές αποδόσεις κεφαλαίου σε σύγκριση με άλλα πιστωτικά ιδρύματα, γεγονός που αποδείχθηκε από τις μέχρι τότε αποδόσεις ιδίων κεφαλαίων. Το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας πραγματοποιώντας την επένδυσή του δεν αρκέστηκε επομένως σε μία περιορισμένη ή μηδενική απόδοση, αλλά είχε υπόψη του μία πάνω από τον μέσο όρο κερδοφόρo επιχείρηση. Το συνεπαγόμενο από την ιδιότητα του κυρίου αποτέλεσμα, δηλαδή το γεγονός ότι ο επενδυτής μετέχει ήδη στην επιχείρηση στην οποία επενδύει, πρέπει τουλάχιστον να λαμβάνεται υπόψη όταν η επιχείρηση είναι κερδοφόρος πάνω από τον μέσο όρο. Αυτό αναγνωρίστηκε επίσης από το Πρωτοδικείο στην απόφασή του για την υπόθεση WestLB.

(120)

Η Επιτροπή δεν μπορεί να αποδεχθεί το επιχείρημα της Γερμανίας. Το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας τον καιρό που έγινε η επένδυση κατείχε μόνο το ήμισυ των μετοχών. Κατά συνέπεια θα μπορούσε να επωφεληθεί μόνο από το μισό της ενδεχόμενης μελλοντικής αύξησης της αξίας της επιχείρησης και των μερισμάτων, παρά το γεγονός ότι είχε αναλάβει ολόκληρο το κόστος των επενδύσεων. Κανένας επενδυτής στην οικονομία της αγοράς δεν θα μπορούσε να συμφωνήσει να αναλάβει ως συνιδιοκτήτης ολόκληρο το κόστος μιας επένδυσης και μόνο ένα μέρος του οφέλους που θα προέκυπτε από αυτήν. Αυτό επιβεβαιώθηκε άλλωστε ρητά με την απόφαση του Πρωτοδικείου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην υπόθεση WestLB (38), παρά την αντίθετη άποψη της Γερμανίας. Σύμφωνα με την απόφαση αυτή, δεν συμβιβάζεται με τη συμπεριφορά ενός επενδυτή στην οικονομία της αγοράς όταν η αύξηση του κεφαλαίου προκαλεί κέρδη και για τους άλλους μετόχους της εταιρείας χωρίς να έχουν συνεισφέρει τίποτα για τον σκοπό αυτό.

(121)

Ακόμα και στην περίπτωση μιας επιχείρησης με κερδοφορία που υπερβαίνει τον μέσο όρο — όπως ισχυρίζεται η Γερμανία για την BayernLB — αυτό που έχει σημασία δεν είναι πόσο υπερβαίνει η κερδοφορία της τον μέσο όρο και κατά πόσο ο επενδυτής μπορεί παρόλα αυτά να συνεχίσει να επιτυγχάνει ικανοποιητικά κέρδη συνολικά τον καιρό της επένδυσης. Ακόμη και στην περίπτωση που μία εταιρεία θα παρουσιάζει κέρδη που θα υπερέβαιναν τον μέσο όρο, ο ιδιώτης επενδυτής θα φρόντιζε ώστε να αποκομίσει ολόκληρο το πρόσθετο κέρδος που θα προέκυπτε από την επένδυσή του. Στις περιπτώσεις που η επένδυση πραγματοποιείται μόνον από τον ένα συνιδιοκτήτη και δεν υπάρχει ανάλογη αύξηση των μετοχών με επιβάρυνση των άλλων (αδρανών) συνιδιοκτητών ή στην περίπτωση που οι άλλοι συνιδιοκτήτες δεν συνεισφέρουν παράλληλα αναλόγως, αυτό μπορεί να επιτευχθεί μόνο μέσω της προκαταβολικής αποζημίωσης εις βάρος όλων των συνιδιοκτητών, η οποία καταβάλλεται κατ’ευθείαν στον επενδυτή, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι είναι ιδιοκτήτης και μόνο προς δικό του όφελος, πριν την τακτική κατανομή των μερισμάτων.

(122)

Όπως στην περίπτωση της WestLB, η Επιτροπή έχει καθορίσει την κατάλληλη αποζημίωση για τα μεταβιβασθέντα περιουσιακά στοιχεία με βάση την εμπορική τους χρησιμότητα για την BayernLB. Η Επιτροπή προβαίνει επίσης και σε διαχωρισμό ανάμεσα στην αποκαλούμενη επεκτατική για την επιχείρηση λειτουργία και στην (απλή) εγγυητική λειτουργία των περιουσιακών στοιχείων που διετέθησαν ως ίδια κεφάλαια όσον αφορά τις επιχειρηματικές δραστηριότητες του πιστωτικού ιδρύματος.

(123)

Η επεκτατική λειτουργία του κεφαλαίου αφορά την επέκταση των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων μέσω επισφαλών περιουσιακών στοιχείων εκ μέρους των εποπτικών αρχών μετά την αναγνώριση των πρόσθετων ίδιων κεφαλαίων μιας τράπεζας. Από την άποψη αυτή η αφετηρία για τον προσδιορισμό της κανονικής αγοραίας αποζημίωσης είναι η αποζημίωση η οποία θα μπορούσε να ζητηθεί από έναν ιδιώτη επενδυτή που διαθέτει ίδια κεφάλαια σε μία τράπεζα. Στον βαθμό που το διατεθέν κεφάλαιο εμφανίζεται στον ισολογισμό ως ίδιο κεφάλαιο, αλλά δεν έχει αναγνωρισθεί ως ίδιο κεφάλαιο από τις εποπτικές αρχές ή στον βαθμό που προορίζεται για ενέργειες προώθησης, δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί για την επέκταση των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων. Το κεφάλαιο εντούτοις δεν έχει μόνο σημασία από την άποψη των εποπτικών αρχών. Η διάθεσή του στους πιστωτές της τράπεζας τουλάχιστον για λόγους εγγύησης (εγγυητική λειτουργία) σημαίνει ότι η οικονομική του λειτουργία μπορεί να συγκριθεί με τη λειτουργία μιας τριτεγγύησης ή μιας εγγύησης. Το ποσό του κεφαλαίου που εμφανίζεται στον ισολογισμό αποτελεί απλώς μια ένδειξη φερεγγυότητας για τους δανειστές της τράπεζας και επηρεάζει έτσι τους όρους υπό τους οποίους μπορεί η τράπεζα να αντλεί εξωτερικά κεφάλαια. Η κανονική αγοραία αποζημίωση της εγγυητικής λειτουργίας του κεφαλαίου υπολογίζεται σύμφωνα με την αποζημίωση που θα μπορούσε να ζητήσει ένας ιδιώτης εγγυητής από ένα πιστωτικό ίδρυμα συγκρίσιμο με την BayernLB όσον αφορά το μέγεθος και τη στρατηγική διαχείρισης των κινδύνων.

(124)

Το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας μεταβίβασε στις 31 Δεκεμβρίου 1994 άτοκα και χαμηλού επιτοκίου δάνεια με υπολειπόμενη αξία 3 798 δισεκατομμυρίων DEM (γερμανικών μάρκων) καθώς και δάνεια με υπολειπόμενη αξία ύψους 1 219 δισεκατομμυρίων DEM περίπου στις 31 Δεκεμβρίου 1995. Σύμφωνα με την εκτίμηση εμπειρογνωμόνων η τρέχουσα αξία αυτών των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού εκτιμήθηκε σε 655,7 εκατομμύρια DEM και σε 542,1 εκατομμύρια DEM αντίστοιχα. Τα δύο αυτά ποσά αποτελούσαν συνεπώς ένα αποθεματικό ειδικού σκοπού συνολικού ύψους 1,197 δισεκατομμυρίων DEM, το οποίο εμφανίστηκε στον ισολογισμό της BayernLB ως ίδιο κεφάλαιο.

(125)

Η BAKred είχε καταφέρει να αναγνωριστούν ως αρχικά ίδια κεφάλαια εκ μέρους των εποπτικών αρχών οι τρέχουσες αξίες των δύο δόσεων — 1,197 δισεκατομμύρια DEM συνολικά — όπως είχαν προσδιοριστεί τον καιρό της μεταβίβασης και της εγγραφής τους στον ισολογισμό (39). Η Γερμανία ισχυρίζεται ότι όλα τα περιουσιακά στοιχεία της BayernLB που περιλαμβάνονταν στο αποθεματικό ειδικού σκοπού διετίθεντο εξ ολοκλήρου και για την ενίσχυση των ανταγωνιστικών επιχειρησιακών της δραστηριοτήτων (40). Σε αντίθεση με την περίπτωση WestLB δεν υπήρχαν σχέδια για τη χρησιμοποίηση μέρους του αποθεματικού ειδικού σκοπού για την προώθηση των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων της τράπεζας. Κατά συνέπεια δεν τίθεται το ερώτημα κατά πόσο μέρος του αποθεματικού ειδικού σκοπού που εμφανίζεται στον ισολογισμό ως ίδιο κεφάλαιο θα μπορούσε να είχε χρησιμοποιηθεί μόνο για εγγυητικούς σκοπούς εκ μέρους της BayernLB. Η αναγνωρισμένη από τις εποπτικές αρχές αξία του αποθεματικού ειδικού σκοπού αποτελεί κατά συνέπεια τη βάση προσδιορισμού της κατάλληλης αποζημίωσης για την επέκταση των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων που προκάλεσε το διατεθέν κεφάλαιο.

(126)

Η Επιτροπή αναγνωρίζει ότι η παρούσα αξία του αποθεματικού ειδικού σκοπού μειώθηκε σε σχέση με το ποσό του 1,197 δισεκατομμυρίων DEM που αναγνώρισε η BAKred κατά τα έτη 1998 και 1999 και κατά συνέπεια κατά τη διάρκεια αυτών των ετών δεν ήταν διαθέσιμο στο μέγεθος που το είχε εκτιμήσει η BAKred για την ενίσχυση των ανταγωνιστικών δραστηριοτήτων. Η αντίστροφη ροή των δανείων που χρησιμοποιήθηκαν για τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού εξασφαλίστηκε μέσω της εγγύησης των δανείων των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας. Θα μπορούσε εντούτοις να γίνει υποτίμηση της τρέχουσας αξίας στην περίπτωση που τα επιστραφέντα κεφάλαια χρησιμοποιήθηκαν εκ νέου για την προώθηση της ανέγερσης κατοικιών, που σύμφωνα με τη συμφωνία μεταβίβασης θα μπορούσε να αποφασιστεί μόνο από το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας. Δεν υπήρξε καμία συμφωνία βάσει της οποίας το ομόσπονδο κράτος εγγυάτο ότι η τρέχουσα αξία δεν θα μπορούσε να είναι μικρότερη από την αρχική αξία. Κατά τα έτη 1998 και 1999, κατά τα οποία λόγω των διακυμάνσεων η τρέχουσα αξία ήταν πράγματι χαμηλότερη από το ποσό που είχε αναγνωρίσει η BAKred, μόνο η μειωμένη τρέχουσα αξία θα πρέπει να ληφθεί ως βάση υπολογισμού. Αυτή είναι η βάση της συμφωνίας των δύο μερών που διεβιβάσθη στις 24 Σεπτεμβρίου 2004 (41).

(127)

Η Επιτροπή επισημαίνει εκ νέου ότι το ποσοστό κατά το οποίο χρησιμοποιήθηκε το διατεθέν κεφάλαιο δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως συντελεστής προσδιορισμού της κατάλληλης αποζημίωσης. Αυτό που έχει σημασία είναι η δυνατότητα χρησιμοποίησης του κεφαλαίου για την επέκταση των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων. Ακόμα και ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα ήταν ευχαριστημένος με αποζημίωση που θα εξαρτιόταν από το ύψος του χρησιμοποιηθέντος κεφαλαίου. Από αυτή την άποψη η Επιτροπή συμφωνεί με την BdB η οποία ισχυρίζεται ότι για τον επενδυτή της οικονομίας της αγοράς που διατρέχει τον κίνδυνο να χάσει τα χρήματά του δεν έχει σημασία εάν το πιστωτικό ίδρυμα χρησιμοποιεί το εισρεύσαν κεφάλαιο για την επέκταση των επιχειρησιακών του δραστηριοτήτων. Όπως σωστά επισημαίνει η BdB αυτό που έχει σημασία για τους επενδυτές της οικονομίας της αγοράς είναι ότι οι ίδιοι δεν μπορούν πλέον να χρησιμοποιήσουν το διατεθέν κεφάλαιο ώστε να αποκομίσουν κέρδη. Κατά συνέπεια το γεγονός ότι η BayernLB χρησιμοποίησε το διατεθέν κεφάλαιο μόνο μία φορά κατά το 1996 και μάλιστα σε περιορισμένη έκταση για την κάλυψη επισφαλών περιουσιακών στοιχείων δεν έχει καμία σχέση με το θέμα της κεφαλαιουχικής βάσης που εξετάζεται εδώ, όπως προβλέπεται άλλωστε από τη συμφωνία των μερών που διεβιβάσθη στην Επιτροπή στις 24 Σεπτεμβρίου 2004.

(128)

Θα πρέπει επίσης να επισημανθεί ότι το σημαντικό χρονικό σημείο για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης σε σχέση με τον ρόλο που έπαιξε το κεφάλαιο για την επέκταση των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων είναι το χρονικό σημείο που το αποθεματικό ειδικού σκοπού αναγνωρίστηκε από την BAKred ως βασικό κεφάλαιο. Σύμφωνα με τη Γερμανία η BayernLB και ο καταγγέλλων μπόρεσαν μόνο από αυτό το χρονικό σημείο και μετά να χρησιμοποιήσουν το κεφάλαιο για την κάλυψη επισφαλών περιουσιακών στοιχείων.

(129)

Στον βαθμό όμως που το κεφάλαιο είχε εμφανισθεί στον ισολογισμό ως ίδιο κεφάλαιο λειτούργησε τουλάχιστον ως εγγύηση, όπως αναφέρθηκε λεπτομερέστερα παραπάνω. Το γεγονός αυτό θα πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψη για τον καθορισμό της κατάλληλης αποζημίωσης (42).

(130)

Εκτός από την εγγύηση του 0,6 % ετησίως που κατεβλήθη για το κεφάλαιο που χρησιμοποιήθηκε για την κάλυψη επισφαλών περιουσιακών στοιχείων, η Επιτροπή αναγνωρίζει επίσης, σε αντίθεση με την προσωρινή άποψη που είχε εκφράσει με την απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας, τα τέλη εγγύησης ύψους 0,05 % ετησίως, τα οποία χρειάστηκε να πληρώσει η BayernLB για να λάβει την εγγύηση αισίας περατώσεως του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας, ως καταβληθείσα αποζημίωση.

(131)

Η Γερμανία μπόρεσε να αποδείξει με βάση τις εκθέσεις της εταιρείας οικονομικού ελέγχου [...] της 5ης Οκτωβρίου 1994 και της 30ης Απριλίου 1996, οι οποίες βρίσκονται στην κατοχή της Επιτροπής, ότι χωρίς την εγγύηση αισίας περατώσεως η τρέχουσα αξία των μεταβιβασθεισών απαιτήσεων από δάνεια θα ήταν μικρότερη επειδή το επιτόκιο κεφαλαιοποίησης του 7,5 % θα έπρεπε να αυξηθεί κατά το ασφάλιστρο κινδύνου. Αυτό είχε επίσης επιβεβαιωθεί με μία δήλωση της BAFin της 2ας Σεπτεμβρίου 2004. Για τον λόγο αυτό η Επιτροπή πιστεύει ότι έχει αποδειχθεί ότι το τέλος εγγύησης συνδέεται επίσης άμεσα με τη λειτουργία του ίδιου κεφαλαίου ως παράγοντα επέκτασης των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων, για το οποίο οφείλεται αποζημίωση, και για τον λόγο αυτό θα πρέπει να θεωρηθεί ως στοιχείο αποζημίωσης.

(132)

Όσον αφορά τα υπόλοιπα στοιχεία που προβλέπει η απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας, όπως είναι (1) οι τόκοι που πληρώνουν οι δανειολήπτες που καταβάλλονται στο ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας και (2) οι τόκοι των ενδιάμεσων επενδύσεων καθώς και (3) οι αναλογικές συνεισφορές στο διοικητικό κόστος, η Γερμανία έχει στο μεταξύ δηλώσει ότι δεν θεωρούνται ως στοιχεία αποζημίωσης. Ως εκ τούτου η Επιτροπή δεν βλέπει τον λόγο που θα πρέπει να διαφοροποιηθεί από την άποψη που εξέφρασε στην απόφαση για την κίνηση της διαδικασίας:

(133)

Πληρωμές τόκων εκ μέρους των δανειοληπτών: Η ρύθμιση που προβλέπεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 της συμφωνίας μεταβίβασης σύμφωνα με την οποία οι μελλοντικοί και οι τωρινοί τόκοι από απαιτήσεις που αποτελούν μέρος του μεταβιβαζόμενου αποθεματικού ειδικού σκοπού καταβάλλονται στο ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας, προκύπτει από το γεγονός ότι τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού θα πρέπει να διατηρηθούν ξεχωριστά από τα άλλα περιουσιακά στοιχεία της τράπεζας (βλέπε άρθρο 2 παράγραφος 3 της συμφωνίας μεταβίβασης). Κατά συνέπεια, οι μελλοντικοί και τωρινοί τόκοι επί των απαιτήσεων που αποτελούν μέρος των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού δεν μπορούν να θεωρηθούν ως αποζημίωση λόγω του γεγονότος ότι τα περιουσιακά στοιχεία ως ίδια κεφάλαια συνέβαλαν στην επέκταση των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων. Η ρύθμιση του άρθρου 2 παράγραφος 1 της σύμβασης μεταβίβασης αποτελεί περισσότερο συνέπεια της διάταξης του άρθρου 1 παράγραφος 2 του νόμου περί περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού σύμφωνα με την οποία τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία για την προώθηση της κατασκευής κατοικιών θα πρέπει να χρησιμοποιούνται για κοινωνικούς σκοπούς. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παράγραφος 2 αυτού του νόμου θα πρέπει να ληφθούν μέτρα για να διασφαλισθεί ότι τα μεταβιβαζόμενα περιουσιακά στοιχεία χρησιμοποιούνται στην ίδια έκταση όπως μέχρι τώρα για την κατασκευή κοινωνικών κατοικιών. Κατά συνέπεια οι μελλοντικοί και οι τωρινοί τόκοι επί απαιτήσεων που αποτελούν μέρος των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού πρέπει να χρησιμοποιούνται αποκλειστικά για την κατασκευή κοινωνικών κατοικιών. Το γεγονός ότι οι τόκοι αυτοί καταβάλλονται στο ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας εκφράζει αποκλειστικά τον υποχρεωτικό κοινωνικό χαρακτήρα των περιουσιακών στοιχείων και κατά συνέπεια δεν μπορούν να θεωρηθούν αργότερα ως αποζημίωση η οποία καταβάλλεται στην BayernLB.

(134)

Απόδοση των ενδιάμεσων επενδύσεων: Οι πληρωμές τόκων για τις ενδιάμεσες επενδύσεις που προβλέπονται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 σημεία 4 και 5 της συμφωνίας μεταβίβασης δεν μπορούν να θεωρηθούν ως αποζημίωση, για το γεγονός ότι το εν λόγω ίδιο κεφάλαιο συνέβαλε στην επέκταση των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι οποιαδήποτε απόδοση που καταχωρείται στα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού λόγω του συνεχιζόμενου κοινωνικού σκοπού του χρησιμοποιείται εκ νέου για τη χορήγηση χαμηλότοκων δανείων ειδικά για την κατασκευή κοινωνικών κατοικιών σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές και τις απαιτήσεις του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας (43). Σύμφωνα με τη Γερμανία η BayernLB δικαιούται σε κάθε περίπτωση μόνο το κεφάλαιο του δανείου (εγγυητική λειτουργία του ίδιου κεφαλαίου) ενώ τα κέρδη από τη χρησιμοποίηση του εν λόγω ίδιου κεφαλαίου θα πρέπει να παραμείνουν στο ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας (44) για την εκπλήρωση των κοινωνικών τους σκοπών που προβλέπονται από τη σύμβαση. Δεδομένου ότι στόχος της παρούσας διαδικασίας είναι να προσδιοριστεί κατά πόσο έχει πληρωθεί η κατάλληλη αποζημίωση για την εγγυητική λειτουργία του ίδιου κεφαλαίου, οποιαδήποτε αποζημίωση που θα πρέπει να πληρωθεί για τη χρησιμοποίηση του εν λόγω κεφαλαίου δεν μπορεί να θεωρηθεί ως μέρος της αποζημίωσης για την εγγυητική του λειτουργία.

(135)

Aναλογικές συνεισφορές στις διοικητικές δαπάνες: Οι συνεισφορές για τις διοικητικές δαπάνες της μεταβίβασης που οφείλονται στο ομόσπονδο κράτος δεν είναι επίσης τίποτα περισσότερο από μία επιπλέον έκφραση της αρχής που προβλέπεται στο άρθρο 2 παράγραφος 3 της σύμβασης μεταβίβασης περί διαχωρισμού ανάμεσα στα μεταβιβασθέντα κεφάλαια και στα υπόλοιπα περιουσιακά στοιχεία της τράπεζας. Το γεγονός ότι ένα μέρος των συνεισφορών των δανειζομένων για τις διοικητικές δαπάνες συνεχίζει να πηγαίνει στο ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας αποτελεί μία έκφραση του συνεχιζόμενου υποχρεωτικού ειδικού σκοπού των μεταβιβασθέντων κεφαλαίων και του σχετικού διαχωρισμού τους από τα υπόλοιπα περιουσιακά στοιχεία της τράπεζας. Ακόμη και αυτό δεν μπορεί να θεωρηθεί αργότερα ως αποζημίωση που οφείλει η BayLB.

(136)

Όπως προαναφέρθηκε, το σημείο εκκίνησης για τον προσδιορισμό της κανονικής αγοραίας αποζημίωσης στην περίπτωση αυτή είναι η αποζημίωση την οποία θα μπορούσε να ζητήσει ένας επενδυτής της οικονομίας της αγοράς που διαθέτει ίδια κεφάλαια σε μία τράπεζα.

(137)

Δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι τα μεταβιβασθέντα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού δεν μπορούν να συγκριθούν άμεσα με άλλες συναλλαγές. Η συναλλαγή μπορεί να μοιάζει από κάποιες απόψεις με ορισμένα μέσα αλλά υπάρχουν και αρκετές διαφορές σε σύγκριση με κάθε μέσο σε τρόπο ώστε αυτή η σύγκριση να έχει μόνο περιορισμένη αξία. Κατά συνέπεια, όπως στην περίπτωση WestLB, η κατάλληλη αποζημίωση μπορεί να προσδιοριστεί μόνο με τη σύγκριση της μεταβίβασης περιουσιακών στοιχείων με μετοχικούς τίτλους που συνηθίζονται στην αγορά, προκειμένου να προσδιοριστούν με κάποια αναλογία οι μετοχικοί τίτλοι που μοιάζουν περισσότερο με αυτούς και οι οποίοι αποτελούν κατά συνέπεια το μέτρο για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης.

(138)

Η Γερμανία, η BayernLB και η καταγγέλλουσα συμφωνούν ότι τα περιουσιακά στοιχεία για την κατασκευή κατοικιών που περιλαμβάνονται στο αποθεματικό ειδικού σκοπού μπορούν να εκληφθούν μόνο ως αρχικό κεφάλαιο ή ως αφανείς εισφορές. Το αποθεματικό ειδικού σκοπού θεωρήθηκε από την BAKred ως βασικό κεφάλαιο («Kεφάλαιο κατηγορίας-1») και για τον λόγο αυτό μπορεί να συγκριθεί μόνο με μετοχικούς τίτλους οι οποίοι αναγνωρίστηκαν ως βασικό κεφάλαιο στη Γερμανία κατά το έτος της μεταβίβασης. Η Γερμανία αναφέρει ότι κατά τα έτη 1994 και 1995 ως τέτοια κεφάλαια εθεωρούντο τα μετοχικά κεφάλαια ή τα αποθεματικά των τραπεζών καθώς και οι αφανείς εισφορές οι οποίες θα πληρούσαν τις προδιαγραφές του άρθρου 10 παράγραφος 4 του γερμανικού νόμου περί πιστωτικών ιδρυμάτων (KWG).

(139)

Η Επιτροπή συμφωνεί με τα μέρη επ’αυτού του θέματος. Έχει ήδη καταστήσει σαφές με την απόφασή της στην υπόθεση WestLB του 1999 ότι η σύγκριση των περιουσιακών στοιχείων της Wfa, τα οποία είχαν επίσης αναγνωριστεί ως βασικό κεφάλαιο, με τις υβριδικές μετοχές οι οποίες είχαν αναγνωριστεί μόνον ως συμπληρωματικό κεφάλαιο, όπως είναι τα πιστοποιητικά συμμετοχής στα κέρδη και οι προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, δεν μπορούν να χρησιμεύσουν ως βάση προσδιορισμού της κατάλληλης αποζημίωσης για το μεταβιβασθέν κεφάλαιο (WestLΒ, σκέψη 199). Το βασικό κεφάλαιο έχει πολύ μεγαλύτερη χρησιμότητα για την επιχείρηση γιατί μπορεί να χρησιμοποιηθεί για την άντληση πρόσθετων ίδιων κεφαλαίων (όπως είναι τα πιστοποιητικά συμμετοχής στα κέρδη) του ιδίου ύψους προκειμένου να αυξηθούν οι ίδιοι πόροι της. Για να θεωρηθεί το μεταβιβασθέν κεφάλαιο ως μέρος των αρχικών ίδιων πόρων θα πρέπει να υπάρχει μεγαλύτερη έκθεση σε κίνδυνο, γεγονός το οποίο κατά γενικό κανόνα αντανακλάται στην υψηλότερη αγοραία αποζημίωση για τέτοιους μετοχικούς τίτλους. Οποιοδήποτε σημείο σύγκρισης με συμπληρωματικούς πόρους οι οποίοι παρέχουν μόνο περιορισμένα περιθώρια χρησιμοποίησης για την επέκταση των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων μπορεί συνεπώς να αποκλεισθεί από την αρχή.

(140)

Η Επιτροπή πιστεύει επίσης ότι η σύγκριση που έκανε η Γερμανία και η BayernLB με τις αφανείς εισφορές κατά την έννοια του άρθρου 10 παράγραφος 4 του νόμου περί πιστωτικών ιδρυμάτων, δηλαδή τις αφανείς εισφορές των βαυαρικών ταμιευτηρίων και των άλλων θεσμικών επενδυτών που πραγματοποιεί η τράπεζα από τις αρχές του 1991, δεν είναι η σωστή βάση για τον υπολογισμό της κατάλληλης αποζημίωσης για το αποθεματικό ειδικού σκοπού. Αντιθέτως η μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού είναι ανάλογη με την επένδυση μετοχικού κεφαλαίου στην BayernLB.

(141)

Η Επιτροπή θεωρεί σημαντικό ότι τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού μεταβιβάστηκαν όχι υπό τη μορφή αφανών εισφορών αλλά για τη δημιουργία ενός κανονικού αποθεματικού, παρά το γεγονός ότι τον καιρό που μεταβιβάστηκαν τα δύο ποσά η BayernLB είχε ήδη λάβει σημαντικά ποσά αφανών εισφορών και ήταν εξοικειωμένη με τη μέθοδο αποθεματοποίησης ίδιων κεφαλαίων. Όπως φάνηκε από τις αποφάσεις που διαβιβάστηκαν στην Επιτροπή και η BAKred θεώρησε το αποθεματικό ειδικού σκοπού όχι ως αφανείς εισφορές κατά την έννοια του άρθρου 10 παράγραφος 4 του νόμου περί πιστωτικών ιδρυμάτων, αλλά ως αποθεματικό κατά την έννοια του άρθρου 10 παράγραφος 2 εδάφιο 1 σημείο 5 και παράγραφος 3 εδάφιο 2 του νόμου περί πιστωτικών ιδρυμάτων. Και τα δύο αυτά στοιχεία δείχνουν ότι το διατεθέν κεφάλαιο έμοιαζε περισσότερο με μετοχικό κεφάλαιο παρά με αφανείς εισφορές.

(142)

Γεγονός είναι επίσης ότι τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού της BayernLB παρουσιάζουν ορισμένα από τα τυπικά χαρακτηριστικά των αφανών εισφορών (45). Η Επιτροπή εντούτοις πιστεύει ότι ο κίνδυνος χρησιμοποίησης του μεταβιβασθέντος κεφαλαίου, εν μέρει τουλάχιστον, ως κάλυψης στην περίπτωση αφερεγγυότητας ή εκκαθάρισης δεν θα ήταν μικρότερος απ’ό, τι στην περίπτωση επένδυσης σε μετοχικό κεφάλαιο.

(143)

Η Επιτροπή δεν μπορεί να δεχθεί το επιχείρημα της Γερμανίας ότι ο κίνδυνος ζημιών ήταν μικρότερος απ’ό, τι στην περίπτωση επένδυσης σε μετοχικό κεφάλαιο, επειδή η BayernLB διέθετε ήδη σημαντικούς ίδιους πόρους πριν τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού και για τον λόγο αυτό δεν εξαρτιόταν καθόλου από αυτό το κεφάλαιο. Το αποθεματικό ειδικού σκοπού μάλιστα χρησιμοποιήθηκε μόνο μία φορά για την κάλυψη επισφαλών περιουσιακών στοιχείων και μάλιστα για μία μικρή περίοδο. Δεν μπορούμε όμως να πούμε εκ των υστέρων ότι η τράπεζα δεν θα χρησιμοποιούσε αυτό το κεφάλαιο. Αντιθέτως η ανάγκη τόνωσης της εθνικής και διεθνούς ανταγωνιστικότητας της Bayerische Landesbank με την αύξηση του ίδιου κεφαλαίου της, προκειμένου να διασφαλίσει την επιτυχή εκτέλεση των επιχειρηματικών της δραστηριοτήτων, αναφέρθηκε ρητά ως ένας από τους λόγους της εν λόγω συναλλαγής. Εξάλλου στα προσχέδια και στα εσωτερικά έγγραφα του βαυαρικού υπουργείου φαίνεται καθαρά ότι η μεταβίβαση είχε ως στόχο την επέκταση των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων. Εξάλλου η ίδια η Γερμανία έχει παραδεχθεί ότι, όταν μεταβιβάστηκαν η πρώτη και η δεύτερη δόση το 1994 και το 1995 αντίστοιχα, ο τελικός στόχος ήταν η χρησιμοποίηση του αποθεματικού ειδικού σκοπού για την κάλυψη επισφαλών περιουσιακών στοιχείων (46). Στην οικονομία της αγοράς ο επενδυτής που θα διέθετε κεφάλαιο υπό αυτές τις συνθήκες θα απαιτούσε πλήρη αποζημίωση, επειδή θα ήταν αυτός κατά κύριο λόγο που θα διέτρεχε τον κίνδυνο ζημιών και κατά δεύτερο λόγο η τράπεζα θα μπορούσε να χρησιμοποιήσει ελεύθερα το εν λόγω κεφάλαιο για την επίτευξη των οικονομικών και ανταγωνιστικών της στόχων.

(144)

Η Γερμανία και η BayernLB ισχυρίζονται βέβαια ότι υπήρξε συμφωνία να καλύψει η BayernLB τις κεφαλαιουχικές της ανάγκες μέσω της επέκτασης των εμπορικών της δραστηριοτήτων με την αποδοχή αφανών εισφορών από θεσμικούς επενδυτές, αλλά αυτό δεν προβλεπόταν ρητά ούτε από τη συμφωνία μεταβίβασης ούτε από τον νόμο που αφορά τη μεταβίβαση. Κατά συνέπεια ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα ήταν βέβαιος ότι το κεφάλαιό του δεν θα χρησιμοποιείτο. Το γεγονός ότι υπήρχε επίσης μία συμφωνία ότι η BayernLB θα μπορούσε να χρησιμοποιήσει το κεφάλαιο ειδικού σκοπού για την κάλυψη επισφαλών περιουσιακών στοιχείων αφού θα είχε χρησιμοποιήσει πρώτα τα άλλα διαθέσιμα ίδια κεφάλαια, δεν αντιτίθεται προς την παρούσα ανάλυση των κινδύνων, λαμβανομένου υπόψη, όπως προαναφέρθηκε, ότι δεν υπήρχε πρόθεση χρησιμοποίησης των κεφαλαίων για την κάλυψη επισφαλών περιουσιακών στοιχείων. Η Επιτροπή πιστεύει ότι κανένας από αυτούς τους δύο παράγοντες δεν αποδεικνύει ότι ο κίνδυνος ζημιών σε περίπτωση αφερεγγυότητας ή εκκαθάρισης θα ήταν μικρότερος απ’ό, τι στην περίπτωση του μετοχικού κεφαλαίου.

(145)

Το γεγονός ότι σύμφωνα με το άρθρο 2 της συμφωνίας ανάμεσα στο ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας και στην Sparkassenverband της Βαυαρίας της 15ης Δεκεμβρίου 1994 η Sparkassenverband ήταν υποχρεωμένη, ως δεύτερος μέτοχος, να αναλάβει το ήμισυ των ζημιών της BayernLB σε περίπτωση εξάντλησης ή χρησιμοποίησης του αποθεματικού ειδικού σκοπού εκ μέρους των πιστωτών της BayernLB για την κάλυψη των ζημιών δεν εξάλειψε τον κίνδυνο ότι ένα μέρος τουλάχιστον του αποθεματικού ειδικού σκοπού θα μπορούσε να χαθεί στην περίπτωση αφερεγγυότητας ή εκκαθάρισης, δεδομένου ότι το αποθεματικό ειδικού σκοπού θα αναπληρωνόταν εν μέρει μόνο. Επιπλέον δεν μειώθηκαν οι πιθανότητες χρησιμοποίησης του κεφαλαίου για λογαριασμό της BayernLB μέσω της συμφωνίας που επετεύχθη ανάμεσα στους μετόχους και κατά συνέπεια δεν μπορεί να μειωθεί το ποσό της αποζημίωσης που πρέπει να πληρώσει συνολικά η BayernLB. Κατά συνέπεια δεν θα μπορούσε η BayernLB να μην πληρώσει τίποτα στην περίπτωση που η Sparkassenverband της Βαυαρίας θα είχε δεσμευθεί έναντι του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας να αναλάβει ολόκληρη τη ζημιά. Μία τέτοια συμφωνία στην καλύτερη περίπτωση θα μπορούσε να οδηγήσει σε αποζημίωση για τον πρόσθετο κίνδυνο που ανέλαβε η BayernLB στο πλαίσιο της εσωτερικής σχέσης ανάμεσα στο ομόσπονδο κράτος και στην Sparkassenverband, η οποία όμως δεν είχε συναφθεί και κατά συνέπεια δεν παίζει κανένα ρόλο στην παρούσα διαδικασία.

(146)

Η Επιτροπή εξάλλου δεν δέχεται το επιχείρημα ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση το αποθεματικό ειδικού σκοπού αποτελούσε το 8 % του συνολικού κεφαλαίου τον καιρό της μεταβίβασης και ότι ο κίνδυνος ζημιών ήταν συνεπώς σημαντικά μικρότερος απ’ό, τι στην περίπτωση της WestLB, όπου τα περιουσιακά στοιχεία της Wfa αποτελούσαν το 50 % περίπου των ίδιων κεφαλαίων της τράπεζας. Στην περίπτωση της WestLB ο μεγαλύτερος όγκος του επενδυθέντος κεφαλαίου αποτελούσε μία ένδειξη της ομοιότητας με μετοχικό κεφάλαιο αλλά όχι τον αποφασιστικό παράγοντα για την αποδοχή αυτής της σύγκρισης. Ακόμη και στην απόφαση της WestLB η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα μετά από συνολική εξέταση ότι η εξεταζόμενη συναλλαγή έμοιαζε περισσότερο με μία επένδυση σε μετοχικό κεφάλαιο.

(147)

Με βάση τις προαναφερθείσες απόψεις, ειδικά με την ανάλυση των κινδύνων που θα μπορούσε να κάνει κάποιος επενδυτής σε σχέση με την εν λόγω συναλλαγή, η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η βάση υπολογισμού της κατάλληλης αποζημίωσης για το κεφάλαιο που διετέθη στην BayernLB είναι η αποζημίωση για το μετοχικό κεφάλαιο. Τα δύο μέρη εξάλλου με την συμφωνία τους που υπέβαλαν στην Επιτροπή στις 24 Σεπτεμβρίου 2004 θεωρούν ως δεδομένη την ομοιότητα της επένδυσης με το μετοχικό κεφάλαιο.

(148)

Τα επιχειρήματα της γερμανικής κυβέρνησης και της BayernLB όσον αφορά το κόστος των ρευστών περιουσιακών στοιχείων μπορούν κατ’αρχήν να γίνουν αποδεκτά. Μία «κανονική» εισφορά κεφαλαίου σε μία τράπεζα την εφοδιάζει με ρευστά περιουσιακά στοιχεία και με μια βάση ιδίων κεφαλαίων που απαιτούν οι εποπτικές αρχές για την επέκταση των δραστηριοτήτων της. Για να κάνει πλήρη χρήση του κεφαλαίου, δηλαδή για να επεκτείνει τα κατά 100 % σταθμισμένα βάσει του κινδύνου στοιχεία του ενεργητικού με τον συντελεστή 12,5 (δηλαδή 100 διαιρεμένο με τον συντελεστή φερεγγυότητας 8 %), η τράπεζα θα πρέπει να χρηματοδοτηθεί 11,5 φορές από τις χρηματαγορές. Με απλά λόγια η διαφορά ανάμεσα στις 12,5 φορές που εισπράχθηκε φόρος με τις 11,5 φορές που πληρώθηκε φόρος μείον το υπόλοιπο τραπεζικό κόστος (π.χ. διοικητικό) μας δίνει το κέρδος του ίδιου κεφαλαίου (47). Δεδομένου ότι τα περιουσιακά στοιχεία για την κατασκευή κατοικιών δεν παρέχουν καμία ρευστότητα στην BayernLB — επειδή τα στοιχεία αυτά καθώς και όλα τα έσοδα από αυτά προορίζονται από τον νόμο για την ενίσχυση της κατασκευής κατοικιών — η BayernLB θα είχε πρόσθετο κόστος χρηματοδότησης ίσο με το ποσό του κεφαλαίου, εάν αντλούσε τους απαραίτητους πόρους από τις χρηματαγορές προκειμένου να εξαντλήσει όλες τις πρόσθετες επιχειρηματικές δυνατότητες που της προσέδωσε το πρόσθετο κεφάλαιο, δηλαδή για να αυξήσει κατά 12,5 φορές σε σχέση με το ποσό του κεφαλαίου τα σταθμισμένα κατά τον κίνδυνο περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού (ή για να διατηρήσει σ’αυτό το επίπεδο τα υπάρχοντα περιουσιακά στοιχεία) (48). Λόγω αυτού του πρόσθετου κόστους, το οποίο δεν προκύπτει στην περίπτωση κανονικών ίδιων κεφαλαίων, η κατάλληλη αποζημίωση θα πρέπει να μειωθεί αναλόγως. Ένας επενδυτής στην οικονομία της αγοράς δεν θα περίμενε να λάβει την ίδια αποζημίωση όπως στην περίπτωση εισφοράς κεφαλαίου.

(149)

Η Επιτροπή εντούτοις δεν πιστεύει ότι θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ολόκληρο το επιτόκιο αναχρηματοδότησης. Το κόστος αναχρηματοδότησης αποτελεί λειτουργική δαπάνη και κατά συνέπεια μειώνει το φορολογήσιμο εισόδημα. Το καθαρό αποτέλεσμα της τράπεζας δεν μειώνεται εξάλλου κατά το ποσό των επιπλέον καταβληθέντων τόκων. Ένα μέρος αυτών των δαπανών αντισταθμίζεται με τη μείωση του φόρου εταιρειών. Μόνο το καθαρό κόστος πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ως πρόσθετη επιβάρυνση της BayernLB λόγω του ειδικού χαρακτήρα του μεταβιβασθέντος κεφαλαίου. Για τον λόγο αυτό η Επιτροπή αποδέχεται ότι η BayernLB έχει πρόσθετο «κόστος ρευστότητας», το ύψος του οποίου ισούται με «το κόστος της αναχρηματοδότησης μείον τους φόρους εταιρειών» (49).

(150)

Η Επιτροπή δεν μπορεί εξάλλου να αποδεχθεί το επιχείρημα της Γερμανίας ότι ένας ιδιώτης επενδυτής δεν θα μπορούσε να αφαιρέσει το καθαρό κόστος αναχρηματοδότησης μόνο και μόνο επειδή το κεφάλαιο που μεταβιβάσθηκε στην BayernLB ανερχόταν μόλις στο 8 % των ίδιων πόρων και όχι στο 50 % περίπου όπως στην περίπτωση της WestLB. Αυτό το επιχείρημα δεν είναι πειστικό. Ο μόνος αποφασιστικός παράγοντας είναι το γεγονός ότι η BayernLB θα μπορούσε να δηλώσει το κόστος αναχρηματοδότησης ως λειτουργική δαπάνη για φορολογικούς λόγους και να αντλήσει κατ’αυτό τον τρόπο όφελος, το οποίο, από την άποψη του ευρωπαϊκού δικαίου περί κρατικών ενισχύσεων, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ανεξάρτητα από το ύψος του διατεθέντος κεφαλαίου.

(151)

Η κατάλληλη αποζημίωση για το ποσό των 1,197 δισεκατομμυρίων DEM μπορεί να υπολογισθεί κατά διάφορους τρόπους. Εντούτοις, όπως θα φανεί, όλες οι μέθοδοι υπολογισμού της αποζημίωσης για το διατεθέν κεφάλαιο διέπονται από τις ίδιες βασικές αρχές. Στηριζόμενη σ’αυτές τις βασικές αρχές η Επιτροπή πραγματοποιεί αυτό τον υπολογισμό με δύο ενέργειες: πρώτον προσδιορίζει την ελάχιστη αποζημίωση την οποία θα μπορούσε να περιμένει κάποιος επενδυτής για μια (υποθετική) επένδυση στο μετοχικό κεφάλαιο της BayernLB. Στη συνέχεια εξετάζεται κατά πόσον, ενόψει των ιδιαιτεροτήτων της εν λόγω συναλλαγής, θα μπορούσε να επιτευχθεί στην αγορά συμφωνία για αύξηση ή μείωση και ενδεχομένως για τον προσδιορισμό με επαρκή ακρίβεια της εν λόγω αποζημίωσης.

(152)

Η αναμενόμενη απόδοση της επένδυσης και ο κίνδυνος της επένδυσης αποτελούν καθοριστικούς παράγοντες της απόφασης που λαμβάνει κάποιος επενδυτής ο οποίος ενεργεί σύμφωνα με τις αρχές της αγοράς. Προκειμένου να προσδιοριστεί το επίπεδο αυτών των δύο στοιχείων, οι επενδυτές λαμβάνουν υπόψη όλες τις διαθέσιμες πληροφορίες σχετικά με την εταιρεία και την αγορά. Κατά την ανάλυση που πραγματοποιεί ο επενδυτής σε μία οικονομία της αγοράς υπολογίζει την αναμενόμενη απόδοση με βάση τον ιστορικό μέσο όρο των αποδόσεων, ο οποίος του δίνει επίσης μία ιδέα σχετικά με την πιθανή μελλοντική επίδοση της εταιρείας, καθώς και με την ανάλυση του επιχειρησιακού σχεδίου της επιχείρησης κατά το χρονικό διάστημα της επένδυσης, τη στρατηγική και την ποιότητα της διαχείρισης και τις προοπτικές του σχετικού οικονομικού κλάδου.

(153)

Ένας επενδυτής στην οικονομία της αγοράς επενδύει μόνο στην περίπτωση που η επένδυση επιτρέπει υψηλότερη απόδοση και εμπεριέχει λιγότερους κινδύνους σε σύγκριση με την αμέσως καλύτερη εναλλακτική χρησιμοποίηση του κεφαλαίου. Κατά συνέπεια ένας επενδυτής δεν θα επενδύσει σε μία εταιρεία της οποίας τα αναμενόμενα κέρδη είναι μικρότερα από τον μέσο όρο των αναμενόμενων κερδών άλλων επιχειρήσεων με παρόμοιο προφίλ κινδύνων. Στην περίπτωση αυτή μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχουν επαρκείς εναλλακτικές επενδύσεις με υψηλότερα αναμενόμενα κέρδη και με τον ίδιο κίνδυνο.

(154)

Υπάρχουν διάφορες μέθοδοι για τον προσδιορισμό της κατάλληλης ελάχιστης αποζημίωσης. Ξεκινούν από τις διάφορες εκδοχές των μεθόδων χρηματοδότησης και φθάνουν μέχρι τη μέθοδο CAPM. Για να φανεί η διαφορά ανάμεσα στις μεθόδους κρίνεται σκόπιμο να γίνει διαχωρισμός ανάμεσα σε δύο διαφορετικά στοιχεία: στην σίγουρη απόδοση και στο ειδικό ασφάλιστρο κινδύνου:

Η κατάλληλη ελάχιστη απόδοση μιας επισφαλούς επένδυσης

=

Βασικό επιτόκιο σίγουρης απόδοσης + Ασφάλιστρο κινδύνου της επισφαλούς επένδυσης

Η κατάλληλη ελάχιστη απόδοση μιας επισφαλούς επένδυσης κατά συνέπεια είναι το άθροισμα της απόδοσης μιας ασφαλούς επένδυσης και του πρόσθετου ασφαλίστρου για την ανάληψη του επενδυτικού κινδύνου.

(155)

Η βάση για τον προσδιορισμό της απόδοσης είναι η επένδυση που δεν έχει κανένα κίνδυνο και διασφαλίζει τη σίγουρη απόδοση. Συνήθως η αναμενόμενη απόδοση των χρεογράφων σταθερής απόδοσης που εκδίδει το κράτος χρησιμοποιείται για τον προσδιορισμό της εν λόγω βάσης υπολογισμού (καθώς και του δείκτη που βασίζεται σε τέτοια χρεόγραφα), επειδή αποτελούν επένδυση χαμηλού κινδύνου. Το ασφάλιστρο κινδύνου εντούτοις προσδιορίζεται διαφορετικά ανάλογα με τη χρησιμοποιούμενη μέθοδο:

Ελάχιστη απόδοση

=

βασική σίγουρη απόδοση + (Αγορά-Ασφάλιστρο του κινδύνου × Bήτα)

Το ασφάλιστρο κινδύνου για τις επενδύσεις με ίδια κεφάλαια προκύπτει από τον πολλαπλασιασμό του ασφαλίστρου κινδύνου της αγοράς με τον συντελεστή Βήτα (ασφάλιστρο κινδύνου της αγοράς × Bήτα). Ο συντελεστής Βήτα χρησιμοποιείται για τον ποσοτικό υπολογισμό του κινδύνου μιας επιχείρησης σε σχέση με τον συνολικό κίνδυνο όλων των επιχειρήσεων.

(156)

Η CAPM είναι η επικρατούσα μέθοδος υπολογισμού της απόδοσης των μεγάλων επιχειρήσεων που είναι εισηγμένες στο χρηματιστήριο. Επειδή όμως η BayernLB δεν είναι εισηγμένη στο χρηματιστήριο, δεν είναι δυνατός ο άμεσος υπολογισμός της αξίας του συντελεστή Βήτα. Η χρησιμοποίηση της CAPM κατά συνέπεια μπορεί να χρησιμοποιηθεί μόνο με βάση την εκτίμηση του συντελεστή Βήτα.

(157)

Με τη γνώμη που διατύπωσε στις 29 Ιουλίου 2003 η BdB υπολόγισε ότι η ελάχιστη αναμενόμενη αποζημίωση για κάποια επένδυση στο μετοχικό κεφάλαιο της BayernLB ήταν 13,34 % ετησίως τον καιρό που μεταβιβάστηκαν οι απαιτήσεις στεγαστικών δανείων στις 31 Δεκεμβρίου 1994 και 12,87 % ετησίως στις 31 Δεκεμβρίου 1995. Η Γερμανία εξέφρασε κατ’αρχήν επιφυλάξεις όσον αφορά τη χρησιμοποίηση της CAPM. Επιπλέον ξεκίνησε με έναν πολύ υψηλό συντελεστή Βήτα και υπολόγισε λανθασμένα τη βασική σίγουρη απόδοση. Ακόμη και το ασφάλιστρο κινδύνου της αγοράς ύψους 4,6 % θεωρήθηκε πολύ υψηλό. Αντίθετα, κάνοντας χρήση της CAPM, η BdB θα έπρεπε να καταλήξει σε πολύ χαμηλότερη αποζημίωση για την υποθετική επένδυση στο μετοχικό κεφάλαιο της BayernLB. Στο πλαίσιο μιας συμφωνίας σχετικά με την κατάλληλη αποζημίωση το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας, η BayernLB και η BdB συμφώνησαν να είναι 9,87 η ελάχιστη αποζημίωση για την πρώτη δόση και 8 % για τη δεύτερη δόση.

(158)

Τα δύο μέρη έκαναν τον υπολογισμό τους με τη μέθοδο CAPM. Χρησιμοποίησαν ως σταθερό επιτόκιο το 7,50 % (31 Δεκεμβρίου 1994) και το 6,10 % (31 Δεκεμβρίου 1995). Ο καθορισμός αυτών των δύο επιτοκίων έγινε με βάση την υπόθεση ότι τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού της BayernLB ήταν διαθέσιμα επί μονίμου βάσεως. Τα δύο μέρη δεν χρησιμοποίησαν σταθερό επιτόκιο που βασιζόταν σε μία συγκεκριμένη ημερομηνία για ένα σταθερό χρονικό διάστημα επένδυσης (π.χ. 10 έτη απόδοσης για τα ομόλογα), γιατί κατ’αυτό τον τρόπο δεν θα ελαμβάνετο υπόψη ο κίνδυνος επανεπένδυσης, δηλαδή ο κίνδυνος ότι μετά τη λήξη της περιόδου επένδυσης το κεφάλαιο δεν θα μπορούσε να επανεπενδυθεί με σταθερό επιτόκιο. Τα δύο μέρη θεωρούν ότι ο επενδυτικός κίνδυνος λαμβάνεται καλύτερα υπόψη όταν χρησιμοποιείται ένας «Δείκτης Συνολικής Απόδοσης». Για τον λόγο αυτό χρησιμοποίησαν τον δείκτη απόδοσης της REX10 της Deutsche Börse AG (γερμανικό χρηματιστήριο), ο οποίος δείχνει την απόδοση των επενδύσεων σε ομόλογα στη Γερμανία για ένα διάστημα δέκα ετών. Η χρησιμοποιηθείσα σειρά δεικτών περιλαμβάνει την αξία κατά το τέλος του έτους του δείκτη απόδοσης REX10 από το 1970 και μετά. Τα δύο μέρη καθόρισαν εν συνεχεία την ετήσια απόδοση η οποία αντανακλά τις τάσεις που παρατηρήθηκαν κατά την περίοδο 1970-1994 ή 1970-1995. Κατ’αυτό τον τρόπο έφθασαν στο σταθερό επιτόκιο του 7,50 % (31 Δεκεμβρίου 1994) και 6,10 % (31 Δεκεμβρίου 1995).

(159)

Επειδή το ποσό είχε επενδυθεί στην BayernLB επί μονίμου βάσεως, φαίνεται να είναι σωστή στη συγκεκριμένη περίπτωση η μέθοδος που χρησιμοποιήθηκε για τον υπολογισμό του σταθερού βασικού επιτοκίου. Επίσης ο χρησιμοποιηθείς δείκτης απόδοσης REX10 θεωρείται ως μία γενικά αναγνωρισμένη πηγή δεδομένων. Κατά συνέπεια θεωρείται σωστό έτσι όπως καθορίστηκε το σταθερό βασικό επιτόκιο.

(160)

Ο υπολογισμός των συντελεστών Βήτα — 0,593 (31 Δεκεμβρίου 1994) και 0,475 (31 Δεκεμβρίου 1995) — έγινε με βάση μία μελέτη της [...] με τη χρήση των αποκαλούμενων προσαρμοσμένων συντελεστών Β όλων των πιστωτικών ιδρυμάτων που είναι εισηγμένα στο γερμανικό χρηματιστήριο, οι οποίοι είναι στη διάθεση της Επιτροπής. Με βάση αυτή τη μελέτη και λαμβανομένης υπόψη της στρατηγικής της BayernLB αυτοί οι συντελεστές Βήτα μπορούν να θεωρηθούν ως κατάλληλοι.

(161)

Η Επιτροπή πιστεύει εξάλλου ότι είναι δικαιολογημένο το ασφάλιστρο κινδύνου της αγοράς ύψους 4,0 %. Ήδη στην περίπτωση της WestLB αποτέλεσε αντικείμενο συζήτησης το γνωστό ως μακροπρόθεσμο ασφάλιστρο κινδύνου της αγοράς, που είναι η διαφορά ανάμεσα στη μέση μακροπρόθεσμη απόδοση ενός συνηθισμένου χαρτοφυλακίου μετοχών και στην απόδοση κρατικών ομολόγων. Στη μελέτη σχετικά με την εν λόγω διαδικασία είχε καθοριστεί ένα φάσμα διακύμανσης 3 % έως 5 % ανάλογα με τη μέθοδο, το χρονικό διάστημα και τη βάση δεδομένων. Σε μία μελέτη που πραγματοποιήθηκε για λογαριασμό της BdB ο υπολογισμός έγινε με 3,16 % και 5 %, ενώ σε μία άλλη μελέτη με 4,5 % και 5 %. Η Lehman Brothers υπολόγισε για λογαριασμό της WestLB με 4 %. Με βάση αυτά τα δεδομένα η Επιτροπή δεν βλέπει τον λόγο να μη δεχθεί το ασφάλιστρο κινδύνου της αγοράς που χρησιμοποιήθηκε στη συμφωνία για τη συγκεκριμένη περίπτωση. Βασιζόμενη στην CAPM η Επιτροπή δεν έχει καμία αμφιβολία ότι η αποζημίωση που καθόρισαν τα δύο μέρη μπορεί να θεωρηθεί ως κατάλληλη.

(162)

Η Επιτροπή δεν έχει καμία ένδειξη ότι η ελάχιστη αποζημίωση επί της οποίας που συμφώνησαν τα δύο μέρη για μια υποθετική διάθεση εταιρικού κεφαλαίου δεν μπορεί να δοκιμαστεί στην αγορά. Κατά συνέπεια η Επιτροπή θεωρεί ότι η κατάλληλη ελάχιστη αποζημίωση για την πρώτη δόση των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού πρέπει να υπολογιστεί με συντελεστή 9,87 % ετησίως και η δεύτερη δόση με συντελεστή 8,00 % ετησίως (και στις δύο περιπτώσεις μετά την επιβολή του φόρου επιχειρήσεων και πριν την επιβολή του φόρου επενδυτών).

(163)

Η Γερμανία ισχυρίζεται ότι το πραγματικό κόστος αναχρηματοδότησης της BayernLB κατά το δεύτερο εξάμηνο του 1994, δηλαδή τον καιρό της πρώτης δόσης, ανήλθε σε 7,71 % κατά μέσο όρο και κατά το δεύτερο εξάμηνο του 1995, δηλαδή τον καιρό της δεύτερης δόσης, σε 6,78 %. Στη συμφωνία τους τα δύο μέρη έλαβαν ως βάση για τον υπολογισμό του ελάχιστου μικτού κόστους αναχρηματοδότησης τα μακροπρόθεσμα σταθερά επιτόκια ύψους 7,50 % στις 31 Δεκεμβρίου 1994 (πρώτη δόση) και 6,10 % στις 31 Δεκεμβρίου 1995 (δεύτερη δόση). Επιπλέον τα μέρη συμφώνησαν να λάβουν ως βάση κατ’αποκοπή φορολογικό συντελεστή ύψους 50 % (50). Κατά συνέπεια τα δύο μέρη κατέληξαν σε καθαρό συντελεστή αναχρηματοδότησης ύψους 3,75 % για την πρώτη δόση και 3,05 % για τη δεύτερη δόση με ανάλογη μείωση της ρευστότητας.

(164)

Με βάση αυτή τη συμφωνία και το γεγονός ότι τα προαναφερθέντα ποσά εμπίπτουν στο πλαίσιο που ανέφερε η Γερμανία, η Επιτροπή δεν έχει λόγο να μην τα θεωρήσει κατάλληλα και κατά συνέπεια να προσδιορίσει το ύψος της ενίσχυσης με βάση αυτά τα ποσά.

(165)

Στην πράξη κατά τον προσδιορισμό της αποζημίωσης ορισμένα ασυνήθιστα περιστατικά τα οποία διαφέρουν από την κανονική εισφορά μετοχικού κεφαλαίου στη συγκεκριμένη επιχείρηση προκαλούν μειώσεις ή προσαυξήσεις. Για τον λόγο αυτό θα πρέπει να εξεταστεί κατά πόσον οι ιδιαιτερότητες και ειδικά το ειδικό προφίλ κινδύνων της μεταβίβασης των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού συνιστούν λόγους προσαρμογής της προκαθορισθείσας ελάχιστης αποζημίωσης ύψους 9,87 % (πρώτη δόση) και 8 % (δεύτερη δόση), την οποία θα περίμενε ένας ιδιώτης επενδυτής για μια (υποθετική) επένδυση στο κεφάλαιο της BayernLB, και κατά πόσο η Επιτροπή μπορεί να προβεί σε έναν μεθοδολογικό υπολογισμό αυτής της προσαρμογής. Στο πλαίσιο αυτό θα πρέπει να εξεταστούν τρία στοιχεία. Πρώτον, η μη έκδοση νέων μετοχών της εταιρείας με τα σχετικά δικαιώματα ψήφου, δεύτερον ο μεγάλος όγκος των διαβιβασθέντων περιουσιακών στοιχείων και τρίτον η αδυναμία υποκατάστασης του επενδυθέντος κεφαλαίου.

(166)

Το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας δεν απέκτησε πρόσθετα δικαιώματα ψήφου με τη μεταβίβαση κι’αυτό μάλιστα δεν αντισταθμίστηκε με μία συγκρίσιμη επένδυση των άλλων μετόχων. Ένας επενδυτής που παραιτείται από το δικαίωμα ψήφου χάνει τη δυνατότητα να επηρεάσει τις αποφάσεις της διοίκησης της τράπεζας. Ως αντιστάθμισμα για το γεγονός ότι ανέλαβε μεγαλύτερο κίνδυνο ζημιών χωρίς να αυξήσει την επιρροή του στην εταιρεία ένας επενδυτής στην οικονομία της αγοράς θα ζητούσε μεγαλύτερη αποζημίωση (ακόμη και στην περίπτωση περιορισμού του κινδύνου μέσω εσωτερικής συμφωνίας με τους άλλους μετόχους). Με βάση τη μεγαλύτερη αποζημίωση για προνομιούχες μετοχές σε σύγκριση με τις κοινές μετοχές η Επιτροπή θεωρεί ως κατάλληλο το ασφάλιστρο ύψους 0,3 % ετησίως (μετά την επιβολή του φόρου επιχειρήσεων). Τα μέλη της συμφωνίας εξάλλου θεωρούν ως σωστή την αύξηση κατά 0,3 % ετησίως λόγω της μη προσθήκης νέων δικαιωμάτων ψήφου.

(167)

Το μέγεθος του διαβιβασθέντος ποσού και η επίπτωσή του στην BayernLB από την άποψη της οδηγίας σχετικά με την φερεγγυότητα δεν δικαιολογεί την αύξηση κατά την γνώμη της Επιτροπής. Με τη μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού αυξήθηκε το βασικό κεφάλαιο της BayernLB μόνο κατά 8 % ενώ στις άλλες γνωστές περιπτώσεις Landesbanken διπλασιάστηκε εν μέρει. Επιπλέον η εισφορά κεφαλαίου ύψους 1,197 δισεκατομμυρίων DEM σε μια μεγάλη γερμανική τράπεζα γενικών υπηρεσιών, λαμβανομένων υπόψη των μεγάλων κεφαλαιουχικών αναγκών των ευρωπαϊκών πιστωτικών ιδρυμάτων από την άποψη της οδηγίας σχετικά με τη φερεγγυότητα, δεν θα πρέπει να θεωρηθεί ως τελείως άσχετο προς οποιαδήποτε κανονική απόφαση της επιχείρησης. Για τον λόγο αυτό η Επιτροπή δεν θεωρεί και τόσο πιθανό ότι ένας επενδυτής στην οικονομία της αγοράς θα μπορούσε να απαιτήσει ειδικό πριμ για το διατεθέν κεφάλαιο σε σχετικούς και απόλυτους όρους. Κατά συνέπεια η Επιτροπή αποφεύγει να ζητήσει την αύξηση της αποζημίωσης λόγω του ύψους του διατεθέντος ποσού. Η συμφωνία εξάλλου προβλέπει ότι δεν θα πρέπει να δοθεί καμία αύξηση εξαιτίας του μεγέθους του ποσού.

(168)

Τέλος εφιστάται η προσοχή στο γεγονός της αδυναμίας υποκατάστασης του επενδυθέντος κεφαλαίου, δηλαδή στην αδυναμία απόσυρσης οποτεδήποτε από την επιχείρηση του επενδυθέντος κεφαλαίου. Κανονικά ένας επενδυτής μπορεί να πωλήσει σε τρίτους τον μετοχικό του τίτλο τερματίζοντας έτσι την επένδυσή του. Η κανονική εισφορά κεφαλαίου γίνεται ως εξής: Ο επενδυτής μεταβιβάζει περιουσιακά στοιχεία (είτε σε μετρητά είτε σε είδος) τα οποία καταχωρούνται στο ενεργητικό του ισολογισμού. Κατά κανόνα στην πλευρά του παθητικού αντισταθμίζονται με ένα διαπραγματεύσιμο μερίδιο στο όνομα του επενδυτή, το οποίο στην περίπτωση της ανώνυμης εταιρείας π.χ. είναι μετοχές. Τις μετοχές αυτές μπορεί να τις πωλήσει σε τρίτους. Δεν μπορεί όμως να αποσύρει τα περιουσιακά στοιχεία που διέθεσε αρχικά, για τον λόγο ότι αυτά αποτελούν τώρα μέρος των υπέγγυων ίδιων κεφαλαίων της εταιρείας και κατά συνέπεια δεν μπορεί να τα διαθέσει. Μπορεί όμως πωλώντας τις μετοχές — στην χρηματιστηριακή τους τιμή — να εισπράξει το οικονομικό τους αντίτιμο. Κατ’αυτό τον τρόπο το ποσό που επένδυσε είναι ανταλλάξιμο. Λόγω των ειδικών συνθηκών μεταβίβασης των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας δεν έχει αυτή τη δυνατότητα. Παρόλα αυτά όμως η Επιτροπή δεν βλέπει τον λόγο για περαιτέρω αύξηση στη συγκεκριμένη περίπτωση. Το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας δεν έχει τη δυνατότητα να αποκτήσει το οικονομικό τους αντίτιμο μέσω της ελεύθερης διαπραγμάτευσης του επενδυθέντος κεφαλαίου, αλλά υπήρχε και εξακολουθεί να υπάρχει κατ’αρχήν η δυνατότητα τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού να αποσυρθούν με νόμο και να επενδυθούν σε άλλα πιστωτικά ιδρύματα με μεγαλύτερη απόδοση. Ακόμη και στην περίπτωση αυτή η συμφωνία μεταξύ της BdB, του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας και της BayernLB προβλέπει ότι δεν πρέπει να υπάρξει αύξηση λόγω της αδυναμίας υποκατάστασης των εν λόγω περιουσιακών στοιχείων.

(169)

Η Επιτροπή θεωρεί εντούτοις ως σωστή τη συνολική αύξηση της απόδοσης κατά 0,3 % ετησίως (μετά την επιβολή του φόρου επιχειρήσεων και πριν την επιβολή του φόρου επενδυτών) για την παραίτηση από την απαίτηση απόκτησης πρόσθετων δικαιωμάτων ψήφου.

(170)

Στην περίπτωση των μετοχών η αποζημίωση εξαρτάται άμεσα από την επίδοση της εταιρείας και εκφράζεται κυρίως υπό τη μορφή μερισμάτων και συμμετοχής στην αυξημένη αξία της εταιρείας (η οποία εκφράζεται με την αύξηση της αξίας των μετοχών). Το ομόσπονδο κράτος λαμβάνει μία σταθερή αποζημίωση το ύψος της οποίας θα πρέπει να αντανακλά αυτά τα δύο στοιχεία της αποζημίωσης για μία «κανονική» εισφορά κεφαλαίου. Θα μπορούσε να προβληθεί ως επιχείρημα ότι το γεγονός ότι το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας λαμβάνει σταθερή αποζημίωση αντί για αποζημίωση που να συνδέεται άμεσα με την επίδοση της BayernLB αποτελεί πλεονέκτημα που δικαιολογεί τη μείωση του ποσοστού της αποζημίωσης. Κατά πόσο το σταθερό ποσοστό αποτελεί πράγματι πλεονέκτημα σε σύγκριση με το μεταβαλλόμενο ποσοστό ανάλογα με την κερδοφορία εξαρτάται από την επίδοση της εταιρείας στο μέλλον. Εάν επιδεινωθεί η επίδοση, το σταθερό ποσοστό ωφελεί τον επενδυτή, αλλά εάν βελτιωθεί τον βλάπτει. Η πραγματική ανάπτυξη όμως δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί εκ των υστέρων για να κριθεί η απόφαση για την επένδυση. Κατά συνέπεια ο κατ’αποκοπήν χαρακτήρας της αποζημίωσης δεν ωφελεί κατά κάποιο τρόπο τον επενδυτή, επειδή λόγω αυτού του γεγονότος συμφώνησε στη μείωση της αποζημίωσης. Κατά συνέπεια θεωρεί ότι δεν θα πρέπει να μειωθεί το ποσοστό της αποζημίωσης γι’αυτό τον λόγο.

(171)

Με βάση τα προαναφερόμενα και σε συμφωνία με την καταγγέλλουσα εταιρεία BdB το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας, η BayernLB και η Επιτροπή κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι η κατάλληλη αποζημίωση θα μπορούσε να ανέλθει στο 6,42 % ετησίως (μετά τον φόρο επιχειρήσεων και πριν τον φόρο επενδυτών), συγκεκριμένα στο 9,87 % που θα ήταν η κανονική απόδοση για την εν λόγω επένδυση συν 0,3 % λόγω των ιδιαιτεροτήτων της συναλλαγής μείον 3,75 %, που είναι δαπάνες χρηματοδότησης στις οποίες υποβάλλεται η BayernLB λόγω έλλειψης ρευστότητας της μεταβιβασθείσας περιουσίας. Για τη δεύτερη δόση η Επιτροπή πιστεύει ότι η αποζημίωση θα πρέπει να είναι 5,25 % ετησίως (μετά τον φόρο επιχειρήσεων και πριν τον φόρο επενδυτών), δηλαδή 8 % που θα ήταν η κανονική απόδοση συν 0,3 % μείον 3,05 % λόγω αδυναμίας ρευστοποίησης του διατεθέντος κεφαλαίου.

(172)

Όπως έχει ήδη αναφερθεί το αποθεματικό ειδικού σκοπού ύψους 1,197 δισεκατομμυρίων DEM είχε μεγάλη ουσιαστική αξία για την BayernLB πριν αναγνωριστεί ως βασικό κεφάλαιο από την BAKred κατά την έννοια του KWG, επειδή και τα δύο διαβιβασθέντα ποσά καταχωρήθηκαν αμέσως στον ισολογισμό ως ίδια κεφάλαια. Στη συγκεκριμένη περίπτωση η οικονομική του λειτουργία θα μπορούσε να συγκριθεί με τη λειτουργία μιας εγγύησης ή μιας ασφάλειας. Για να αναλάβει έναν τέτοιο κίνδυνο κάποιος επενδυτής στην οικονομία της αγοράς θα ζητήσει την κατάλληλη αποζημίωση.

(173)

Η Γερμανία θεωρεί, όπως αναγνωρίστηκε (51) από την Επιτροπή στην περίπτωση της WestLB, ως κατάλληλο συντελεστή αποζημίωσης το 0,3 % ετησίως πριν τους φόρους για την εγγυητική λειτουργία προς όφελος της BayernLB. Αντιθέτως οι λόγοι βάσει των οποίων ελήφθη η απόφαση για την αύξηση του βασικού συντελεστή δεν ευσταθούν κατά την άποψη της Γερμανίας. Στην περίπτωση της WestLB ο προαναφερθείς συντελεστής του 0,3 % ετησίως (πριν τους φόρους) προσαυξήθηκε κατά 0,3 % ετησίως, επειδή α) οι τριτεγγυήσεις συνδέονται συνήθως με συγκεκριμένες συναλλαγές και είναι περιορισμένης διάρκειας (που δεν συνέβη στην περίπτωση της WestLB) και β) επειδή το ποσό των 3,4 δισεκατομμυρίων DEM που διετέθη στην WestLB υπερέβαινε το όριο των ποσών που καλύπτονται συνήθως με τέτοιες τραπεζικές εγγυήσεις.

(174)

Λόγω του ότι είναι κατ’αρχήν συγκρίσιμες η WestLB και η BayernLB και ελλείψει άλλων επιχειρημάτων η Επιτροπή πιστεύει ότι η εν λόγω αποζημίωση αντιστοιχεί με αυτή που χρειάστηκε να πληρώσει η BayernLB περί τα μέσα της δεκαετίας του 1990 για μια σύμβαση τριτεγγύησης που συνήψε στην αγορά προς όφελός της. Η Επιτροπή εξάλλου συμφωνεί κατ’αρχάς με τη Γερμανία ότι το ποσό που μεταβιβάστηκε στην BayernLB είναι πολύ μικρότερο από το ποσό που μεταβιβάστηκε στην WestLB και κατά συνέπεια δεν συντρέχει ο δεύτερος λόγος που κατονομάζεται στην απόφαση για την WestLB. Βέβαια και στην περίπτωση της BayernLB η εγγυητική λειτουργία δεν ήταν περιορισμένη ούτε συνδεόταν με κάποια συγκεκριμένη συναλλαγή. Ο περιορισμός όμως προέκυψε από το γεγονός ότι, με την αναγνώριση του εκ μέρους της BAKred ως βασικού κεφαλαίου, το συνολικό ποσό μπόρεσε να χρησιμοποιηθεί για την επέκταση των εμπορικών δραστηριοτήτων. Κατά συνέπεια δεν χρειάστηκε να πληρωθεί ξεχωριστή προμήθεια τριτεγγύησης. Η αποζημίωση της εγγυητικής λειτουργίας περιλαμβανόταν στην αποζημίωση της λειτουργίας για την επέκταση των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων. Κατά συνέπεια η μοναδική εγγυητική λειτουργία ήταν από την αρχή περιορισμένη, γεγονός που διαφοροποιεί την περίπτωση της BayernLB από την περίπτωση της WestLB.

Για τον λόγο αυτό η Επιτροπή δεν θεωρεί δικαιολογημένη την αύξηση στην περίπτωση της BayernLB σε αντίθεση με την περίπτωση της WestLB και θεωρεί ως κατάλληλη την αποζημίωση του 0,3 % ετησίως (πριν τους φόρους) για την εγγυητική λειτουργία του κεφαλαίου από το χρονικό σημείο που το κεφάλαιο καταχωρήθηκε στον ισολογισμό στις 31 Δεκεμβρίου 1994 και στις 31 Δεκεμβρίου 1995 μέχρι την αναγνώρισή του από την BAKred (52). Μετά την επιβολή του φόρου επιχειρήσεων που τον καιρό αυτό ανερχόταν στο 50 % (53), το σχετικό ποσοστό αποζημίωσης θα ανερχόταν στο 0,15 % ετησίως Το ποσοστό του 0,15 % ετησίως μετά τους φόρους το είχαν θέσει εξάλλου ως βάση τα δύο μέρη σε μια συμφωνία η οποία ήταν συνημμένη στον πίνακα υπολογισμού της ενίσχυσης.

(175)

Η Γερμανία ανέφερε ότι στις 5 Μαρτίου 2004 τροποποιήθηκε το καταστατικό της Bayerische Landesbank και σύμφωνα με το προστεθέν άρθρο 2 α τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού που μεταβιβάστηκαν στις 31 Δεκεμβρίου 1994 και στις 31 Δεκεμβρίου 1995 στην Bayerische Landesbank, ανεξάρτητα από τη λειτουργία τους, χρησιμεύουν ως εγγυητικά ίδια κεφάλαια της τράπεζας και όχι για την υποστήριξη των ανταγωνιστικών της δραστηριοτήτων.

(176)

Επομένως απαγορεύεται στην τράπεζα από το χρονικό σημείο έναρξης της ισχύος της εν λόγω διάταξης να χρησιμοποιεί περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού για την κάλυψη στοιχείων ενεργητικού ενεχόντων κίνδυνο στο πλαίσιο των ανταγωνιστικών δραστηριοτήτων της BayernLB. Κατά συνέπεια αποκλείεται να χρησιμοποιηθούν τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού για την επέκταση των επιχειρησιακών δραστηριοτήτων. Απομένει συνεπώς μόνο η εγγυητική λειτουργία του κεφαλαίου.

(177)

Η εγγυητική λειτουργία αποζημιώνεται σύμφωνα με τη Γερμανία και σύμφωνα με τη σύμβαση μεταξύ του ομόσπονδου κράτους και της BayernLB που έχει στη διάθεσή της η Επιτροπή με εγγυητική προμήθεια ύψους 0,3 % ετησίως μετά τους φόρους. Η Γερμανία ισχυρίζεται, επικαλούμενη τον κανονισμό περί αποζημιώσεων για μία παρόμοια συναλλαγή, ότι στην εν λόγω περίπτωση πρόκειται για μια αποζημίωση που συνηθίζεται στην αγορά, την οποία η BayernLB θα έπρεπε να πληρώσει σήμερα για τη σύναψη μιας σύμβασης τριτεγγύησης στην αγορά. Η Γερμανία ισχυρίστηκε ότι στην περίπτωση της BayernLB η αποζημίωση για τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού θεωρείται από φορολογική άποψη ως διανομή κερδών και κατά συνέπεια δεν μπορεί να θεωρηθεί ως λειτουργική δαπάνη, οπότε η αποζημίωση θα πρέπει να καταβληθεί μετά την πληρωμή των φόρων.

(178)

Η Επιτροπή συμφωνεί με τη Γερμανία ότι μπορεί να γίνει αποδεκτή ως κατάλληλη προμήθεια ύψους 0,3 % ετησίως μετά τους φόρους. Στη συγκεκριμένη περίπτωση η Επιτροπή θεωρεί ως βασική προμήθεια το 0,3 % ετησίως πριν τους φόρους. Δεν βλέπει το λόγο για τον οποίο άλλαξε κατά τα προηγούμενα χρόνια η βασική προμήθεια ύψους 0,3 % ετησίως πριν τους φόρους, η οποία τόσο στην περίπτωση της απόφασης 2000/392/EΚ σχετικά με την WestLB όσο και στη συγκεκριμένη περίπτωση ελήφθη ως βάση υπολογισμού της κατάλληλης αποζημίωσης για το διατεθέν κεφάλαιο μέχρι την αναγνώριση από την BAKred. Από εκεί και πέρα, αν ληφθεί υπόψη τουλάχιστον (54) το γεγονός ότι το κεφάλαιο είναι διαρκώς και χωρίς περιορισμούς στη διάθεση της BayernLB για εγγυητικούς σκοπούς, δικαιολογείται αύξηση τουλάχιστον κατά 0,15 % πριν τους φόρους σύμφωνα με τη μέθοδο που προβλέπεται στην απόφαση για την WestLB. Θα πρέπει όμως να ληφθεί υπόψη ότι οι συντελεστές φορολόγησης των επιχειρήσεων κατά το έτος 2004 ήταν σαφώς χαμηλότεροι απ’ό, τι κατά τη δεκαετία του 90 (55). Κατά συνέπεια η Επιτροπή μπορεί να κάνει αποδεκτή ως κατάλληλη τη χορήγηση αποζημίωσης ύψους 0,3 % μετά την επιβολή των φόρων.

(179)

Η Επιτροπή συνεπώς θεωρεί ότι με τη νέα ρύθμιση για την παραμονή των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού στην τράπεζα η εξεταζόμενη ενίσχυση σταμάτησε στις 5 Μαρτίου 2004, ημέρα κατά την οποία ετέθη σε ισχύ ο κανονισμός και ότι η αποζημίωση ύψους 6,42 % ετησίως μετά τους φόρους (πρώτη δόση) και 5,25 % ετησίως μετά τους φόρους (δεύτερη δόση), η οποία θεωρήθηκε ως κατάλληλη από την Επιτροπή, κατεβλήθη μόνο μέχρι αυτή την ημερομηνία.

(180)

Μετά τους παραπάνω υπολογισμούς η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η αποζημίωση που πρέπει να πληρώσει η BayernLB για τα περιουσιακά στοιχεία ειδικού σκοπού, τα οποία έχουν αναγνωριστεί ως βασικό κεφάλαιο στην τρέχουσα αξία του εκ μέρους της BAKred, ανέρχεται σε 6,42 % ετησίως για την πρώτη δόση (31 Δεκεμβρίου 1994) και σε 5,25 % ετησίως για τη δεύτερη δόση (31 Δεκεμβρίου 1995), δηλαδή σε κάθε περίπτωση από το τέλος του μηνός κατά το οποίο αναγνωρίστηκε η εν λόγω περιουσία ως βασικό κεφάλαιο εκ μέρους της BAKred (για το ποσό των 655 εκατομμυρίων DEM από την 31η Μαΐου 1996 και για το συνολικό ποσό του 1,197 δισεκατομμυρίων DEM από τις 31 Δεκεμβρίου 1996). Βάση υπολογισμού της αποζημίωσης είναι ολόκληρη η τρέχουσα αξία των περιουσιακών στοιχείων ειδικού σκοπού (αποθεματικό ειδικού σκοπού) που αναγνωρίστηκε ως βασικό κεφάλαιο εκ μέρους της BAKred. Για τα έτη 1998 και 1999, κατά τα οποία η τρέχουσα αξία του αναγνωρισθέντος από την BAKred ποσού ήταν μικρότερη λόγω των διακυμάνσεων, θα πρέπει εντούτοις να ληφθεί ως βάση υπολογισμού η μειωμένη αξία του κατά την περίοδο αυτή.

(181)

Αυτή η αποζημίωση θα έπρεπε να καταβληθεί από το χρονικό σημείο της αναγνώρισης εκ μέρους της BAKred μέχρι τη λήξη της χορήγησης της ενίσχυσης στις 5 Μαρτίου 2004.

(182)

Η Επιτροπή θεωρεί εξάλλου ότι θα ήταν σύμφωνη με τις συνθήκες που επικρατούν στην αγορά αποζημίωση ύψους 0,15 % ετησίως μετά τη φορολογία για το ποσό του αποθεματικού ειδικού σκοπού, το οποίο εμφανιζόταν ήδη στον ισολογισμό ως ίδιο κεφάλαιο αλλά δεν είχε αναγνωριστεί ακόμη ως βασικό ίδιο κεφάλαιο εκ μέρους της BAKred, δηλαδή της πρώτης δόσης ύψους 655 εκατομμυρίων DEM στις 8 Μαΐου 1996 και της δεύτερης δόσης ύψους 542 εκατομμυρίων DEM στις 20 Δεκεμβρίου 1996.

(183)

Η BayernLB πληρώνει προς το παρόν αποζημίωση ύψους 0,6 % (μετά τη φορολογία) μόνο για το ποσό που έχει χρησιμοποιήσει για την κάλυψη περιουσιακών στοιχείων υψηλού κινδύνου. Η αποζημίωση αυτή ύψους 7 000 DEM πληρώθηκε μόνο για το έτος 1996. Η Επιτροπή αποδέχεται επίσης το τέλος εγγύησης που κατέβαλε η BayernLB ως πρόσθετη αποζημίωση για το ομόσπονδο κράτος (βλέπε παραπάνω σημείο 131).

(184)

Ως στοιχείο ενίσχυσης μπορεί να θεωρηθεί η διαφορά ανάμεσα στις πραγματικές πληρωμές και στις πληρωμές οι οποίες θα ανταποκρίνονταν στις συνθήκες της αγοράς. Η ενίσχυση ήταν στη διάθεση του δικαιούχου από την ημέρα κατά την οποία οφειλόταν αποζημίωση. Η ημερομηνία αυτή σύμφωνα με τις συμβάσεις μεταβίβασης είναι η ημερομηνία έγκρισης του ισολογισμού για τη σχετική εταιρική χρήση.

(185)

Πίνακας 2: Υπολογισμός των στοιχείων της ενίσχυσης:

(186)

Με την απελευθέρωση των χρηματοπιστωτικών υπηρεσιών και την ενοποίηση των χρηματαγορών ο τραπεζικός τομέας στην Κοινότητα γίνεται όλο και πιο ευαίσθητος στις νοθεύσεις του ανταγωνισμού. Η εξέλιξη αυτή γίνεται ακόμη πιο έντονη στο πλαίσιο της οικονομικής και νομισματικής ένωσης, με την οποία εξαλείφονται και τα τελευταία εμπόδια όσον αφορά τον ανταγωνισμό στις αγορές των χρηματοπιστωτικών υπηρεσιών.

(187)

Η BayernLB παρέχει τραπεζικές υπηρεσίες τόσο σε περιφερειακό όσο και σε διεθνές επίπεδο. Η BayernLB θεωρείται ως τράπεζα γενικών υπηρεσιών, ως κεντρική τράπεζα ταμιευτηρίων καθώς και ως κρατική και δημοτική τράπεζα. Παρά τη φήμη της, την παράδοσή της και τα καθήκοντά της που προβλέπονται από τον νόμο η BayernLB δεν είναι παρά μία τοπική ή περιφερειακή τράπεζα.

(188)

Καθίσταται συνεπώς σαφές ότι η BayernLB παρέχει τραπεζικές υπηρεσίες ανταγωνιζόμενη άλλες ευρωπαϊκές τράπεζες εκτός της Γερμανίας και — επειδή υπάρχουν και τράπεζες από άλλες ευρωπαϊκές χώρες που δραστηριοποιούνται στη Γερμανία — εντός της Γερμανίας.

(189)

Επισημαίνεται επίσης ότι υπάρχει μία πολύ στενή σχέση ανάμεσα στο ίδιο κεφάλαιο ενός πιστωτικού ιδρύματος και στις τραπεζικές του δραστηριότητες. Μόνο με επαρκές αναγνωρισμένο ίδιο κεφάλαιο μπορεί να εργαστεί μία τράπεζα και να επεκτείνει τις εμπορικές της δραστηριότητες. Το γεγονός ότι η BayernLB μέσω της κρατικής ενίσχυσης απέκτησε ένα τόσο μεγάλο ίδιο κεφάλαιο για λόγους φερεγγυότητας επηρέασε άμεσα τις επιχειρησιακές της δυνατότητες.

(190)

Καθίσταται συνεπώς σαφές ότι η ενίσχυση που χορηγήθηκε στην BayernLB νοθεύει τον ανταγωνισμό και επηρεάζει το εμπόριο ανάμεσα στα κράτη μέλη.

(191)

Από τα προαναφερόμενα διαπιστώνεται ότι πληρούνται όλα τα κριτήρια του άρθρου 87 παράγραφος 1 της συνθήκης EΚ. Η διαφορά μεταξύ της συμφωνηθείσας αποζημίωσης ύψους 0,6 % ετησίως και των τελών εγγύησης ύψους 0,05 % ετησίως αφενός και της εύλογης αποζημίωσης ύψους 6,42 % ετησίως (πρώτη δόση) και 5,25 % ετησίως (δεύτερη δόση) (μετά τον φόρο εταιρειών και τον φόρο επενδυτών) για το μεταβιβασθέν κεφάλαιο που μπόρεσε να χρησιμοποιήσει η BayernLB μέχρι τις 5 Μαρτίου 2004 για την στήριξη των δραστηριοτήτων ανταγωνισμού καθώς και 0,15 % ετησίως (μετά τον φόρο εταιρειών και τον φόρο επενδυτών) αφετέρου για το τμήμα του κεφαλαίου που ισοδυναμούσε με εγγύηση αποτελεί κρατική ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 87 παράγραφος 1 της συνθήκης ΕΚ.

(192)

Θα πρέπει επίσης να εξεταστεί εάν η ενίσχυση μπορεί να θεωρηθεί ως συμβιβάσιμη με την κοινή αγορά. Δεν εμπίπτει σε καμία από τις εξαιρέσεις που προβλέπει το άρθρο 87 παράγραφος 2 της συνθήκης EΚ. Η ενίσχυση δεν έχει κοινωνικό χαρακτήρα και δεν χορηγήθηκε σε μεμονωμένους καταναλωτές. Ούτε γίνεται επανόρθωση ζημιών οι οποίες προκλήθηκαν από φυσικές καταστροφές ή από άλλα έκτακτα γεγονότα, ούτε αντισταθμίζονται οικονομικά μειονεκτήματα που προκλήθηκαν από τη διαίρεση της Γερμανίας.

(193)

Επειδή η ενίσχυση δεν έχει κανένα περιφερειακό χαρακτήρα — δεν προορίζεται ούτε για την προώθηση της οικονομικής ανάπτυξης περιοχών με ασυνήθιστα χαμηλό βιοτικό επίπεδο ή με σοβαρή υποαπασχόληση ούτε για την προώθηση της ανάπτυξης ορισμένων οικονομικών τομέων –, δεν μπορεί να εφαρμοστεί ούτε το άρθρο 87 παράγραφος 3 στοιχείο α) ούτε το άρθρο 87 παράγραφος 3 στοιχείο γ) της συνθήκης ΕΚ όσον αφορά τους περιφερειακούς στόχους. Η ενίσχυση εξάλλου δεν προωθεί την εκτέλεση σημαντικών σχεδίων κοινού ευρωπαϊκού ενδιαφέροντος. Η ενίσχυση του πολιτισμού και η διατήρηση της πολιτιστικής κληρονομιάς δεν αποτελούν εξάλλου στόχο της ενίσχυσης.

(194)

Επειδή δεν κινδύνευε η οικονομική επιβίωση της BayernLB όταν ελήφθη το εν λόγω μέτρο, τίθεται το ερώτημα κατά πόσο η κατάρρευση ενός και μόνο μεγάλου πιστωτικού ιδρύματος όπως είναι η BayernLB στη Γερμανία θα μπορούσε να προκαλέσει γενική κρίση στον τραπεζικό τομέα, γεγονός που σύμφωνα με το άρθρο 87 παράγραφος 3 στοιχείο β) της συνθήκης EΚ θα δικαιολογούσε τη χορήγηση βοήθειας για την άρση μιας σοβαρής διαταραχής της γερμανικής οικονομίας.

(195)

Σύμφωνα με το άρθρο 87 παράγραφος 3 στοιχείο γ) της συνθήκης EΚ μπορούν να θεωρηθούν ότι συμβιβάζονται με την κοινή αγορά οι ενισχύσεις για την προώθηση της ανάπτυξης ορισμένων οικονομικών κλάδων. Αυτό θα μπορούσε κατ’αρχήν να ισχύει και για τις ενισχύσεις αναδιάρθρωσης στον τραπεζικό τομέα. Στην προκειμένη περίπτωση όμως δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή αυτής της ρήτρας εξαίρεσης. Η BayernLB δεν ήταν προβληματική επιχείρηση ώστε να χρειαστεί κρατική ενίσχυση για να ανακτήσει τη βιωσιμότητά της.

(196)

Το άρθρο 86 παράγραφος 2 της συνθήκης EΚ, το οποίο υπό ορισμένες προϋποθέσεις επιτρέπει παρεκκλίσεις από τις διατάξεις της συνθήκης σχετικά με τις κρατικές ενισχύσεις, ισχύει κατ’αρχήν και για τον τομέα των χρηματοπιστωτικών υπηρεσιών. Η Επιτροπή το έχει επιβεβαιώσει αυτό με την έκθεσή της σχετικά με τις «χρηματοπιστωτικές υπηρεσίες γενικού οικονομικού ενδιαφέροντος στον τραπεζικό τομέα» (56). Στη συγκεκριμένη περίπτωση όμως δεν πληρούνται οι τυπικές προϋποθέσεις: Δεν εδόθησαν ακριβείς πληροφορίες ούτε για τις δραστηριότητες που πραγματοποιεί η BayernLB παρέχοντας υπηρεσίες γενικού οικονομικού ενδιαφέροντος ούτε για το κόστος αυτών των δραστηριοτήτων. Κατά συνέπεια είναι σαφές ότι η μεταβίβαση έγινε ώστε να μπορέσει η BayernLB να συμμορφωθεί προς τις νέες απαιτήσεις περί ιδίων κεφαλαίων χωρίς να παράσχει κάποιες υπηρεσίες γενικού οικονομικού ενδιαφέροντος. Για τον λόγο αυτό στην προκειμένη περίπτωση δεν μπορεί να εφαρμοστεί η ρήτρα εξαίρεσης.

(197)

Επειδή δεν ισχύει καμία εξαίρεση από τη βασική απαγόρευση χορήγησης κρατικών ενισχύσεων σύμφωνα με το άρθρο 87 παράγραφος 1 της συνθήκης EΚ, η προκειμένη ενίσχυση δεν μπορεί να θεωρηθεί ως συμβιβάσιμη με τη συνθήκη.

(198)

Σε αντίθεση με αυτά που ισχυρίζεται η Γερμανία, η εισφορά κεφαλαίου δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι καλύπτεται από το ισχύον καθεστώς ενισχύσεων για θεσμική ευθύνη και υποχρέωση εγγυητή, αλλά θα πρέπει να θεωρηθεί μάλλον ως νέα ενίσχυση.

(199)

Αφενός δεν συντρέχει ευθύς εξαρχής η περίπτωση της υποχρέωσης εγγυητή ως δημόσιας εγγύησης έναντι των πιστωτών στην περίπτωση που η περιουσία της τράπεζας δεν επαρκεί για να ικανοποιήσει τις απαιτήσεις τους. Η εισφορά κεφαλαίου δεν είχε ως στόχο ούτε την ικανοποίηση των πιστωτών της Landesbank ούτε είχε εξαντληθεί η περιουσία της Landesbank.

(200)

Αφετέρου δεν συντρέχει η περίπτωση της θεσμικής ευθύνης. Η θεσμική ευθύνη υποχρεώνει τον εγγυητή, δηλαδή το ομόσπονδο κράτος της Βαυαρίας, να διαθέτει στην BayernLB τους πόρους που χρειάζεται για να λειτουργεί κανονικά όταν λαμβάνει απόφαση για τη συνέχιση της δραστηριότητάς της. Η BayernLB τον καιρό της εισφοράς του κεφαλαίου δεν βρισκόταν κατά κανένα τρόπο σε κατάσταση που ήταν αδύνατη η κανονική της λειτουργία λόγω έλλειψης επαρκών ίδιων πόρων. Δεν χρειαζόταν η εισφορά κεφαλαίου εξάλλου για τη διατήρηση της κανονικής λειτουργίας της Landesbank. Η εισφορά κεφαλαίου έγινε για να μπορέσει η Landesbank «να συνεχίσει την επιτυχή επιχειρησιακή της δραστηριότητα» ενόψει των αυστηρότερων διατάξεων που θεσπίστηκαν στις 30 Ιουνίου 1993 σχετικά με το βασικό κεφάλαιο/ποσοστά ίδιων πόρων. Κατά την έννοια του ενσυνείδητου οικονομικού υπολογισμού του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας ως συνιδιοκτήτη η Landesbank θα μπορούσε επομένως να βελτιώσει την ανταγωνιστική θέση της στην αγορά. Όμως για μια τέτοια κανονική οικονομική απόφαση του ομόσπονδου κράτους ως συνιδιοκτήτη δεν μπορεί να εφαρμοστεί, η «διάταξη αναγκαιότητας». Επειδή δεν υπάρχει σε ισχύ κάποιο άλλο καθεστώς σχετικά με τις κρατικές ενισχύσεις σύμφωνα με το άρθρο 87 παράγραφος 1 και το άρθρο 88 παράγραφος 1 της συνθήκης ΕΚ, η εισφορά κεφαλαίου θα πρέπει να εξεταστεί ως νέα ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 87 παράγραφος 1 και του άρθρου 88 παράγραφος 3 της συνθήκης ΕΚ.

(201)

Η Επιτροπή συμπεραίνει ότι η Γερμανία χορήγησε ενισχύσεις κατά παράβαση του άρθρου 88 παράγραφος 3 της συνθήκης EΚ.

(202)

Η ενίσχυση δεν μπορεί να θεωρηθεί ως συμβιβάσιμη με την κοινή αγορά ούτε βάσει του άρθρου 87 παράγραφοι 2 και 3 ούτε βάσει κάποιας άλλης διάταξης της συνθήκης. Κατά συνέπεια η ενίσχυση θεωρείται ως ασυμβίβαστη με την κοινή αγορά και η Γερμανία θα πρέπει να ανακτήσει την παρανόμως χορηγηθείσα ενίσχυση.