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In der Rechtssache 14/83 bewarben sich Sabine von Colson und Elisabeth Kamann um zwei Sozialarbeiterstellen, die in einer Justizvollzugsanstalt in Nordrhein-Westfalen zu besetzen waren. Obwohl sie von der Sozialarbeiterkonferenz an die Spitze der Bewerberliste gesetzt wurden, wurden sie von der zuständigen Behörde zurückgestuft, die ihnen schließlich zwei männliche Bewerber vorzog. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts Hamm ergibt sich aus der Haltung der zuständigen Behörde eindeutig, daß die beiden Bewerberinnen wegen ihres Geschlechts diskriminiert worden sind.

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zu demselben Ergebnis kommt das Arbeitsgericht Hamburg bei einer von Dorit Harz eingereichten Klage: Die Firma Deutsche Tradax GmbH lehnte die Klägerin gerade in ihrer Eigenschaft als Frau für die Stelle ab, um die diese sich aufgrund bestimmter Besonderheiten, die die Position bot, beworben hatte.

1. 

Folgt aus dem Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung von weiblichen und männlichen Arbeitnehmern hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, wie er in der Richtlinie 76/207 enthalten ist,

2. 

Sind die Richtlinie 76/207 und vor allem die Artikel 1 bis 3 unmittelbar anwendbar (Frage 6 in der Rechtssache 14/83, Frage 5 in der Rechtssache 79/83)?

Wie sich aus diesen Fragen ergibt, besteht das wesentliche Problem in erster Linie in der Prüfung, ob die Richtlinie 76/207 den Mitgliedstaaten den Erlaß bestimmter Sanktionen auferlegt. Soweit diese nicht weiterführt, muß in zweiter Linie geprüft werden, ob das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten besondere Pflichten aufgibt, um die Einhaltung von Richtlinien sicherzustellen.

1.

Der genaue Umfang der staatlichen Wahlmöglichkeiten zur Verwirklichung der Richtlinie bestimmt sich also nach Maßgabe des zu erreichenden Ziels: Zu diesem Ergebnis sind Sie in dem Urteil in der Rechtssache Lee gelangt, in der es um die Feststellung ging, ob die Richtlinie 72/159 über die Modernisierung der landwirtschaftlichen Betriebe ( 3 ) die Mitgliedstaaten verpflichtete, eine Klagemöglichkeit gegen Entscheidungen der Verwaltung hinsichtlich der in der Richtlinie vorgesehenen Vergünstigungen zu eröffnen ( 4 ). Allgemein gesprochen ist der von der Richtlinie abgesteckte Rahmen zu untersuchen, um den genauen Inhalt der dem Mitgliedstaat auferlegten Verpflichtung zur Erreichung des Ziels und dementsprechend das Ausmaß des Ermessensspielraums, über den dieser Staat bei der Verwirklichung verfügt, zu bestimmen.

2.

Übertragen wir diese Überlegung auf die Richtlinie 76/207: Ihr Ziel ist „die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen“. Dieses Ziel steht auch in Artikel 1, während in Artikel 2 der Grundsatz der Gleichbehandlung und seine Grenzen definiert sind. Die Artikel 3 bis 8 erlauben es, die Tragweite des so definierten Grundsatzes zu bestimmen, dem eine doppelte Bedeutung zukommt:

Keine der Bestimmungen der Richtlinie sieht also für die Mitgliedstaaten ausdrücklich die Verpflichtung vor, die Nichtbeachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung mit irgendeiner Sanktion oder gar mit einer besonders gearteten Sanktion zu belegen. Nur die Artikel 6 und 7 lassen die Annahme zu, daß dieser Verstoß nicht ohne nationale Sanktion bleiben soll: Die Eröffnung einer Klagemöglichkeit und das Erfordernis eines Schutzes des Klägers präjudizieren jedoch nicht die Entscheidung darüber, welche Sanktionen zu erlassen sind.

3.

Aus dieser Untersuchung läßt sich ein zweifacher Schluß ziehen:

1.

Was die Gleichbehandlung von Männern und Frauen angeht, haben Sie im Urteil in der Rechtssache 61/81 festgestellt, daß es das Ziel der Richtlinie 75/117 vom 10. Februar 1975 ( 13 ) ist, den in Artikel 119 EWG-Vertrag genannten Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen zu verwirklichen, und Sie haben daraus abgeleitet, daß

„es in erster Linie den Mitgliedstaaten obliegt, durch entsprechende Rechtsund Verwaltungsvorschriften die Anwendung dieses Grundsatzes zu gewährleisten, damit alle Arbeitnehmer in der Gemeinschaft auf diesem Gebiet Schutz genießen können“ ( 14 ).

In derselben Rechtssache haben Sie sich auf Artikel 6 der betreffenden Richtlinie bezogen ( 15 ), nach dem die Mitgliedstaaten

„nach Maßgabe ihrer innerstaatlichen Verhältnisse und ihrer Rechtssysteme die Maßnahmen [treffen], die erforderlich sind, um die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts zu gewährleisten. Sie vergewissern sich, daß wirksame Mittel vorhanden sind, um für die Einhaltung dieses Grundsatzes Sorge zu tragen.“

Sie sind zu dem Ergebnis gelangt, daß die Rechtsvorschriften des Vereinigten Königreichs, die dem Arbeitgeber die Möglichkeit ließen, sich jedem System beruflicher Einstufung zu widersetzen, und dadurch den Arbeitnehmer daran hinderten, für die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts die Gleichwertigkeit der geleisteten Arbeit nachzuweisen, mit den Zielen der Richtlinie nicht vereinbar waren. In jedem Fall beeinträchtigte das Versäumnis des Vereinigten Königreichs sogar die Wirksamkeit des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen. Zwar enthält die Richtlinie 76/207 keine dem Artikel 6 der Richtlinie 75/117 entsprechende Vorschrift, aber sie verlangt trotzdem, daß die Mitgliedstaaten alle „notwendigen Maßnahmen“ zur Durchführung der Richtlinie treffen: Die einzelstaatlichen Maßnahmen, die eine Richtlinie umsetzen sollen, müssen der tatsächlichen Verwirklichung des Ziels dienen, das der Mitgliedstaat erreichen muß ( 16 ). Insoweit ist klar, daß davon die praktische Wirksamkeit auch des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Sinne von Artikel 119 EWG-Vertrag abhängt. Man kann meines Erachtens die Tragweite der Verpflichtung, die den Mitgliedstaaten so aufgegeben ist, noch genauer fassen.

2.

Allgemeiner gesagt ist, wenn man die Verwirklichung des Artikels 119 EWG-Vertrag einen kurzen Augenblick einmal beiseite läßt, die Verweisung auf das innerstaatliche Recht nicht unbeschränkt.

Auf dem Gebiet der Rückerstattung zu Unrecht geleisteter Zahlungen haben Sie in der Rechtssache Fromme festgestellt, daß

„die Anwendung des nationalen Rechts die Tragweite und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts nicht beeinträchtigen [darf], indem sie die Wiedereinziehung von zu Unrecht geleisteten Zahlungen praktisch unmöglich macht“,

und auch nicht dazu führen darf,

„daß für diese Wiedereinziehung ungünstigere Voraussetzungen oder Modalitäten gelten als für gleichartige Verfahren, die nur innerstaatliches Recht betreffen. Außerdem müssen die nationalen Stellen auf diesem Gebiet mit der gleichen Sorgfalt vorgehen, die sie auch bei der Durchführung entsprechender nationaler Rechtsvorschriften anwenden, um so jede Beeinträchtigung der Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu vermeiden“.

Schließlich haben Sie bei der Festlegung solcher Grenzen für die Verweisung auf nationales Recht

„bezüglich des Verhältnisses zu den Verfahren, die der Entscheidung über gleichartige, aber rein innerstaatliche Streitigkeiten dienen, festgestellt, daß die Anwendung der nationalen Rechtsvorschriften aufgrund der Verweisung nicht in einer gegenüber diesen Verfahren diskriminierenden Weise erfolgen darf“ ( 17 ).

Aus dieser Entscheidung, die Ihre Rechtsprechung zusammenfaßt, ergeben sich drei Forderungen, wie Generalanwalt VerLoren van Themaat ausgeführt hat ( 18 )

Zusammenfassend läßt sich sagen, daß sie zwar auf das Gemeinschaftsrecht nicht einwirken dürfen, aber genauso wirksam wie nationale Durchführungsregelungen sein müssen und keine Diskriminierung für die Bürger der Gemeinschaft mit sich bringen dürfen. Diese Voraussetzungen, die zusammen vorliegen müssen, verdeutlichen die Verpflichtungen, die das Gemeinschaftsrecht dem Mitgliedstaat auferlegt, wenn es ihm einen bestimmten Ermessensspielraum bei der Durchführung der Gemeinschaftsregelungen läßt. Daher ist es nicht überraschend, daß Sie diese Grundsätze besonders deutlich bei Sanktionen angewandt haben, mit denen ein Mitgliedstaat den Verstoß gegen ausländerpolizeiliche Verwaltungsformalitäten ahnden kann.

3.

Die Mitgliedstaaten haben auf dem Gebiet der Freizügigkeit die Befugnis behalten, in ihrem Hoheitsgebiet den Aufenthalt fremder Staatsangehöriger zu kontrollieren ( 20 ). Hierzu können sie unter anderem die Beachtung der Verwaltungsformalitäten verlangen, die die Richtlinie 68/360 des Rates „zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft“ ( 21 ) vorschreibt, etwa den Besitz bestimmter Ausweis- und Aufenthaltspapiere ( 22 ) oder die Anzeigeverpflichtung nach Artikel 8 Absatz 2 ( 23 ). Wenn die Mitgliedstaaten infolgedessen bei einem Verstoß gegen die in Übereinstimmung mit der Richtlinie erlassenen nationalen Vorschriften auch Sanktionen vorsehen können, so können sie doch nicht jede beliebige Sanktion treffen: Die Sanktionen müssen nämlich „denen vergleichbar ... [sein], die wegen gleichwertiger strafbarer Handlungen gegen Inländer verhängt werden“, und müssen zur Art der begangenen Tat in einem angemessenen Verhältnis stehen, so daß sie den Grundsatz der Freizügigkeit nicht beeinträchtigen ( 24 )

Die auf diese Weise von den Mitgliedstaaten getroffenen nationalen Sanktionen sollen die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften sicherstellen, nach denen die Ordnungsmäßigkeit des Aufenthalts, des Verkehrs und der Niederlassung von nicht einheimischen Gemeinschaftsangehörigen im Inland kontrolliert werden kann. Wenn man auf dieses Gebiet die soeben dargestellte dreifache Forderung überträgt, wird man sagen müssen, daß sie die Wirksamkeit dieser Sanktionen doppelt beschränkt:

Diese Auslegung — wirksame Sanktion, wenn angemessene und einer nationalen Sanktion entsprechende Rechtsfolge — rechtfertigt sich durch folgende Erwägung: Die Formalitäten, denen die Wanderarbeitnehmer durch die Richtlinie 68/360 unterworfen sind, stellen eine notwendige Ausgestaltung ihres Grundrechts auf Freizügigkeit dar; die den Mitgliedstaaten insoweit zugebilligte Kontrollbefugnis muß infolgedessen besonders eng ausgelegt werden, damit diese Vorschriften die Rechte, die den Gemeinschaftsangehörigen durch den Vertrag selbst verliehen worden sind (Artikel 7 und 48), nicht letztlich unwirksam machen ( 25 ).

4.

Dagegen veranlaßt mich dieselbe Auslegung dazu, dem Erfordernis der Wirksamkeit den Vorrang einzuräumen, wenn die nationalen Sanktionen dazu dienen, die Einhaltung eines fundamentalen Grundsatzes des Vertrages zu gewährleisten, zum Beispiel die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen ( 26 ). Um die Erfüllung der Verpflichtung aus dem Vertrag, die in Artikel 2 der Richtlinie 76/207 wiederholt wird, entsprechend dem allgemeinen Erfordernis nach Artikel 5 Absatz 1 des Vertrages sicherstellen zu können, müssen diese Sanktionen wirksam, das heißt abschreckend, sein : Andernfalls wird die doppelte Zielsetzung des Artikels 119, nämlich die wirtschaftliche und die soziale ( 27 ) unterlaufen, da die Unternehmen ohne Gefahr das gemeinschaftsrechtliche Gebot übertreten könnten und die Arbeitnehmerinnen ohne den Schutz wären, auf den sie nach dem Vertrag Anspruch haben. Was die Art dieser Sanktionen angeht, muß sie meines Erachtens den beiden Voraussetzungen entsprechen, die Sie in bezug auf die zwingende Wirkung der Sanktionen festgesetzt haben, die an den Verstoß gegen Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der Freizügigkeit geknüpft sind. Das Erfordernis der Entsprechung und der Angemessenheit besteht nämlich weiterhin, da es sich um Sanktionen handelt, aber es steht hier im Dienst ihrer Wirksamkeit, da es um Sanktionen geht, die die Einhaltung eines grundlegenden Prinzips der Gemeinschaft gewährleisten sollen. Damit die nationalen Sanktionen, die ein Mitgliedstaat an die Nichtbeachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern knüpft, angemessen sind, müssen sie folglich

Nach Maßgabe dieser Erfordernisse ist der abschreckende Charakter von Sanktionen aufgrund bestimmter nationaler Rechts- oder Verwaltungsvorschriften zu beurteilen.

5.

Ich komme nun zur Prüfung des § 611a Absatz 2 BGB, um den es in den vorliegenden Klagen geht. Die Klägerinnen und der Bevollmächtigte der deutschen Regierung haben vor dem Gerichtshof in diesem Zusammenhang unterschiedliche Standpunkte zu der Frage vertreten, ob den nationalen Gerichten hinsichtlich dieser Vorschrift ein Ermessen zusteht, genauer, ob sie auf ihre Anwendung verzichten können, um das allgemeine Schadensersatzrecht anzuwenden; die Kommission bezweifelt die Wirksamkeit einer Entwicklung der Rechtsprechung in dieser Richtung. Die Beteiligten haben weiterhin lange über die Art anderweitiger Sanktionen gestritten, die an die Stelle des Schadensersatzanspruchs nach § 611a Absatz 2 treten könnten, wobei sie auf der Grundlage verschiedener einschlägiger nationaler Vorschriften sowohl den Anspruch auf Abschluß eines Arbeitsvertrags als auch mangels eines solchen Anspruchs eine Entschädigung in Geld in wirtschaftlich spürbarer Höhe angeführt haben.

Im Rahmen von Artikel 177 ist es nicht meine Aufgabe, zu diesen Fragen Stellung zu nehmen, die ausschließlich von den nationalen Gerichten zu beurteilen sind, soweit es um die Anwendung innerstaatlichen Rechts geht. Sie haben jedoch in einem Fall, in dem es um Sanktionen bei Nichtbeachtung ausländerpolizeilicher Maßnahmen ging, dem nationalen Gericht zugestanden, daß es seine Aufgabe ist, wenn es sich im Bereich der Sanktionen nicht angepaßten nationalen Rechtsvorschriften gegenübersieht, „von seiner richterlichen Beurteilungsfreiheit Gebrauch zu machen, um zu einer Ahndung zu gelangen, die dem Charakter und dem Zweck der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften angemessen ist, deren Einhaltung die Sanktion sichern soll“ ( 28 ). Die gleiche Verpflichtung trifft meines Erachtens das nationale Gericht, das unter Berücksichtigung der vom Gerichtshof entwickelten Kriterien die Unangemessenheit der Sanktionen feststellt, die bei einem Verstoß gegen den durch die Richtlinie 76/207 konkretisierten Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen (Artikel 119 des Vertrages) angewandt werden.

Welche Antwort kann man den Vorlagegerichten angesichts dieser Ausführungen und der gesamten soeben angeführten Rechtsprechung geben?

Man kann in erster Linie herausstellen, daß die Parteien des Ausgangsverfahrens in ihren Erklärungen eingeräumt haben, daß der Schadensersatzanspruch nach § 61 la Absatz 2 BGB nicht abschreckend wirkt, da es einschneidendere Sanktionsmöglichkeiten in Form von Erfüllungsoder Zahlungsansprüchen gibt.

Zweitens ist darauf hinzuweisen, daß der Ersatz des „Vertrauensschadens“ um so weniger angemessen ist, als er vom Zufall abhängt: Dorit Harz hat unwidersprochen dargelegt, daß die Zielsetzung der angefochtenen nationalen Vorschrift — Entschädigung für die Enttäuschung des berechtigten Vertrauens der Bewerberin — zu keinem Schadensersatz führen könne, wenn der Arbeitgeber deutlich seine Absicht kundgetan habe, keine Frau einzustellen.

Die ungenügende Wirkung des Schadensersatzes durch seine Beschränkung auf den Vertrauensschaden wird schließlich deutlich, wenn man die gerade angeführten Erfordernisse auf §611a Absatz 2 BGB anwendet. In der mündlichen Verhandlung wurde der Bevollmächtigte der deutschen Regierung nämlich zu der Klarstellung veranlaßt, daß Verstöße, die einer Diskriminierung beim Zugang zur Beschäftigung aufgrund des Geschlechts vergleichbar sind, wie etwa Diskriminierungen aufgrund der Rasse oder der Religion oder auch die Täuschung oder Bestechung hinsichtlich der Beschäftigung, mit strafrechtlichen und auch zivilrechtlichen Sanktionen belegt sind, wobei die letzteren auf Naturalrestitution oder, falls dies nicht möglich ist, auf Zahlung eines bedeutenden Schadensersatzes zielen. Ein auf die Bewerbungskosten der diskriminierten Bewerberin beschränkter Schadensersatzbetrag kann daher nicht die Beachtung eines so fundamentalen, im übrigen auch im Grundgesetz der Bundesrepublik verankerten Grundsatzes wie die Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer sicherstellen, da vergleichbare Verstöße mit Sanktionen belegt sind, die abschreckender und der Schwere der Tat angemessen sind.

Zusammenfassend möchte ich Ihnen daher vorschlagen, auf die von den Arbeitsgerichten Hamm und Hamburg vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:

Die Erstattung der von einer Bewerberin um eine Stelle verauslagten Kosten stellt keinen Schadensersatz dar, der die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern im Sinne von Artikel 119 des Vertrages und der Richtlinie 76/207 sicherstellen könnte, zumal die nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften für vergleichbare Verstöße Sanktionen vorsehen, die in einem angemesseneren Verhältnis zur Schwere der Tat stehen.