Schlußanträge des Generalanwalts

Schlußanträge des Generalanwalts

1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato (Italien) betrifft die Auslegung des Begriffs „Wirtschaftsteilnehmer“, der insbesondere in Art. 1 Abs. 8 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG(2) aufgeführt ist. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob Einrichtungen ohne Erwerbszweck, die nicht unbedingt regelmäßig auf dem Markt präsent sind, insbesondere Universitäten und Forschungsinstitute sowie Gruppen (Konsortien) von Universitäten, Forschungsinstituten und staatlichen Verwaltungsbehörden, die Teilnahme an einer Ausschreibung öffentlicher Dienstleistungsaufträge für die Erhebung geophysikalischer Daten und für Probenentnahmen aus dem Meer erlaubt ist. Darüber hinaus fragt das vorlegende Gericht, ob eine restriktive Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften, die einen Ausschluss der oben genannten Einrichtungen von der Teilnahme vorsehen, gegen die Richtlinie verstößt.

I – Rechtlicher Rahmen

A – Gemeinschaftsrecht

2. Nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie sind „‚[ö]ffentliche Aufträge‘ … zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie“.(3)

3. In Art. 1 Abs. 8 der Richtlinie heißt es:

„Die Begriffe ‚Unternehmer‘, ‚Lieferant‘ und ‚Dienstleistungserbringer‘ bezeichnen natürliche oder juristische Personen, öffentliche Einrichtungen oder Gruppen dieser Personen und/oder Einrichtungen, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren bzw. die Erbringung von Dienstleistungen anbieten.

Der Begriff ‚ Wirtschaftsteilnehmer ‘ umfasst sowohl Unternehmer als auch Lieferanten und Dienstleistungserbringer. Er dient ausschließlich der Vereinfachung des Textes.

…“(4)

4. Art. 4 der Richtlinie mit der Überschrift „ Wirtschaftsteilnehmer “ lautet:

„(1) Bewerber oder Bieter, die gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ihre Niederlassung haben, zur Erbringung der betreffenden Leistung berechtigt sind, dürfen nicht allein deshalb zurückgewiesen werden, weil sie gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Auftrag vergeben wird, eine natürliche oder eine juristische Person sein müssten.

…

(2) Angebote oder Anträge auf Teilnahme können auch von Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern eingereicht werden. Die öffentlichen Auftraggeber können nicht verlangen, dass nur Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern, die eine bestimmte Rechtsform haben, ein Angebot oder einen Antrag auf Teilnahme einreichen können; allerdings kann von der ausgewählten Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern verlangt werden, dass sie eine bestimmte Rechtsform annimmt, wenn ihr der Zuschlag erteilt worden ist, sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erforderlich ist.“(5)

5. Schließlich bestimmt Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie unter der Überschrift „Überprüfung der Eignung und Auswahl der Teilnehmer, Vergabe des Auftrags“, dass „[d]ie Auftragsvergabe … aufgrund der in den Artikeln 53 und 55 festgelegten Kriterien unter Berücksichtigung des Artikels 24 erfolgt, nachdem die öffentlichen Auftraggeber die Eignung der Wirtschaftsteilnehmer , die nicht aufgrund von Artikel 45 und 46 ausgeschlossen wurden, geprüft haben; diese Eignungsprüfung erfolgt nach den in den Artikeln 47 bis 52 genannten Kriterien der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der beruflichen und technischen Fachkunde und gegebenenfalls nach den in Absatz 3 genannten nichtdiskriminierenden Vorschriften und Kriterien“.(6)

B – Nationales Recht

6. Nach Art. 3 Abs. 19 und 22 des Codice dei contratti pubblici (Gesetzbuch über öffentliche Aufträge), der mit dem Decreto Legislativo Nr. 163/2006 vom 12. April 2006(7) erlassen wurde, „bezeichnen die Begriffe ‚Unternehmer‘, ‚Lieferanten‘ und ‚Dienstleistungserbringer‘ natürliche oder juristische Personen oder eine Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit einschließlich der Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) im Sinne des Decreto Legislativo Nr. 240 vom 23. Juni 1991, die die Ausführung von Bauleistungen oder die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen ‚auf dem Markt‘ anbieten“ bzw. „umfasst der Begriff ‚ Wirtschaftsteilnehmer ‘ Unternehmer, Lieferanten und Dienstleistungserbringer oder Gruppen oder Konsortien von diesen“.(8)

7. Art. 34 des Decreto Legislativo Nr. 163/2006 mit der Überschrift „Einrichtungen, die Zuschlagsempfänger öffentlicher Aufträge sein können …“ bestimmt:

„(1) Unbeschadet der ausdrücklich vorgesehenen Einschränkungen sind folgende Einrichtungen zur Teilnahme am Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge berechtigt:

a) Kaufleute, einschließlich Handwerker, Handelsgesellschaften und Personengesellschaften und Genossenschaften;

b) Konsortien von Produktions- und Arbeitsgenossenschaften … und … Konsortien von Handwerkern …;

c) feste Konsortien, die u. a. als Joint-Venture-Gesellschaften verfasst sind, zwischen einzelnen Unternehmern (einschließlich Handwerkern), Handelsgesellschaften oder Personengesellschaften oder Produktions- und Arbeitsgenossenschaften, …;

d) Zweckverbände von Wettbewerbern, deren Mitglieder die in den Buchst. a, b und c genannten Rechtssubjekte umfassen …;

e) gewöhnliche Konsortien von Wettbewerbern …, deren Mitglieder die in den Buchst. a, b und c dieses Absatzes genannten Rechtssubjekte umfassen, einschließlich derjenigen, die als Handels- oder Personengesellschaft bestehen …;

f) Rechtssubjekte, die einer [EWIV] beigetreten sind …;

…“

8. Erst nach den für das Ausgangsverfahren maßgebenden Vorgängen und daher auch erst nach dem Beschluss des vorlegenden Gerichts vom 23. April 2008 wurde mit dem Decreto Legislativo Nr. 152 vom 11. September 2008(9) folgender Buchstabe in die vorgenannte Aufzählung eingefügt: „f-bis) Wirtschaftsteilnehmer im Sinne von Art. 3 Abs. 22 mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten, die nach dem geltenden Recht des betreffenden Mitgliedstaats bestehen“.

II – Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

9. Die Regione Marche führte als öffentlicher Auftraggeber ein Ausschreibungsverfahren für einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag für die Erhebung geophysikalischer Daten und für Probenentnahmen aus dem Meer durch. Das Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (Nationaler Universitätenverband für Meereswissenschaften, im Folgenden: CoNISMa) stellte einen Antrag auf Teilnahme, wurde aber letztlich von dem Verfahren ausgeschlossen.

10. Mit einer an der Präsidenten der Italienischen Republik gerichteten außerordentlichen Beschwerde wandte sich das CoNISMa gegen seinen Ausschluss. Im Rahmen dieser außerordentlichen Beschwerde holte der Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (Minister für Umwelt und Landschaftsschutz) eine Stellungnahme des Consiglio di Stato ein. Das vorlegende Gericht hat festzustellen, ob eine universitätsübergreifende Gruppe wie das CoNISMa ein Wirtschaftsteilnehmer im Sinne der Richtlinie ist und, falls ja, ob sie an einer Ausschreibung wie der im Ausgangsverfahren streitigen teilnehmen kann. Daran hat das vorlegende Gericht aus folgenden Gründen Zweifel.

11. Dem Consiglio di Stato zufolge handelt es sich bei dem CoNISMa um eine Gruppe (Konsortium) von 24 Universitäten und drei Ministerien. Gemäß seiner Satzung habe das Konsortium keinen Erwerbscharakter; sein Ziel sei die Förderung und Koordinierung der Forschung und anderer wissenschaftlicher Tätigkeiten und Anwendungen im Bereich der Meereswissenschaften im Rahmen der in dem Konsortium vereinigten Universitäten. Die Satzung sehe jedoch vor, dass es an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen könne. Das Konsortium werde in erster Linie mit Mitteln des Ministeriums für Universitäten und Forschung finanziert. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts können an dem fraglichen Vergabeverfahren nur diejenigen öffentlichen Einrichtungen teilnehmen, die Leistungen der im Vertrag bezeichneten Art gemäß ihrem eigenen Satzungszweck und im Einklang mit den Erwerbszwecken erbrächten, die ihnen von der Rechtsordnung vorgegeben seien.

12. Der Consiglio di Stato hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Sind die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen, dass sie es einem Konsortium, das ausschließlich aus italienischen Universitäten und staatlichen Verwaltungsbehörden [wie das CoNISMa] besteht, verwehren, an einer Ausschreibung von Dienstleistungsaufträgen wie dem für die Erhebung geophysikalischer Daten und für Probenentnahmen aus dem Meer teilzunehmen?

2. Verstoßen die Bestimmungen der italienischen Regelung in Art. 3 Abs. 22 und 19 sowie in Art. 34 des mit dem Decreto Legislativo Nr. 163/2006 erlassenen Codice dei contratti pubblici – wonach „der Begriff ‚Wirtschaftsteilnehmer‘ Unternehmer, Lieferanten und Dienstleistungserbringer oder eine Gruppe oder ein Konsortium von diesen umfasst“, und die „Begriffe ‚Unternehmer‘, ‚Lieferant‘ und ‚Dienstleistungserbringer‘ eine natürliche oder eine juristische Person oder eine Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit einschließlich der [EWIV] bezeichnen, die die Ausführung von Bauleistungen oder die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen ‚auf dem Markt anbieten‘“ – gegen die Richtlinie 2004/18, wenn man diese dahin auslegt, dass sie die Teilnahme den Leistungserbringern vorbehält, die derartige Tätigkeiten gewerbsmäßig ausüben, so dass Einrichtungen ausgeschlossen sind, die hauptsächlich zu anderen Zwecken als zu Erwerbszwecken, wie zu Forschungszwecken, tätig sind?

III – Beurteilung

A – Wesentliches Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

13. Nach Auffassung des CoNISMa, Beschwerdeführer des Ausgangsverfahrens, sind die nationalen Rechtsvorschriften, die den Ausschluss von Einrichtungen vorsähen, die keine „Unternehmer“ im Sinne einer abschließenden Aufzählung in Art. 34 des Decreto Legislativo Nr. 163/2006 seien, im Licht der Richtlinie auszulegen. In Art. 1 Abs. 8 der Richtlinie würden „öffentliche Einrichtungen“ ausdrücklich zu den Unternehmern, Lieferanten und Dienstleistungserbringern gezählt. Gemäß Art. 4 der Richtlinie dürften Bewerber, die zur Erbringung der betreffenden Leistung berechtigt seien, nicht allein deshalb zurückgewiesen werden, weil sie gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Auftrag vergeben wird, eine natürliche oder eine juristische Person sein müssten. Erst recht dürfe ein Bewerber nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil er kein „Unternehmer“ sei. Für diese Sichtweise spreche auch der Umstand, dass die italienische Regierung, nachdem die Kommission der Europäischen Gemeinschaften durch Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens Nr. 2007/2309(10) gegen die Italienische Republik vorgegangen sei, den oben aufgeführten neuen Buchst. f-bis in Art. 34 Abs. 1 des Decreto Legislativo Nr. 163/2006 eingefügt habe. Mit dieser Reform sei das Erfordernis, dass in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Wirtschaftsteilnehmer „Unternehmer“ sein müssten, ausdrücklich aufgegeben worden. Außerdem sei der im Decreto Legislativo verwendete Begriff „Unternehmen“ infolge der Reform durch den Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ ersetzt worden.

14. Die tschechische Regierung argumentiert im Wesentlichen, dass, wenn in der Richtlinie eine Unterscheidung zwischen gewerblichen öffentlichen Einrichtungen, die bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben, und nichtgewerblichen öffentlichen Einrichtungen beabsichtigt gewesen wäre, auch eine entsprechende Formulierung in die Richtlinie aufgenommen worden wäre. Nach Auffassung der tschechischen Regierung ist die erste Frage daher zu verneinen.

15. Die österreichische Regierung macht u. a. geltend, dass die Gemeinschaftsregelung über die Vergabe öffentlicher Aufträge anwendbar sei, wenn ein öffentlicher Auftraggeber beabsichtige, mit einer Einrichtung, die sich rechtlich von ihm unterscheide, einen entgeltlichen Vertrag zu schließen, ob diese Einrichtung nun selbst ein öffentlicher Auftraggeber sei oder nicht. Folglich dürften öffentliche Auftraggeber an öffentlichen Ausschreibungen auch als Bieter oder Bewerber teilnehmen, und dies müsse erst recht für Bieter gelten, die keine öffentlichen Auftraggeber seien, sondern die zu anderen Zwecken als zu Erwerbszwecken tätig seien und die ihr Verhalten nicht ausschließlich an Marktkräften ausrichteten.

16. Die Kommission trägt im Wesentlichen vor, dass öffentliche Einrichtungen und öffentliche Auftraggeber im Allgemeinen nach Art. 1 Abs. 8 der Richtlinie und nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs als Bieter an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen dürften und daher als Wirtschaftsteilnehmer im Sinne der Richtlinie anzusehen seien. Im Übrigen enthalte die Richtlinie keine Bestimmungen, die der Einstufung von Universitäten und Universitätskonsortien als Wirtschaftsteilnehmer und deren Teilnahme an gemeinschaftsweiten Ausschreibungsverfahren entgegenstünden.

17. Die zweite Frage ist nach Auffassung aller vorgenannten Beteiligten zu bejahen.

B – Würdigung

18. Mit seinen beiden Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Einrichtungen ohne Erwerbszweck wie das CoNISMa, die nicht unbedingt regelmäßig auf dem Markt präsent sind(11) – d. h. Universitäten und Forschungseinrichtungen sowie Gruppen (Konsortien) von Universitäten, Forschungseinrichtungen und staatlichen Verwaltungsbehörden(12) – zur Teilnahme an einer Ausschreibung öffentlicher Dienstleistungsaufträge berechtigt sind und als „Wirtschaftsteilnehmer“ im Sinne der Richtlinie gelten können. Für den Fall, dass die nationalen Rechtsvorschriften restriktiv dahin auszulegen sein sollten, dass sie den genannten Einrichtungen die Teilnahme verbieten, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine solche Auslegung gegen die Richtlinie verstößt. Zu Letzterem genügt der Hinweis, dass der Gerichtshof das Gemeinschaftsrecht und nicht das nationale Recht auslegt.(13)

19. Zunächst werde ich den Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen untersuchen.

20. Obwohl u. a. auch in Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie von „Wirtschaftsteilnehmern“ die Rede ist, enthält die Richtlinie keine genaue Definition dieses Begriffs. Art. 1 Abs. 8 der Richtlinie bestimmt lediglich, dass der Begriff „ausschließlich der Vereinfachung des Textes [dient]“ und „natürliche oder juristische Personen, öffentliche Einrichtungen oder Gruppen dieser Personen und/oder Einrichtungen, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, … die Lieferung von Waren bzw. die Erbringung von Dienstleistungen anbieten“, bezeichnet.(14)

21. Insoweit lässt sich aus dem Umstand, dass sich Art. 1 Abs. 8 der Richtlinie auf „Anbieter auf dem Markt“ bezieht, meines Erachtens keine Absicht herleiten, den Kreis der öffentlichen Einrichtungen, die zum Abschluss von Verträgen mit öffentlichen Auftraggebern berechtigt sind, auf diejenigen zu beschränken, die die Tätigkeit, die der Zuschlagsempfänger als Dienstleistung erbringen soll, (als Unternehmen) ausüben und die Erwerbszwecke verfolgen. Für die Einstufung als Wirtschaftsteilnehmer ist die kontinuierliche und systematische Erbringung von Dienstleistungen auf dem Markt keine zwingende Voraussetzung.

22. Meines Erachtens verlangt die Richtlinie eindeutig keine bestimmte Rechtsform und schreibt nicht vor, dass ein Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen sein oder Erwerbszwecke verfolgen oder gefestigt oder regelmäßig auf dem Markt präsent sein muss.

23. Die Richtlinie bestimmt lediglich, dass unter „Wirtschaftsteilnehmern“ u. a. öffentliche Einrichtungen zu verstehen sind, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren bzw. die Erbringung von Dienstleistungen anbieten. Mehr sagt sie nicht.

24. Wie die Kommission hierzu ausgeführt hat, war der Gemeinschaftsgesetzgeber dadurch, dass er keine Anhaltspunkte bezüglich der Merkmale und/oder Rechtsform von zur Teilnahme an Ausschreibungen berechtigten Wirtschaftsteilnehmern gegeben hat, bestrebt, den Begriff nicht in einer Weise festzulegen, die bestimmte Voraussetzungen aufstellt und damit den Zugang zu Ausschreibungsverfahren entsprechend beschränkt.

25. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie „Bewerber oder Bieter, die gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ihre Niederlassung haben, zur Erbringung der betreffenden Leistung berechtigt sind, … nicht allein deshalb zurückgewiesen werden [dürfen], weil sie gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Auftrag vergeben wird, eine natürliche oder eine juristische Person sein müssten“. In Bezug auf Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern heißt es in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie dann weiter, dass „[d]ie öffentlichen Auftraggeber … nicht verlangen [können], dass nur Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern, die eine bestimmte Rechtsform haben, ein Angebot oder einen Antrag auf Teilnahme einreichen können …“

26. Aus den vorstehenden Überlegungen und vor allem aus dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 8 der Richtlinie ergibt sich also, dass es sich bei öffentlichen Einrichtungen wie der am Ausgangsverfahren beteiligten Einrichtung um „Wirtschaftsteilnehmer“ handelt und dass sie grundsätzlich an Ausschreibungen öffentlicher Dienstleistungsaufträge teilnehmen können.

27. Für dieses Ergebnis sprechen auch die Materialien der Richtlinie.(15)

28. An dieser Stelle lässt sich vielleicht eine Parallele zu dem gefestigten Begriff des Unternehmens im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft ziehen.

29. Dies mag auch insoweit angebracht sein, als die Richtlinie betont, dass der Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ ausschließlich der Vereinfachung des Textes dient. Außerdem liegt auf der Hand, dass das Wettbewerbsrecht und die Vorschriften zur Gewährleistung lauteren Wettbewerbs in Ausschreibungsverfahren einen verwandten Bereich regeln.

30. Daher ist es aufschlussreich, sich die mit dem Urteil Höfner und Elser(16) begründete Rechtsprechung zum Begriff „Unternehmen“ im Wettbewerbsrecht vor Augen zu führen, der „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung[, umfasst]“. Darüber hinaus hat der Gerichtshof ausgeführt, dass „eine wirtschaftliche Tätigkeit … jede Tätigkeit ist, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten“.(17) In diesem Zusammenhang ist die Feststellung von Generalanwalt Jacobs, dass „eine Tätigkeit nicht zwangsläufig ihren wirtschaftlichen Charakter [verliert], nur weil keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt“(18), besonders treffend.

31. In meiner Auslegung des Begriffs „Wirtschaftsteilnehmer“ sehe ich mich auch durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs zum öffentlichen Auftragswesen bestätigt.

32. Erstens gibt es eine Entscheidung(19), in der der Gerichtshof festgestellt hat, dass die Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge auf eine „auf dem Markt tätige Wirtschaftsteilnehmerin“ anzuwenden seien. Meines Erachtens sollte man aus dieser Aussage jedoch nicht ableiten, dass ein Wirtschaftsteilnehmer gefestigt oder regelmäßig auf dem Markt präsent sein muss.

33. Ich meine im Gegenteil, dass der Begriff des Wirtschaftsteilnehmers weit auszulegen ist, um alle Personen zu erfassen, die Dienstleistungen auf dem Markt anbieten, auch wenn dies zum ersten Mal oder lediglich vereinzelt bzw. gelegentlich erfolgt.

34. Wie die Kommission hervorgehoben hat, geht dies auch nicht zulasten der Qualität der Dienstleistung, da nach Art. 44 der Richtlinie die Auftragsvergabe erst erfolgt, nachdem der öffentliche Auftraggeber die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die berufliche und technische Fachkunde des Wirtschaftsteilnehmers geprüft hat.

35. Eine weite Auslegung des Begriffs des Wirtschaftsteilnehmers entspricht auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs, der zufolge für das Gemeinschaftsrecht ein Interesse daran besteht, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird.(20)

36. Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang auch die Urteile Teckal(21), ARGE(22), Stadt Halle und RPL Lochau(23) sowie Auroux u. a.(24), in denen der Gerichtshof u. a. entschieden hat, dass die Gemeinschaftsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge auch dann anwendbar seien, wenn der Auftragnehmer selbst ein öffentlicher Auftraggeber sei.(25) Daher könne auch ein öffentlicher Auftraggeber als Wirtschaftsteilnehmer im Sinne der Richtlinie angesehen werden. Diese Ausführungen sprechen ebenfalls für meine weite Auslegung jenes Begriffs im vorliegenden Fall.

37. Das vorlegende Gericht äußert Bedenken speziell im Hinblick auf die nicht einem Erwerbszweck dienende Zielsetzung des CoNISMa. In dieser Hinsicht hat der Gerichtshof im Urteil Kommission/Italien(26) erstens entschieden, dass die fehlende Gewinnerzielungsabsicht einer Einrichtung nicht ausschließe, dass sie eine Tätigkeit wirtschaftlicher Art ausübe und dass es sich bei ihr um ein Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln des Vertrags handele.

38. Sodann hat der Gerichtshof an das Urteil ARGE(27) erinnert und ausgeführt, der Umstand, dass solche Einrichtungen aufgrund der freiwilligen Mitarbeit ihrer Beschäftigten in der Regel zu deutlich niedrigeren Preisen anbieten könnten als andere Bieter, schließe sie nicht von der Teilnahme an von der Richtlinie 92/50 erfassten Vergabeverfahren für öffentliche Dienstleistungsaufträge aus. Der Gerichtshof kam daher zu dem Ergebnis, dass der in jenem Fall streitige Auftrag nicht schon deshalb vom Begriff „öffentlicher Dienstleistungsauftrag“ im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 92/50 ausgeschlossen sei, weil es sich bei den fraglichen Einrichtungen um Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht handele.(28)

39. Im Übrigen lässt sich den Bedenken des vorlegenden Gerichts, wonach das Konsortium weder über die für die betreffende Dienstleistung benötigte Professionalität und Leistungsfähigkeit eines typischen Unternehmens noch über die komplizierten Geräte und das hochqualifizierte Personal verfügen soll, bereits mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs begegnen, wonach es unerheblich ist, ob der Bieter den Auftrag nicht selbst ausführen kann oder will, sofern er nachzuweisen vermag, dass ihm die zur Ausführung des Auftrags erforderlichen Mittel – durch Tochtergesellschaften oder durch Dritte, in welcher Rechtsbeziehung auch immer er zu diesen stehen mag(29) – zur Verfügung stehen.

40. Insoweit verwehrt die Richtlinie einem öffentlichen Auftraggeber, eine öffentliche Einrichtung wie das CoNISMa von einem Ausschreibungsverfahren auszuschließen, weil nämlich die Frage, ob ein Wirtschaftsteilnehmer zur Teilnahme an dem Verfahren berechtigt ist, anhand der Art. 44 bis 52 der Richtlinie zu entscheiden ist. Mit anderen Worten: Es ist, wie die tschechische Regierung vorgetragen hat, zu unterscheiden zwischen der Möglichkeit, sich durch Abgabe eines Angebots an einem Ausschreibungsverfahren zu beteiligen, und der Beurteilung dieses Angebots im Rahmen der sich anschließenden Prüfungsphase des Verfahrens.

41. Des Weiteren könnte nach Ansicht des vorlegenden Gerichts die Teilnahme eines Konsortiums von öffentlichen Behörden in zweifacher Hinsicht gegen den Grundsatz des freien Wettbewerbs verstoßen. Erstens berge eine solche Teilnahme die Gefahr in sich, dass dem freien Markt ein Teil der öffentlichen Aufträge entzogen würde, bezüglich deren eine nicht unerhebliche Zahl gewöhnlicher Unternehmen aufgrund des engmaschigen Netzes von Auftragsbeschaffungszentren des Konsortiums zumindest an einem leichten Zugang gehindert wäre. Zweitens würde der Zuschlagsempfänger zu Unrecht privilegiert, indem ihm eine wirtschaftliche Sicherheit in Form einer ständigen und vorhersehbaren öffentlichen Finanzierung gewährleistet werde, die den anderen Wirtschaftsteilnehmern, die sich ausschließlich auf ihre Fähigkeit verlassen müssten, Einnahmen durch Angebote auf dem Markt zu erzielen, nicht zuteilwerde.

42. Was erstens das angebliche engmaschige Netz von Auftragsbeschaffungszentren betrifft, so halte ich dieses Argument für nicht sonderlich ausschlaggebend, und zwar nicht zuletzt deshalb, weil das CoNISMa in seinen Erklärungen dargelegt hat, dass sich sein einziger Sitz in Rom befinde und dass die Verwaltungen seiner einzelnen Mitglieder nicht in die öffentlichen Ausschreibungsverfahren eingeschaltet seien.

43. Was zweitens das Argument anlangt, dass das CoNISMa aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden öffentlichen Finanzierung zu Unrecht privilegiert würde, halte ich – ganz abgesehen von den Ausführungen des CoNISMa, dass sich seine gewerblichen Tätigkeiten selbst finanzierten – ebenso wie die tschechische Regierung und die Kommission den Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs für ausreichend, wonach dieser Umstand einer Teilnahme an Ausschreibungsverfahren nicht entgegensteht.(30) Insbesondere hat der Gerichtshof ausgeführt, dass öffentliche Einrichtungen, vor allem Einrichtungen, die staatliche Zuwendungen erhielten, die es ihnen ermöglichten, zu Preisen anzubieten, die erheblich unter denen ihrer nicht subventionierten Mitbewerber lägen, zu einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ausdrücklich zugelassen(31) seien. Tatsächlich sind auch gemäß der im vorliegenden Fall einschlägigen Richtlinie Behörden, die in einigen Fällen von der öffentlichen Hand finanziert werden, zu Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ausdrücklich zugelassen.

44. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass in dem „ungewöhnlich niedrige Angebote“ betreffenden Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie bestimmt ist: „Stellt der öffentliche Auftraggeber fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so darf er das Angebot allein aus diesem Grund nur nach Rücksprache mit dem Bieter ablehnen, sofern dieser binnen einer von dem öffentlichen Auftraggeber festzulegenden ausreichenden Frist nicht nachweisen kann, dass die betreffende Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Lehnt der öffentliche Auftraggeber ein Angebot unter diesen Umständen ab, so teilt er dies der Kommission mit.“(32)

45. Hierzu heißt es im vierten Erwägungsgrund der Richtlinie, dass „[d]ie Mitgliedstaaten … dafür sorgen [sollten], dass die Teilnahme einer Einrichtung des öffentlichen Rechts als Bieter in einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge keine Wettbewerbsverzerrungen gegenüber privatrechtlichen Bietern verursacht“.

46. Ich komme also zu dem Ergebnis, dass Art. 1 Abs. 8 der Richtlinie und insbesondere der Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ dahin auszulegen sind, dass sie es einem Konsortium wie dem Beschwerdeführer des Ausgangsverfahrens nicht verbieten, an einer Ausschreibung öffentlicher Dienstleistungsaufträge teilzunehmen.(33) Folglich steht die Richtlinie innerstaatlichen Vorschriften entgegen, die solche Einrichtungen von der Teilnahme ausschließen, vorausgesetzt, sie sind im Übrigen nach den einschlägigen nationalen Bestimmungen berechtigt, auf dem Markt die Lieferung von Waren, die Erbringung von Dienstleistungen bzw. die Ausführung von Bauleistungen anzubieten.

47. Dabei obliegt es dem nationalen Gericht, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Falles, mit dem es befasst ist, über die Vereinbarkeit der betreffenden innerstaatlichen Vorschriften mit der Richtlinie zu entscheiden und notfalls entgegenstehende Vorschriften des innerstaatlichen Rechts unangewendet zu lassen.(34)

IV – Ergebnis

48. Demnach schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen des Consiglio di Stato wie folgt zu beantworten:

1. Art. 1 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge und insbesondere der Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ sind dahin auszulegen, dass sie es einem Konsortium wie dem Beschwerdeführer des Ausgangsverfahrens nicht verwehren, an der Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags für Dienstleistungen teilzunehmen, zu deren Erbringung das Konsortium nach den einschlägigen nationalen Bestimmungen berechtigt ist.

2. Die Richtlinie 2004/18 steht innerstaatlichen Vorschriften entgegen, die Einrichtungen, die zu anderen Zwecken als zu Erwerbszwecken, wie etwa zu Forschungszwecken, tätig sind, von der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren ausschließen, vorausgesetzt, diese Einrichtungen sind nach den einschlägigen nationalen Bestimmungen berechtigt, auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren bzw. die Erbringung von Dienstleistungen anzubieten.

(1) .

(2) – Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114, im Folgenden: Richtlinie).

(3) – Hervorhebung nur hier.

(4) – Ebenso.

(5) – Ebenso.

(6) – Ebenso.

(7) – Supplemento ordinario zum GURI Nr. 100 vom 2 Mai 2006 (im Folgenden: Decreto Legislativo Nr. 163/2006). Dieses Decreto regelt derzeit sämtliche Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge.

(8) – Hervorhebung nur hier.

(9) – GURI Nr. 231 vom 2. Oktober 2008.

(10) – Nach Angaben des CoNISMa hat die Kommission die Aufzählung in Art. 34 des Decreto Legislativo Nr. 163/2006 beanstandet, weil sie „offenbar Rechtssubjekten mit einer anderen Rechtsform als den in der Aufzählung genannten die Teilnahme an Ausschreibungen verwehrt. Insbesondere scheint dieser Artikel nicht die Teilnahme anderer öffentlicher Einrichtungen und Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinne der Vergaberichtlinien zu gestatten.“

(11) – Der Consiglio di Stato weist insoweit darauf hin, dass die Marktpräsenz des CoNISMa nicht „regelmäßig“ oder „gefestigt“ sei. In der Satzung des CoNISMa heißt es jedoch ausdrücklich, dass es an Vergabeverfahren teilnehmen darf – aus diesem Grund habe ich die Formulierung durch den Zusatz „unbedingt“ qualifiziert. Das CoNISMa trägt sogar vor, dass es sich regelmäßig an öffentlichen Ausschreibungsverfahren beteilige.

(12) – Ich möchte an dieser Stelle anmerken, dass das CoNISMa bestreitet, auch aus staatlichen Verwaltungsbehörden zusammengesetzt zu sein. Hierzu genügt jedoch der Hinweis, dass die Vorabentscheidungsfragen in dem tatsächlichen und rechtlichen Rahmen zu prüfen sind, wie ihn das vorlegende Gericht festgestellt hat. Erklärungen von Beteiligten im Sinne von Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs, die diesen Rahmen in Frage stellen, werden vom Gerichtshof nicht berücksichtigt. Vgl. Urteil vom 13. November 2003, Neri (C‑153/02, Slg. 2003, I‑13555, Randnrn. 33 bis 36); vgl. auch Urteil vom 12. April 2005, Keller (C‑145/03, Slg. 2005, I‑2529, Randnrn. 32 bis 34). Im Übrigen gilt das Ergebnis, zu dem ich in meinen vorliegenden Schlussanträgen gelange, unabhängig davon, ob dem Konsortium auch staatliche Verwaltungsbehörden angehören.

(13) – Was die Formulierung der zweiten Frage betrifft, ist es nicht Sache des Gerichtshofs, im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens die Vereinbarkeit nationalen Rechts mit dem Gemeinschaftsrecht zu beurteilen oder nationales Recht auszulegen. Der Gerichtshof ist jedoch befugt, dem vorlegenden Gericht alle Hinweise zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu geben, die es diesem ermöglichen, für die Entscheidung der bei ihm anhängigen Rechtssache über die Frage der Vereinbarkeit zu befinden (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2008, Michaniki, C‑213/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnrn. 51 f. und die dort angeführte Rechtsprechung).

(14) – Hervorhebung nur hier.

(15) – Im Vorschlag für die Richtlinie wird zur „Begründung“ des Wortlauts der letztlich als Art. 1 Abs. 8 übernommenen Bestimmung angeführt, dass der „neue Begriff [des Wirtschaftsteilnehmers] … aufgrund der Zusammenfassung der drei, klassischen‘ Richtlinien in einem einzigen Text notwendig [wurde]“. Ferner ergibt sich aus den Materialien der Richtlinie, dass „mit dem Begriff lediglich eine prägnante Formulierung beweckt wird“ [AdÜ: nichtamtliche Übersetzung], dass er den Begriffen „opérateur économique“ im Französischen und „ondernemer“ im Niederländischen entspricht und im Englischen praktisch „undertaking“ bedeutet. Weiter heißt es: „Sollten sich ernste Transkriptionsprobleme ergeben, könnte trotz der umständlichen Ausdrucksweise systematisch die Wendung ‚Lieferant, Dienstleistungserbringer und Unternehmer‘ verwendet werden“ [AdÜ: nichtamtliche Übersetzung].

(16) – Urteil vom 23. April 1991 (C‑41/90, Slg. 1991, I‑1979, Randnr. 21). Vgl. u. a. auch Urteile vom 11. Juli 2006, FENIN/Kommission (C‑205/03 P, Slg. 2006, I‑6295, Randnr. 25), und aus jüngerer Zeit vom 11. Dezember 2007, ETI u. a. (C‑280/06, Slg. 2007, I‑10893, Randnr. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).

(17) – Vgl. Urteil vom 26. März 2009, Selex Sistemi Integrati/Kommission und Eurocontrol (C‑113/07 P, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 69). Vgl. auch Urteile vom 16. Juni 1987, Kommission/Italien (118/85, Slg. 1987, 2599, Randnr. 7), vom 18. Juni 1998, Kommission/Italien (C‑35/96, Slg. 1998, I‑3851, Randnr. 36), vom 19. Februar 2002, Wouters u. a. (C‑309/99, Slg. 2002, I‑1577, Randnr. 47), vom 10. Januar 2006, Cassa di Risparmio di Firenze u. a. (C‑222/04, Slg. 2006, I‑289, Randnr. 108), vom 23. März 2006, Enirisorse (C‑237/04, Slg. 2006, I‑2843, Randnr. 29), und FENIN/Kommission, in Fn. 16 angeführt, Randnr. 25.

(18) – Schlussanträge in der Rechtssache Joustra (C‑5/05, Urteil vom 23. November 2006, Slg. 2006, I‑11075, Nr. 84). Vgl. auch Schlussanträge von Generalanwalt Poiares in der Rechtssache FENIN/Kommission, Urteil in Fn. 16 angeführt, Nr. 14: „Auch ohne Gewinnerzielungsabsicht ist eine Teilnahme am Markt möglich, durch die die Ziele des Wettbewerbsrechts in Frage gestellt werden können.“ Zur Bedeutung des Fehlens der Gewinnerzielungsabsicht einer Einrichtung für die Beurteilung des wirtschaftlichen Charakters einer Tätigkeit vgl. Urteile vom 17. Februar 1993, Poucet und Pistre (C‑159/91 und C‑160/91, Slg. 1993, I‑637, Randnr. 10), Kommission/Italien vom 18. Juni 1998, in Fn. 17 angeführt, Randnr. 37, und vom 12. September 2000, Pavlov u. a. (C‑180/98 bis C‑184/98, Slg. 2000, I‑6451, Randnrn. 76 f.).

(19) – Urteil vom 18. Januar 2007, Auroux u. a. (C‑220/05, Slg. 2007, I‑385, Randnr. 44).

(20) – Vgl. in diesem Sinne Urteile Michaniki, in Fn. 13 angeführt, Randnr. 39, und vom 19. Mai 2009, Assitur (C‑538/07, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 26). Vgl. auch Urteil vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau (C‑26/03, Slg. 2005, I‑1, Randnr. 47).

(21) – Urteil vom 18. November 1999 (C‑107/98, Slg. 1999, I‑8121, Randnrn. 50 f.).

(22) – Urteil vom 7. Dezember 2000 (C‑94/99, Slg. 2000, I‑11037, Randnr. 40).

(23) – In Fn. 20 angeführt, Randnr. 47.

(24) – In Fn. 19 angeführt.

(25) – Zur Möglichkeit, eine Universität als öffentlichen Auftraggeber einzustufen, vgl. Urteil vom 3. Oktober 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Slg. 2000, I‑8035). Zum Begriff des öffentlichen Auftraggebers vgl. Tizzano, A., „La notion de ‚pouvoir adjudicateur‘ dans la jurisprudence communautaire“, in Monti, M., Prinz Nikolaus von und zu Liechtenstein, Vesterdorf, B., Westbrook, J., Wildhaber, L. (Hrsg.), Economic Law and Justice in Times of Globalisation , Nomos, Baden-Baden, 2007, S. 659 bis 669.

(26) – Urteil vom 29. November 2007 (C‑119/06, Randnrn. 37 bis 41 und die dort angeführte Rechtsprechung). Das Urteil betraf die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1).

(27) – In Fn. 22 angeführt, Randnrn. 32 und 38.

(28) – Zur Argumentation betreffend die fehlende Gewinnerzielungsabsicht vgl. auch Urteile vom 18. November 2004, Kommission/Deutschland (C‑126/03, Slg. 2004, I‑11197, Randnrn. 18 f.), und vom 13. Januar 2005, Kommission/Spanien (C‑84/03, Slg. 2005, I‑139, Randnrn. 38 bis 40), sowie Schlussanträge von Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Auroux u. a., Urteil in Fn. 19 angeführt, Nr. 54.

(29) – Vgl. Urteil vom 14. April 1994, Ballast Nedam Groep („Ballast Nedam Groep I“, C‑389/92, Slg. 1994, I‑1289, Randnrn. 11 ff.), vom 2. Dezember 1999, Holst Italia (C‑176/98, Slg. 1999, I‑8607, Randnrn. 25 ff.), und vom 12. Juli 2001, Ordine degli Architetti u. a. („La Scala“, C‑399/98, Slg. 2001, I‑5409, Randnrn. 88 bis 96).

(30) – Vgl. Urteil ARGE, in Fn. 22 angeführt, Randnrn. 24 ff.

(31) – Damals nach Maßgabe der Richtlinie 92/50.

(32) – Vgl. insoweit auch Urteil ARGE, in Fn. 22 angeführt.

(33) – Insoweit kann ein Mitgliedstaat, wie die Kommission hervorgehoben hat, selbstverständlich die Tätigkeit von Personen ohne Gewinnerzielungsabsicht, die hauptsächlich zu Forschungszwecken tätig sind, regeln und erforderlichenfalls die Möglichkeit solcher Personen, Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten, beschränken. Gleichwohl muss der betreffende Mitgliedstaat Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung haben und nach dem Recht dieses anderen Mitgliedstaats zur Erbringung der betreffenden Leistung berechtigt sind, als „Wirtschaftsteilnehmer“ anerkennen, ob es sich dabei nun um Universitäten, Forschungsinstitute oder Gruppen von diesen handelt und ob diese nun mit oder ohne Erwerbszweck tätig werden. Das vorlegende Gericht hat keine italienischen Vorschriften angeführt, die für Einrichtungen wie den Beschwerdeführer des Ausgangsverfahrens solche Beschränkungen vorsähen.

(34) – Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Dezember 2007, Frigerio Luigi & C. (C‑357/06, Slg. 2007, I‑12311, Randnr. 28), mit Verweis auf die Urteile vom 4. Februar 1988, Murphy u. a. (157/86, Slg. 1988, 673, Randnr. 11), und vom 11. Januar 2007, ITC (C‑208/05, Slg. 2007, I‑181, Randnrn. 68 f.).