1. 

In Verfahren vor dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM, im Folgenden auch: Amt) können als allgemeine Regel und vorbehaltlich einer gegenteiligen Vorschrift die Beteiligten Tatsachen und Beweismittel auch dann noch vorbringen, wenn die für dieses Vorbringen nach den Bestimmungen der Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke ( 2 ) geltenden Fristen abgelaufen sind, und das HABM verfügt über ein Ermessen für die Entscheidung, ob diese Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen sind. So hat der Gerichtshof im Urteil HABM/Kaul ( 3 ) Art. 74 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke ( 4 ) – jetzt Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 – ausgelegt.

2. 

Im vorliegenden Verfahren, dessen Gegenstand ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Gerichts vom 29. September 2011, New Yorker SHK Jeans/HABM (T-415/09, im Folgenden: angefochtenes Urteil ( 5 )), ist, wird der Gerichtshof im Wesentlichen um Prüfung der Frage ersucht, ob es sich bei der Regel 22 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2868/95 ( 6 ) (im Folgenden: Durchführungsverordnung) betreffend die Frist, innerhalb deren der Widersprechende den Nachweis der ernsthaften Benutzung erbringen muss, um eine Ausnahme von der allgemeinen Regel handelt.

3. 

In meinen ebenfalls heute verlesenen Schlussanträgen in den Rechtssachen Centrotherm Systemtechnik/HABM und centrotherm Clean Solutions (C-609/11 P und C-610/11 P) erörtere ich eine ähnliche Frage bezüglich der Berücksichtigung entsprechender Beweismittel im Rahmen eines Verfahrens zur Verfallserklärung.

4. 

Eine gesonderte, aber damit zusammenhängende Problematik lautet, ob die Beschwerdekammer in einem Widerspruchsverfahren nach ihrem Ermessen Beweismittel für das Bestehen und die Gültigkeit von älteren Marken und von Übersetzungen berücksichtigen kann, die nach Ablauf der von der Widerspruchsabteilung gesetzten Frist vorgelegt werden. Eine Erörterung dieser Frage findet sich in meinen Schlussanträgen in den Rechtssachen Rintisch/HABM (C-120/12 P, C-121/12 P und C-122/12 P), die ebenfalls heute verlesen werden.

5.

Die meisten der für die vorliegende Rechtssache maßgebenden Vorgänge ( 7 ) fallen in einen Zeitraum, in dem die Verordnung Nr. 207/2009 noch nicht in Kraft getreten war, so dass die Verordnung Nr. 40/94 galt. Bei Erlass der Entscheidung der Beschwerdekammer war die Verordnung Nr. 207/2009 anwendbar ( 8 ). Die Verfahrensbeteiligten und das Gericht haben die Verordnung Nr. 207/2009 zugrunde gelegt. Inhaltlich erfolgte im Übrigen durch die Verordnung Nr. 207/2009 lediglich eine Kodifizierung der Verordnung Nr. 40/94 in ihrer geänderten Fassung. Im Folgenden werde ich mich daher auf die Verordnung Nr. 207/2009 beziehen.

6.

Art. 41 („Widerspruch“) der Verordnung Nr. 207/2009 bestimmt:

„(1)   Innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke kann gegen die Eintragung der Gemeinschaftsmarke Widerspruch mit der Begründung erhoben werden, dass die Marke nach Artikel 8[ ( 9 ) ] von der Eintragung auszuschließen ist; …

…

(3)   Der Widerspruch ist schriftlich einzureichen und zu begründen. … Der [Widersprechende] kann innerhalb einer vom Amt bestimmten Frist zur Stützung des Widerspruchs Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen vorbringen.“

7.

Art. 42 („Prüfung des Widerspruchs“) lautet:

„(1)   Bei der Prüfung des Widerspruchs fordert das Amt die Beteiligten so oft wie erforderlich auf, innerhalb einer von ihm zu bestimmenden Frist eine Stellungnahme zu seinen Bescheiden oder zu den Schriftsätzen anderer Beteiligter einzureichen.

(2)   Auf Verlangen des Anmelders hat der Inhaber einer älteren Gemeinschaftsmarke, der Widerspruch erhoben hat, den Nachweis zu erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke die ältere Gemeinschaftsmarke in der Gemeinschaft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat, oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zu diesem Zeitpunkt die ältere Gemeinschaftsmarke seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Kann er diesen Nachweis nicht erbringen, so wird der Widerspruch zurückgewiesen. …

(3)   Absatz 2 ist auf ältere nationale Marken im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe a mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle der Benutzung in der Gemeinschaft die Benutzung in dem Mitgliedstaat tritt, in dem die ältere Marke geschützt ist.

…“

8.

Nach Art. 75 „[sind d]ie Entscheidungen des Amtes … mit Gründen zu versehen“ und „dürfen nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten“.

9.

Art. 76 („Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen“) sieht vor:

„(1)   In dem Verfahren vor dem Amt ermittelt das Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es sich jedoch um Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse handelt, ist das Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt.

(2)   Das Amt braucht Tatsachen und Beweismittel, die von den Beteiligten verspätet vorgebracht werden, nicht zu berücksichtigen.“

10.

Die Durchführungsverordnung enthält diejenigen Bestimmungen, die zur Durchführung der Verordnung Nr. 207/2009 erforderlich sind ( 10 ). Diese Bestimmungen „sollen den reibungslosen und effizienten Ablauf der Markenverfahren vor dem Amt gewährleisten“ ( 11 ).

11.

In Regel 15 der Durchführungsverordnung ist aufgeführt, was die Widerspruchsschrift enthalten „muss“ (Abs. 2) und was sie enthalten „soll“ (Abs. 3). Insbesondere soll die Widerspruchsschrift nach Regel 15 Abs. 3 Buchst. b „eine Begründung mit den wesentlichen Fakten und Argumenten, auf die sich der Widerspruch stützt, sowie die entsprechenden Beweismittel“ enthalten.

12.

Regel 18 beschreibt den Beginn des Widerspruchsverfahrens im Fall eines zulässigen Widerspruchs ( 12 ):

„(1)

Gilt der Widerspruch … als zulässig, so teilt das Amt den Parteien mit, dass das Widerspruchsverfahren zwei Monate nach Empfang dieser Mitteilung beginnt. Diese Frist kann um höchstens 24 Monate verlängert werden, wenn beide Parteien vor Ablauf der Frist eine derartige Verlängerung beantragen.

13.

In Regel 19 heißt es:

„(1)

Das Amt gibt dem Widersprechenden Gelegenheit, die Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen zur Stützung seines Widerspruchs vorzubringen oder Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen zu ergänzen, die bereits nach Regel 15 Absatz 3 vorgelegt wurden; dazu setzt das Amt eine Frist von mindestens zwei Monaten ab dem Tag der Eröffnung des Widerspruchsverfahrens nach Regel 18 Absatz 1.

(2)

Innerhalb der in Absatz 1 genannten Frist muss der Widersprechende außerdem einen Nachweis über die Existenz, die Gültigkeit und den Schutzumfang seiner älteren Marke oder seines älteren Rechts einreichen und den Nachweis erbringen, dass er zur Einlegung des Widerspruchs befugt ist. …

(4)

Das Amt lässt schriftliche Vorlagen oder Unterlagen oder Teile davon unberücksichtigt, die nicht innerhalb der vom Amt gesetzten Frist vorgelegt oder in die Verfahrenssprache übersetzt wurden.“

14.

Regel 20 („Prüfung des Widerspruchs“) lautet:

„(1)

Belegt der Widersprechende nicht innerhalb der in Regel 19 Absatz 1 genannten Frist[ ( 13 ) ] die Existenz, die Gültigkeit und den Schutzumfang seiner älteren Marke oder seines älteren Rechts sowie seine Befugnis zur Einlegung des Widerspruchs, wird der Widerspruch als unbegründet abgewiesen.

(2)

Wird der Widerspruch nicht gemäß Absatz 1 abgewiesen, so übermittelt das Amt die Vorlagen des Widersprechenden an den Anmelder und fordert ihn auf, innerhalb einer vom Amt gesetzten Frist dazu Stellung zu nehmen.

(3)

Gibt der Anmelder keine Stellungnahme ab, so entscheidet das Amt anhand der vorliegenden Beweismittel über den Widerspruch.

(4)

Die Stellungnahme des Anmelders wird dem Widersprechenden mitgeteilt, der nötigenfalls vom Amt aufgefordert wird, sich innerhalb einer vom Amt gesetzten Frist dazu zu äußern.

(6)

Je nach Sachlage kann das Amt die Parteien auffordern, ihre Stellungnahmen auf bestimmte Fragen zu beschränken; in diesem Fall erhalten die Parteien Gelegenheit, die sonstigen Fragen zu einem späteren Verfahrenszeitpunkt zu erörtern. Das Amt ist nicht verpflichtet, die Parteien darauf hinzuweisen, welche Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht werden sollten oder nicht vorgebracht wurden.

15.

Regel 22 („Benutzungsnachweis“) sieht vor:

„(1)

Die Benutzung gemäß Artikel [42 Absatz 2 der Verordnung Nr. 207/2009] ist nur dann nachzuweisen, wenn der Anmelder diesen Nachweis innerhalb der vom Amt nach Regel 20 Absatz 2 gesetzten Frist verlangt.

(2)

Hat der Widersprechende den Nachweis der Benutzung zu erbringen oder den Nachweis, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, so fordert das Amt ihn auf, die erforderlichen Beweismittel innerhalb einer vom Amt gesetzten Frist vorzulegen. Legt der Widersprechende diese Beweismittel nicht fristgemäß vor, so weist das Amt den Widerspruch zurück.

(3)

Zum Nachweis der Benutzung dienen Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, sowie diesbezügliche Beweismittel gemäß Absatz 4.

(4)

Die Beweismittel sind gemäß den Regeln 79 und 79a[ ( 14 ) ] einzureichen und beschränken sich grundsätzlich auf die Vorlage von Urkunden und Beweisstücken, wie Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Katalogen, Rechnungen, Fotografien, Zeitungsanzeigen und auf die in Artikel [78 Absatz 1 Buchstabe f der Verordnung Nr. 207/2009].

(5)

Die Aufforderung zum Nachweis der Benutzung setzt nicht voraus, dass gleichzeitig der Widerspruch begründet wird. Derartige Begründungen können zusammen mit den Erwiderungen auf den Benutzungsnachweis vorgelegt werden.

16.

Regel 50 („Prüfung der Beschwerde“) bestimmt in ihrem Abs. 1 Satz 3:

„Richtet sich die Beschwerde gegen die Entscheidung einer Widerspruchsabteilung, so beschränkt die Beschwerdekammer die Prüfung der Beschwerde auf die Sachverhalte und Beweismittel, die innerhalb der von der Widerspruchsabteilung nach Maßgabe der Verordnung und dieser Regeln festgesetzten Frist vorgelegt werden, sofern die Beschwerdekammer nicht der Meinung ist, dass zusätzliche oder ergänzende Sachverhalte und Beweismittel gemäß Artikel [76 Absatz 2 der Verordnung Nr. 207/2009] berücksichtigt werden sollten.“

17.

Gemäß Regel 71 Abs. 1 kann das Amt unter gewissen Voraussetzungen eine von ihm bestimmte Frist verlängern.

18.

Die New Yorker SHK Jeans GmbH & Co. KG (im Folgenden: New Yorker Jeans) meldete am 31. Oktober 2003 das Wortzeichen „FISHBONE“ zur Eintragung als Gemeinschaftsmarke an. Die Anmeldung der Marke bezog sich auf Waren u. a. der Klassen 18 und 25 des Abkommens von Nizza ( 15 ). Die Veröffentlichung der Anmeldung erfolgte am 1. November 2004.

19.

Mit Widerspruchsschrift vom 28. Januar 2005 erhob die Vallis K. – Vallis A. & Co. OE (im Folgenden: Vallis) Widerspruch gegen die Eintragung. Sie stützte ihren Widerspruch auf die Existenz einer die Worte „Fishbone“ und „Beachwear“ enthaltenden älteren griechischen Bildmarke, die am 17. Mai 1996 für „T-Shirts, Strandanzüge (beach clothes)“ der Klasse 25 des Abkommens von Nizza eingetragen worden war ( 16 ).

20.

Mit Schreiben vom 5. April 2006 verlangte New Yorker Jeans, dass Vallis die Benutzung ihrer Marke nachweise. Das HABM forderte Vallis auf, diesen Nachweis bis zum 6. Juni 2006 zu erbringen.

21.

Mit Schreiben vom 6. Juni 2006 legte Vallis folgende Beweismittel vor: i) eidliche Erklärung vom 1. Juni 2006, ii) verschiedene Rechnungen und iii) eine Reihe von Fotografien. Mit Schreiben vom 25. September 2006 rügte New Yorker Jeans, die Beweise (im Folgenden: erstes Beweispaket) seien zur Darlegung einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke unzureichend.

22.

Mit Schreiben vom 14. November 2006 forderte das HABM Vallis auf, sich bis zum 14. Januar 2007 zu dieser Rüge zu äußern und dazu Stellung zu nehmen.

23.

Mit am 15. Januar 2007 eingegangenem Schreiben ( 17 ) legte Vallis weitere Stellungnahmen und Beweismittel vor, namentlich Kataloge aus den Jahren 2000, 2001 und 2003 (im Folgenden: zweites Beweispaket).

24.

Mit seiner Widerspruchsentscheidung vom 26. Mai 2008 ( 18 ) gab das HABM dem Widerspruch statt, soweit er sich auf „Taschen, Rucksäcke“ der Klasse 18 und sämtliche Waren der Klasse 25 bezog. Es stützte seine Feststellung, dass Verwechslungsgefahr bestehe, u. a. auf den Katalog aus dem Jahr 2001, der mit dem Schreiben vom 15. Januar 2007 (und somit nach dem 6. Juni 2006) vorgelegt worden war.

25.

Auf die von New Yorker Jeans gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde bestätigte die Beschwerdekammer des HABM mit Entscheidung vom 30. Juli 2009 die Widerspruchsentscheidung hinsichtlich der Waren der Klasse 25, wies jedoch den Widerspruch hinsichtlich „Taschen, Rucksäcke“ der Klasse 18 zurück. Sie stellte insbesondere fest, dass der Widerspruchsabteilung mit der Berücksichtigung des mit dem Schreiben vom 15. Januar 2007 vorgelegten zweiten Beweispakets kein Fehler unterlaufen sei.

26.

Mit ihrer Klage im ersten Rechtszug beantragte New Yorker Jeans,

27.

New Yorker Jeans führte vier Klagegründe an, und zwar Verstoß gegen

28.

Am 29. September 2011 wies das Gericht die Klage als unbegründet ab und erlegte New Yorker Jeans die Kosten auf.

29.

Das Rechtsmittel von New Yorker Jeans betrifft nur denjenigen Teil des Urteils, in dem sich das Gericht mit dem mit Schreiben vom 15. Januar 2007 vorgelegten zweiten Beweispaket befasst.

30.

In den Randnrn. 23 und 24 des angefochtenen Urteils fasst das Gericht die Rechtsprechung zum Ermessen des HABM zusammen, Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen, die nach Ablauf der jeweils geltenden Frist vorgebracht werden:

31.

In den Randnrn. 25 und 26 des angefochtenen Urteils überträgt das Gericht die Entscheidung des Gerichtshofs im Urteil HABM/Kaul (mittelbar) auf Regel 22 Abs. 2 der Durchführungsverordnung:

32.

Sodann legt das Gericht in den Randnrn. 27 bis 36 des angefochtenen Urteils seine Gründe für die Zurückweisung des von der Klägerin angeführten Klagegrundes dar:

…

…

…

33.

Als einziger Rechtsmittelgrund wird angeführt, dass das Gericht dadurch gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 und Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 sowie Regel 22 Abs. 2 der Durchführungsverordnung verstoßen habe, dass es dem HABM die Berechtigung zuerkannt habe, ergänzende Beweismittel für die ernsthafte Benutzung nach Ablauf der vom HABM für die Vorlage der Beweismittel gesetzten Frist zu berücksichtigen.

34.

New Yorker Jeans beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, die Entscheidung der Beschwerdekammer vom 30. Juli 2009 aufzuheben, soweit die Beschwerde zurückgewiesen und die Zurückweisung der Anmeldung für Waren der Klasse 25 bestätigt wird, hilfsweise, die Sache zur Entscheidung an das Gericht zurückzuverweisen. Darüber hinaus beantragt sie, dem HABM die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug und des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen.

35.

Das HABM ist der Ansicht, dass das Rechtsmittel zur Gänze unbegründet sei, und beantragt, die Rechtsmittelführerin zur Tragung der Kosten des HABM zu verurteilen.

36.

New Yorker Jeans trägt vor, aus Regel 22 Abs. 2, 3 und 4 der Durchführungsverordnung ergebe sich, dass das HABM einen Widerspruch zurückzuweisen habe und nicht nach seinem Ermessen eine gegenteilige Entscheidung erlassen dürfe, wenn innerhalb der in Regel 22 Abs. 2 Satz 2 bezeichneten Frist (hier bis zum 6. Juni 2006) keine hinreichenden Nachweise über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke vorgelegt würden. Diese Zurückweisung führe nicht zu einer ungebührlichen Benachteiligung eines Widersprechenden, dem bei Erhebung des Widerspruchs bekannt gewesen sei, dass er zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der von ihm beanspruchten Marke aufgefordert werden könnte. Dem Widersprechenden habe daher genügend Zeit zur Verfügung gestanden, die Beweismittel zusammenzustellen und erforderlichenfalls eine Verlängerung der in Regel 22 Abs. 2 bezeichneten Frist zu beantragen. Deshalb sei es nicht notwendig, einem Widersprechenden die Vorlage eines zweiten Beweispakets zu erlauben. Regel 22 Abs. 2 bilde somit eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 sowie von den Vorschriften von Art. 42 Abs. 1 und Art. 74 Satz 2 ( 21 ) der Verordnung Nr. 207/2009 und der Regel 20 Abs. 4 der Durchführungsverordnung.

37.

Selbst wenn sich der Gerichtshof der Meinung des Gerichts anschließen sollte, dass es sich bei dem zweiten Beweispaket um zulässige ergänzende Beweismittel handele, und feststelle, dass Regel 20 Abs. 4 anwendbar sei, ist nach Ansicht von New Yorker Jeans dem Gericht dennoch ein Fehler unterlaufen, indem es entschieden habe, dass das HABM durch Berücksichtigung dieser Beweismittel sein Ermessen nicht missbraucht habe.

38.

Nach Auffassung des HABM ist Regel 22 Abs. 2 hinsichtlich der Unterscheidung zwischen neuen und ergänzenden Beweismitteln nicht eindeutig. Nach Satz 2 habe das Amt den Widerspruch zurückzuweisen, falls der Widersprechende „diese Beweismittel“ nicht fristgemäß vorlege. Damit seien Fälle erfasst, in denen der Widersprechende innerhalb der Frist überhaupt nichts vorlege, es würden aber nicht ausdrücklich Fälle geregelt, in denen etwas – wenn auch Unzureichendes – als „diese Beweismittel“ vorgelegt werde. Der Gerichtshof habe daher die Frage zu entscheiden, ob die in Regel 22 Abs. 2 bezeichnete Frist gilt i) nur für verspätet vorgelegte neue Beweismittel (und möglicherweise auch für Beweismittel zur Ergänzung ursprünglicher Belege, die nachweislich irrelevant, offensichtlich unvollständig oder hinsichtlich der betreffenden Benutzungselemente unbedeutend seien – da in solchen Fällen die Grundsätze der Sachdienlichkeit und der Effizienz des Verfahrens unmittelbar von demjenigen Beteiligten verletzt würden, der um eine zweite Chance gebeten habe) oder ii) auch für zusätzliche Beweismittel, die zwar bereits vorgelegtes Material ergänzten und vervollständigten, aber doch auch „neu“ seien, weil damit neuartige Tatsachen oder Argumente vorgebracht würden, die bis dahin unsubstantiiert geblieben seien. Das HABM vertritt die Auffassung, dass Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 gegenstandslos würde, wenn nach Ablauf der gesetzten Frist vorgelegte Beweismittel in keinem Fall berücksichtigt werden dürften. Das HABM wendet sich auch gegen das Vorbringen, dass ergänzende Beweismittel nur dann zugelassen werden sollten, wenn sie eine Benutzung substantiierten, die bereits nachgewiesen sei: Wenn die ursprünglichen Beweismittel zum Nachweis der ernsthaften Benutzung ausreichten, bestehe weder die Notwendigkeit noch ein Grund zur Vorlage ergänzender Beweismittel.

39.

Beide Verfahrensbeteiligten gehen auf die Konsequenzen ein, die die Auslegung von Regel 22 Abs. 2 für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens hat. New Yorker Jeans meint, die in Regel 22 Abs. 2 bezeichnete Frist dürfe nicht dadurch umgangen werden, dass ein Widersprechender zu weiteren Stellungnahmen gemäß Regel 20 Abs. 4 aufgefordert werde. Würde dem Widersprechenden die Vorlage sowohl von Beweismitteln als auch von Stellungnahmen erlaubt, wäre es für den Anmelder günstiger, auf innerhalb der ursprünglich gesetzten Frist vorgelegte, aber unzureichende Beweismittel nicht zu reagieren. Dieses Ergebnis stünde im Widerspruch zu dem mit Regel 22 Abs. 2 verfolgten Ziel, das Widerspruchsverfahren effizient und vorhersehbar zu gestalten, sowie zu dem Gebot der Rechtssicherheit und der Notwendigkeit eines klaren und geordneten Verfahrens.

40.

Das HABM macht geltend, dass Regel 22 Abs. 2 eine besondere Ausprägung des Grundsatzes der Verfahrensökonomie sei, da sie die sofortige Beendigung der Prüfung vorschreibe, wenn sich die offensichtliche Unbegründetheit des Widerspruchs herausstelle. Gebe es jedoch wenigstens einige Benutzungsnachweise, bestehe keine Grundlage für eine unmittelbare Beendigung der Prüfung. Die bisher vorgelegten Beweismittel seien dem Anmelder zur Kenntnis zu bringen, damit er sein Verteidigungsrecht durch Abgabe einer Stellungnahme ausüben könne. Anschließend habe das HABM die Möglichkeit, erneut Stellungnahmen nach Art. 42 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 anzufordern (wie es das Amt hier getan habe) oder abschließend in der Sache zu entscheiden, indem es die Zulänglichkeit der Beweismittel und die Begründetheit des Widerspruchs zusammen prüfe.

41.

Das HABM ist der Ansicht, dass die vom Gericht vorgenommene Auslegung zutreffe und aus folgenden Gründen im Einklang mit den im Urteil HABM/Kaul aufgestellten Grundsätzen stehe:

42.

Bei dem Rechtsmittel ist allein die Frage ausschlaggebend, ob die Widerspruchsabteilung des HABM über ein Ermessen für die Entscheidung verfügt, Beweismittel für die ernsthafte Benutzung zu berücksichtigen, die ihr nach Ablauf der von ihr für die Vorlage dieser Beweismittel gesetzten Frist zugehen.

43.

Zur Begründung ihres einzigen Rechtsmittelgrundes führt New Yorker Jeans drei Argumente an. Sie decken sich zum Teil mit denjenigen, die New Yorker Jeans zur Begründung ihres ersten Klagegrundes vor dem Gericht vorgetragen hatte. Das Hauptargument betrifft Bedenken hinsichtlich einer im Widerspruchsverfahren erfolgenden Vorlage von Beweismitteln zum Nachweis der ernsthaften Benutzung. Hilfsweise macht die Rechtsmittelführerin geltend, dem Gericht sei bei der Charakterisierung ergänzender Beweismittel ein Fehler unterlaufen. Für den Fall, dass der Gerichtshof dem nicht folgt, trägt New Yorker Jeans ein weiteres Argument bezüglich der Auffassung des Gerichts zur Ausübung des Ermessens des HABM bei der Entscheidung vor, ob diese Beweismittel zu berücksichtigen sind oder nicht. Ich werde auf diese Argumente jeweils getrennt eingehen.

44.

New Yorker Jeans rügt einen Verstoß gegen die Verordnung Nr. 207/2009 und die Durchführungsverordnung. Die letztgenannte Verordnung enthält diejenigen Bestimmungen, die zur Durchführung der erstgenannten Verordnung erforderlich sind ( 22 ). Sie kann daher nicht in einer Weise ausgelegt werden, die zur Verordnung Nr. 207/2009 im Widerspruch stünde.

45.

Bei dem Rechtsmittel geht es um die Frage, ob das HABM, insbesondere seine Widerspruchsabteilung, über ein Ermessen für die Entscheidung verfügt, ob Beweismittel zu berücksichtigen sind, die ein Widersprechender nach Ablauf der für die Vorlage gesetzten Frist einreicht aufgrund einer Aufforderung, innerhalb einer neuen Frist Stellung zu der Rüge der Unzulänglichkeit der ursprünglich vorgelegten Beweismittel zu nehmen ( 23 ). Etwas anders formuliert lautet die Frage: Gibt eine Aufforderung (wie sie im Schreiben des HABM an Vallis vom 14. November 2006 enthalten war), sich gemäß Regel 20 Abs. 4 zur Stellungnahme des Anmelders zu einem Widerspruch zu äußern, dem Widersprechenden die Möglichkeit, zur Ergänzung der bereits vorgelegten Beweismittel weitere Beweismittel einzureichen, die das HABM dann bei der Entscheidung über den Widerspruch berücksichtigen darf? Diese Frage stellt sich im Kontext eines Widerspruchsverfahrens, d. h. eines vor der Eintragung stattfindenden Verfahrens, in dem der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke das Recht hat, der Eintragung einer neuen Gemeinschaftsmarke nach Veröffentlichung der Anmeldung aus den in Art. 8 der Verordnung Nr. 207/2009 genannten Gründen zu widersprechen. Im Zuge dieses Verfahrens werden Markenkollisionen ausgeräumt und die Eintragung der Marke verzögert und möglicherweise abgelehnt ( 24 ). Dadurch soll (im Vorfeld) sichergestellt werden, dass keine Marke eingetragen wird, die nicht eingetragen werden sollte; dies ist effizienter, als das Problem erst im Anschluss an die Eintragung durch Nichtigerklärung oder im Wege einer Verletzungsklage (im Nachhinein) zu lösen. Das Verfahren sorgt außerdem dafür, dass die Verbraucher in der Zwischenzeit nicht irregeführt werden.

46.

Meines Erachtens erlaubt die Verordnung Nr. 207/2009 der Widerspruchsabteilung die Berücksichtigung solcher ergänzender Beweismittel.

47.

Ich stütze mich insoweit auf die im Urteil HABM/Kaul entwickelten Grundsätze.

48.

Der erste Grundsatz ist die Parallelität der jeweiligen Zuständigkeiten der Beschwerdekammer und derjenigen HABM-Dienststelle, die die mit der Beschwerde angegriffene Entscheidung erlassen hat. Im Urteil HABM/Kaul hat der Gerichtshof festgestellt, aus den jetzigen Art. 63 Abs. 2 und 78 der Verordnung Nr. 207/2009 folge, dass die Beschwerdekammer, die damit betraut sei, eine vollständige neue Prüfung der Begründetheit des Widerspruchs vorzunehmen, „die Beteiligten so oft wie erforderlich auffordert, eine Stellungnahme zu ihren Bescheiden einzureichen, und dass sie auch eine Beweisaufnahme anordnen kann, zu der die Erhebung von Tatsachen und die Vorlage von Beweismitteln gehören können“ ( 25 ). Grundsätzlich kann die Beschwerdekammer dabei „im Rahmen der Zuständigkeit der Dienststelle tätig“ werden, „die die angefochtene Entscheidung erlassen hat“ ( 26 ). Ohne den Begriff ausdrücklich zu verwenden, bestätigt der Gerichtshof damit den Grundsatz der funktionalen Kontinuität innerhalb des HABM zwischen den erstinstanzlichen Dienststellen und der Beschwerdekammer.

49.

Der zweite Grundsatz besagt, dass das HABM über ein Ermessen bei der Entscheidung verfügt, ob Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen sind oder nicht, die nach Ablauf der gesetzten Frist vorgebracht werden, sofern dieses Ermessen nicht durch eine Bestimmung (ausdrücklich oder zwangsläufig konkludent) ausgeschlossen wird. Im Urteil HABM/Kaul hat der Gerichtshof ausgeführt, dass „als allgemeine Regel und vorbehaltlich einer gegenteiligen Vorschrift die Beteiligten Tatsachen und Beweismittel auch dann noch vorbringen können, wenn die für dieses Vorbringen nach den Bestimmungen der Verordnung Nr. 40/94 geltenden Fristen abgelaufen sind“ ( 27 ). Diese Feststellung bezieht sich zwar auf ein Widerspruchsverfahren, sie basiert aber auf dem Wortlaut des jetzigen Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 – der zu den allgemeinen Verfahrensvorschriften gehört – sowie auf den Grundsätzen der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäßen Verwaltung ( 28 ). Diese Auslegung von Art. 76 Abs. 2 könne „zumindest im Fall eines Widerspruchsverfahrens dazu beitragen, die Eintragung von Marken zu verhindern, deren Benutzung anschließend mittels eines Verfahrens der Nichtigerklärung oder anlässlich eines Verletzungsverfahrens mit Erfolg entgegengetreten werden könnte“ ( 29 ).

50.

Als Ausgangspunkt ist daher festzuhalten, dass das HABM normalerweise über ein Ermessen für die Entscheidung verfügt, ob Beweismittel zu berücksichtigen sind oder nicht, die nach Ablauf der von ihm gesetzten Frist vorgelegt werden.

51.

Regel 22 Abs. 2 der Durchführungsverordnung sieht offensichtlich insofern eine Ausnahme von dieser allgemeinen Regel vor, als es dort in Satz 2 heißt: „Legt der Widersprechende diese Beweismittel nicht fristgemäß vor, so weist das Amt den Widerspruch zurück.“ ( 30 ) Mit dieser Formulierung scheint auch Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 bestätigt zu werden.

52.

Fraglich ist indes, unter welchen Voraussetzungen diese Ausnahme das Ermessen des HABM für die Entscheidung ausschließt, ob ein zweites Beweispaket zu berücksichtigen ist oder nicht, das auf die Rüge des Markenanmelders hin eingereicht wurde, das erste Beweispaket sei für den Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke unzureichend.

53.

Regel 22 dient der Durchführung von Art. 42 der Verordnung Nr. 207/2009. In beiden Vorschriften ist insbesondere das Verfahren festgelegt, das durchzuführen ist, wenn der Anmelder verlangt, dass der Widersprechende die ernsthafte Benutzung seiner Marke nachweist. Mit dem Begriff „Amt“ in Regel 22 Abs. 2 ist daher die Widerspruchsabteilung gemeint ( 31 ).

54.

Das in Art. 42 der Verordnung Nr. 207/2009 geregelte Verfahren läuft wie folgt ab. Hat die Widerspruchsabteilung die Zulässigkeit des Widerspruchs festgestellt, beginnt ein streitiges Verfahren, in dessen Rahmen der Widersprechende auf Verlangen des Anmelders den Nachweis zu erbringen hat, dass er die ältere Gemeinschaftsmarke (oder nationale Marke ( 32 )), auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen ( 33 ). „Kann er diesen Nachweis nicht erbringen“, so muss das HABM gemäß Art. 42 Abs. 2 den Widerspruch zurückweisen.

55.

Art. 42 Abs. 2 ist in Verbindung mit den Regeln 20 und 22 der Durchführungsverordnung zu lesen. Die erstgenannte Regel findet auf die Prüfung des Widerspruchs Anwendung, während die zweitgenannte insbesondere den Benutzungsnachweis im Rahmen dieses Verfahrens betrifft. Beide Regeln lassen den Ablauf des Widerspruchsverfahrens erkennen, wenn ein solcher Nachweis verlangt worden ist. Danach hat das HABM dem Anmelder den Widerspruch zu übermitteln und ihn aufzufordern, innerhalb einer vom HABM gesetzten Frist dazu Stellung zu nehmen ( 34 ). Das ist zugleich auch die Frist, innerhalb deren der Anmelder den Benutzungsnachweis verlangen kann ( 35 ), jedoch ist es nicht notwendig, gleichzeitig mit diesem Verlangen auch Stellung zu dem Widerspruch zu nehmen ( 36 ).

56.

Auf ein solches Verlangen hin hat das HABM den Widersprechenden zur Vorlage von Beweismitteln innerhalb der vom Amt hierfür gesetzten Frist aufzufordern ( 37 ). Gemäß Regel 22 Abs. 3 hat der Widersprechende „[z]um Nachweis der Benutzung dienen[de] Angaben“ zu machen. So hat der Widersprechende Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Marke vorzulegen sowie diesbezügliche Beweismittel einzureichen ( 38 ). Diese Beweismittel beschränken sich grundsätzlich auf die Vorlage von Urkunden und Beweisstücken, wie sie in Regel 22 Abs. 4 aufgeführt sind ( 39 ).

57.

Werden „diese Beweismittel“ nicht fristgemäß vorgelegt, muss das HABM den Widerspruch gemäß Regel 22 Abs. 2 zurückweisen. Wie gesagt ( 40 ), wird damit auch Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 bestätigt.

58.

Unabhängig davon, ob Beweismittel innerhalb der gesetzten Frist vorgelegt werden oder nicht, ergibt sich jedenfalls, dass das Widerspruchsverfahren auch noch nach Fristablauf fortgeführt werden kann.

59.

So ist das HABM nach Art. 42 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 im Rahmen der Prüfung des Widerspruchs verpflichtet, die Beteiligten so oft wie erforderlich aufzufordern, innerhalb einer von ihm zu bestimmenden Frist eine Stellungnahme einzureichen. Bestätigt wird dies durch Regel 20 Abs. 4 der Durchführungsverordnung, wonach das HABM den Widersprechenden nötigenfalls auffordert, sich innerhalb einer vom Amt gesetzten Frist zu der Stellungnahme des Anmelders zu „äußern“.

60.

Hat der Widersprechende Unterlagen zum Nachweis der ernsthaften Benutzung vorgelegt, dürften die Grundsätze des ordnungsgemäßen Verfahrens und des Rechts auf Verteidigung wohl gebieten, dass das HABM den Anmelder auffordert, sich zu diesen Beweismitteln zu äußern ( 41 ). Andernfalls bildet sich das HABM womöglich eine Meinung zu Beweismitteln, bezüglich deren der Anmelder keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. Dies liefe Art. 75 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 zuwider. Auch aus Regel 20 Abs. 2 und 4 geht hervor, dass beiden Beteiligten jeweils nacheinander das Recht eingeräumt werden muss, sich zu äußern.

61.

Meines Erachtens verpflichtet Art. 42 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 das HABM außerdem, zur Wahrung des Verteidigungsrechts dem Widersprechenden, nachdem der Markenanmelder auf die vorgelegten Beweismittel reagiert hat, ein entsprechendes Äußerungsrecht einzuräumen, soweit dies nach den Umständen des Falls „erforderlich“ ist.

62.

Daran wird deutlich, dass Regel 22 Abs. 2 Satz 2 der Durchführungsverordnung nur bei Eintritt eines ganz bestimmten Verfahrensereignisses Anwendung findet, nämlich bei Ablauf der Frist für den Benutzungsnachweis aufgrund der entsprechenden (ursprünglichen) Aufforderung des Amts im Anschluss an die erste Stellungnahme des Anmelders auf den Widerspruch. Legt der Widersprechende überhaupt keine diesbezüglichen Beweismittel vor, muss die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zurückweisen. Sie verfügt über keinerlei Ermessen für die Entscheidung, ob gegebenenfalls später (unter welchen Umständen auch immer) eingereichte Beweismittel zu berücksichtigen sind. Reagiert also der Widersprechende auf die (ursprüngliche) Aufforderung, die ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachzuweisen, nicht fristgemäß, muss er die Konsequenzen dieses Versäumnisses tragen.

63.

Anders als New Yorker Jeans bin ich nicht der Meinung, dass Regel 22 Abs. 2 der Durchführungsverordnung in dieser Auslegung tatsächlich eine Ausnahme zu Art. 42 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 bzw. Regel 20 Abs. 4 der Durchführungsverordnung darstellt ( 42 ). Aufgrund der beiden letztgenannten Bestimmungen ist das HABM verpflichtet, die Beteiligten zu Stellungnahmen aufzufordern, damit sie ihr Recht, gehört zu werden, wahrnehmen können. Im Gegensatz dazu betrifft Regel 22 Abs. 2 die Rechtsfolgen, die das HABM anwenden muss, wenn Nachweise der ernsthaften Benutzung nicht fristgemäß vorgelegt werden.

64.

Meines Erachtens kann Regel 22 Abs. 2 nicht in einem weiteren Sinne ausgelegt werden.

65.

Falls der Widersprechende in gutem Glauben glaubhafte Nachweise der ernsthaften Benutzung seiner Marke vorgelegt hat, ist das Tatbestandsmerkmal der Nichtvorlage nicht erfüllt. Die in Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 normierte Ausnahme von der allgemeinen Regel greift dann nicht mehr ein. Wenn der Anmelder aufgrund der Aufforderung, zu den vorgelegten Beweismitteln Stellung zu nehmen (Regel 20 Abs. 2), rügt, die Beweismittel genügten nicht für den Nachweis der ernsthaften Benutzung, und diese Rüge dem Widersprechenden mitgeteilt wird, besteht die logischste Reaktion darin, sich um die Vorlage ergänzender Beweismittel zu bemühen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der Austausch von Stellungnahmen zu einem bloßen Wortgefecht nach dem Motto degeneriert: „Meine ursprünglichen Beweismittel waren hinreichend!“, „Waren sie nicht!“, „Waren sie wohl!“.

66.

Bei einer weiter gefassten Auslegung von Regel 22 Abs. 2 bestünde kein vernünftiger Grund, weshalb sie nicht auch für anderweitige Fristen gelten sollte, die die Widerspruchsabteilung in der Folgezeit nach Maßgabe der Verordnung setzen mag. Das HABM hätte dann nicht die Möglichkeit, die Beteiligten nach Art. 42 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 zur Vorlage von Beweismitteln zusammen mit ihren Stellungnahmen aufzufordern, und die Widersprechenden hätten keine Möglichkeit, im Rahmen ihrer Äußerung auf eine Aufforderung nach Regel 20 Abs. 4 weitere Beweismittel einzureichen. Auch im Fall der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung wäre es der Widerspruchsabteilung verwehrt, eine weitere Beweisaufnahme durchzuführen oder weiteres Beweismaterial anzufordern. Sie könnte daher nicht in vollem Umfang von den in Regel 57 der Durchführungsverordnung vorgesehenen Befugnissen Gebrauch machen ( 43 ).

67.

Außerdem stünde es nicht im Einklang mit dem Grundsatz der Verfahrenseffizienz und dem vom Gerichtshof im Urteil HABM/Kaul entwickelten Konzept der Parallelität ( 44 ), wenn der Beschwerdekammer die Berücksichtigung von Beweismitteln bestimmter Art, die nach Ablauf der gesetzten Frist vorgelegt werden, erlaubt würde, während dies der Widerspruchsabteilung verwehrt wäre. Wenn die Beweismittel des Widersprechenden, die er im Rahmen seiner Äußerung auf die vom Anmelder erhobene Rüge der Unzulänglichkeit vorlegt, von der Widerspruchsabteilung ausgeschlossen werden, wäre der Widersprechende zur Einlegung einer Beschwerde gegen die Entscheidung gezwungen, mit der der Widerspruch wegen Nichtvorlage hinreichender Nachweise der ernsthaften Benutzung zurückgewiesen wird. Im Beschwerdeverfahren stünde der Beschwerdekammer das Ermessen für die Entscheidung zu, ob eben diese Beweismittel zu berücksichtigen sind oder nicht. (Bei gegen die Entscheidung einer Widerspruchsabteilung gerichteten Beschwerden verfügt die Beschwerdekammer über ein solches Ermessen hinsichtlich zusätzlicher oder ergänzender Sachverhalte und Beweismittel ( 45 ). Regel 22 Abs. 2 der Durchführungsverordnung kann offenkundig nicht dahin verstanden werden, dass sie dieses Ermessen ausschließt.) Legt der Widersprechende keine Beschwerde ein, müsste er warten, bis die Marke eingetragen wird, und dann ein Löschungsverfahren einleiten. Mir erscheint eine solche Auslegung wenig sinnvoll.

68.

Bei der von mir vorgeschlagenen Auslegung von Regel 22 Abs. 2 der Durchführungsverordnung ist das HABM nicht daran gehindert, einen Widerspruch mangels Nachweis der ernsthaften Benutzung zurückzuweisen, wenn der Widersprechende Beweismittel vorlegt, die offensichtlich unzureichend oder irrelevant sind oder irrelevante Tatsachen betreffen. In solchen Fällen steht es im Ermessen der Widerspruchsabteilung, keine weiteren Beweismittel zu berücksichtigen. Wenn andererseits z. B. der Anmelder rügt, die Beweismittel seien offensichtlich unzureichend oder eindeutig irrelevant, obwohl dies zweifellos nicht zutrifft, mag sich eine auf Regel 20 Abs. 4 gestützte Aufforderung des Amts an den Widersprechenden, sich zu äußern, erübrigen. Das Einreichen der Stellungnahme des Anmelders als solches ist daher eine Verfahrensangelegenheit. Insofern hat dieser Umstand mit der Würdigung des Widerspruchs, einschließlich der Vorfrage des Benutzungsnachweises, nichts zu tun.

69.

Wenn der Anmelder wie hier die Unzulänglichkeit der Beweismittel rügt (ohne offenbar geltend zu machen, sie seien irrelevant), hat das HABM guten Grund, den Widersprechenden gemäß Art. 42 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 und Regel 20 Abs. 4 der Durchführungsverordnung zu einer Äußerung zu dieser Rüge aufzufordern. Tatsächlich muss sich die Widerspruchsabteilung, wenn sie ihre Entscheidung entsprechend ihrer Verpflichtung nach Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 begründen will, mit dem Vorbringen des Anmelders zur gerügten Unzulänglichkeit der vorgelegten Beweismittel auseinandersetzen und diese Beweismittel würdigen. In der Mehrzahl der Fälle wird das HABM vor einer solchen Entscheidung den Widersprechenden anzuhören haben.

70.

In diesem Stadium kann das HABM nach seinem Ermessen entscheiden, ob Beweismittel zu berücksichtigen sind oder nicht, mit denen z. B. die Rüge, die ursprünglich vorgelegten Beweismittel seien unzureichend, entkräftet werden soll und die vorhandene Beweismittel erweitern und Tatsachen belegen, die der Widersprechende bereits in seiner ersten Stellungnahme vorgebracht hat.

71.

Demnach gelange ich zu dem Ergebnis, dass das Gericht zu Recht angenommen hat, dass die Widerspruchsabteilung ergänzende Beweismittel für die ernsthafte Benutzung prüfen kann, die nach Ablauf der von ihr gesetzten Frist vorgelegt werden.

72.

Das Ermessen für die Entscheidung, ob ein zweites Beweispaket zu berücksichtigen ist oder nicht, das im Widerspruchsverfahren nach Ablauf der vom HABM gesetzten Frist vorgelegt wird, mag zwar weit ausgestaltet sein, seine Ausübung ist jedoch nicht unbeschränkt und unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung. Wie verhält es sich bei Beweismitteln, die in dem Sinne „verspätet“ eingereicht werden, dass sie früher hätten vorgelegt werden können, aber nicht vorgelegt wurden?

73.

Im Urteil HABM/Kaul hat der Gerichtshof die Grenzen der Ermessensausübung aufgezeigt: „Eine solche Berücksichtigung [der fraglichen Tatsachen und Beweismittel] durch das HABM kann … insbesondere dann gerechtfertigt sein, wenn es zu der Auffassung gelangt, dass zum einen die verspätet vorgebrachten Gesichtspunkte auf den ersten Blick von wirklicher Relevanz für das Ergebnis des bei ihm eingelegten Widerspruchs sein können und dass zum anderen das Verfahrensstadium, in dem das verspätete Vorbringen erfolgt, und die Umstände, die es begleiten, einer solchen Berücksichtigung nicht entgegenstehen.“ ( 46 ) In welchem Sinne auch immer das Ermessen ausgeübt wird, das HABM muss jedenfalls seine Entscheidung über die Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung der Tatsachen und Beweismittel begründen ( 47 ).

74.

New Yorker Jeans macht deshalb zu Unrecht geltend, eine enge Auslegung von Regel 22 Abs. 2 der Durchführungsverordnung führe dazu, dass bereits die bloße Stellungnahme des Markenanmelders zur Unzulänglichkeit der ursprünglich vorgelegten Beweismittel der Widerspruchsabteilung stets die Berücksichtigung von Beweismitteln erlaube, die nach Ablauf der ursprünglich gesetzten Frist eingereicht werden.

75.

Entscheidet sich die Widerspruchsabteilung in Ausübung ihres Ermessens dafür, Tatsachen oder Beweismittel zu berücksichtigen, die nach Ablauf der ursprünglich gesetzten Frist vorgebracht worden sind, muss sie in ihrer Entscheidung darlegen, i) ob die Gesichtspunkte auf den ersten Blick von Relevanz für die Widerspruchsentscheidung des HABM sind, ii) in welchem Verfahrensstadium die Beweismittel vorgelegt wurden, iii) die Umstände, die die Vorlage begleiten ( 48 ), und iv) (meines Erachtens) auch, weshalb das HABM in Anbetracht von i) und ii) die Berücksichtigung des Beweismittels für angebracht erachtet.

76.

Meiner Meinung nach hat das Gericht im vorliegenden Fall zu Recht festgestellt, dass das HABM sein Ermessen nicht missbraucht hat.

77.

Ich verstehe die Randnrn. 30 bis 36 des angefochtenen Urteils so, dass das Gericht bei seiner Prüfung nicht zwischen dem Bestehen eines Ermessens und der Ausübung dieses Ermessens unterschieden hat. In Randnr. 34 hat es die Hinweise zur Ermessensausübung zusammengefasst, die der Gerichtshof im Urteil HABM/Kaul gegeben hat. Der Umstand, dass das Gericht seine Begründung in dieser Weise aufgebaut hat, lässt die Begründung aber nicht fehlerhaft werden.

78.

Das Widerspruchsverfahren soll Markenkollisionen bereits vor der Eintragung einer neuen Gemeinschaftsmarke verhindern. Bei der Entscheidung über die Vorfrage, ob der Widersprechende die Marke benutzt hat, auf die er sich beruft, müssen dem HABM (und insbesondere der Widerspruchsabteilung) alle verfügbaren Tatsachen und Beweismittel zur Kenntnis gebracht werden, um ihm die Entscheidung der Frage zu ermöglichen, ob die ältere Marke ernsthaft benutzt worden ist. Ergänzende Beweismittel, die vorgelegt werden, um der Unzulänglichkeit bereits eingereichter Beweismittel abzuhelfen, scheinen mir höchst relevant für den Ausgang des Verfahrens und geeignet zu sein, dem HABM eine umfassende Prüfung des Widerspruchs zu ermöglichen. Was die Relevanz betrifft, ist das Gericht davon ausgegangen, dass die Widerspruchsabteilung die Möglichkeit hat zur Berücksichtigung „ergänzender Beweismittel, die lediglich anderen innerhalb der gesetzten Frist vorgelegten Beweismitteln hinzugefügt werden, … da die ursprünglichen Beweismittel nicht irrelevant sind, sondern von der anderen Partei als unzureichend gerügt wurden“ ( 49 ). Im vorliegenden Fall handelte es sich bei dem zweiten Beweispaket „nicht um die ursprünglichen und einzigen Benutzungsnachweise …, sondern vielmehr um ergänzende Beweismittel zu fristgemäß vorgelegten relevanten Nachweisen“ ( 50 ).

79.

Außerdem ist die Möglichkeit des HABM zur Heranziehung der Beweismittel auch deswegen gerechtfertigt, weil die Widerspruchsabteilung solche Beweismittel in einem Frühstadium des Widerspruchsverfahrens berücksichtigen darf und weil diese Beweismittel zur Entkräftung einer Stellungnahme des Anmelders dienen. Insoweit hat das Gericht auch die allgemeine Effizienz des Widerspruchsverfahrens im Auge gehabt, wie dies vom Gerichtshof in Randnr. 44 des Urteils HABM/Kaul gewollt ist. Somit hat das Gericht auf die unstreitige Tatsache abgestellt, dass das HABM im Anschluss an die Bemerkung des Anmelders zur Unzulänglichkeit der vorgelegten Beweismittel mit Schreiben vom 14. November 2006 dem Widersprechenden die Gelegenheit zu einer Stellungnahme gab. Der Widersprechende reichte zusammen mit seiner Stellungnahme auch Beweismittel ein. Sowohl die Stellungnahme als auch die Beweismittel wurden innerhalb der gesetzten neuen Frist vorgelegt.

80.

Wie sowohl New Yorker Jeans als auch das HABM ausführen, kann der Widersprechende die zweite Runde der Stellungnahmen nicht zur Einreichung von Beweismitteln verwenden, die er nicht bereits anlässlich der erstmaligen Aufforderung zum Nachweis ernsthafter Benutzung vorgelegt hat. Falls er mehr Zeit benötigte, um die Beweismittel zu finden, zu sammeln oder in sonstiger Weise aufzubereiten, hätte er vor Ablauf der vom HABM ursprünglich gesetzten Frist deren Verlängerung beantragen können ( 51 ). Wenn er dies nicht rechtzeitig tut, kann er die Fristversäumung nicht anschließend dadurch heilen, dass er dieselben Beweismittel verspätet vorlegt. Das Gericht hat sich jedoch mit diesem Gesichtspunkt befasst, da es in Randnr. 31 des angefochtenen Urteils ausdrücklich die Tatsachenfeststellung getroffen hat, dass „die Streithelferin die gesetzten Fristen nicht durch bewusste Verzögerungstaktiken oder durch offensichtlich erkennbare Fahrlässigkeit missbraucht hat“. Des Weiteren hat es in Randnr. 33 ausgeführt, dass „[d]ie Berücksichtigung dieser Beweismittel … der Widerspruchsabteilung und anschließend der Beschwerdekammer eine Entscheidung über die ernsthafte Benutzung der älteren Marke anhand aller relevanten Tatsachen und Beweismittel [ermöglichte]“, was den vom Gerichtshof aufgestellten Kriterien für die Beurteilung des Vorliegens einer ernsthaften Benutzung entspricht ( 52 ).

81.

Aufgrund dieser Erwägungen bin ich daher der Meinung, dass das Gericht fehlerfrei die Entscheidung der Beschwerdekammer bestätigt hat, wonach die Widerspruchsabteilung die mit dem Schreiben vom 15. Januar 2007 vorgelegten Beweismittel (zweites Beweispaket) zu Recht berücksichtigt hat.

82.

Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung, der aufgrund ihres Art. 184 Abs. 1 auf Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Hier hat das HABM beantragt, der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.

83.

Demnach ist dem Gericht meines Erachtens kein Fehler unterlaufen, und ich schlage dem Gerichtshof daher vor,