Parteien
Entscheidungsgründe
Tenor

Parteien

In der Rechtssache C‑193/13 P

betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, eingelegt am 15. April 2013,

nfon AG mit Sitz in München (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: V. von Bomhard, Rechtsanwältin,

Rechtsmittelführerin,

andere Parteien:

Fon Wireless Ltd mit Sitz in London (Vereinigtes Königreich), Prozessbevollmächtigte: L. Montoya Terán, abogada,

Klägerin im ersten Rechtszug,

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch D. Walicka als Bevollmächtigte,

Beklagter im ersten Rechtszug,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten A. Borg Barthet sowie der Richter E. Levits und S. Rodin (Berichterstatter),

Generalanwalt: Y. Bot,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund der nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Entscheidung, durch mit Gründen versehenen Beschluss nach Art. 181 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs zu entscheiden,

folgenden

Beschluss

Entscheidungsgründe

1. Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die nfon AG (im Folgenden: nfon) die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 29. Januar 2013, Fon Wireless/HABM – nfon (nfon) (T‑283/11, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 18. März 2011 (Sache R 1017/2009-4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Fon Wireless Ltd (im Folgenden: Fon Wireless) und der Rechtsmittelführerin wegen der Anmeldung des Wortzeichens „nfon“ als Gemeinschaftsmarke (im Folgenden: streitige Entscheidung) abgeändert hat.

Rechtlicher Rahmen

2. Die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1), die am 13. April 2009 in Kraft getreten ist, aufgehoben und ersetzt. Angesichts des Zeitpunkts der Einreichung der streitigen Gemeinschaftsmarkenanmeldung unterliegt der vorliegende Rechtsstreit jedoch weiterhin der Verordnung Nr. 40/94.

3. Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 bestimmte:

„Auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke ist die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen.

…

b) wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.“

Sachverhalt

4. Am 17. August 2007 meldete die Rechtsmittelführerin beim HABM das Wortzeichen „nfon“ als Gemeinschaftsmarke an.

5. Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 38 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung (im Folgenden: Abkommen von Nizza) angemeldet:

– Klasse 9: „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Telefone; Telefonanlagen; Telefonnetzwerke“;

– Klasse 38: „Telekommunikation“.

6. Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 2/2008 vom 14. Januar 2008 veröffentlicht.

7. Am 14. April 2008 erhob Fon Wireless gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 Widerspruch gegen die Eintragung der streitigen Marke für alle oben in Rn. 5 genannten Waren und Dienstleistungen.

8. Der Widerspruch wurde auf folgende ältere Marken gestützt:

– die am 15. November 2005 angemeldete und am 1. Juni 2007 unter der Nr. 4719738 eingetragene Gemeinschaftsbildmarke für „Software für ein Drahtlosnetzgerät zum Anschluss an ein großes Netzwerk, um es für andere angeschlossene Teilnehmer und Drittabonnenten erreichbar zu machen“ der Klasse 9 des Abkommens von Nizza und für Dienstleistungen der „Sprachtelekommunikationstechnik über das Internet“ der Klasse 38 des Abkommens von Nizza, die im Folgenden wiedergegeben wird:

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– die am 15. Mai 2006 angemeldete und am 18. Mai 2007 im Vereinigten Königreich unter der Nr. 2421827 eingetragene nationale Wortmarke FON für „Kommunikationssoftware; drahtlose Kommunikationssysteme und ‑geräte, Übertragungsgeräte für Kommunikation über das Internet, online oder über ein Computernetzwerk“ der Klasse 9 des Abkommens von Nizza, für „Kommunikationsdienstleistungen“ der Klasse 38 des Abkommens von Nizza und für „Design und Entwicklung von Kommunikationssoftware und ‑geräten“ der Klasse 42 des Abkommens von Nizza.

9. Der Widerspruch wurde mit dem Bestehen einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 begründet.

10. Mit Entscheidung vom 15. Juli 2009 gab die Widerspruchsabteilung des HABM dem Widerspruch mit der Begründung statt, dass für die oben in Rn. 5 genannten Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr zwischen der älteren Gemeinschaftsbildmarke und der angemeldeten Marke bestehe.

11. Am 31. August 2009 legte nfon beim HABM gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.

12. Mit der streitigen Entscheidung gab die Vierte Beschwerdekammer des HABM (im Folgenden: Beschwerdekammer) dieser Beschwerde statt, indem sie die Entscheidung der Widerspruchsabteilung aufhob und den Widerspruch insgesamt zurückwies.

Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

13. Mit Klageschrift, die am 23. Mai 2011 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob Fon Wireless beim Gericht Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung und machte zwei Klagegründe geltend, nämlich erstens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 und zweitens, dass es aufgrund von Art. 8 Abs. 5 dieser Verordnung nicht möglich sei, die angemeldete Marke einzutragen.

14. Den zweiten Klagegrund hat das Gericht mit der Begründung für unzulässig erklärt, dass die Verletzung von Art. 8 Abs. 5 erstmals vor dem Gericht und nicht in früheren Stadien des Verfahrens geltend gemacht worden sei.

15. Das Gericht hat hingegen dem ersten Klagegrund von Fon Wireless stattgegeben und festgestellt, dass die Beschwerdekammer einen Fehler begangen habe, indem sie das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 ausgeschlossen habe. In diesem Zusammenhang hat das Gericht insbesondere festgestellt, dass sich die Beschwerdekammer nicht auf die geringe Unterscheidungskraft der älteren Marken habe stützen dürfen, um eine Verwechslungsgefahr im vorliegenden Fall auszuschließen, und dass sie zu Unrecht die Auffassung vertreten habe, dass die Übereinstimmung, die sich aus dem Vorhandensein des gemeinsamen Bestandteils „fon“ in den fraglichen Zeichen ergebe, keinen Gesichtspunkt darstelle, der es verdiente, Berücksichtigung zu finden.

16. Folglich hat das Gericht der Klage von Fon Wireless stattgegeben und die streitige Entscheidung dahin abgeändert, dass die von nfon bei der Beschwerdekammer eingelegte Beschwerde zurückgewiesen wird.

Anträge der Parteien

17. Die Rechtsmittelführerin beantragt,

– das angefochtene Urteil aufzuheben;

– alternativ, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es eine Verwechslungsgefahr aufgrund der älteren Gemeinschaftsbildmarke bejaht;

– Fon Wireless die Kosten des Verfahrens vor dem Gericht aufzuerlegen.

18. Das HABM beantragt, dem Rechtsmittel stattzugeben, das angefochtene Urteil aufzuheben und Fon Wireless die Kosten aufzuerlegen.

19. Fon Wireless beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen, das angefochtene Urteil zu bestätigen und der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.

Zum Rechtsmittel

20. Nach Art. 181 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs kann dieser ein ganz oder teilweise offensichtlich unzulässiges oder offensichtlich unbegründetes Rechtsmittel jederzeit auf Bericht des Berichterstatters und nach Anhörung des Generalanwalts ganz oder teilweise durch Beschluss, der mit Gründen zu versehen ist, ohne mündliche Verhandlung zurückweisen.

21. Von dieser Möglichkeit ist in der vorliegenden Rechtssache Gebrauch zu machen.

22. Die Rechtsmittelführerin stützt ihr Rechtsmittel auf einen einzigen Rechtsmittelgrund, die Verletzung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94. Sie wirft dem Gericht im Wesentlichen vor, Fehler bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr begangen zu haben. Dieser Rechtsmittelgrund, dem Vorbemerkungen zur Berücksichtigung der geringen Unterscheidungskraft der älteren Marke bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr vorangehen, gliedert sich in drei Teile. Der erste Teil betrifft die fehlerhafte Bestimmung der unterscheidungskräftigen Elemente der einander gegenüberstehenden Marken. Mit dem zweiten Teil rügt die Rechtsmittelführerin einen Fehler des Gerichts bei der Anwendung des Grundsatzes der Wechselbeziehung, wonach ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (im Folgenden: Grundsatz der Wechselbeziehung). Der dritte Teil betrifft insbesondere die fehlende oder unzureichende Berücksichtigung der geringen Unterscheidungskraft des Bestandteils „fon“ und der älteren Marken.

Zum ersten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes

Vorbringen der Parteien

23. Mit dem ersten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes wirft die Rechtsmittelführerin, unterstützt vom HABM, dem Gericht vor, bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr die unterscheidungskräftigen Elemente der fraglichen Marken fehlerhaft bestimmt zu haben. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichts in diesem Bereich trägt sie vor, dass dieses die Grundsätze missachtet habe, die daraus hervorgingen, und einen Rechtsfehler begangen habe, indem es in Rn. 77 des angefochtenen Urteils zu dem Ergebnis gekommen sei, dass der gemeinsame Wortbestandteil „fon“ in starkem Maße den von den einander gegenüberstehenden Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck bestimme.

24. In diesem Zusammenhang sind die Rechtsmittelführerin und das HABM der Ansicht, dass diese Beurteilung der nicht angefochtenen Erwägung des Gerichts in Rn. 57 des angefochtenen Urteils widerspreche, wonach die Beschwerdekammer zu Recht habe feststellen können, dass der Begriff „fon“ von den maßgeblichen Verkehrskreisen in sämtlichen Mitgliedstaaten als eine Kurzform des Wortes „Telefon“ aufgefasst werden könne. Daraus gehe entgegen der vom Gericht vorgenommenen Beurteilung hervor, dass der Begriff „fon“ für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen beschreibend sei. Demnach sei dieser Bestandteil aufgrund seines beschreibenden Charakters nicht geeignet, als Herkunftshinweis zu fungieren. Da das Gericht in Rn. 76 des angefochtenen Urteils aber fälschlicherweise nicht von einem beschreibenden Charakter des Bestandteils „fon“, sondern von einer geringen Unterscheidungskraft ausgegangen sei, sei die Wertung des Gerichts, der zufolge der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken in starkem Maße durch diesen Bestandteil geprägt werde, rechtsfehlerhaft. Jedenfalls enthielten die einander gegenüberstehenden Marken noch weitere klar unterscheidungskräftige Bestandteile, nämlich im Fall der angemeldeten Marke den Buchstaben „n“ und im Fall der älteren Gemeinschaftsmarke die Farbe Orange und rahmenartige Bildelemente, denen das Gericht eine höhere Bedeutung hätte zumessen müssen.

25. Fon Wireless ist der Meinung, das Rechtsmittel sei als unzulässig anzusehen, da mit ihm begehrt werde, dass der Gerichtshof seine eigene Beurteilung der Tatsachen an die Stelle derjenigen des Gerichts setze. Jedenfalls habe das Gericht Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ordnungsgemäß angewendet. Insbesondere könne nach der Rechtsprechung u. a. wegen einer Ähnlichkeit der Zeichen und der erfassten Waren und Dienstleistungen selbst dann Verwechslungsgefahr bestehen, wenn die ältere Marke nur geringe Unterscheidungskraft habe.

Würdigung durch den Gerichtshof

26. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Rechtsmittel nach Art. 256 Abs. 1 AEUV und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf Rechtsfragen beschränkt ist. Allein das Gericht ist für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung zuständig. Somit ist die Würdigung der Tatsachen und Beweismittel, vorbehaltlich ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge (vgl. u. a. Urteile vom 19. September 2002, DKV/HABM, C‑104/00 P, Slg. 2002, I‑7561, Rn. 22, vom 18. Dezember 2008, Les Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, Slg. 2008, I‑10053, Rn. 68, und vom 2. September 2010, Calvin Klein Trademark Trust/HABM, C‑254/09 P, Slg. 2010, I‑7989, Rn. 49).

27. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin mit dem ersten Teil ihres einzigen Rechtsmittelgrundes im Wesentlichen die Feststellungen des Gerichts in den Rn. 76 und 77 des angefochtenen Urteils in Frage stellt, mit denen dieses zum einen die Feststellung der Beschwerdekammer bestätigt hat, dass der Begriff „fon“ geringe Unterscheidungskraft hat, und zum anderen erwogen hat, dass der gemeinsame Wortbestandteil „fon“ in starkem Maße den von den einander gegenüberstehenden Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck bestimmt, ohne dass der Buchstabe „n“ am Anfang des Zeichens „nfon“ oder die grafischen Elemente der älteren Gemeinschaftsbildmarke die Ähnlichkeit zwischen den Zeichen ausgleichen könnten.

28. Die Unterscheidungskraft einer Marke und ihrer verschiedenen Bestandteile, wie die Frage, in welchem Maße solche Bestandteile den von dem betreffenden Zeichen erzeugten Gesamteindruck bestimmen, sind aber Fragen der Tatsachenwürdigung, die im Rahmen eines Rechtsmittels der Überprüfung durch den Gerichtshof entzogen sind (vgl. in diesem Sinne u. a. Beschlüsse vom 28. Juni 2012, TofuTown.com/HABM und Meica, C‑599/11 P, Rn. 32, vom 11. April 2013, Asa/HABM, C‑354/12 P, Rn. 32, und vom 16. Mai 2013, Arav/H.Eich und HABM, C‑379/12 P, Rn. 40).

29. Da eine Verfälschung der dem Gericht unterbreiteten Tatsachen und Beweismittel nicht behauptet wurde, ist folglich der erste Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen, soweit damit die Tatsachenwürdigung des Gerichts im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr, insbesondere die Rn. 76 und 77 des angefochtenen Urteils, gerügt wird.

30. In Bezug auf das dem ersten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes zuzuordnende Vorbringen der Rechtsmittelführerin, wonach das Gericht einen Rechtsfehler begangen habe, indem es das Vorliegen von Verwechslungsgefahr trotz der geringen Unterscheidungskraft der älteren in Rede stehenden Marken bejaht habe, ist festzustellen, dass aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs hervorgeht, dass die geringe Unterscheidungskraft der älteren Marke als solche der Feststellung einer Verwechslungsgefahr nicht entgegensteht (vgl. in diesem Sinne u. a. Beschluss vom 27. April 2006, L’Oréal/HABM, C‑235/05 P, Rn. 45, und Urteil vom 15. März 2007, T.I.M.E. ART/HABM, C‑171/06 P, Rn. 41).

31. Daher ist dieses Vorbringen als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

32. Folglich ist der erste Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes insgesamt als teils offensichtlich unzulässig und teils offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

Zum zweiten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes

Vorbringen der Parteien

33. Mit dem zweiten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes wirft die Rechtsmittelführerin mit Unterstützung des HABM dem Gericht vor, den Grundsatz der Wechselbeziehung fehlerhaft angewandt zu haben. Dieser Grundsatz sei verletzt worden, da das Gericht in Rn. 69 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, dass aufgrund der Identität bzw. der hochgradigen Ähnlichkeit der von den einander gegenüberstehenden Marken bezeichneten Waren und Dienstleistungen zwischen diesen Marken ein erheblicher Unterschied bestehen müsse, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Entgegen der Auffassung des Gerichts ergebe sich ein solches erkennbar allgemeines und automatisches Erfordernis nicht aus dem Grundsatz der Wechselbeziehung, wie er in der Rechtsprechung entwickelt worden sei, auf die das Gericht in Rn. 67 des angefochtenen Urteils Bezug nehme. Die Verwechslungsgefahr sei stets umfassend und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Das Vorliegen einer Zeichen- und Warenähnlichkeit sei somit lediglich eine notwendige, nicht aber bereits eine hinreichende Voraussetzung dafür, dass eine Verwechslungsgefahr bestehe.

34. Nach Ansicht von Fon Wireless ist der zweite Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes als unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet zurückzuweisen. Das Gericht habe bei der Anwendung des Grundsatzes der Wechselbeziehung keinen Rechtsfehler begangen.

Würdigung durch den Gerichtshof

35. Mit dem zweiten Teil des einzigen Klagegrundes wirft die Rechtsmittelführerin dem Gericht im Wesentlichen vor, dadurch gegen den Grundsatz der Wechselbeziehung verstoßen zu haben, dass es in Rn. 69 des angefochtenen Urteils zu Unrecht festgestellt habe, dass aufgrund der Identität bzw. der hochgradigen Ähnlichkeit der von den einander gegenüberstehenden Marken bezeichneten Waren und Dienstleistungen zwischen diesen Marken zwangsläufig ein erheblicher Unterschied bestehen müsse, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen.

36. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung das Bestehen von Verwechslungsgefahr beim Publikum unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen ist. Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. Urteile vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg. 2007, I‑4529, Rn. 34 und 35, und vom 3. September 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, Slg. 2009, I‑7371, Rn. 59 und 60 und die dort angeführte Rechtsprechung).

37. Wie das Gericht in Rn. 67 des angefochtenen Urteils zu Recht ausgeführt hat, impliziert die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den berücksichtigten Faktoren, so dass ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507, Rn. 17, und vom 17. April 2008, Ferrero Deutschland/HABM, C‑108/07 P, Rn. 45).

38. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer nach den Ausführungen des Gerichts in den Rn. 39 und 68 des angefochtenen Urteils zu Recht festgestellt, dass die Waren und Dienstleistungen der älteren Marken und die der angemeldeten Marke hochgradig ähnlich seien, was die Waren der Klasse 9 des Abkommens von Nizza betreffe, und identisch seien, was die Dienstleistungen der Klasse 38 im Sinne dieses Abkommens betreffe.

39. Was hingegen die Ähnlichkeit der fraglichen Marken angeht, hat das Gericht in Rn. 62 des angefochtenen Urteils entschieden, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht angenommen habe, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in bildlicher und klanglicher Hinsicht geringfügig ähnlich seien und dass der begriffliche Vergleich nicht relevant sei. Es ist im Gegenteil zu dem Ergebnis gekommen, dass ein erhöhter Grad an visueller und klanglicher Ähnlichkeit und ein gewisser Grad an begrifflicher Ähnlichkeit bestehe.

40. Wie aus Rn. 69 des angefochtenen Urteils klar hervorgeht, ist die Feststellung des Gerichts in dieser Randnummer, wonach der Unterschied zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen erheblich sein müsse, um Verwechslungsgefahr auszuschließen, im Licht dieser Beurteilung der Ähnlichkeit der fraglichen Marken zu verstehen, die sich von derjenigen durch die Beschwerdekammer unterscheidet. Das Gericht hat somit im Rahmen der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr seine Bewertung herangezogen, wonach die Ähnlichkeit dieser Marken höher sei, als die Beschwerdekammer angenommen habe, bevor es in Rn. 70 des angefochtenen Urteils zu dem Ergebnis gekommen ist, dass unter diesen Umständen aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr vorliege.

41. Entgegen den Behauptungen der Rechtsmittelführerin und des HABM deutet jedoch nichts darauf hin, dass das Gericht bei dieser Feststellung einen allgemeinen Grundsatz der Wechselbeziehung aufgestellt hätte, der es ihm ermöglichen würde, mangels eines erheblichen Unterschieds zwischen den Marken automatisch und ohne eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu dem Ergebnis zu kommen, dass Verwechslungsgefahr besteht.

42. Im Übrigen ist festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin und das HABM in diesem Zusammenhang nicht bestritten haben, dass, wie aus der in Rn. 37 des vorliegenden Beschlusses angeführten Rechtsprechung hervorgeht, bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein geringer Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der durch diese Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen ausgeglichen werden kann. Sie haben auch nicht behauptet, dass angesichts der Umstände des vorliegenden Falles, wie sie das Gericht beurteilt hat, wonach zum einen eine hochgradige Ähnlichkeit oder Identität der durch die einander gegenüberstehenden Marken bezeichneten Waren und Dienstleistungen und zum anderen eine hohe bildliche und klangliche Ähnlichkeit sowie eine gewisse begriffliche Ähnlichkeit dieser Marken bestehe, das Ergebnis, dass sich daraus eine Verwechselungsgefahr ergebe, im Licht des Grundsatzes der Wechselbeziehung rechtlich fehlerhaft sei.

43. Aus dem Vorstehenden folgt, dass der zweite Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen ist.

Zum dritten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes

Vorbringen der Parteien

44. Mit dem dritten Teil ihres einzigen Rechtsmittelgrundes macht die Rechtsmittelführerin unterstützt vom HABM geltend, das Gericht habe in Wirklichkeit keine umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr vorgenommen. Es habe das Vorliegen einer solchen Gefahr ausschließlich auf die von ihm festgestellte Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und die hochgradige Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen gestützt. Hingegen habe das Gericht die von der Beschwerdekammer angenommene geringe Unterscheidungskraft des Bestandteils „fon“ und der älteren Marken nicht weiter gewürdigt. Dies ergebe sich aus den Feststellungen des Gerichts in den Rn. 74, 79 und 82 des angefochtenen Urteils.

45. Nach Ansicht der Rechtsmittelführerin und des HABM hat das Gericht bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auch den überdurchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise nicht berücksichtigt.

46. Die Rechtsmittelführerin trägt außerdem vor, dass diese Verkehrskreise unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht davon ausgehen würden, dass die Waren und Dienstleistungen, die unter der angemeldeten Marke angeboten würden, aus demselben Unternehmen stammten wie diejenigen, die unter den älteren Marken angeboten würden. Sie nähmen die Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen wahr, insbesondere indem sie sich nicht an dem beschreibenden Bestandteil „fon“, sondern an dem Buchstaben „n“ orientierten.

47. Sie ist daher der Meinung, dass das Gericht zu Unrecht eine Verwechslungsgefahr zwischen der angemeldeten Marke und den fraglichen älteren Marken angenommen habe.

48. Für den Fall, dass der Gerichtshof zu dem Ergebnis komme, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen der angemeldeten Marke und der älteren nationalen Wortmarke FON aufgrund des Mindestmaßes der ihr zuzuerkennenden Unterscheidungskraft nicht ausgeschlossen werden könne, beantragt die Rechtsmittelführerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit, als das Gericht eine Verwechslungsgefahr aufgrund der älteren Gemeinschaftsbildmarke fon bejaht habe.

49. Fon Wireless ist der Ansicht, dass der dritte Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes als unzulässig oder jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen sei. Das Gericht habe die Verwechslungsgefahr zutreffend beurteilt und sei zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass, auch wenn die älteren Marken nur geringe Kennzeichnungskraft besäßen, eine Verwechslungsgefahr zwischen diesen Marken und der angemeldeten Marke vorliege.

Würdigung durch den Gerichtshof

50. Mit dem dritten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes wirft die Rechtsmittelführerin dem Gericht im Wesentlichen vor, keine umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr vorgenommen zu haben, da es erstens die geringe Unterscheidungskraft des Bestandteils „fon“ und der älteren Marken und zweitens den überdurchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise nicht oder zumindest nicht hinreichend berücksichtigt habe.

51. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für die Öffentlichkeit nach ständiger Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen ist (vgl. Urteile vom 6. Oktober 2005, Medion, C‑120/04, Slg. 2005, I‑8551, Rn. 27, und vom 20. September 2007, Nestlé/HABM, C‑193/06 P, Rn. 33).

52. Zwar ist die Würdigung dieser Umstände eine Frage tatsächlicher Art, die sich der Kontrolle durch den Gerichtshof entzieht, jedoch stellt das Versäumnis, alle diese Umstände zu berücksichtigen, einen Rechtsfehler dar und kann als ein solcher vor dem Gerichtshof im Rahmen eines Rechtsmittels geltend gemacht werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. Juni 2010, Becker/Harman International Industries, C‑51/09 P, Slg. 2010, I‑5805, Rn. 40, und vom 16. Juni 2011, Union Investment Privatfonds/Unicredito Italiano, C‑317/10 P, Slg. 2011, I‑5471, Rn. 45).

53. Aus dem angefochtenen Urteil geht jedoch hervor, dass das Vorbringen der fehlenden Berücksichtigung der geringen Unterscheidungskraft der älteren Marken und des Bestandteils „fon“ sowie des überdurchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrads der maßgeblichen Verkehrskreise unbegründet ist.

54. Was erstens die geringe Unterscheidungskraft des Bestandteils „fon“ und der älteren Marken betrifft, geht aus den in den Rn. 71 bis 79 des angefochtenen Urteils vorgenommenen Feststellungen und Beurteilungen klar hervor, dass das Gericht diese Faktoren im Rahmen seiner umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr sehr wohl berücksichtigt hat.

55. In den von der Rechtsmittelführerin genannten Rn. 74, 79 und 82 des angefochtenen Urteils hat das Gericht unter Berücksichtigung der Argumente hinsichtlich der geringen Unterscheidungskraft der älteren Marken und des Bestandteils „fon“ ausgeführt, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht eine Verwechslungsgefahr aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise ausgeschlossen habe, obwohl eine solche Gefahr vorgelegen habe.

56. Was zweitens den überdurchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise angeht, ist festzustellen, dass – wie aus Rn. 31 des angefochtenen Urteils hervorgeht – die Definition dieser Verkehrskreise durch die Beschwerdekammer vor dem Gericht nicht bestritten wurde, wonach sich diese Kreise aus Fachleuten im Bereich der Telekommunikationsindustrie sowie aus Endverbrauchern im Allgemeinen in der gesamten Europäischen Union zusammensetzten, die einen überdurchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad hätten. Folglich hat das Gericht, wie es in dieser Randnummer erwähnt hat, den Klagegrund einer Verletzung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 unter Heranziehung dieser Verkehrskreise geprüft.

57. Unter diesen Umständen ist das Vorbringen der Rechtsmittelführerin, das Gericht habe das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ausschließlich auf die Ähnlichkeit der Zeichen und eine erhöhte Ähnlichkeit der von den einander gegenüberstehenden Marken gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen gestützt und die geringe Unterscheidungskraft der älteren Marken und des Bestandteils „fon“ sowie den überdurchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise nicht berücksichtigt, offensichtlich unbegründet.

58. Indem die Rechtsmittelführerin und das HABM im Wesentlichen vortragen, dass eine hinreichende Berücksichtigung dieser Faktoren das Gericht zu einem anderen Ergebnis in Bezug auf das Vorliegen von Verwechslungsgefahr hätte bringen können oder müssen, versuchen sie jedenfalls in Wirklichkeit, die Tatsachenwürdigung des Gerichts in Frage zu stellen, und zwar insbesondere die Gewichtung der verschiedenen Faktoren des vorliegenden Falles (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil vom 6. September 2012, United States Polo Association/HABM, C‑327/11 P, Rn. 61). Da aber, wie aus der in Rn. 26 des vorliegenden Beschlusses angeführten Rechtsprechung hervorgeht, das Rechtsmittel auf Rechtsfragen beschränkt ist, ist dieses Vorbringen als offensichtlich unzulässig anzusehen.

59. Dasselbe gilt weiter für das Vorbringen der Rechtsmittelführerin, die maßgeblichen Verkehrskreise nähmen die Unterschiede zwischen den fraglichen Zeichen wahr, indem sie sich nicht an dem beschreibenden Bestandteil „fon“ orientierten, sondern insbesondere an dem Buchstaben „n“, und schrieben die erfassten Waren und Dienstleistungen daher nicht demselben Unternehmen zu.

60. Schließlich ist in Bezug auf den Antrag der Rechtsmittelführerin auf Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit, als das Gericht eine Verwechslungsgefahr aufgrund der in Rede stehenden älteren Gemeinschaftsmarke bejaht habe, festzustellen, dass das Gericht – wie die Rechtsmittelführerin selbst angeführt hat – im angefochtenen Urteil keine Unterscheidung zwischen der in Rede stehenden älteren nationalen und der älteren Gemeinschaftsmarke vorgenommen und sie einheitlich behandelt hat.

61. Da keines der hinsichtlich der Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Gericht in Bezug auf diese älteren Marken vorgetragenen Argumente erfolgreich war und die Rechtsmittelführerin außerdem kein konkretes inhaltliches Argument hinsichtlich der älteren Gemeinschaftsmarke geltend gemacht hat, ist auch ihr Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit, als das Gericht eine Verwechslungsgefahr mit dieser Marke bejaht habe, als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

62. Unter diesen Umständen ist der dritte Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes als teilweise offensichtlich unzulässig und teilweise offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

63. Nach alledem ist das vorliegende Rechtsmittel insgesamt als teilweise offensichtlich unzulässig und teilweise offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

Kosten

64. Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs, der nach deren Art. 184 Abs. 1 auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Rechtsmittelführerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, hat sie, dem Antrag von Fon Wireless gemäß, neben ihren eigenen Kosten die Kosten von Fon Wireless zu tragen.

65. Da das HABM ebenfalls mit seinem Vorbringen unterlegen ist, hat es seine eigenen Kosten zu tragen.

Tenor

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste Kammer) beschlossen:

1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2. Die nfon AG trägt neben ihren eigenen Kosten die Kosten der Fon Wireless Ltd.

3. Das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) trägt seine eigenen Kosten.