1.

Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Birkenstock Sales GmbH die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 9. November 2016, Birkenstock Sales/EUIPO (Darstellung eines Musters aus sich kreuzenden Wellenlinien) ( 2 ), mit dem dieses ihre Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 15. Mai 2014 (Sache R 1952/2013‑1) über ihren mit Benennung der Europäischen Union erfolgten Antrag auf internationale Registrierung einer Bildmarke, die ein Muster aus sich kreuzenden Wellenlinien darstellt (im Folgenden: streitige Entscheidung), teilweise abgewiesen hat.

2.

Mit seinem Urteil hat das Gericht die Entscheidung des EUIPO, mit dem dieses den internationalen Markenschutz in der Union für Waren der Klassen 10, 18 und 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung (im Folgenden: Abkommen von Nizza) verweigert hatte, teilweise bestätigt. Begründet wurde dies mit dem in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ( 3 ) genannten Eintragungshindernis, nämlich der fehlenden Unterscheidungskraft der in Rede stehenden internationalen Marke.

3.

Zur Stützung ihres Rechtsmittels macht die Rechtsmittelführerin drei Rechtsmittelgründe geltend. Der erste Rechtsmittelgrund eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist in drei Teile unterteilt.

4.

Entsprechend der Aufforderung des Gerichtshofs werden sich die vorliegenden Schlussanträge auf die Würdigung des ersten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes beschränken. Mit diesem trägt die Rechtsmittelführerin im Wesentlichen vor, das Gericht habe die Feststellung der bloßen „Möglichkeit“ einer Verwendung eines aus einer Serie sich regelmäßig wiederholender Bestandteile zusammengesetzten Zeichens als Oberflächenmuster in den Rn. 54 ff. seines Urteils fälschlicherweise als Kriterium für die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu Zeichen herangezogen, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmölzen. Diese Rechtsprechung sei nur dann anwendbar, wenn die Verwendung eines Zeichens als Oberflächenmuster seine „wahrscheinlichste Verwendung“ für betroffene Waren sei.

5.

Die mit dem ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes aufgeworfene Rechtsfrage betrifft daher die Bedingungen, die erfüllt sein müssen, damit die Rechtsprechung zu Zeichen, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzen, auf Marken angewandt werden kann, die aus Zeichen bestehen, die aus einer Reihe sich regelmäßig wiederholender Bestandteile zusammengesetzt sind. Konkret bezieht sich das vorliegende Rechtsmittel u. a. auf die Kriterien für die Anwendbarkeit der hohen Anforderungen der Rechtsprechung an die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Zeichen, die mit dem Erscheinungsbild der betreffenden Waren verschmelzen. Um die terminologische Kohärenz mit den Standpunkten der Parteien und vor allem den Urteilen des Gerichtshofs und des Gerichts, in denen diese Problematik angesprochen wird, zu wahren, werde ich in den vorliegenden Schlussanträgen jedoch eher auf die Kriterien für die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu derartigen Zeichen Bezug nehmen.

6.

Art. 7 („Absolute Eintragungshindernisse“) der Verordnung Nr. 207/2009 bestimmt in seinem Abs. 1 Buchst. b:

„(1)   Von der Eintragung ausgeschlossen sind

…

7.

Darüber hinaus sieht Art. 154 Abs. 1 dieser Verordnung vor, dass internationale Registrierungen, in denen die Europäische Union benannt ist, ebenso wie Anmeldungen von Unionsmarken auf absolute Eintragungshindernisse geprüft werden.

8.

Die Rechtsmittelführerin ist Rechtsnachfolgerin einer Gesellschaft, die am 27. Juni 2012 beim Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) auf der Basis einer deutschen Marke die internationale Registrierung folgender Bildmarke mit Benennung u. a. der Europäischen Union erwirkte:

9.

Am 25. Oktober 2012 wurde dem EUIPO die internationale Registrierung des in Rede stehenden Zeichens mitgeteilt. Die Schutzerstreckung wurde u. a. für folgende Waren der Klassen 10, 18 und 25 des Abkommens von Nizza angemeldet:

10.

Mit Entscheidung vom 29. August 2013 teilte die EUIPO-Prüfungsabteilung der Rechtsmittelführerin die vollständige Verweigerung des Schutzes der internationalen Marke in der Union mit und begründete dies mit der fehlenden Unterscheidungskraft des in Rede stehenden Zeichens im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit Art. 154 Abs. 1 dieser Verordnung. Nach diesen Vorschriften ist die Erstreckung des Schutzes auf eine internationale Registrierung ohne Unterscheidungskraft zu verweigern. Am 4. Oktober 2013 legte die Rechtsmittelführerin Beschwerde gegen diese Entscheidung ein.

11.

Mit der streitigen Entscheidung wies die Erste Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde mit der Begründung zurück, dass dem in Rede stehenden Zeichen für alle Waren die Unterscheidungskraft fehle, für die die Schutzerstreckung angemeldet worden war.

12.

Das Zeichen könne, so die Beschwerdekammer, aufgrund seiner ihm innewohnenden Merkmale in alle vier Richtungen des Quadrats fortgeführt und daher auf jeder zwei- oder dreidimensionalen Oberfläche aufgebracht werden. Es werde daher unmittelbar als Darstellung eines Oberflächenmusters wahrgenommen. Außerdem sei bekannt, dass die Oberflächen der Waren, für die die Schutzerstreckung angemeldet worden war, sowie ihre Verpackungen aus verschiedenen Gründen mit Mustern versehen seien.

13.

In diesem Zusammenhang wies die Beschwerdekammer zunächst darauf hin, dass die Verbraucher aus Zeichen, die mit dem Erscheinungsbild der Waren selbst verschmölzen, nach der Rechtsprechung gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft der Waren schlössen. Daher besitze das in Rede stehende Zeichen nur dann Unterscheidungskraft, wenn es erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweiche.

14.

Die Beschwerdekammer war sodann der Auffassung, dass diese Rechtsprechung im vorliegenden Fall deshalb anwendbar sei, weil das in Rede stehende Zeichen mit dem Erscheinungsbild der in Rede stehenden Waren verschmelze. Unter Anwendung der im Rahmen der genannten Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft kam die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis, dass der Gesamteindruck des Zeichens nicht deutlich von der Branchenüblichkeit abweiche. Deshalb habe die internationale Marke für sämtliche betroffenen Waren keine Unterscheidungskraft.

15.

Mit am 1. August 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift erhob die Rechtsmittelführerin Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung und brachte dafür einen einzigen Klagegrund vor, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend machte.

16.

Im angefochtenen Urteil hob das Gericht die streitige Entscheidung in Bezug auf folgende Waren auf: „künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne“, „chirurgisches Nahtmaterial; Nahtmaterial für operative Zwecke“ (Klasse 10 des Abkommens von Nizza) sowie „Häute und Felle“ (Klasse 18). Im Übrigen wies das Gericht die Klage als unbegründet ab.

17.

Das Gericht stützte diese Schlussfolgerungen auf die in den Rn. 23 bis 27 des angefochtenen Urteils wiedergegebene Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzen.

18.

Sodann beschäftigte sich das Gericht mit der Frage, welches Kriterium für die Feststellung relevant ist, ob ein Bildzeichen, das sich aus einer Serie von sich regelmäßig wiederholenden Bestandteilen zusammensetzt, tatsächlich als Oberflächenmuster für eine bestimmte Ware angesehen werden kann und daher den Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft unterliegt, die auf dem Gebiet dreidimensionaler Marken entwickelt worden sind, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzen.

19.

In Rn. 54 des angefochtenen Urteils führte das Gericht aus, dass sich ein Zeichen, das sich aus einer Serie sich regelmäßig wiederholender Bestandteile zusammensetze, ganz besonders dafür eigne, als Oberflächenmuster verwendet zu werden. Es bestehe daher grundsätzlich eine diesem Zeichen innewohnende Wahrscheinlichkeit, dass es als Oberflächenmuster verwendet werde. Nach den Erwägungen des Gerichts in Rn. 55 des angefochtenen Urteils kann ein solches Zeichen im Hinblick auf die betreffenden Waren somit nur dann nicht als Oberflächenmuster angesehen werden, wenn die Verwendung eines Oberflächenmusters in Anbetracht der Art der Waren wenig wahrscheinlich ist.

20.

In Rn. 56 des angefochtenen Urteils erwähnte das Gericht zwar das Urteil Deichmann/HABM (Darstellung eines mit gestrichelten Linien umsäumten Winkels) ( 4 ), in dem es die Entscheidung der Beschwerdekammer, ihre Beurteilung der Unterscheidungskraft der in Rede stehenden Marke auf die „wahrscheinlichste“ Verwendung dieser Marke zu stützen, selbst bestätigt hatte. In Rn. 57 des angefochtenen Urteils heißt es jedoch, dass diese Argumentation nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar sei, da das Urteil Deichmann/HABM (Darstellung eines mit gestrichelten Linien umsäumten Winkels) ( 5 ) nicht die Eintragung eines Zeichens betreffe, das aus einer sich wiederholenden Sequenz von Bestandteilen zusammengesetzt sei.

21.

Im Anschluss an diese Erwägungen war das Gericht der Auffassung, die Verwendung der in Rede stehenden internationalen Marke als Oberflächenmuster sei in Bezug auf die Mehrzahl der Waren, für die die Rechtsmittelführerin um Markenschutz ersucht habe, nicht „wenig wahrscheinlich“. Folglich sei die Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmölzen, auf den Antrag auf Erstreckung des internationalen Markenschutzes auf die Klassen 10, 18 und 25 des Abkommens von Nizza anwendbar, mit Ausnahme folgender Waren: „künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne“, „chirurgisches Nahtmaterial; Nahtmaterial für operative Zwecke“ (Klasse 10 des Abkommens von Nizza) sowie „Häute und Felle“ (Klasse 18).

22.

Anschließend kam das Gericht zu dem Schluss, dass die internationale Marke keine Unterscheidungskraft habe, soweit die Rechtsmittelführerin um Schutz dieser Marke für Waren der Klassen 10, 18 und 25 des Abkommens von Nizza mit Ausnahme der vorstehend erwähnten Waren ersuche.

23.

Im Anschluss an die Urteilsbegründung hob das Gericht die streitige Entscheidung teilweise auf und wies die Klage im Übrigen ab.

24.

In ihrer Rechtsmittelschrift beantragt die Rechtsmittelführerin, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die internationale Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist, den im ersten Rechtszug vor dem Gericht gestellten Anträgen für die Waren, für die die Klage der Rechtsmittelführerin abgewiesen wurde, stattzugeben und dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.

25.

Mit dem ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes bestreitet die Rechtsmittelführerin die Feststellung des Gerichts, dass die bloße „Möglichkeit“ einer Verwendung eines aus einer Marke bestehenden Zeichens als Oberflächenmuster genüge, um die Rechtsprechung zu Marken, die mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren verschmölzen, auf die in Rede stehende internationale Marke anzuwenden.

26.

Zur Stützung dieses Teils beruft sich die Rechtsmittelführerin auf Rn. 55 des Beschlusses Deichmann/HABM ( 6 ), mit dem der Gerichtshof das Rechtsmittel gegen das in Rn. 56 des angefochtenen Urteils erwähnte Urteil Deichmann/HABM (Darstellung eines mit gestrichelten Linien umsäumten Winkels) ( 7 ) zurückgewiesen hat. Nach diesem Beschluss sei das entscheidende Kriterium für die Anwendung der Rechtsprechung zu Zeichen, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmölzen, nicht das Kriterium der möglichen Verwendung des in Rede stehenden Zeichens als Oberflächenmuster, sondern das Kriterium seiner „wahrscheinlichsten Verwendung“. Hätte das Gericht auf das richtige Kriterium der „wahrscheinlichsten Verwendung“ abgestellt, so die Rechtsmittelführerin, hätte die internationale Marke folglich nicht den Grundsätzen für dreidimensionale Marken unterworfen werden dürfen.

27.

Das EUIPO vertritt erstens die Auffassung, der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes sei unzulässig, da die Rechtsmittelführerin die Einstufung der internationalen Marke als sich wiederholende Sequenz, die geeignet sei, ein Oberflächenmuster darzustellen, beanstande. Zur Stützung dieser Unzulässigkeitseinrede macht das EUIPO geltend, die Klage ziele in Wirklichkeit darauf ab, bereits mehrfach aufgeworfene tatsächliche Fragen einer erneuten Beurteilung des Gerichtshofs zuzuführen.

28.

Zweitens sei der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes – sofern zulässig – unbegründet.

29.

Als es zu der im angefochtenen Urteil gewählten Lösung gelangt sei, habe das Gericht die der internationalen Marke innewohnenden Merkmale, die sich ganz besonders für eine Nutzung als Oberflächenmuster eigneten, zu Recht berücksichtigt. Daher habe es mit Fug und Recht angenommen, dass die bloße Möglichkeit einer Verwendung der in Rede stehenden Marke als Oberflächenmuster der Ware oder ihrer Verpackung genüge, um die Anwendung der Rechtsprechung zu Marken zu rechtfertigen, die mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren verschmölzen.

30.

Darüber hinaus habe der Gerichtshof bereits bestätigt, dass die bloße Möglichkeit, dass eine Marke Bestandteil der Form der angemeldeten Waren sei, die Anwendung der Rechtsprechung zu Marken erlaube, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmölzen. In diesem Zusammenhang beruft sich das EUIPO auf die Rn. 57 und 59 des Urteils Louis Vuitton Malletier/HABM ( 8 ).

31.

In seiner Rechtsmittelbeantwortung weist das EUIPO darauf hin, dass das aus dem Beschluss Deichmann/HABM ( 9 ) hergeleitete Argument der Rechtsmittelführerin, mit dem diese nachzuweisen versucht, dass die bloße Verwendung einer Marke als Oberflächenmuster nicht genügt, um die Rechtsprechung zu Marken anzuwenden, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzen, bereits im angefochtenen Urteil geprüft worden sei. Zur Erinnerung: Das Gericht hat in Rn. 57 des angefochtenen Urteils die Auffassung vertreten, dass das Urteil Deichmann/HABM (Darstellung eines mit gestrichelten Linien umsäumten Winkels) ( 10 ), das mit dem von der Rechtsmittelführerin angeführten Beschluss des Gerichtshofs bestätigt worden ist, nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar sei, da es sich nicht auf ein Zeichen beziehe, das sich wegen seiner ihm innewohnenden Eigenschaften ganz besonders dafür eigne, als Oberflächenmuster verwendet zu werden.

32.

Das EUIPO trägt vor, der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes sei unzulässig, soweit die Rechtsmittelführerin die Einstufung der internationalen Marke als Oberflächenmuster beanstande.

33.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Rechtsmittel gemäß Art. 256 Abs. 1 AEUV und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf Rechtsfragen beschränkt ist. Allein das Gericht ist für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung zuständig. Somit ist die Würdigung der Tatsachen und Beweismittel, vorbehaltlich ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge ( 11 ).

34.

In diesem Zusammenhang ist erstens zu beachten, dass die Rechtsmittelführerin die Feststellungen des Gerichts, die sich auf die Tatsache beziehen, dass die internationale Marke als Oberflächenmuster verwendet werden kann, im Rahmen des ersten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes nicht bestreitet. Auch die Tatsache, dass diese Art der Verwendung der internationalen Marke nicht wenig wahrscheinlich ist, bestreitet sie nicht.

35.

Dagegen beanstandet die Rechtsmittelführerin das Kriterium, das vom Gericht herangezogen worden ist, um die Anwendung der Rechtsprechung zu Zeichen zu rechtfertigen, die mit dem Erscheinungsbild der Ware verschmelzen. Während das Gericht die Auffassung vertreten hat, diese Rechtsprechung müsse im vorliegenden Fall angewandt werden, weil die Verwendung der internationalen Marke als Oberflächenmuster keine wenig wahrscheinliche Verwendung sei, ist die Rechtsmittelführerin der Ansicht, die besagte Rechtsprechung könne nur dann angewandt werden, wenn es sich um die wahrscheinlichste Verwendung der betreffenden Marke handle.

36.

Zweitens scheint mir die vom EUIPO erhobene Unzulässigkeitseinrede in einem gewissen Widerspruch zu den übrigen Erwägungen dieser Partei zum ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zu stehen.

37.

Die Tatsache, dass eine Marke möglicherweise Bestandteil der mit ihr gekennzeichneten Waren sei, könne, so das EUIPO in seiner Rechtsmittelbeantwortung, ein Kriterium für die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu Zeichen darstellen, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmölzen, wie der Gerichtshof im Urteil Louis Vuitton Malletier/HABM ( 12 ) bestätigt habe. Einer der Streitpunkte zwischen den Parteien in der Rechtssache, die zu diesem Urteil geführt hat, war nämlich die Frage, ob die Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, auch für Bildmarken gilt, die nicht die ganze Ware darstellen, sondern nur einen Teil dieser Ware ( 13 ). Vor diesem Hintergrund hat der Gerichtshof in Rn. 56 des genannten Urteils ausgeführt, das Gericht habe keinen Rechtsfehler begangen, als es sich auf die für dreidimensionale Marken geltende Rechtsprechung bezogen und das zur Stützung des betreffenden Teils des einzigen Rechtsmittelgrundes insoweit vorgebrachte Argument als unbegründet zurückgewiesen habe.

38.

Mit diesem als unbegründet zurückgewiesenen Argument hatte die Rechtsmittelführerin die Kriterien für die sachliche Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken abstrakt beanstandet, was nach meinem Dafürhalten eine Rechtsfrage darstellte, die als solche im Rahmen eines Rechtsmittels aufgeworfen werden konnte. Der Gerichtshof hat die Dinge im Übrigen genauso gesehen, da das Argument der Rechtsmittelführerin nicht für unzulässig erklärt, sondern als unbegründet zurückgewiesen worden ist.

39.

Was die vorliegende Rechtssache angeht, bezieht sich der von der Rechtsmittelführerin vorgebrachte erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes auf eine ähnliche Problematik. Die Rechtsmittelführerin beanstandet nämlich abstrakt die vom Gericht im angefochtenen Urteil herangezogenen Kriterien für die sachliche Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu Marken, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzen.

40.

Im Licht der vorstehenden Erwägungen bezieht sich das von der Rechtsmittelführerin zur Stützung des ersten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes angeführte Vorbringen meines Erachtens auf eine Rechtsfrage. Daher schlage ich dem Gerichtshof vor, die Unzulässigkeitseinrede des EUIPO zurückzuweisen, soweit sie sich auf diesen Teil bezieht.

41.

Zur Erinnerung: Mit dem ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes wirft die Rechtsmittelführerin dem Gericht vor, es habe die Rechtsprechung zu Zeichen, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmölzen, zu Unrecht auf die internationale Marke angewandt. Nach Ansicht des Gerichts ist diese Rechtsprechung grundsätzlich auf alle Waren anwendbar, mit Ausnahme solcher, für die die Verwendung eines derartigen Zeichens als Oberflächenmuster aufgrund der Art der Waren wenig wahrscheinlich ist. Die Rechtsmittelführerin vertritt jedoch die Auffassung, diese Rechtsprechung könne nur dann angewandt werden, wenn die Verwendung eines Zeichens als Oberflächenmuster seine wahrscheinlichste Verwendung sei.

42.

Vor diesem Hintergrund werde ich erstens die Entwicklung der Tragweite der Rechtsprechung zu Zeichen analysieren, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzen. Diese Analyse dürfte für die Feststellung der Kriterien für die sachliche Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung hilfreich sein. Zweitens werde ich auf die Frage eingehen, ob die genannten Kriterien auf Marken, die aus Zeichen bestehen, die aus sich regelmäßig wiederholenden Bestandteilen zusammengesetzt sind, vollständig übertragen werden können.

43.

Die Rechtsprechung zu Marken, die mit dem Erscheinungsbild der mit ihnen gekennzeichneten Waren verschmelzen, hat ihren Ursprung in den Urteilen, in denen es um dreidimensionale Marken geht, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen ( 14 ). Aus diesen Urteilen geht hervor, dass die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren schließen, wenn grafische oder Wortelemente fehlen. In einem solchen Fall kann es daher schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort‑ oder Bildmarke. Das Fehlen von Unterscheidungskraft setzt jedoch voraus, dass ein Zeichen seine wesentliche Funktion der Marke nicht erfüllen kann.

44.

Die betreffende Rechtsprechung beruht jedenfalls auf dem Gedanken, dass es einen Unterschied in der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise zwischen dreidimensionalen Marken gibt, die im Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, und Wort- und Bildmarken, die aus Zeichen bestehen, die vom Erscheinungsbild der mit den Marken bezeichneten Waren unabhängig sind ( 15 ). Daher gilt diese Rechtsprechung nicht für alle dreidimensionalen Marken, sondern ausschließlich für solche, die aus der Form der betreffenden Waren bestehen. Außerdem lässt sich die Möglichkeit einer Anwendung der besagten Rechtsprechung auf Wort- und Bildmarken nicht von vornherein ausschließen, soweit sie nicht von solchen Waren unabhängig sind.

45.

Die vorstehenden Erwägungen werden durch die Analyse der Entwicklung der Tragweite der Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken bestätigt, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen.

46.

Es steht fest, dass diese Rechtsprechung einschlägig ist, wenn die Marke, deren Eintragung beantragt wird, eine Bildmarke ist, die aus einer zweidimensionalen Darstellung der betreffenden Ware besteht. Der Gerichtshof hat insoweit anerkannt, dass die Marke in einem solchen Fall nicht aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit ihr gekennzeichneten Waren unabhängig ist ( 16 ). Aus den gleichen Gründen ist die besagte Rechtsprechung auch dann anwendbar, wenn eine zweidimensionale Marke nur einen Teil der bezeichneten Ware darstellt ( 17 ).

47.

Darüber hinaus hat der Gerichtshof unlängst die Argumentation des Gerichts bestätigt, wonach die Einstufung der betreffenden Marke ohne Bedeutung ist, wenn es um die Frage geht, ob die auf dem Gebiet der dreidimensionalen Marken entwickelten Kriterien für die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft im konkreten Fall anwendbar sind. Daher hat der Gerichtshof indirekt anerkannt, dass es insoweit nicht auf die Einstufung einer Marke ankommt, sondern auf die Frage, ob sie mit dem Erscheinungsbild der betreffenden Waren selbst verschmilzt ( 18 ).

48.

Der Gerichtshof hat im Urteil Louis Vuitton Malletier/HABM allerdings bereits festgestellt, dass die Anwendung der Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken und Bildmarken, die aus der Form der betreffenden Ware oder aus einer Darstellung dieser Form bestehen, das Vorliegen eines Zusammenhangs zwischen Marke und Ware voraussetzt, der von den maßgeblichen Verkehrskreisen erkannt wird ( 19 ). In den Urteilen, die sich in diese Rechtsprechungslinie einfügen, hat er darüber hinaus die Feststellungen des Gerichts zur Anwendung der betreffenden Rechtsprechung auf eine Marke bestätigt, die aus einem dreidimensionalen oder zweidimensionalen Zeichen besteht, das ein Bildelement umfasst, und dies damit begründet, dass das Bildelement nicht aus einem vom Erscheinungsbild der Waren unabhängigen Zeichen besteht, sondern vom Verbraucher lediglich als eine dekorative Ausgestaltung wahrgenommen wird ( 20 ).

49.

Aus dieser Rechtsprechungsanalyse ergibt sich, dass die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu Marken, die mit dem Erscheinungsbild der mit ihnen gekennzeichneten Waren verschmelzen, nicht vom Fehlen einer technischen Möglichkeit abhängt, das Zeichen und die Ware voneinander zu trennen, sondern vom Bestehen einer Ähnlichkeit ( 21 ) zwischen einem Zeichen und den mit ihm gekennzeichneten Waren oder einem Teil dieser Waren, die von den maßgeblichen Verkehrskreisen wahrgenommen werden kann.

50.

Als Zwischenergebnis stelle ich daher erstens fest, dass die Anwendbarkeit der Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft, die von der Rechtsprechung ursprünglich im Kontext bestimmter dreidimensionaler Marken entwickelt worden sind, nicht von der Einstufung der betreffenden Marke abhängt.

51.

Auch wenn der Begriff „Mustermarke“ mit Inkrafttreten der Durchführungsverordnung (EU) 2017/1431 ( 22 ) in das Markensystem der Union integriert worden ist, erübrigt sich folglich eine Antwort auf die Frage, ob die in Rede stehende internationale Marke als Mustermarke im Sinne dieser Verordnung eingestuft werden müsste. Außerdem ist in Art. 3 Abs. 3 Buchst. e der Durchführungsverordnung 2017/1431 nur geregelt, wie eine Marke wiederzugeben ist, wenn sie „ausschließlich aus einer Reihe von Elementen besteht, die regelmäßig wiederholt werden“ ( 23 ). Im Licht der Bemerkungen in den Nrn. 47 und 50 der vorliegenden Schlussanträge enthält diese Vorschrift jedenfalls keine Definition der Mustermarke, die sich auf die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft auswirken könnte. Außerdem hat die Rechtsmittelführerin den Antrag auf Erstreckung des sich aus der internationalen Marke ergebenden Schutzes vor Inkrafttreten der Durchführungsverordnung 2017/1431 gestellt.

52.

Zweitens wird die Anwendbarkeit der auf dem Gebiet bestimmter dreidimensionaler Marken entwickelten Kriterien durch die Tatsache bestimmt, dass ein Zeichen, das eine Marke darstellt, nicht vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren unabhängig ist. Da die besagte Rechtsprechung das Bestehen einer Ähnlichkeit zwischen einem Zeichen und mit ihm gekennzeichneten Waren voraussetzt, kann sie daher nicht allein aufgrund der dem Zeichen innewohnenden – abstrakt beurteilten – Eigenschaften auf eine Marke angewandt werden. Somit setzt die Frage der Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung die Berücksichtigung der Waren voraus, für die um Markenschutz ersucht wird.

53.

Drittens muss die Frage, ob ein Zeichen vom Erscheinungsbild der angemeldeten Waren unabhängig ist, aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise beantwortet werden.

54.

Die Tatsache, dass ein Zeichen mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren verschmilzt, ist leicht feststellbar, wenn sich ein Eintragungsantrag auf ein Zeichen bezieht, das zuvor an den Waren, für die um Markenschutz ersucht wird, angebracht oder in anderer Weise mit diesen Waren in Verbindung gebracht worden ist.

55.

Die Rechtssache, die zum Urteil Freixenet/HABM ( 24 ) geführt hat, betraf beispielsweise einen speziellen Aspekt der Oberfläche der angemeldeten Waren der Klasse 33 des Abkommens von Nizza, nämlich von „Schaumweinen“. Die angemeldeten Marken bestanden aus Zeichen, die mattierte Flaschen darstellten. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof bestätigt, dass die Rechtsprechung, die zu dreidimensionalen Marken entwickelt wurde, welche mit dem Erscheinungsbild der bezeichneten Waren verschmelzen, ebenfalls einschlägig ist, wenn die angemeldete Marke eine „andere“ Marke ist, die aus dem besonderen Aussehen der Oberfläche der Verpackung der mit ihr gekennzeichneten Ware besteht ( 25 ).

56.

Das Bestehen einer Ähnlichkeit zwischen einem Zeichen, das eine Marke darstellt, und den mit ihm gekennzeichneten Waren ist weniger stark wahrnehmbar, wenn das in Rede stehende Zeichen, wie im vorliegenden Fall, aus einer grafischen Darstellung einer Reihe sich regelmäßig wiederholender Bestandteile in quadratischer Form besteht.

57.

Zwar hat der Gerichtshof die Schlussfolgerungen des Gerichts, das ein abstraktes Muster als Zeichen angesehen hatte, das mit dem äußeren Erscheinungsbild der Ware übereinstimmt, für die es angemeldet worden ist, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken, die mit dem Erscheinungsbild der bezeichneten Waren verschmelzen, bereits bestätigt ( 26 ). Das in jener Rechtssache in Rede stehende Muster war jedoch unbestreitbar dazu bestimmt, auf der Oberfläche einer Ware aufgebracht zu werden.

58.

Daher hat der Gerichtshof die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu Marken, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzen, auf aus Mustern bestehende Marken grundsätzlich bestätigt. In der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung hat er jedoch nicht ausdrücklich zum Wahrscheinlichkeitsniveau Stellung genommen, das zugrunde gelegt werden muss, um eine Bildmarke wie die im vorliegenden Fall in Rede stehende, die aus einer Serie von sich regelmäßig wiederholenden Bestandteilen zusammengesetzt ist, als Oberflächenmuster ansehen zu können, das mit dem Erscheinungsbild der betreffenden Waren verschmilzt.

59.

Auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, in der es heißt, dass, je mehr sich die angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware oder ihre Verpackung am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher zu erwarten ist, dass dieser Form die Unterscheidungskraft fehlt ( 27 ), lassen sich jedenfalls keine endgültigen Schlussfolgerungen ableiten.

60.

Diese Passage bezieht sich meines Erachtens nämlich nicht auf die Kriterien für die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzen, sondern auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke im Licht der genannten Rechtsprechung.

61.

Diese Auslegung wird durch die Analyse des Urteils Mag Instrument/HABM ( 28 ) bestätigt. In Rn. 31 dieses Urteils hat der Gerichtshof die Rechtsprechungserwägungen zum Zusammenhang zwischen der Unterscheidungskraft einer Marke, die aus der Form der mit ihr gekennzeichneten Waren selbst besteht, einerseits und der wahrscheinlichsten Form dieser Waren andererseits in Erinnerung gerufen. In Rn. 32 des besagten Urteils hat er sodann festgestellt, dass, wenn eine dreidimensionale Marke in der Form der Ware besteht, für die sie angemeldet wird, der bloße Umstand, dass diese Form eine „Variante“ der üblichen Formen dieser Warengattung ist, nicht ausreicht, um zu belegen, dass es der genannten Marke nicht an Unterscheidungskraft fehlt. Daher ist es meines Erachtens offensichtlich, dass die Erwägungen zum Zusammenhang zwischen der Unterscheidungskraft einer Marke und der wahrscheinlichsten Form der Waren, für die um Markenschutz ersucht wird, im Wesentlichen die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke betreffen. Folglich bezogen sich die Randnummern der vorstehend angeführten Urteile nicht auf Kriterien für die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu Zeichen, die mit dem Erscheinungsbild der betreffenden Waren verschmelzen.

62.

In gleicher Weise hat auch das Gericht in seiner Rechtsprechung erläutert, dass es sich bei der Analyse der Form, in der die mit einer Marke gekennzeichnete Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, im Wesentlichen um eine Analyse der Norm oder der Branchenüblichkeit handelt ( 29 ).

63.

Die Rechtsmittelführerin trägt jedoch vor, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs müsse die Verwendung des in Rede stehenden Zeichens als Oberflächenmuster die „wahrscheinlichste Verwendung“ dieses Zeichens sein. Das EUIPO vertritt insoweit einen Standpunkt, der dem der Rechtsmittelführerin nahekommt, gelangt aber zu einem anderen Ergebnis und weist darauf hin, dass die bloße Möglichkeit, dass eine Marke Bestandteil der Form der angemeldeten Waren sei, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs genüge, um die Rechtsprechung zu Zeichen anzuwenden, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmölzen.

64.

Die durch den ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes ausgelöste Debatte bezieht sich u. a. auf die Frage, ob die Argumentation, der der Gerichtshof im Urteil Louis Vuitton Malletier/HABM ( 30 ) oder im Beschluss Deichmann/HABM ( 31 ) gefolgt ist, auf die vorliegende Rechtssache übertragen werden kann. Vor diesem Hintergrund werde ich zunächst die genannten Entscheidungen des Gerichtshofs analysieren. Anschließend werde ich die gewählte Lösung einer analytischen Betrachtung der Rechtsprechung des Gerichts gegenüberstellen, das diese Problematik nach meinem Dafürhalten in mehreren seiner Urteile angesprochen hat.

65.

Zur Erinnerung: Das EUIPO trägt vor, der Gerichtshof habe in seinem Urteil Louis Vuitton Malletier/HABM ( 32 ) bestätigt, dass, wenn eine Marke möglicherweise Bestandteil der Form der angemeldeten Waren sei, dies ein Kriterium für die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu Zeichen darstellen könne, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmölzen. Nach Auffassung des EUIPO muss das gleiche Kriterium auch für die vorliegende Rechtssache gelten.

66.

Insoweit weist das EUIPO in Beantwortung eines Arguments der Rechtsmittelführerin, wonach sich das Kriterium, das herangezogen werden müsse, um eine Bildmarke, die aus einer Serie von sich regelmäßig wiederholenden Bestandteilen zusammengesetzt sei, als Oberflächenmuster ansehen zu können, aus dem Beschluss Deichmann/HABM ( 33 ) ergebe, lediglich darauf hin, dass dieses Argument im angefochtenen Urteil geprüft worden sei. Zur Erinnerung, das Gericht hat in Rn. 57 des angefochtenen Urteils die Auffassung vertreten, dass sein Urteil in der Rechtssache, die zu diesem Beschluss geführt hat, nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar ist, weil es kein Zeichen betraf, das aus einer sich wiederholenden Sequenz von Bestandteilen zusammengesetzt war.

67.

Allerdings betraf auch das Urteil Louis Vuitton Malletier/HABM ( 34 ) nicht die Eintragung eines Zeichens, das aus einer sich wiederholenden Sequenz von Bestandteilen zusammengesetzt war. Es bezog sich vielmehr auf die Anmeldung einer Bildmarke, die einen Schließmechanismus darstellt.

68.

Daher ist die Position des EUIPO meines Erachtens widersprüchlich, da es sich zur Stützung seiner Rechtsmittelbeantwortung zum einen auf das Urteil Louis Vuitton Malletier/HABM ( 35 ) beruft und zum anderen die Auffassung zu vertreten scheint, das Gericht habe zu Recht den Schluss gezogen, dass der Beschluss Deichmann/HABM ( 36 ) nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar sei.

69.

Deshalb bin ich – unbeschadet der Richtigkeit des Kriteriums, das der Gerichtshof im Urteil Louis Vuitton Malletier/HABM ( 37 ) herangezogen hat – im Gegensatz zum EUIPO nicht davon überzeugt, dass aus diesem Urteil endgültige, auf den vorliegenden Fall übertragbare Schlussfolgerungen abgeleitet werden können.

70.

Die Rechtsmittelführerin beruft sich zur Stützung des ersten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes ihrerseits auf Rn. 55 des Beschlusses Deichmann/HABM ( 38 ). Sie vertritt die Auffassung, aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs gehe hervor, dass es für die Anwendung der Rechtsprechung zu Marken, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmölzen, entscheidend auf die wahrscheinlichste Verwendung eines Zeichens ankomme. Folglich müsse dieses Kriterium auf die in Rede stehende internationale Marke angewandt werden.

71.

Diese Auffassung teile ich nicht.

72.

Zu beachten ist, dass die Rechtssache, die zum Beschluss Deichmann/HABM ( 39 ) geführt hat, die Anmeldung einer Bildmarke, die einen mit gestrichelten Linien umsäumten Winkel darstellt, als Gemeinschaftsmarke betraf. Daher war das Zeichen, aus dem die in Rede stehende Marke bestand, nicht aus sich regelmäßig wiederholenden Bestandteilen zusammengesetzt.

73.

In diesem Zusammenhang muss ich erstens gestehen, dass ich für die von der Rechtsmittelführerin vertretene Auffassung empfänglich bin, wonach theoretisch jede Wort- oder Bildmarke unendlich ausgedehnt oder reproduziert und als Oberflächenmuster auf Waren verwendet werden kann. Dies gilt umso mehr, als sich die Rechtsprechung zu Marken, die mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren verschmelzen, nicht nur auf Marken bezieht, die mit dem Erscheinungsbild der Ware selbst verschmelzen, sondern auch auf solche, die mit einem Teil der gekennzeichneten Ware verschmelzen ( 40 ).

74.

Ich erkenne jedoch einen Unterschied zwischen einer Marke, die aus einem Zeichen besteht, das sich regelmäßig wiederholt, einerseits und der unendlichen Reproduktion anderer Bild- oder Wortmarken, die als Einzelzeichen gebildet und eingetragen worden sind und als solche verwendet werden können, andererseits.

75.

Es ist offensichtlich, dass Marken, die zu dieser zweiten Kategorie gehören, vervielfältigt werden können, auch wenn sie nicht aus Zeichen bestehen, die sich regelmäßig wiederholen. Jedes Element einer solchen Vervielfältigung stellt für sich genommen ein Zeichen dar, dem es nicht an Unterscheidungskraft fehlt.

76.

Gleiches gilt grundsätzlich nicht für eine Marke, die aus einem Zeichen besteht, das aus einer Serie von sich regelmäßig wiederholenden Bestandteilen zusammengesetzt ist. Zwar kann eine solche Marke theoretisch in mehrere Teile aufgeteilt oder zerlegt werden, um aus ihr eine einzelne Serie von Bestandteilen zu extrahieren. Eine solche einzelne Serie von Bestandteilen hätte unter Berücksichtigung ihrer Banalität meines Erachtens jedoch grundsätzlich keine Unterscheidungskraft und könnte keine Marke im Sinne der Verordnung Nr. 207/2009 darstellen.

77.

Deshalb müsste die Verwendung eines aus einer Serie sich regelmäßig wiederholender Bestandteile zusammengesetzten Zeichens als Oberflächenmuster, das mit dem Erscheinungsbild bestimmter Waren verschmilzt, nach meinem Dafürhalten wahrscheinlicher sein als bei anderen Zeichen, die aus Wort- und Bildmarken bestehen. Aus sich regelmäßig wiederholenden Bestandteilen zusammengesetzte Zeichen sind nämlich gewissermaßen dazu prädestiniert, auf der Oberfläche oder Verpackung von Waren aufgebracht zu werden, da sie nicht aus Bestandteilen bestehen, die für sich genommen als Marken eingetragen und verwendet werden können, anhand deren die Herkunft der in Rede stehenden Waren für die maßgeblichen Verkehrskreise feststellbar ist. Folglich ist es nur wenig wahrscheinlich, dass die in Rede stehenden Zeichen nicht als Oberflächenmuster verwendet werden.

78.

Zweitens weise ich darauf hin, dass die Kriterien, die auf dem Gebiet der dreidimensionalen, mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzenden Marken entwickelt worden sind, in der Rechtsprechung üblicherweise auf Marken angewandt werden, die aus Zeichen bestehen, die aus einer Reihe sich regelmäßig wiederholender Bestandteile zusammengesetzt und vorab auf Waren angebracht worden sind, für die um Markenschutz ersucht wird ( 41 ).

79.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Inhaber ein Zeichen, das aus einer grafischen Darstellung derselben Reihe sich regelmäßig wiederholender Bestandteile in quadratischer Form besteht, nach erfolgter Eintragung auf der Oberfläche der angemeldeten Waren anbringen könnte. Die Erklärungen zur vorgesehenen oder gegenwärtigen Verwendung einer Marke sind jedenfalls veränderbar und für die Beurteilung, ob ein Zeichen als Marke eingetragen werden kann, ohne Bedeutung ( 42 ).

80.

Würde das von der Rechtsmittelführerin im ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes vorgeschlagene Wahrscheinlichkeitsniveau zugrunde gelegt, wäre es daher in einem solchen Fall möglich, sich der Anwendung der auf dem Gebiet der dreidimensionalen, mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzenden Marken entwickelten Kriterien systematisch zu entziehen, obwohl es um Marken ginge, die sich ganz besonders dafür eignen, als Oberflächenmuster verwendet zu werden, und voraussichtlich auch als solche verwendet werden.

81.

Im Licht der vorstehenden Erwägungen bin ich geneigt, die vom Gericht in den Rn. 54 und 55 des angefochtenen Urteils vertretene Auffassung zu teilen, wonach ein solches Zeichen im Hinblick auf die betreffenden Waren nur dann nicht als Oberflächenmuster angesehen werden kann, wenn die Verwendung eines Oberflächenmusters in Anbetracht der Art der Waren wenig wahrscheinlich ist.

82.

Gleichwohl werde ich diese Erwägungen dem Ansatz gegenüberstellen, den das Gericht in seiner Rechtsprechung zu Zeichen gewählt hat, die aus einer Reihe sich regelmäßig wiederholender Bestandteile zusammengesetzt sind.

83.

Das Gericht hat die Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, mehrfach auf ein Bildzeichen angewandt, das ein Karomuster darstellt.

84.

In Bezug auf die angemeldeten Waren vertritt das Gericht üblicherweise die Auffassung, dass, wenn eine Marke möglicherweise aus einem Teil der Form der beanspruchten Waren besteht, dies ein Kriterium für die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zu Zeichen ist, die mit dem Erscheinungsbild der angemeldeten Waren verschmelzen ( 43 ).

85.

Zwar hat sich das Gericht im Fall einer als „rot-weiße schachbrettartig gemusterte Fläche“ beschriebenen und für die Waren „Milch und Milchprodukte, ausgenommen Süßspeisen und Desserts mit Milch“ eingetragenen Bildmarke in seiner Würdigung des Klagegrundes eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 unlängst nicht auf die Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken gestützt. Wie die Beschwerdekammer des HABM hat es die Rechtsprechung angewandt, wonach ein Zeichen, das äußerst einfach ist, als solches nicht geeignet ist, eine Aussage zu vermitteln, an die sich die Verbraucher erinnern können, weshalb es keine Unterscheidungskraft hat ( 44 ). Ich bin mir bewusst, dass diese Argumentation in gewisser Weise durch die Entscheidung der Beschwerdekammer determiniert worden ist.

86.

In Beantwortung einer vom Gerichtshof in der mündlichen Verhandlung gestellten Frage hat das EUIPO erklärt, dass es einem Zeichen aus mehreren Gründen an Unterscheidungskraft fehlen könne, weshalb die Beschwerdekammer bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke in einem solchen Fall zwischen diesen beiden Rechtsprechungslinien wählen könne.

87.

Aus der vorstehenden Analyse geht daher hervor, dass es für eine Anwendung der Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken, die mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren verschmelzen, nach Ansicht des Gerichts genügt, dass die Verwendung eines Zeichens als Oberflächenmuster „wahrscheinlich“ ist. Umgekehrt soll diese Rechtsprechung nicht anwendbar sein, wenn eine solche Verwendung wenig wahrscheinlich ist.

88.

Diese Erwägungen können durch die Tatsache, dass die zuständigen Gerichte die Unterscheidungskraft von Marken, die aus Zeichen bestehen, die aus einer Reihe sich regelmäßig wiederholender Bestandteile zusammengesetzt sind, im Rahmen der nationalen Markensysteme beurteilen, ohne auf die Rechtsprechung zu Marken Bezug zu nehmen, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzen, nicht in Frage gestellt werden ( 45 ). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis, sondern allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 207/2009 in ihrer Auslegung durch den Unionsrichter zu beurteilen ( 46 ).

89.

In Anbetracht meiner vorstehenden Bemerkungen ist der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes meines Erachtens unbegründet. Mit dem Gericht bin ich der Ansicht, dass ein derartiges Zeichen im Hinblick auf die betreffenden Waren nur dann nicht als Oberflächenmuster angesehen werden kann, wenn die Verwendung eines Oberflächenmusters aufgrund der Art der Waren wenig wahrscheinlich ist, weshalb die Rechtsprechung zu dreidimensionalen Marken, die mit dem Erscheinungsbild der Waren verschmelzen, nicht einschlägig ist.

90.

Aus diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof – unbeschadet der Frage, ob andere Teile des ersten Rechtsmittelgrundes oder andere Rechtsmittelgründe begründet sind – vor, den ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes als unbegründet zurückzuweisen.