Schlußanträge des Generalanwalts

Schlußanträge des Generalanwalts

1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs (Deutschland) betrifft im Wesentlichen die Auslegung des Artikels 5 Absätze 1 und 3 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG(2) . Genauer gesagt, geht es um die Frage, ob der Inhaber einer in einem Mitgliedstaat eingetragenen Marke das Recht hat, die bloße Durchfuhr von Waren, die mit einem mit dieser Marke identischen Zeichen versehen sind, durch diesen Mitgliedstaat zu verbieten, auch wenn die Marke im Bestimmungsmitgliedstaat keinen Schutz genießt und die Waren dort daher frei vertrieben werden können.

I – Der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens, der rechtliche Rahmen und die dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen

2. Die Diesel SpA (im Folgenden: Diesel) ist Inhaberin der Marke DIESEL für Waren der Klasse 25, „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“(3), die u. a. in Deutschland Schutz genießt. Die Montex Holdings Ltd (im Folgenden: Montex) verkauft Jeanshosen unter der Bezeichnung DIESEL in Irland, wo die Marke, deren Inhaberin Diesel ist, nicht geschützt ist.

3. Montex stellt Jeanshosen her, indem sie die einzelnen Teile einschließlich der Kennzeichnungsmittel im Wege des Zollverschlussverfahrens nach Polen bringt, dort zusammennähen lässt und die fertigen Hosen anschließend nach Irland zurückführt.

4. Am 31. Dezember 2000 hielt das Hauptzollamt Löbau – Zollamt Zittau – eine für Montex bestimmte Warenlieferung von 5 076 Damenhosen, versehen mit der Bezeichnung DIESEL, zurück, die eine ungarische Spedition per Lkw von dem polnischen Fertigungsbetrieb über deutsches Gebiet zu Montex bringen sollte. Die Hosen sollten in einem durchgehenden Versandverfahren vom polnischen Zollamt bis zum Zollamt in Dublin befördert werden, wobei sie mit einem vom polnischen Zollamt angelegten Raumverschluss (Zollplombe) am Beförderungsmittel gegen eine etwaige Entnahme während des Versandverfahrens gesichert waren.

5. Montex erhob gegen die Anordnung der Beschlagnahme dieser Waren Widerspruch. Sie ist der Auffassung, dass die bloße Durchfuhr von Waren durch deutsches Gebiet kein Markenrecht verletze. Nach Ansicht von Diesel stellt die Durchfuhr jedoch eine Verletzung ihres Markenrechts dar, weil die Gefahr bestehe, dass die Waren im Durchfuhrland in den Verkehr gelangen könnten. Diesel beantragte daher, Montex zu verbieten, ihre Waren durch Deutschland durchzuführen oder dies zu veranlassen. Sie beantragte außerdem, Montex zu verurteilen, in die Vernichtung der beschlagnahmten Waren einzuwilligen oder nach ihrer Wahl alle Etiketten und sonstigen Kennzeichnungen mit der Bezeichnung DIESEL zu entfernen und in die Vernichtung dieser Kennzeichen einzuwilligen, sowie festzustellen, dass Montex verpflichtet sei, die Kosten der Vernichtung zu tragen.

6. Nachdem Montex in erster und zweiter Instanz verurteilt worden war, legte sie Revision beim Bundesgerichtshof ein. Dieser hat beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das Recht, die Durchfuhr von Waren mit dem Zeichen zu verbieten?

2. Bejahendenfalls: Kann sich eine besondere Beurteilung daraus ergeben, dass das Zeichen im Bestimmungsland keinen Schutz genießt?

3. Ist – im Falle der Bejahung der ersten Frage und unabhängig von der Beantwortung der zweiten Frage – danach zu unterscheiden, ob die für einen Mitgliedstaat bestimmte Ware aus einem Mitgliedstaat, aus einem assoziierten Staat oder aus einem Drittstaat stammt? Kommt es dabei darauf an, ob die Ware im Ursprungsland rechtmäßig oder unter Verletzung eines dort bestehenden Kennzeichenrechts des Markeninhabers hergestellt worden ist?

7. Aufgrund dieser Fragen wird der Gerichtshof u. a. Artikel 5 der Markenrichtlinie auszulegen haben, der die „Rechte aus der Marke“ regelt und Folgendes vorsieht:

„(1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

a) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;

b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

…“

8. Artikel 5 Absatz 3 bestimmt:

„Sind die Voraussetzungen der Absätze l und 2 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden:

a) das Zeichen auf Waren oder deren Aufmachung anzubringen;

b) unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;

c) Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen;

d) das Zeichen in den Geschäftspapieren und in der Werbung zu benutzen.“

9. Die im entscheidungserheblichen Zeitraum geltende Verordnung (EG) Nr. 3295/94(4) ist für die Beurteilung der Rechtssache ebenfalls einschlägig. Die zweite und die dritte Begründungserwägung dieser Verordnung lauten:

„Durch das Inverkehrbringen nachgeahmter Waren und unerlaubt hergestellter Vervielfältigungsstücke oder Nachbildungen wird den gesetzestreuen Herstellern und Händlern sowie den Inhabern von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten erheblicher Schaden zugefügt und der Verbraucher getäuscht. Es ist daher notwendig, so weit wie möglich zu verhindern, dass solche Waren auf den Markt gelangen; zu diesem Zweck sind Maßnahmen zur wirksamen Bekämpfung dieser illegalen Praktiken zu ergreifen, ohne jedoch dadurch den rechtmäßigen Handel in seiner Freiheit zu behindern. Diese Zielsetzung steht im Übrigen im Einklang mit gleichgerichteten Anstrengungen auf internationaler Ebene.

Soweit die nachgeahmten Waren, die unerlaubt hergestellten Vervielfältigungsstücke oder Nachbildungen sowie ihnen gleichgestellte Waren aus Drittländern eingeführt werden, muss ihre Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr oder in ein Nichterhebungsverfahren in der Gemeinschaft verboten und ein geeignetes Verfahren für das Tätigwerden der Zollbehörden eingeführt werden, um bestmögliche Voraussetzungen für die Beachtung dieses Verbots zu schaffen.“

10. Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung bestimmt:

„(1) Diese Verordnung regelt

a) die Voraussetzungen für ein Tätigwerden der Zollbehörden hinsichtlich der Waren, bei denen der Verdacht besteht, dass es sich um Waren im Sinne von Absatz 2 Buchstabe a) handelt,

– wenn sie im Sinne von Artikel 61 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften[(5) ] zur Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr, zur Ausfuhr oder zur Wiederausfuhr angemeldet werden;

– wenn sie im Zusammenhang mit ihrer zollamtlichen Überwachung gemäß Artikel 37 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 mit ihrer Überführung in ein Nichterhebungsverfahren im Sinne des Artikels 84 Absatz 1 Buchstabe a) jener Verordnung oder anlässlich der Mitteilung ihrer Wiederausfuhr oder Verbringung in eine Freizone oder ein Freilager im Sinne des Artikels 166 jener Verordnung im Rahmen einer zollamtlichen Prüfung entdeckt werden;

und

b) die von den zuständigen Stellen zu treffenden Maßnahmen, wenn festgestellt ist, dass die betreffenden Waren tatsächlich Waren im Sinne von Absatz 2 Buchstabe a) sind.“

11. In Artikel 1 Absatz 2 heißt es:

„Im Sinne dieser Verordnung bedeutet

a) ‚Waren, die ein Recht am geistigen Eigentum verletzen‘

– ‚nachgeahmte Waren‘, d. h.

– die Waren einschließlich ihrer Verpackungen, auf denen ohne Zustimmung Marken oder Zeichen angebracht sind, die mit Marken oder Zeichen identisch sind, die für derartige Waren rechtsgültig eingetragen sind oder die in ihren wesentlichen Merkmalen nicht von solchen Marken oder Zeichen zu unterscheiden sind und damit nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder denjenigen des Mitgliedstaats, bei dem der Antrag auf Tätigwerden der Zollbehörden gestellt wird, die Rechte des Inhabers der betreffenden Marken verletzen;

…“

II – Würdigung

12. Die vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen lassen sich im Kern zu einer einzigen Frage zusammenfassen, die global zu beantworten ist: Verleiht die Marke ihrem Inhaber das Recht, die Durchfuhr von Waren, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen versehen sind und in einem Drittstaat hergestellt wurden, durch einen Mitgliedstaat zu verbieten, in dem diese Marke Schutz genießt, auch wenn der Endbestimmungsort der Waren ein Mitgliedstaat ist, in dem sie frei vertrieben werden dürfen, weil die Marke dort nicht geschützt ist? Um diese Frage beantworten zu können, ist zunächst zu klären, welchem Zollverfahren die Waren unterlagen, als sie in Deutschland zurückgehalten wurden.

13. Nach Artikel 91 Absatz 1 Buchstabe a des Zollkodex können „[i]m externen Versandverfahren … folgende Waren zwischen zwei innerhalb des Zollgebiets der Gemeinschaft gelegenen Orten befördert werden: … Nichtgemeinschaftswaren, ohne dass diese Waren Einfuhrabgaben, anderen Abgaben oder handelspolitischen Maßnahmen unterliegen“. Es handelt sich also um ein Verfahren, das im Allgemeinen Waren betrifft, die aus Drittstaaten stammen und sich in der Gemeinschaft nicht im freien Verkehr befinden.

14. In der vorliegenden Rechtssache ist unstreitig, dass sich die in Rede stehenden Waren – wie u. a. die deutsche Regierung und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in ihren Erklärungen festgestellt haben – in einem zollrechtlichen Nichterhebungsverfahren, dem Versandverfahren(6), befanden, als sie am 31. Dezember 2000 im Hauptzollamt Löbau zurückgehalten wurden. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts handelt es sich nämlich um Damenhosen, die aus Polen kamen, bevor dieser Staat der Europäischen Union beigetreten war, und die sich in der Gemeinschaft nicht im freien Verkehr befanden.

15. Artikel 92 des Zollkodex sieht vor, dass „[d]as externe Versandverfahren endet, wenn die Waren und das dazugehörige Dokument entsprechend den Bestimmungen des betreffenden Verfahrens am Bestimmungsort der dortigen Zollstelle gestellt werden“. Die Zollabfertigung und die Beendigung des Zollverschlusses, unter dem sich die Waren während der Durchfuhr befanden, sollten beim irischen Zollamt am Bestimmungsort der Waren stattfinden. Die Waren sollten also zum ersten Mal in Irland in den freien Verkehr in der Gemeinschaft überführt werden.

16. Wie der Gerichtshof in der Randnummer 34 des Urteils Polo/Lauren(7) festgestellt hat, beruht der externe Versand von Nichtgemeinschaftswaren auf einer rechtlichen Fiktion. Die Waren unterliegen während des externen Versands weder entsprechenden Einfuhrabgaben noch anderen handelspolitischen Maßnahmen. Alles läuft so ab, als wären die Waren vor ihrer Überführung in den freien Verkehr, die in Irland erfolgen sollte, nie in das Gemeinschaftsgebiet gelangt.

17. Die Republik Polen war noch kein Mitgliedstaat der Union, als die im vorliegenden Fall aus diesem Staat kommenden Waren auf dem Weg nach Irland während der Durchfuhr durch Deutschland dort beschlagnahmt wurden. Der hypothetische Fall, dass die Waren nach dem Beitritt Polens zur Union aus diesem neuen Mitgliedstaat gekommen wären, hat daher für die Antwort an das vorlegende Gericht außer Betracht zu bleiben. Die einzig entscheidende Frage ist insoweit, ob der Umstand, dass die Republik Polen zum Zeitpunkt der Beschlagnahme der Waren in Deutschland nicht einfach ein Drittstaat, sondern ein assoziierter Staat(8) war, an der Beurteilung dieser Rechtssache etwas ändern kann. Ich bin der Auffassung, dass diese Frage zu verneinen ist.

18. Das Europa-Abkommen sollte lediglich einen geeigneten Rahmen für die schrittweise Integration der Republik Polen in die Gemeinschaft zum Zwecke seines späteren Beitritts schaffen, während das Ziel des EG-Vertrags die Schaffung eines Binnenmarktes ist(9) . Obwohl das Europa-Abkommen in diesem Zusammenhang die schrittweise Errichtung einer Freihandelszone zwischen der Gemeinschaft und Polen vorsah(10), bedeutet das nicht, dass die in Rede stehenden Waren sich nicht mehr im Zollverfahren des externen Versandverfahrens befanden, als sie am 31. Dezember 2000 in Deutschland zurückgehalten wurden. Die in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Waren kommen aus Polen, und Polen gehört erst seit dem 1. Mai 2004 tatsächlich zum Zollgebiet der Gemeinschaft.

19. Nach diesem Exkurs komme ich auf die zentrale Frage dieser Rechtssache zurück, ob der Inhaber der Marke in Deutschland das Recht hat, den externen Versand von Waren durch dieses Gebiet mit der Begründung zu verbieten, dass die Durchfuhr eine Verletzung seiner Markenrechte in Deutschland darstelle.

20. Artikel 5 Absatz 1 der Markenrichtlinie sieht vor, dass es dem Inhaber gestattet ist, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein identisches Zeichen oder ein Zeichen, das zu einer Verwechslung mit der eingetragenen Marke führen kann, zu benutzen. Artikel 5 Absatz 3 enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Nutzungen im geschäftlichen Verkehr, die der Markeninhaber verbieten darf. Darunter findet sich die Einfuhr und die Ausfuhr, aber nicht der externe Versand, um den es in der vorliegenden Rechtssache gerade geht.

21. Der Gerichtshof hat im Urteil Class International vom 18. Oktober 2005(11) ausdrücklich festgestellt, dass Nichtgemeinschaftswaren, die im externen Versand- oder Zolllagerverfahren in die Gemeinschaft verbracht werden, sich in der Gemeinschaft nicht im freien Verkehr befinden. In solchen Fällen steht die bloße körperliche Verbringung dieser Waren in das Gemeinschaftsgebiet im Rahmen eines externen Versand- oder Zolllagerverfahrens einer „Einfuhr“ im Sinne des Artikels 5 Absatz 3 Buchstabe c der Markenrichtlinie nicht gleich und impliziert keine „[Benutzung der Marke] im geschäftlichen Verkehr“ im Sinne des Artikels 5 Absatz 1(12) .

22. Der Gerichtshof ist in diesem Urteil daher zu dem Schluss gekommen, dass Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe c der Markenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass der Inhaber einer Marke nicht einer im Rahmen des Zollverfahrens des externen Versandverfahrens erfolgten bloßen Verbringung von mit dieser Marke versehenen Waren in die Gemeinschaft widersprechen kann, die nicht schon vorher von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr überführt worden sind(13) .

23. Daraus folgt im Wesentlichen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes für die Festlegung, ob die Verbringung von Waren in einen Mitgliedstaat z. B. im Rahmen eines externen Versandverfahrens eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr und deshalb eine Verletzung der Marke in diesem Mitgliedstaat bedeutet, die Funktion der Marke zu berücksichtigen ist(14) . Der Inhaber kann sich auf das Recht, die Benutzung der Marke durch einen Dritten zu verbieten, nur berufen, wenn die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt wären(15) .

24. Es ist also zu entscheiden, ob eine Durchfuhr wie die im vorliegenden Fall in Rede stehende unter Berücksichtigung der Hauptfunktionen dieser Marke die Interessen von Diesel als Inhaberin der Marke in Deutschland beeinträchtigen kann.

25. Das Inverkehrbringen der Waren ist hierfür ausschlaggebend. Denn es ist das Inverkehrbringen der Waren im Durchfuhrstaat, in dem die Marke Schutz genießt, das die Hauptfunktionen der Marke in diesem Staat beeinträchtigen kann. So hat der Gerichtshof im Urteil Class International entschieden, dass die Verbringung von Waren in das Gebiet eines Mitgliedstaats vom Markeninhaber nur verboten werden kann, wenn diese Waren in das Gebiet der Gemeinschaft, in dem die Marke Schutz genießt, zum Zweck ihres dortigen Inverkehrbringens(16) verbracht werden.

26. Die zentrale Rolle, die dem Inverkehrbringen der Waren zugeschrieben wird, um eine Verletzung der Rechte des Markeninhabers im Durchfuhrstaat festzustellen, ergibt sich auch klar aus dem Urteil Kommission/Frankreich(17) und später aus dem Urteil Rioglass und Transremar(18) . Zwar betreffen diese beiden Urteile die Verkehrsfreiheit der Gemeinschaftswaren, doch belegen sie, dass unter dem Gesichtspunkt des gewerblichen Rechtsschutzes allein das Inverkehrbringen der Waren die Rechte des Inhabers im Durchfuhrstaat verletzen kann. Daraus folgt, dass ohne ein Inverkehrbringen eine Verletzung der Rechte des Markeninhabers im Durchfuhrstaat nicht festzustellen sein wird.

27. Im Urteil Kommission/Frankreich hat der Gerichtshof betont, dass „[d]ie … Durchfuhr … daher nicht im Zusammenhang mit dem spezifischen Inhalt des Rechts am gewerblichen … Eigentum [steht]“(19) . Wenn die in Rede stehende Ware tatsächlich „nicht auf französischem Gebiet, durch das [sie] lediglich durchgeführt wird, sondern in einem anderen Mitgliedstaat vertrieben “(20) werden soll, in dem sie nicht geschützt ist und daher rechtmäßig verkauft werden kann, ist keine Verletzung des Rechts am gewerblichen Eigentum im Durchfuhrstaat anzunehmen. Im zweiten Urteil (Rioglass und Transremar) hat der Gerichtshof ebenfalls auf das Inverkehrbringen der Waren im Durchfuhrstaat abgestellt und ist zu dem Schluss gekommen, dass „[e]ine Durchfuhr … keine Vermarktung der betreffenden Waren [impliziert] und … folglich den spezifischen Gegenstand des Markenrechts nicht verletzen [kann]“(21) .

28. Im Rahmen einer Durchfuhr wie der im vorliegenden Fall wird eine Verletzung der Rechte des Markeninhabers im Durchfuhrstaat nur festgestellt werden können, wenn es einen begründeten Verdacht dafür gibt, dass die Waren in diesem Staat in den Verkehr gebracht werden sollen. Es stellt sich daher die Frage, welche Indizien einen solchen Verdacht begründen können. Liegen keine solchen Indizien vor, kann ein bloßer externer Versand die Hauptfunktionen der Marke, deren Inhaberin Diesel ist, in Deutschland nicht beeinträchtigen.

29. Entgegen der von Diesel in ihren schriftlichen Erklärungen und in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht lässt die bloße Gefahr, dass die Waren nicht an dem vorgesehenen Zielort in Irland ankommen und eventuell in Deutschland unbefugt in den Verkehr gebracht werden, für sich allein nicht die Annahme zu, dass die Durchfuhr die Hauptfunktionen der Marke in Deutschland beeinträchtigt. Wäre der Ansicht zu folgen, bedeutete dies, dass jeder externe Versand gekennzeichneter Ware als Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 der Markenrichtlinie anzusehen wäre. Ein solches Ergebnis stünde aber in Widerspruch zu der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofes.

30. A priori spricht viel dafür, dass Montex ihre Waren im vorliegenden Fall in Irland vertreiben wird, wo sie das in rechtmäßiger Weise tun kann. Zwar könnte Montex sofortige Gewinne erzielen, wenn sie sich darauf einließe, ihre Waren in den Mitgliedstaaten, in denen Diesel ihre Marke ordnungsgemäß hat eintragen lassen, rechtswidrig in den Verkehr zu bringen. Eine solche Strategie könnte jedoch selbst auf kurze Sicht zu erheblichen Verlusten für Montex führen. Denn durch ein solches rechtswidriges Inverkehrbringen würde das Risiko der Beschlagnahme der Waren durch die Behörden der Durchfuhrstaaten wachsen und es würde immer schwieriger, ihre Waren im Zollverfahren des externen Versands durch das Gebiet anderer Mitgliedstaaten, in denen die Marke geschützt ist, bis nach Irland zu bringen.

31. Ich bin der Meinung, dass der externe Versand der Waren von Montex mit dem Zeichen DIESEL durch eine Beförderung unter Raumverschluss auf den ersten Blick keine Verletzung der Markenrechte von Diesel in Deutschland darstellt. Bei einem solchen Versand kommt es zu keinen Berührungen mit dem Warenkreislauf in diesem Staat, die die Hauptfunktionen der Marke beeinträchtigen könnten. Sicherlich ist es Sache des nationalen Gerichts, eine solche Klärung im Hinblick auf die konkret vorliegenden Umstände herbeizuführen. Jedenfalls muss dabei berücksichtigt werden, dass die etwaige Gefahr, dass es während der Durchfuhr zu Missbräuchen kommt, ganz offensichtlich nicht ausreicht, um einen einfachen externen Versand einer Benutzung der Marke im Geschäftsverkehr im Sinne des Artikels 5 Absätze 1 und 3 der Markenrichtlinie gleichzustellen.

32. Eine Markenrechtsverletzung im Durchfuhrstaat kann nur vorliegen, wenn Indizien die berechtigte Annahme erlauben, dass die Waren mit dem Zeichen DIESEL nicht ausschließlich in Irland in den Verkehr gebracht werden, sondern auch in anderen Staaten, in denen die Marke Schutz genießt, u. a. im Durchfuhrstaat. Aber welche Indizien begründen den Verdacht, dass Montex sich darauf einlassen wird, ihre Waren in Deutschland in den Verkehr zu bringen?

33. Das vorlegende Gericht fragt, welche Bedeutung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Herstellung der Waren im Ursprungsland für die Beurteilung des vorliegenden Falles zukommt. Ich werde mich nun dieser Frage zuwenden, um die etwaige Bedeutung dieses Umstands für die Feststellung einer Verletzung der Rechte des Markeninhabers im Durchfuhrstaat zu klären. Abschließend werde ich die Verordnung Nr. 3295/94 und die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu ihrer Auslegung untersuchen, um die Bedeutung der Verordnung für die Beantwortung der in dieser Rechtssache vorgelegten Fragen zu klären.

A – Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Herstellung im Ursprungsdrittland der Waren

34. Entgegen der Ansicht der deutschen Regierung und der Kommission meine ich nicht, dass die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Herstellung der Waren in Polen nach dem polnischen Markenrecht für die Beantwortung der Frage ausschlaggebend ist, ob die Rechte von Diesel in Deutschland als Inhaberin der Marke in diesem Mitgliedstaat beeinträchtigt worden sind.

35. Zum einen kann der Nachweis einer Beeinträchtigung der Hauptfunktionen der Marke im Gebiet des Mitgliedstaats, in dem sich die Waren im Rahmen eines externen Versandverfahrens befinden, nicht von der Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Herstellung der Waren im Ursprungsdrittland abhängen. Denn dies verpflichtete die Behörden des Durchfuhrstaats dazu, das Markenrecht welchen Drittlandes auch immer zu kennen, in dem die Waren hergestellt wurden.

36. Ich bin zum anderen der Auffassung, dass für die Feststellung einer Beeinträchtigung der Markenrechte von Diesel in Deutschland nur diejenigen Indizien relevant sind, die den Verdacht begründen können, dass die Waren von Montex im Durchfuhrverkehr nicht in Irland, sondern vielmehr im Durchfuhrstaat in den Verkehr gebracht werden sollen. Stellt sich heraus, dass Montex sich darauf einlässt oder in der Vergangenheit darauf eingelassen hat, ihre Waren mit dem Zeichen DIESEL, sei es im Durchfuhrstaat oder in einem anderen Land, selbst in einem Drittland, in dem Diesel Markenschutz genießt, in den Verkehr zu bringen, ist dies ein entscheidendes Indiz für die Begründung eines solchen Verdachts.

37. Jedenfalls wird es Sache des nationalen Gerichts sein, zu prüfen, ob die Tatsachen, von denen es Kenntnis erlangt hat, zeigen, dass Montex sich darauf eingelassen hat, ihre Waren mit dem Zeichen DIESEL in Deutschland oder in einem anderen Land, in dem die Marke, deren Inhaberin Diesel ist, geschützt ist, in den Verkehr zu bringen.

B – Verordnung Nr. 3295/94

38. Die Auslegung des Artikels 5 der Markenrichtlinie, um die es in dieser Rechtssache geht, kann durch die Berücksichtigung der Verordnung Nr. 3295/94 und der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den Maßnahmen, die gegen die Verbringung nachgeahmter Waren, unerlaubt hergestellter Vervielfältigungsstücke oder Nachbildungen oder gleichgestellter Waren in die Gemeinschaft zu ergreifen sind, nicht in Frage gestellt werden.

39. Es ist daran zu erinnern, dass der Gerichtshof im Urteil Rolex(22) zur Auslegung der Verordnung Nr. 3295/94 festgestellt hat, dass diese Verordnung die bloße Durchfuhr nachgeahmter Waren oder unerlaubt hergestellter Vervielfältigungsstücke oder Nachbildungen durch das Gebiet eines Mitgliedstaats in ein Drittland verbietet und dass diese Durchfuhr zu sanktionieren ist. Der Gerichtshof hat nämlich in diesem Urteil entschieden, dass die Verordnung Nr. 3295/94 nach ihrem Artikel 1 auch auf solche Sachverhalte anzuwenden ist, bei denen aus einem Drittstaat eingeführte Waren bei ihrer Durchfuhr in einen anderen Drittstaat auf Antrag eines Rechtsinhabers, der eine Verletzung seiner Rechte behauptet, beschlagnahmt werden(23) . Infolgedessen stünden, wie der Gerichtshof ebenfalls festgestellt hat, wenn die einschlägigen Vorschriften des nationalen Rechts entgegen den Artikeln 2 und 11 der Verordnung Nr. 3295/94 den bloßen Transit nachgeahmter Waren durch das Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats nicht verbieten und somit nicht sanktionieren, die genannten Artikel der Verordnung den erwähnten nationalen Vorschriften entgegen(24) .

40. Ich meine jedoch nicht, dass man aus dieser Verordnung und der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofes schließen kann, dass die einfache Durchfuhr als Verletzung der Rechte des Markeninhabers im Durchfuhrstaat anzusehen ist. Ich teile insoweit die Auffassung der Kommission, dass die Verordnung Nr. 3295/94 zum einen die Voraussetzungen für ein Tätigwerden der Zollbehörden gegenüber Waren, bei denen der Verdacht besteht, dass es sich um nachgeahmte Waren handelt(25), und zum anderen die von den zuständigen Stellen hinsichtlich dieser Waren zu treffenden Maßnahmen(26) regelt. Sie betrifft jedoch nicht die Prüfung der markenrechtlichen Frage, ob die Markenrechte verletzt wurden und wann eine Benutzung eines Zeichens vorliegt, die wegen Markenrechtsverletzung verboten werden kann.

41. Wie bereits gesagt, kann aber die bloße Durchfuhr für sich allein die Hauptfunktionen der Marke nicht beeinträchtigen, wenn kein begründeter Verdacht besteht, dass Waren mit dem mit der Marke identischen Zeichen im Durchfuhrmitgliedstaat in den Verkehr gebracht und dadurch die Rechte des Markeninhabers in diesem Staat verletzt werden. In einem solchen Fall werden die Rechte des Markeninhabers im Durchfuhrstaat nicht beeinträchtigt sein.

42. Wenn sich hingegen ein solcher Verdacht des rechtswidrigen Inverkehrbringens als begründet erweist, wird eine Verletzung der Markenrechte vorliegen. Jedenfalls wird eine solche Verletzung nicht durch die einfache Durchfuhr hervorgerufen werden, sondern durch Umstände, die die wirkliche und tatsächliche Gefahr erkennen lassen, dass die Waren im Durchfuhrmitgliedstaat oder in einem anderen Staat, in dem die Marke geschützt ist, rechtswidrig vertrieben werden.

43. In den Rechtssachen Polo/Lauren und Rolex war es gerade die Tatsache, dass die in Rede stehenden Waren sehr wahrscheinlich rechtswidrig in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht werden sollten, die den Gerichtshof zu der Feststellung veranlasst hat, dass hiergegen die in der Verordnung Nr. 3295/94 vorgesehenen Interventionsmaßnahmen ergriffen werden mussten, auch wenn die Waren sich im externen Versandverfahren befanden. Die wesentliche Rolle des Umstands, dass die in Rede stehenden Waren rechtswidrig vertrieben werden sollten, folgt aus der zweiten und dritten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 3295/94(27) . Der Gerichtshof selbst hat im Urteil Polo/Lauren ausdrücklich festgestellt, dass bei den betreffenden, in das externe Versandverfahren überführten Waren die Gefahr bestand, dass sie unbefugt in den Gemeinschaftsmarkt gelangten(28) . Im Unterschied zur Situation in der vorliegenden Rechtssache befanden sich die in der Rechtssache Polo/Lauren in Rede stehenden Waren nicht im externen Versandverfahren auf dem Weg in einen Mitgliedstaat, in dem sie frei vertrieben werden konnten.

44. Dieser letzte Umstand, der in der vorliegenden Rechtssache feststeht, ist – selbstverständlich nur, sofern es keine begründeten Verdachtsmomente dafür gibt, dass die Waren im Durchfuhrstaat in den Verkehr gebracht werden sollen – entscheidend für den Schluss, dass die Verordnung Nr. 3295/94 für die Feststellung einer Benutzung des Zeichens, die wegen Beeinträchtigung der Rechte des Markeninhabers im Durchfuhrstaat verboten werden kann, nicht einschlägig ist.

45. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen bin ich der Ansicht, dass der Gerichtshof auf die vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen antworten sollte, dass Artikel 5 Absätze 1 und 3 der Markenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass die eingetragene Marke ihrem Inhaber nicht das Recht gewährt, die einfache Durchfuhr von Waren, die mit einem mit dieser Marke identischen Zeichen versehen sind, zu verbieten, wenn es keine Indizien dafür gibt, dass der Eigentümer der Waren sich darauf einlässt oder eingelassen hat, Aktivitäten zu entfalten, die darauf gerichtet sind, seine Waren in Staaten, in denen die Marke Schutz genießt, in den Verkehr zu bringen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, ob diese Indizien im vorliegenden Fall vorhanden sind.

III – Ergebnis

46. Im Licht der obigen Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Bundesgerichtshof vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:

Artikel 5 Absätze 1 und 3 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist dahin auszulegen, dass die eingetragene Marke ihrem Inhaber nicht das Recht gewährt, die einfache Durchfuhr von Waren, die mit einem mit dieser Marke identischen Zeichen versehen sind, zu verbieten, wenn es keine Indizien dafür gibt, dass der Eigentümer der Waren sich darauf einlässt oder eingelassen hat, Aktivitäten zu entfalten, die darauf gerichtet sind, seine Waren in Staaten, in denen die Marke Schutz genießt, in den Verkehr zu bringen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, ob diese Indizien im vorliegenden Fall vorhanden sind.

(1) .

(2)  – Erste Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1, im Folgenden: Markenrichtlinie).

(3)  – Nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in seiner revidierten und geänderten Fassung.

(4)  – Verordnung des Rates vom 22. Dezember 1994 über Maßnahmen, welche das Verbringen von Waren, die bestimmte Rechte am geistigen Eigentum verletzen, in die Gemeinschaft sowie ihre Ausfuhr und Wiederausfuhr aus der Gemeinschaft betreffen (ABl. L 341, S. 8) in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 241/1999 des Rates vom 25. Januar 1999 (ABl. L 27, S. 1). Die Verordnung Nr. 3295/94 wurde mit Wirkung vom 1. Juli 2004 durch die Verordnung (EG) Nr. 1383/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Vorgehen der Zollbehörden gegen Waren, die im Verdacht stehen, bestimmte Rechte geistigen Eigentums zu verletzen, und die Maßnahmen gegenüber Waren, die erkanntermaßen derartige Rechte verletzen (ABl. L 196, S. 7), ersetzt.

(5)  – ABl. L 302, S. 1, im Folgenden: Zollkodex.

(6)  – Vgl. Artikel 84 Absatz 1 Buchstabe a des Zollkodex.

(7)  – Urteil vom 6. April 2000 in der Rechtssache C‑383/98 (Slg. 2000, I‑2519).

(8)  – Nach dem Europa-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Polen andererseits, abgeschlossen und genehmigt durch Beschluss 93/743/EG, EGKS, Euratom des Rates und der Kommission vom 13. Dezember 1993 (ABl. L 348, S. 1, im Folgenden: Europa-Abkommen).

(9)  – Urteil vom 27. September 2001 in der Rechtssache C‑63/99 (Gloszczuk, Slg. 2001, I‑6369, Randnr. 50).

(10)  – Vgl. Artikel 7 des Europa-Abkommens und Artikel 2 des Protokolls Nr. 1 über Textilwaren und Bekleidung zum Europa-Abkommen.

(11)  – Rechtssache C‑405/03 (Slg. 2005, I‑8735, Randnrn. 36 und 37).

(12)  – Ebenda, Randnr. 44.

(13)  – Ebenda, Randnr. 50.

(14)  – Worauf Generalanwalt Jacobs in Nr. 28 seiner Schlussanträge in der Rechtssache Class International hingewiesen hat.

(15)  – Urteil vom 12. November 2002 in der Rechtssache C‑206/01 (Arsenal Football Club, Slg. 2002, I‑10273, Randnr. 51). Wie der Gerichtshof mehrfach betont hat, besteht die Hauptfunktion der Marke darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. Urteile vom 23. Mai 1978 in der Rechtssache 102/77, Hoffmann La Roche, Slg. 1978, 1139, Randnr. 7, vom 18. Juni 2002 in der Rechtssache C‑299/99, Philips, Slg. 2002, I‑5475, Randnr. 30, und Arsenal Football Club, Randnr. 48).

(16)  – Urteil Class International, Randnr. 34. Vgl. auch Randnrn. 58 und 59 dieses Urteils.

(17)  – Urteil vom 26. September 2000 in der Rechtssache C‑23/99 (Slg. 2000, I‑7653).

(18)  – Urteil vom 23. Oktober 2003 in der Rechtssache C‑115/02 (Slg. 2003, I‑12705).

(19)  – Randnr. 43.

(20)  – Urteil Kommission/Frankreich, Randnr. 44 (Hervorhebung nur hier).

(21)  – Urteil Rioglass und Transremar, Randnr. 27.

(22)  – Urteil vom 7. Januar 2004 in der Rechtssache C‑60/02 (X [„Rolex“], Slg. 2004, I‑651).

(23)  – Ebenda, Randnr. 54. Vgl. auch Urteil Polo/Lauren, Randnr. 29.

(24)  – Urteil Rolex, Randnr. 58.

(25)  – Vgl. Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 3295/94.

(26)  – Vgl. Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 3295/94.

(27)  – Vgl. Nr. 9 der vorliegenden Schlussanträge.

(28)  – Randnr. 34.