SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

vom 8. September 2005¹(1)

Rechtssache C‑331/04

Bietergemeinschaft

E.A.C. Srl

und

Viaggi di Maio Snc

gegen

A.C.T.V. Venezia SpA,

Provinz Venedig

und

Stadt Venedig

(Vorabentscheidungsersuchen des Consiglo di Stato [Italien])

„Dienstleistungsaufträge – Vergabeverfahren – Rechtsangleichung – Artikel 36 Absatz 2 der Richtlinie 92/50/EWG und Artikel 34 Absatz 2 der Richtlinie 93/38/EWG – Zuschlagskriterien – Wirtschaftlich günstigstes Angebot – Vergabe einer Konzession für öffentliche Verkehrsdienste – In der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen festgelegte Kriterien – Recht der Vergabekommission, diese Kriterien zu erläutern oder zu ergänzen – Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und Transparenzgebot“

1.     Dieses Vorabentscheidungsersuchen hat die Auslegung der Artikel 36 Absatz 2 der Richtlinie des Rates und 34 Absatz 2 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates zum Ziel, die die Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge(2) sowie für die öffentlichen Aufträge, die in bestimmten Bereichen vergeben werden(3), harmonisieren.

2.     Das Ersuchen des Consiglio di Stato betrifft die Vergabe eines Auftrags nach der Methode des wirtschaftlich günstigsten Angebots und die hierauf anzuwendenden Kriterien. Es fragt nach den Befugnissen der Vergabestelle und der Vergabekommission, genauer danach, ob die Vergabestelle sich darauf beschränken darf, solche Kriterien in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen zu erwähnen und es der Vergabekommission zu überlassen, diese Kriterien zu erläutern und zu ergänzen.

3.     Bei der Beantwortung sind einige unabdingbare Grundsätze des öffentlichen Vergabewesens zu beachten, die objektive Teilnahme- und Vergaberegeln mit transparenten Verfahren einführen sollen, bei denen diskriminierende Maßnahmen und Regelungen verboten sind.

I –    Die auszulegenden Vorschriften

4.     Beide Richtlinien zielen auf eine Gleichbehandlung der Bieter ab (Artikel 3 Absatz 2 der und 4 Absatz 2 der Richtlinie 93/38) und sehen neutrale Methoden für die Erteilung der Aufträge vor, sei es für das Angebot mit dem niedrigsten Preis oder für das wirtschaftlich günstigste Angebot (Artikel 36 Absatz 1 der und Artikel 34 Absatz 1 der Richtlinie 93/38).

5.     Für die zweite Methode bestimmt Artikel 36 Absatz 2 der Richtlinie 92/50, dass „die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien an[geben], … möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“. Artikel 34 Absatz 2 der Richtlinie 93/38 hat fast denselben Wortlaut.

II – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen

6.     Die aus der E.A.C. Srl und der „Viaggi di Maio“ Snc bestehende Bietergemeinschaft (im Folgenden: EAC), nahm nach Artikel 24 Absatz 1 Buchstabe b des Decreto Legislativo Nr. 158/1995(4) zur Vergabe von Dienstleistungen(5) der Personenbeförderung mit Kraftfahrzeugen an einer öffentlichen Ausschreibung der Azienda del Consorcio Trasporti Veneciano (im Folgenden: ACTV) gemäß der zweiten oben genannten Methode teil.

7.     Die Verdingungsunterlagen enthielten die Leitlinien zur Bestimmung des geeignetsten Angebots. Die dritte Leitlinie betraf die Organisationsmodalitäten und die Supportstrukturen, die die Vergabekommission mit höchstens 25 Punkten bewerten konnte(6). Es mussten Angaben gemacht werden zu: a) den Abstellhallen und/oder Parkflächen für die Busse, b) der Art und Weise der Kontrolle der erbrachten Dienstleistungen und der Zahl der mit dieser Kontrolle beschäftigten Mitarbeiter, c) der Zahl der Busfahrer und der Art der Führerscheine, die sie besitzen, d) den Geschäftsstellen im Gebiet der Provinz Venedig und e) der Zahl der mit der Organisation der Schichten der Fahrer beschäftigten Mitarbeiter.

8.     Als die Ausschreibungsangebote eingereicht und die Bewerber bereits bekannt waren, aber noch vor der Öffnung der Umschläge, verteilte die Vergabekommission die Bewertungspunkte auf die fünf genannten Posten und vergab 8 Punkte für den ersten, 7 für den zweiten, 6 für den dritten und jeweils 2 für die beiden letzten.

9.     Den Zuschlag erhielt die Bietergemeinschaft „La Línea“, an die 86,53 Punkte vergeben wurden; EAC erhielt nur 83,50 Punkte und focht daher das Ergebnis vor dem venezianischen Tribunale Amministrativo Regionale an. EAC führte aus, dass die nachträgliche Verteilung der Punkte für die Organisationsmodalitäten und die Supportstrukturen dazu geführt habe, dass ihr Wettbewerber den Zuschlag erhalten habe. Sie berief sich dabei auf die Artikel 36 der Richtlinie 92/50 und 24 Absatz 1 Buchstabe b des Decreto Legislativo Nr. 158/1995.

10.   Das Tribunale wies die Klage mit Urteil vom 15. April 2003 ab. Hiergegen legte EAC Berufung beim Consiglio di Stato ein, nach dessen Rechtsprechung die Vergabekommissionen über einen gewissen integrativen Spielraum verfügen, um Spezifizierungen der in der Bekanntmachung vorgegebenen allgemeinen Kriterien und von Untergruppen der bereits festgelegten Hauptkategorien einzuführen.

11.   Um entscheiden zu können, ob die Artikel 36 der Richtlinie 92/50 und 34 der Richtlinie 93/38 eine solche Auslegung zulassen, legt der Consiglio di Stato dem Gerichtshof die folgenden Fragen vor:

1.      Ist es rechtmäßig, diese Vorschriften so auszulegen, dass sie eine flexible Regelung enthalten, die es der Vergabestelle ermöglicht, bei der Vergabe nach der Methode des wirtschaftlich günstigsten Angebots die Kriterien in allgemeiner Form in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen festzulegen und es dann der Vergabekommission zu überlassen, erforderlichenfalls eine Konkretisierung und/oder Ergänzung dieser Kriterien vorzunehmen, die allerdings vor der Öffnung der Umschläge mit den Angeboten erfolgen muss/müssen und den in der Bekanntmachung festgelegten Kriterien keine neuen hinzufügen darf/dürfen, oder ist diese Vorschrift als strikte Norm anzusehen, nach der der Auftraggeber die Zuschlagskriterien vor der Vorprüfung oder der Aufforderung in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen in aufgeschlüsselter Form festlegen muss und jede nachfolgende Spezifizierung und/oder Ergänzung oder Einführung von Unterposten oder von Untergliederungen bei der Punktevergabe unzulässig ist, weil jede Angabe der Zuschlagskriterien aus Transparenzgründen in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen enthalten sein muss?

Ist somit im Licht des Gemeinschaftsrechts die in der Rechtsprechung des Consiglio di Stato entwickelte traditionelle Auslegung rechtmäßig, dass eine Ergänzung der Kriterien durch die Vergabekommission vor der Öffnung der Umschläge mit den Angeboten zulässig ist?

2.             Ist es nach diesen Vorschriften, im Licht des Adverbs „möglichst“ und einer flexiblen Auslegung, rechtmäßig, dass der Auftraggeber eine Spezifikation aufstellt, die für ein Zuschlagskriterium (im vorliegenden Fall: Organisations- und Supportmodalitäten) unter Verweisung auf eine Reihe von Kriterien, für die die Bekanntmachung keine Abstufung enthält und die sie so teilweise unbestimmt lässt, die Zuteilung von Punkten nach dem freien Ermessen des Auftraggebers vorsieht, oder verlangt die Vorschrift äußerste Bestimmtheit bei der Formulierung der Kriterien, was sich mit deren fehlender Abstufung in der Bekanntmachung nicht vereinbaren lässt? Kann im Fall der Rechtmäßigkeit der Vorschrift aufgrund der angenommenen Flexibilität und des fehlenden Erfordernisses einer Abstufung der Posten auf der Grundlage dieser Vorschrift davon ausgegangen werden, dass, wenn es an einer ausdrücklichen Übertragung von Befugnissen auf die Vergabekommission fehlt, ein ergänzendes spezifizierendes Tätigwerden dieser Kommission zulässig ist (was einfach dazu führt, dass jedem einzelnen nach der Bekanntmachung zu bewertenden Posten eigenständige Bedeutung und relatives Gewicht beigemessen wird und insgesamt bis zu 25 Punkte vergeben werden), oder ist die Spezifikation vielmehr wortgetreu zu befolgen, indem die Punkte nach einer einheitlichen Bewertung der in der Lex specialis angeführten verschiedenen, komplexen Posten vergeben werden?

3.      Ist es nach diesen Vorschriften rechtmäßig, dass der mit der Bewertung der Angebote betrauten Vergabekommission unabhängig von der Formulierung in der Bekanntmachung in einem Verfahren zur Vergabe nach der Methode des wirtschaftlich günstigsten Angebots allgemein, jedoch nur im Hinblick auf die Komplexität der zu bewertenden Posten, die Befugnis zur generellen Begrenzung des eigenen Handelns durch die Spezifizierung der Faktoren für die Anwendung der in Bekanntmachung festgelegten Kriterien übertragen wird? Kann diese Befugnis der Vergabekommission so ausgeübt werden, dass, selbstverständlich immer vor der Öffnung der Umschläge, Unterposten oder eine Untergliederung bei der Punktevergabe eingeführt oder einfach spezifischere Kriterien für die Anwendung der in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen allgemein angegebenen Kriterien bestimmt werden?

III – Verfahren vor dem Gerichtshof

12.   Binnen der in Artikel 20 der EG-Satzung des Gerichtshofes vorgesehenen Frist haben die Kommission, die österreichische und die niederländische Regierung sowie EAC und ACTV schriftliche Erklärungen abgegeben; letztere haben in der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2005 mündliche Ausführungen gemacht.

IV – Zur Zulässigkeit der Vorlagefragen

13.   Die österreichische Regierung und ACTV machen aus verschiedenen Gründen die Unzulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens geltend und verbinden damit unterschiedliche Folgen.

14.   Die österreichische Regierung hält den Vorlagebeschluss für ungenau in Bezug auf die auszulegenden Vorschriften. Sie leitet aus Seite 10 des Vorlagebeschlusses her, dass Artikel 34 der Richtlinie 93/38 nicht auf das Ausgangsverfahren anwendbar sei. Keine dieser Rügen vermag zu überzeugen, da der Consiglio di Stato seine Zweifel „in Bezug auf Artikel 34 der Richtlinie 93/38 und insbesondere auf den entsprechenden Artikel 36 der Richtlinie 92/50“ äußert. In der Klageschrift wird auf den Wortlaut dieses Artikels 36 Bezug genommen. Dieser entspricht dem Wortlaut des Artikels 34, der „im vorliegenden Fall anwendbar ist, auch wenn die Berufungsklägerin sich nicht ausdrücklich und wörtlich auf ihn berufen hat“.

15.   In gewisser Weise macht die österreichische Regierung aber nicht die Unzulässigkeit des Verfahrens ohne Prüfung in der Sache geltend, sondern beschränkt die Prüfung auf Artikel 36 der Richtlinie 92/50, der Artikel 34 der Richtlinie 93/38 entspricht. Unter diesen Umständen kann der Einwand der Unzulässigkeit nur noch als überflüssig angesehen werden. Denn unabhängig davon, welche Auslegung vorgeschlagen wird, gilt diese für beide Vorschriften. Die Entscheidung darüber, welche der beiden Vorschriften anwendbar ist, ist Sache des nationalen Gerichts; der Gerichtshof darf sich in diese Aufgabe nicht einmischen, es sei denn, der Sachverhalt hätte keinen Bezug zum Gemeinschaftsrecht oder der Auslegungszweifel würde nur von rein hypothetischen Erwägungen genährt, die nichts mit der Rechtssache zu tun hätten.

16.   Unter diese zweite Kategorie fällt das Vorbringen von ACTV zur Unzulässigkeit, das nur auf den ersten Blick überzeugender ist. Das Interesse des italienischen Gerichts an der Frage, ob die Vergabekommission die Zuschlagskriterien der Bekanntmachung oder der Verdingungsunterlagen „ergänzen“ oder „erläutern“ dürfe, sei unerheblich, weil sie dies im vorliegenden Fall nicht getan habe. Wie aus dem Vorlagebeschluss hervorgehe, habe sie nur Unterkriterien für die Berechnung geschaffen, die die in der Bekanntmachung festgelegten Voraussetzungen erläuterten, ohne neue einzuführen (letzter Abschnitt des fünften Absatzes).

17.   Abgesehen davon, dass der hypothetische Charakter einer Vorlagefrage nur schwer zu konkretisieren ist(7), erweist sich dieses Vorbringen als widersprüchlich, da es zwar einräumt, dass die angenommenen Regelungen präzisiert wurden, aber gleich darauf erklärt, dass der Consiglio di Stato nicht entscheiden müsse, ob die Artikel 36 der Richtlinie 92/50 und 34 der Richtlinie 93/38 auch zulassen, dass dies nachträglich geschieht. Außerdem zielen die Fragen darauf ab, die Rechtmäßigkeit der für die Lösung des Rechtsstreits erheblich italienischen Rechtsprechung zu untersuchen, nach der die Vergabekommission die in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen festgelegten Kriterien vor der Öffnung der Umschläge ergänzen darf. Somit ist das Vorabentscheidungsersuchen zulässig.

V –    Im öffentlichen Vergabewesen geltende Grundsätze

18.   Der Consiglio di Stato möchte wissen, ob der Auftraggeber bei Vergabeverfahren nach der Methode des wirtschaftlich günstigsten Angebots nach den von ihm genannten Vorschriften die Bewertungsformeln für die Angebote in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen allgemein festlegen und der Vergabekommission die Aufgabe übertragen darf, diese zu erläutern oder zu ergänzen (erste Frage).

19.   Außerdem bittet er darum, zu klären, ob die Verwaltung bei diesem weiten Verständnis und unter Berücksichtigung des in beiden fraglichen Artikeln verwendeten Begriffes „möglichst“ für ein Bewertungskriterium Punkte vergeben darf, die auf einige komplexe Kriterien zu verteilen sind, ohne ihre jeweilige Bedeutung festzulegen, so dass die Bestimmung der Reihenfolge auf einen späteren Zeitpunkt verschoben und der Vergabekommission überlassen wird, wodurch diese sich selbst so beschränken kann, dass sie die zuvor in der Bekanntmachung festgesetzten Regeln insbesondere dadurch zu konkretisiert, dass sie Untergruppen ausweist oder Punkte auf diese verteilt (zweite und dritte Frage).

20.   Die Beantwortung dieser Fragen legt nahe, sich wie in den Schlussanträgen in den verbundenen Rechtssachen C‑285/99 und C‑286/99(8) die Grundsätze in Erinnerung zu rufen, die die Auswahl der Auftragnehmer regeln, um die Artikel 36 der Richtlinie 92/50 und 34 der Richtlinie 93/38 besser zu verstehen.

21.   Die Vergabe-Richtlinien sollen, jede in ihrem spezifischen Anwendungsbereich, vermittels der vier für die europäische Integration wesentlichen Freiheiten (freier Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr) einen offenen Wettbewerb fördern(9) und folgen damit dem Auftrag, den die verfassungsgebende Gewalt der Gemeinschaft in den Artikeln 9, 52, 59 und 73b EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 23 EG, 43 EG, 49 EG und 56 EG) zum Ausdruck gebracht hat.

22.   Dieser Auftrag kann nur durchgeführt und seine Vorgaben können nur erfüllt werden, wenn sich diejenigen, die sich um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags bewerben, gleichberechtigt gegenüberstehen, ohne jeden Anschein ungerechtfertigter Bevorzugungen. Hierfür ist ein System erforderlich, das sowohl materiell als auch formell auf Objektivität ausgerichtet ist. Dies gilt erstens für die Einführung objektiver Kriterien für die Teilnahme an den Ausschreibungen und die Erteilung des Zuschlags(10). Zweitens müssen transparente Verfahren entworfen werden, bei denen Publizität im Vordergrund steht.

23.   Bei der Auswahl der Bewerber sind deren fachliche, wirtschaftliche und technische Fähigkeiten zu berücksichtigen. Das Verbot jeglicher Diskriminierung wird dadurch verwirklicht, dass in jedem Fall die für die Auswahl maßgeblichen Regeln und die Kapazitäts- und Erfahrungsniveaus, die verlangt werden können, im Voraus festgelegt werden(11).

24.   Sind die Bewerber ausgewählt, werden objektive Regeln angewandt, entweder der niedrigste Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot. Im letzteren Fall legt die Verwaltung in den Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung die Zuschlagskriterien fest und bestimmt jeweils deren Bedeutung(12), wie es die Vorschriften vorsehen, um die es im vorliegenden Verfahren geht.

25.   Dieses System überlässt also nichts dem Zufall oder dem guten Willen dessen, der die endgültige Entscheidung trifft. Die Gleichheit verlangt, dass denjenigen, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben, von vornherein die Anforderungen bekannt sind, so dass die Entscheidungsinstanz sich ungeachtet ihres technischen Entscheidungsspielraums darauf beschränkt, den Vorgaben der Lex contractus zu folgen, und zwar sowohl der, die die öffentlichen Aufträge allgemein regelt, als auch der, die insbesondere einen bestimmten Auftrag regelt.

26.   Damit der Gleichheit Genüge getan wird und um jede Diskriminierung auszuschließen, reicht es nicht, dass der Zuschlag nach objektiven Kriterien erfolgt, sondern es ist auch erforderlich, dass bei der Anwendung dieser Kriterien Publizität gewahrt ist, und zwar von der Vergabebekanntmachung über die Verdingungsunterlagen bis hin zu der Phase der eigentlichen Auswahl(13) und sowohl bei offenen als auch bei nicht offenen Verfahren.

VI – Beantwortung der Vorlagefragen

27.   Einige der in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof gemachten Ausführungen betreffen eher das Ausgangsverfahren als das Vorabentscheidungsverfahren. Es ist aber nicht Aufgabe des Gerichtshofes, darüber zu entscheiden, ob die Vergabe des streitigen Verkehrsdienstes letztlich rechtmäßig erfolgte. Dies ist Sache des Consiglio di Stato.

28.   Die Aufgabe des Gerichtshofes ist schwierig und von großer Bedeutung; er soll bestimmen, ob die auszulegenden Artikel im Licht der genannten Grundsätze es gestatten, dass die Vergabekommission nicht nur mit dem unvermeidlichen Ermessensspielraum die eingereichten Angebote nach den in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen genannten Kriterien bewertet, weil ihr darin die Befugnis übertragen wird, diese Kriterien zu erläutern, zu ersetzen oder zu ergänzen. Zusammenfassend muss der Gerichtshof entscheiden, ob dieses rein ausführende Gremium bei der Bestimmung des Inhalts der Lex contractus „quasinormative“ Zuständigkeiten übernehmen kann.

A –    Erste Vorlagefrage

29.   Bei den Artikeln 36 der Richtlinie 92/50 und 34 der Richtlinie 93/38 handelt es sich um Regeln für die Vergabe von Aufträgen, die dafür die beiden bereits genannten Methoden vorsehen: die des niedrigsten Preises oder die des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Die erste lässt als abschließende Regelung keinen Raum für eine Auslegung durch die Vergabestelle; die andere stellt dagegen einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, den die Verwaltung in jedem Einzelfall konkretisieren muss, Absatz 1 Buchstabe a der beiden Vorschriften ohne Anspruch auf Vollständigkeit verschiedene Kriterien nennt, die gemäß dem jeweiligen Absatz 2 dieser Vorschriften in den Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung in absteigender Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung festgestellt werden müssen.

30.   Daraus ist zu schließen, dass der Auftraggeber die von der Vergabekommission bei der Auswahl des überzeugendsten Angebots zu berücksichtigenden Kriterien bereits in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen nennen muss. Sie kann sie nicht durch Verweisung festlegen oder diese Aufgabe auf einen späteren Zeitpunkt verschieben.

31.   Dabei handelt es sich um eine gemäß der Gemeinschaftsrechtsprechung unverzichtbare Folge des Transparenzgebots, des Publizitätserfordernisses und des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung. Die Bewertungskriterien müssen geeignet sein, das vorteilhafteste Angebot festzustellen, und müssen daher zwangsläufig auf den Auftragsgegenstand Bezug haben(14) sowie in den genannten Unterlagen enthalten sein(15), damit alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt anhand der angegebenen Gewichtung(16) in gleicher Weise auslegen können(17).

32.   Damit verfügt die Verwaltung also nicht über eine völlig freie Befugnis und hat auch kein Ermessen bei der Bestimmung der Kriterien für die Beurteilung der Angebote. Außerdem ist sie nicht befugt, den Zeitpunkt zu wählen, zu dem die Kriterien veröffentlicht werden, oder sie im Laufe des Auswahlverfahrens zu ändern, was sie darüber hinaus auch daran hindert, sie inhaltlich zu ändern(18).

33.   Aufgrund all dieser Erwägungen ist der Vergabekommission jede eigenständige Entscheidung untersagt; ihre Tätigkeit ist auf die Anwendung der von der Vergabestelle vorgegebenen Modelle beschränkt, die dank der Transparenz und ihrer Bekanntmachung all jenen hinreichend bekannt sind, die sich um Kenntnisnahme bemühen. Folglich verstoßen die Konkretisierung und die Ergänzung, auf die der Consiglio di Stato in seiner ersten Frage Bezug nimmt, gegen den Geist der Richtlinie 92/50 und 93/38, weil sie deren Grundlagen verkennen, soweit sie eine schöpferische Tätigkeit und nicht die bloße Subsumtion unter die vorgegebenen Modelle zur Folge haben.

34.   Unerheblich ist, dass dies vor der Öffnung der Umschläge geschieht, da die Gleichheit nicht nur für die Entscheidung, sondern auch für die Teilnahme oberstes Gebot ist. Wird nicht vollständig über die Bedingungen des Auswahlverfahrens informiert, stellt dies ein Publizitätsdefizit dar, das geeignet ist, etwaige Mitbewerber auszuschließen, die sich zu einer Teilnahme entschlossen hätten, wenn sie Zugang zu allen Voraussetzungen gehabt hätten(19). Außerdem bestünde, wie die Kommission und die österreichische Regierung ausführen, die Möglichkeit, dass die Vergabekommission auf das Endergebnis Einfluss nehmen könnte, wenn sie berechtigt wäre, das überzeugendste Angebot zu bestimmen. Dies birgt Risiken für ihre Unparteilichkeit, weil ihr zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ergänzend eingreift, die Bewerber bekannt sind, auch wenn sie den Inhalt der Umschläge nicht kennt, so dass sie die Gewichte zugunsten eines bestimmten Bewerbers verschieben könnte.

35.   Gemäß den Artikeln 36 Absatz 2 der Richtlinie 92/50 und 34 Absatz 2 der Richtlinie 93/38 muss die Vergabestelle somit in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen die Zuschlagskriterien detailliert angeben, ohne dass die Vergabekommission befugt wäre, andere Maßnahmen als die Anwendung dieser Kriterien vorzunehmen, da ihr jede Einführung neuer Kriterien auch vor der Öffnung der Umschläge mit den Angeboten verboten ist.

B –    Zweite und dritte Vorlagefrage

36.   Es sind also im Voraus alle Kriterien für die Gewichtung unter Angabe ihrer Bedeutung in absteigender Reihenfolge bekannt zu geben.

37.   Daher müssen die Zuschlagskriterien für den Auftrag immer in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen festgelegt sein, ohne dass die Vergabekommission eines ausschließen, hinzufügen oder die ursprünglich vorgesehenen Kriterien untergliedern darf. Wie bereits ausgeführt, ist sie zur Einführung neuer Kriterien sowie zur Änderung oder Ergänzung der bereits bestehenden Kriterien nicht befugt.

38.   Wenn es unmöglich ist, die verschiedenen in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen genannten Kriterien zu gewichten, könnte man annehmen, dass diese Aufgabe der Vergabekommission zukomme, aber der Wortlaut der Artikel 36 Absatz 2 der Richtlinie 92/50 und 34 Absatz 2 der Richtlinie 93/38 lässt dies gemäß den allgemeinen Grundsätzen des öffentlichen Vergabewesens nicht zu. Denn die Vergabekommission könnte die Kriterien ändern, die sich letztlich auf den Ausgang des Auswahlverfahrens auswirken. In einem solchen Fall scheint es mit dem Geist der Richtlinien besser vereinbar, diese Aufgabe einem Sachverständigen zu übertragen, der nicht an der endgültigen Entscheidung beteiligt ist(20).

39.   Die nunmehr geltenden Richtlinie 2004/18/EG und 2004/17/EG(21) bestätigen diese Ausführungen, indem sie der Verwaltung in Artikel 53 der Richtlinie 2004/18 und in Artikel 55 der Richtlinie 2004/17 aufgeben, jedes einzelne der Kriterien anzugeben, die für die Bestimmung des günstigsten Angebots ausgewählt wurden, und dabei eine Punkteskala mit einer angemessen großen Bandbreite anzuwenden. Wenn die Gewichtung aus nachvollziehbaren Gründen nicht möglich war, muss die Verwaltung die Kriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben, ohne dass die Vergabekommission in diesem Fall im Übrigen zu einem Eingreifen befugt wäre.

40.   Erst recht ist eine Vorgehensweise wie die im Ausgangsverfahren gewählte abzulehnen, bei der die Vergabestelle ein messbares Kriterium mit verschiedenen Faktoren bestimmt, dem sie pauschal Punkte zuweist, ohne eine Reihenfolge festzulegen, und der Vergabekommission nicht nur die Verteilung dieser pauschalen Punktzahl, sondern auch die Verteilung der Punkte überlässt.

41.   Ich bin daher der Ansicht, dass die Artikel 36 Absatz 2 der Richtlinie 92/50 und 34 Absatz 2 der Richtlinie 93/38, wenn es sich als unmöglich erweist, in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben, es der Vergabekommission nicht erlauben, dies nachträglich zu tun; sie darf dies auch nicht vor der Öffnung der Umschläge, weil sie sich keine Vorschriften geben darf, um diesen Eingriff zu regeln, und die in diesen Unterlagen genannte ursprüngliche Punktevergabe nicht zwischen den verschiedenen Kriterien umverteilen und entsprechend ihrem jeweiligen Wert ordnen darf.

VII – Ergebnis

42.   Nach allem schlage ich vor, auf die vom italienischen Consiglio di Stato vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:

1.      Die Artikel 36 Absatz 2 der Tichtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge und 34 Absatz 2 der Richtlinie 93/38/EG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verpflichten die Vergabestelle, in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen die Zuschlagskriterien detailliert anzugeben, ohne dass die Vergabekommission befugt wäre, andere Maßnahmen als die Anwendung dieser Kriterien vorzunehmen, da ihr auch vor der Öffnung der Umschläge mit den Angeboten jede Einführung neuer Kriterien verboten ist.

2.      Erweist es sich als unmöglich, solche Kriterien in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen in absteigender Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung zu bestimmen, erlauben es die genannten Vorschriften der Vergabekommission nicht, dies nachträglich zu tun; sie darf dies auch nicht vor der Öffnung der Umschläge, weil sie sich keine Vorschriften geben darf, um diesen Eingriff zu regeln, und die ursprüngliche Punktevergabe nicht zwischen den verschiedenen Kriterien umverteilen und entsprechend ihrem jeweiligen Wert ordnen darf.

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1 – Originalsprache: Spanisch.

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2 – Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1).

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3 – Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84).

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4 – Gazzeta Ufficiale della Repubblica Italiana Nr. 104 vom 6. Mai 1995. Die genannte Vorschrift bestimmt: „Im Fall des wirtschaftlich günstigsten Angebots, das je nachdem, um welchen Markt es sich handelt, aufgrund unterschiedlicher Vorschriften bestimmt wird, … geben die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien an, … möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung.“

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5 – Es handelte sich um das Ausschreibungsverfahren für die Dienstleistung des Ortsverkehrs in Mestre, Los Nr. 1, das vom 16. Juni 2002 bis 31. Dezember 2003 lief.

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6 – Punkt 3.10 Nr. 6 der Verdingungsunterlagen.

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7 – Die einzige Rechtsprechung, die sich mit der Frage des Verbots hypothetischer Fragen befasst, ergibt sich aus den Rechtssachen 104/79 (Urteil vom 11. März 1980, Foglia/Novello, Slg. 1980, 745) und 244/80 (Urteil vom 16. Dezember 1981, Foglia/Novello, Slg. 1980, 3045). Sie wurde danach nicht bestätigt und von der Lehre kritisiert (A. Barav, „Preliminary Censorship? The Judgment of the European Court in Foglia v. Novello“, in European Law Review 1980, S. 443 bis 468).

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8 – Schlussanträge vom 2. Juni 2001 in den verbundenen Rechtssachen C 285/99 und C 286/99 (Lombardini und Mantovani, Urteil vom 27. November 2001, Slg. 2001, I‑9233).

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9 – Insbesondere die zweite Begründungserwägung der Richtlinie 92/50 und die erste Begründungserwägung der Richtlinie 93/38. Derselbe Gedanke ist in der zweiten Begründungserwägung der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114), die u. a. die Richtlinie 92/50 aufhebt, wenn im Jahr 2006 die Frist für ihre Umsetzung abläuft.

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10 – Die Unterscheidung zwischen den beiden Kriteriengruppen, die Generalanwalt Darmon in den Schlussanträgen der Rechtssache 31/87 vornahm, in der das Urteil am 20. September 1988 erging (Beentjes, Slg. 1988, S. 4635), wird auch in der Richtlinie 2004/18 (39. und 46. Begründungserwägung) aufgegriffen.

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11 – Die Artikel 29 bis 35 der Richtlinie 92/50 und die Artikel 30 bis 33 der Richtlinie 93/38 betreffen diesen Aspekt.

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12 – Die Auswahl des Auftragnehmers hat unter Voraussetzungen zu erfolgen, die auf den jeweiligen Auftrag bezogen sind. Sie können sich auf die Qualität, den technischen Wert, die Ästhetik, die Zweckmäßigkeit der Leistung, den Kundendienst und die technische Hilfe, den Lieferzeitpunkt, den Ausführungszeitraum oder die Ausführungsfrist, den Preis oder die Betriebskosten beziehen (Artikel 36 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 92/50 und 34 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 93/38).

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13 – Artikel 15 ff. der Richtlinie 92/50 sowie Artikel 21 ff. der Richtlinie 93/38.

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14 – In diesem Sinne Urteil vom 17. September 2002 in der Rechtssache C‑513/99 (Concordia Bus Finland, Slg. 2002, I‑7215, Randnr. 59) für Artikel 36 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 92/50.

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15 – Im bereits genannten Urteil Beentjes wurde klargestellt, dass eine allgemeine Verweisung auf eine nationale Vorschrift diesem Publizitätserfordernis nicht genüge (Randnr. 35).

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16 – Urteil vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache C‑470/99 (Universale-Bau, Slg. 2002, I‑11617, Randnr. 97).

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17 – Urteil vom 18. Oktober 2001 in der Rechtssache C‑19/00 (SIAC Construction, Slg. 2001, I‑7725, Randnr. 42). Das Urteil vom 4. Dezember 2003 in der Rechtssache C‑448/01 (EVN und Wienstrom, Slg. 2003, I‑14527, Randnr. 57) wiederholt diesen Ansatz.

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18 – Diese letztgenannte Folge wird in den Urteilen SIAC Construction, Randnr. 43, und EVN und Wienstrom, Randnr. 92, deutlich.

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19 – Die Urteile vom 25. April 1996 in der Rechtssache C‑87/94 (Kommission/Belgien, Slg. 1996, I‑2043, Randnr. 88) und Universale-Bau, Randnr. 98, begründen die Verpflichtung der Vergabestellen, dafür zu sorgen, dass den potenziellen Bietern die Kriterien, die bei der Auswahl des besten Angebots berücksichtigt werden, und deren jeweilige Bedeutung bekannt sind, bevor sie ihre Angebote vorbereiten. So wird die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und das Transparenzgebots gewährleistet.

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20 – Das Urteil SIAC Construction erkannte dies stillschweigend an, indem es ausführte, dass das Gutachten eines Experten zu einer Angabe, die erst in Zukunft bekannt sein wird, die objektive und einheitliche Anwendung der Kriterien auf alle Bieter gewährleistet (Randnr. 44).

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21 – Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. L 134, S. 1), die die Richtlinie 93/38 aufheben wird, wenn die Frist für ihre Umsetzung abläuft.