7.11.2006   

DE

Amtsblatt der Europäischen Union

L 307/81

(1)

Gegenstand des Verfahrens ist die Übertragung von Wohnungsbauförderdarlehen durch den Freistaat Bayern auf die Bayerische Landesbank — Girozentrale („BayernLB“). Das Verfahren steht im Zusammenhang mit sechs weiteren Verfahren gegen Deutschland wegen Vermögensübertragungen auf Landesbanken, insbesondere der Westdeutschen Landesbank Girozentrale („WestLB“).

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Die Kommission übermittelte Deutschland am 12. Januar 1993 ein Auskunftsersuchen bezüglich einer Kapitalerhöhung von 4 Mrd. DEM bei der WestLB durch die Integration der Wohnungsbauförderanstalt („Wfa“) sowie ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln der Landesbanken anderer Bundesländer. Deutschland wurde gebeten anzugeben, bei welchen Landesbanken es zur Übertragung von Fördervermögen gekommen ist und welche Gründe die Transaktionen rechtfertigen könnten.

(3)

Die deutschen Behörden übermittelten Antwortschreiben mit Datum vom 16. März 1993 und 17. September 1993. Weitere Informationen wurden von der Kommission mit Schreiben vom 10. November 1993 und 13. Dezember 1993 angefordert und von Deutschland mit Schreiben vom 8. März 1994 übermittelt.

(4)

Mit Schreiben vom 31. Mai 1994 und 21. Dezember 1994 teilte der Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“), der Privatbanken mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission unter anderem mit, dass durch Gesetz vom 23. Juli 1994 Wohnungsbauförderdarlehen in das haftende Eigenkapital der BayernLB eingebracht würden. Der BdB sah in der damit verbundenen Erhöhung der Eigenmittel der BayernLB eine Wettbewerbsverfälschung zu deren Gunsten, da eine mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehende Vergütung hierfür nicht vereinbart worden sei. Mit dem zweiten genannten Schreiben legte der BdB daher formell Beschwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten.

(5)

Die Beschwerde bezog sich des Weiteren auf ähnliche Vermögensübertragungen zugunsten der Westdeutschen Landesbank, der Norddeutschen Landesbank, der Landesbank Schleswig-Holstein, der Hamburger Landesbank bzw. der Landesbank Berlin. Im Februar und März 1995 und Dezember 1996 traten mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

(6)

Mit Schreiben vom 6. August 1997 und vom 30. Juli 1998 informierte der BdB die Kommission über zwei weitere Vermögensübertragungen in Schleswig-Holstein und Hessen zugunsten der Landesbank Schleswig-Holstein und der Landesbank Hessen-Thüringen.

(7)

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertragung auf die Westdeutsche Landesbank („WestLB“), erklärte aber, dass sie die Übertragungen auf die anderen Banken im Lichte der Ergebnisse in der Sache WestLB (2) prüfen werde. In dieser Sache entschied sie schließlich im Jahr 1999, die Beihilfemaßnahme (die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der marktüblichen Vergütung) für mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären und die Rückforderung der Beihilfe anzuordnen (3). Diese Entscheidung wurde vom Gericht erster Instanz am 6. März 2003 wegen unzureichender Begründung von zwei Elementen bei der Bemessung der Höhe der Vergütung aufgehoben (4). Am 20.Oktober 2004 erließ die Kommission in Kenntnis einer Verständigung zwischen dem Beschwerdeführer und allen betroffenen Landesbanken (mit Ausnahme der Helaba) sowie den jeweiligen Ländern eine neue Entscheidung, die den Kritikpunkten des Gerichts Rechnung trug.

(8)

Am 1. September 1999 übermittelte die Kommission Deutschland ein Auskunftsersuchen, das die Übertragungen auf die anderen Landesbanken betraf. Die Bundesregierung übersandte daraufhin mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 Informationen zur Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen des Landes auf die BayernLB, die nach weiteren Informationsgesuchen der Kommission mit Schreiben der Bundesregierung vom 22. Januar 2001 und vom 3. Juli 2001 ergänzt wurden.

(9)

Mit Schreiben vom 13. November 2002 unterrichtete die Kommission Deutschland von ihrem Beschluss, hinsichtlich der Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen des Freistaates Bayern auf die BayernLB das förmliche Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrages zu eröffnen. Zeitgleich hat die Kommission auch Verfahren wegen ähnlicher Vermögensübertragungen auf die Norddeutsche Landesbank — Girozentrale, die Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale, die Hamburgische Landesbank — Girozentrale und die Landesbank Hessen-Thüringen eröffnet. Zuvor hatte die Kommission bereits im Juli 2002 das Verfahren wegen einer weiteren ähnlichen Übertragung von Fördervermögen durch das Land Berlin auf die Landesbank Berlin eröffnet.

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Die Entscheidungen zur Eröffnung der Verfahren wurden im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (5). Die Kommission forderte die sonstigen Beteiligten zur Stellungnahme auf.

(11)

Mit Schreiben vom 15. April 2003 nahm Deutschland zu der Verfahrenseröffnung in Sachen BayernLB Stellung.

(12)

Mit Schreiben vom 29. Juli 2003 nahm der BdB zu allen Eröffnungsentscheidungen vom 13. November 2002 gemeinsam Stellung.

(13)

Auf ein weiteres Auskunftsersuchen der Kommission, datiert auf den 5. September 2003, übermittelte Deutschland mit Schreiben vom 24. Oktober weitere Informationen und ging auf die Stellungnahme des BdB zur BayernLB ein. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2003 übermittelte Deutschland Ausführungen der Landesregierung Nordrhein-Westfalen und der WestLB zur Stellungnahme des Bundesverbandes deutscher Banken, die sich auch auf das Verfahren wegen der Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen auf die BayernLB bezieht.

(14)

Mit Schreiben Deutschlands vom 15. März 2004 wurde die Kommission über eine Änderung der Satzung der BayernLB zum 5. März 2004 unterrichtet, wonach das übertragene Zweckvermögen unbeschadet seiner Funktion als haftendes Eigenkapital nicht mehr zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts der BayernLB zur Verfügung steht. Weitere Auskunftsersuchen der Kommission vom 7. April 2004, 27. April 2004 sowie vom 23. Juni 2004 beantwortete Deutschland mit Schreiben vom 1. Juni 2004 und 6. Juli 2004. Das letzte Auskunftsersuchen der Kommission vom 27. Juli 2004 beantwortete Deutschland mit Schreiben vom 18. August 2004.

(15)

Am 19. Juli 2004 übermittelten der Beschwerdeführer BdB, das Land Nordrhein-Westfalen und die WestLB AG eine vorläufige Verständigung über die angemessene Vergütung für das übertragene Vermögen. Diese Vergütung sollte nach ihrer Ansicht der Entscheidung der Kommission zugrunde gelegt werden. Die endgültige Fassung dieser Verständigung erreichte die Kommission am 13. Oktober 2004. Ebenso übermittelten der BdB, der Freistaat Bayern und die BayernLB am 10. September 2004 eine vorläufige Verständigung über die angemessene Vergütung für das übertragene Zweckvermögen. In der Folgezeit gingen mehrere Schreiben dieser Beteiligten sowie Deutschlands bei der Kommission ein. Die endgültige Fassung der Verständigung bezüglich der Übertragung des Zweckvermögens auf die BayernLB erreichte die Kommission ebenfalls am 24. September 2004. Daneben erfolgten mit Ausnahme im Fall Helaba auch in den anderen Fällen wegen Vermögensübertragungen auf Landesbanken entsprechende Verständigungen, die der Kommission übermittelt wurden.

(16)

Die Bayerische Landesbank Girozentrale (BayernLB) mit Sitz in München ist mit einer Konzernbilanzsumme von 313 Mrd. Euro (Stichtag 31. Dezember 2003) eine der größten Banken Deutschlands. Sie entstand 1972 aus der Fusion von Landesbodenkreditanstalt („LABO“) und Bayerischer Gemeindebank (Girozentrale) (6). Die Bank ist ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut und führt die Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Eigentümer der BayernLB sind — indirekt — zu je 50 Prozent der Freistaat Bayern und der Bayerische Sparkassen- und Giroverband (Sparkassenverband Bayern). Die Anteilseigner verständigten sich im Jahre 2002 darauf, ihre Anteile an der BayernLB gegen die Gewährung von Aktien auf die BayernLB Holding AG zu übertragen, an der der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband ebenfalls zu 50 % beteiligt sind. Die BayernLB Holding AG ist mit der alleinigen Trägerschaft für die Bayerische Landesbank beliehen und ist selbst kein Kreditinstitut.

(17)

Für das Jahr 2003 wurden im Geschäftsbericht eine Kernkapitalquote von 7,8 % und eine Eigenmittelquote von 11,3 % ausgewiesen. Die Eigenkapitalrentabilität lag im Jahre 2002 bei 4,3 % und im Jahre 2003 bei 4,9 %, was einen starken Rückgang im Vergleich zu den Vorjahren bedeutet, in denen die Eigenkapitalrentabilität noch 15,5 % (2000) und 18,7 % (1999) betrug.

(18)

Aufgrund ihrer Eigentümerstruktur fungiert die BayernLB als Hausbank des Freistaats Bayern und als Zentralinstitut der Bayerischen Sparkassen. In enger Kooperation mit Verbundpartnern trägt sie nach eigenen Angaben zur nachhaltigen Sicherung und Stärkung des Wirtschaftsstandortes Bayern bei. Darüber hinaus agiert die BayernLB als eine internationale Wholesale-Bank, die im Investment- und Commercial Banking-Geschäft aktiv ist. Ferner ist sie nach eigenen Angaben eines der größten deutschen Emissionshäuser. Ihre Zielkunden sind Staats- und Kommunalkunden, Sparkassen, multinationale Konzernkunden, inländische Firmenkunden, private und gewerbliche Immobilienkunden sowie institutionelle Kunden und Finanzinstitutionen. Als rechtlich unselbständige Anstalten unterhält die BayernLB die Bayerische Landesbodenkreditanstalt (LABO) als Organ der staatlichen Wohnungspolitik und die Landesbausparkasse Bayern (LBS).

(19)

Mit ihren über 9.000 Mitarbeitern ist der BayernLB Konzern an den wichtigen Finanzzentren der Welt präsent. In den europäischen Kernmärkten einschließlich Mittel- und Osteuropa, in Nordamerika und in Asien bietet die BayernLB über eigene Niederlassungen, Repräsentanzen und Beteiligungen ihren Kunden eine umfassende Palette des Bankgeschäfts an. Nach einer Redimensionierung des Stützpunktenetzes im Jahre 2003 verfügt die BayernLB heute neben zwei Stützpunkten in Bayern und 15 Vertriebsdirektionen der LBS-Bayern in Europa über vier und weltweit über neun Stützpunkte.

(20)

Die 84 bayerischen Sparkassen (31. Dezember 2003), die Versicherungskammer Bayern, die Landesbausparkasse (LBS) und die Bayerische Landesbank bilden die Sparkassen-Finanzgruppe Bayern. Im Rahmen dieses Verbunds werden entsprechend dem „Allfinanzkonzept“ alle Dienstleistungen des Finanzsektors angeboten.

(21)

Im Zuge der Stärkung der nationalen und internationalen Wettbewerbsfähigkeit der BayernLB hat der Landtag des Freistaates Bayern am 23. Juli 1994 das „Gesetz über die Bildung eines Zweckvermögens durch Übertragung von Treuhandforderungen des Freistaates Bayern in das haftende Eigenkapital der Bayerischen Landesbank Girozentrale (Zweckvermögensgesetz)“ beschlossen (7). Gemäß Artikel 1 Absatz 1 des Zweckvermögensgesetzes wird die Landesregierung ermächtigt, die seitens der LABO verwalteten Landesmittel der Jahre 1957 bis 1990 an die BayernLB zur Bildung einer Sonderrücklage zu übertragen. Das übertragene Zweckvermögen solle weiterhin den Belangen des sozialen Wohnungsbaus dienen.

(22)

Laut der Gesetzesbegründung war eine Eigenkapitalaufstockung erforderlich, um die Fortsetzung der erfolgreichen Geschäftstätigkeit der BayernLB zu gewährleisten (8). Ein Unterlassen der Stärkung der Eigenkapitalbasis komme nicht in Frage, weil damit die Konkurrenzfähigkeit der BayernLB dauerhaft beeinträchtigt wäre. Laut Gesetzesbegründung solle durch die Übertragung bisheriger staatlicher Baudarlehensforderungen auf die BayernLB deren Eigenkapitalbasis gestärkt werden (9).

(23)

Die erste Tranche von offenen Forderungen aus Förderdarlehen in Höhe von rund 3 811 Mio. DEM wurde mit Wirkung zum 31. Dezember 1994 per Einbringungsvertrag vom 15. Dezember 1994 auf die BayernLB übertragen (10). Eine zweite Tranche von offenen Forderungen aus Förderdarlehen in Höhe von 1 216 Mio. DEM wurde mit Wirkung zum 31. Dezember 1995 per Einbringungsvertrag vom 28. Dezember 1995 auf die BayernLB übertragen (11). Damit wurde insgesamt Fördervermögen in Höhe von 5 027 Mio. DEM auf die BayernLB übertragen.

(24)

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (12) (im folgenden „Solvabilitätsrichtlinie“) und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates über die Eigenmittel von Kreditinstituten (13) (im folgenden „Eigenmittelrichtlinie“), gemäß denen das Kreditwesengesetz („KWG“) novelliert wurde, haben die Banken über haftendes Kapital in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen sogenanntes Kernkapital („Klasse-1“-Kapital) darstellen, welches Kapitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unbeschränkt und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Verluste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im aufsichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Ergänzungskapital („Klasse-2“-Kapital) nur in Höhe des vorhandenen Kernkapitals zur Unterlegung risikotragender Geschäfte einer Bank anerkannt wird.

(25)

Zum 30. Juni 1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupassen (14). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffenen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Eigenkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unternehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr bestehendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können.

(26)

Wegen der angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteilseigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten andererseits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über die Kapitalmärkte finanzieren. So beschloss man, Vermögens- bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen, z. B. im Falle der WestLB das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen („Wfa“). Im Falle der BayernLB wurden die genannten Wohnungsbauförderdarlehen allerdings erst nach diesem Datum eingebracht, dienten also unabhängig von diesem konkreten Anlass der Stärkung der Kapitalbasis zur Aufrechterhaltung bzw. Ausweitung der allgemeinen Geschäftsmöglichkeiten.

(27)

Der Umfang der Geschäfte eines Kreditinstituts ist stark von der Eigenkapitalhöhe abhängig. Diese erhöhte sich durch die Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen von der LABO auf die BayernLB in nicht zu vernachlässigendem Ausmaß.

(28)

Vor Übertragung an die BayernLB wurden die einzubringenden Wohnungsbauförderdarlehen durch zwei Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft [...] (15) vom 5. Oktober 1994 und vom 30. April 1996 bewertet und der daraus abgeleitete Barwert der Darlehensforderungen wurde in Form einer Kapitalrücklage als Eigenkapital der BayernLB zugeführt. Der Barwert der ersten Tranche zum 31. Dezember 1994 bezifferte sich auf 655 Mio. DM, der Barwert der zweiten Tranche zum 31. Dezember 1995 bezifferte sich auf 542 Mio. DM. Insgesamt wurde damit eine Zweckrücklage von 1,197 Mrd. DEM gebildet.

(29)

Mit Schreiben vom 8. Mai 1996 teilte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (16) („BAKred“) mit, die seitens der BayernLB gebildete Zweckrücklage in Höhe von 655 Mio. DEM in dieser Höhe als haftendes Eigenkapital im Sinne des § 10 KWG anzuerkennen. Unter Einbeziehung der gesamten Zweckrücklage in Höhe von 1,197 Mrd. DEM als haftendes Kernkapital setzte das BAKred mit Schreiben vom 20. Dezember 1996 das haftende Eigenkapital der BayernLB, einschließlich des Ergänzungskapitals zum 23. Dezember 1996 auf den Betrag von 14,6 Mrd. DEM fest (17). Der Anteil des Kernkapitals am haftenden Eigenkapital betrug damit insgesamt 8,8 Mrd. DM.

(30)

Die Kapitalzuführung mittels Zweckrücklage betrug daher, gemessen an Eigenmitteln in Höhe von 14,6 Mrd. DEM zum 31. Dezember 1995, rd. 8 % der zum 31. Dezember 1995 bereits bestehenden haftenden Eigenmittel und rd. 13 % des anerkannten Kernkapitals in Höhe von rund 8,8 Mrd. DEM.

(31)

Tatsächlich als Haftungsunterlegung nutzbar waren die Mittel nach den vorliegenden Informationen ab Zugang der Festsetzungen durch das BAKred, d. h. in Höhe von 655 Mio. DEM ab dem 20. Mai 1996 und in Höhe von 1,197 Mrd. DEM ab dem 23. Dezember 1996.

(32)

Tatsächlich hat die BayernLB nach Angaben Deutschlands die Zweckrücklage nur ein einziges Mal im Jahre 1998 und nur für die Dauer eines Monats mit einem Betrag in Höhe von 14 Mio. DEM belegt.

(33)

Deutschland führte ferner aus, dass der vom BAKred als Eigenmittel anerkannte Barwert der Zweckrücklage von 1,197 Mrd. DEM der BayernLB lediglich als Obergrenze für die Belegung mit Risikoaktiva zu verstehen sei und nicht dauerhaft und unverändert in dieser Höhe zur Kreditunterlegung zur Verfügung gestanden habe. Vielmehr habe der Barwert Schwankungen unterlegen, die vor allem auf die laufende Verwendung liquider Mittel zur Neuausreichung als Darlehen zurückzuführen gewesen seien, worüber gemäß § 1 Absatz 3 des Einbringungsvertrages allein der Freistaat zu entscheiden hatte (18), aber auch auf gewährte Nachlässe auf die Darlehensschuld, die auf bestimmten Fördergesichtspunkten beruhten. So unterschritt der Barwert des Zweckvermögens im Jahre 1998 den aufsichtsrechtlich anerkannten Betrag von 1,197 Mrd. DEM in Höhe von [...] DEM und im Jahre 1999 um [...] EUR und musste durch die Heranziehung anderer Kapitalbestandteile ausgeglichen werden. Das Kapital stand damit nach Angaben Deutschlands nicht durchgängig in dem vom BAKred anerkannten Umfang zur Belegung mit Risikoaktiva zur Verfügung.

(34)

Die tatsächlichen Schwankungen hat Deutschland in folgendem Schaubild dargelegt (Schaubild 1):

(35)

Gemäß § 4 Absatz 1 des Einbringungsvertrages zwischen dem Freistaat Bayern und der BayernLB vom 15. Dezember 1994 wurde für die durch die Übertragung zur Verfügung stehenden Mittel ein Entgelt, allerdings nur auf den jeweils in Anspruch genommenen Betrag, vereinbart. Laut Einbringungsvertrag betrug diese Zahlung 0,6 % zu Lasten des Betriebsergebnisses des Bankbereiches auf den tatsächlich zur Unterlegung von Wettbewerbsgeschäft in Anspruch genommenen Teil der eingebrachten Mittel, wobei die Vergütung mit der Feststellung der Bilanz für das jeweilige Geschäftsjahr fällig wurde (20). Bei der Festlegung dieses Vergütungssatzes wurde nach vorliegenden Angaben und Informationen Deutschlands berücksichtigt, dass die Zweckrücklage ohne Liquidität zur Verfügung gestellt wurde, so dass eine tatsächliche Geschäftsausweitung vollständig durch Aufnahme liquider Mittel refinanziert werden musste.

(36)

Ferner wurde nach Angaben Deutschlands die Vergütung für das Zweckvermögen steuerlich als Gewinnverwendung eingeordnet, konnte also nicht als Betriebsausgabe abgezogen werden, und war somit die Vergütung daher nach Steuern zu entrichten.

(37)

In Bezug auf die Bemessungsgrundlage für die zu bezahlende Vergütung wurde seitens Deutschlands im Verfahren angegeben, dass bei vollständiger Belegung der Zweckrücklage die vereinbarte Vergütung von 0,6 % p.a (21). etwa 7,2 Mio. DEM betragen hätte. Wie bereits erläutert, hat die BayernLB nach Angaben Deutschlands die Zweckrücklage nur ein einziges Mal im Jahre 1998 und nur für die Dauer eines Monats mit einem Betrag in Höhe von 14 Mio. DEM belegt, wofür eine Vergütung von 7 000 DEM geleistet wurde.

(38)

Darüber hinaus hat die BayernLB gemäß § 6 Absatz 2 des Einbringungsvertrags vom 15. Dezember 1994 in Verbindung mit § 2 des Einbringungsvertrages vom 28. Dezember 1995 an den Freistaat eine Gebühr in Höhe von 0,05 % für die Übernahme einer Ausfallbürgschaft für die Darlehen des Zweckvermögens gezahlt. Die gezahlten Beträge hat Deutschland im Einzelnen beziffert.

(39)

In ihrer Eröffnungsentscheidung vom 13. November 2002 kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Übertragung der Wohnungsbauförderdarlehen des Freistaates Bayern auf die BayernLB wahrscheinlich um eine staatliche Beihilfe im Sinne Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag handele.

(40)

Ausgangspunkt ihrer Prüfung war der Grundsatz des marktwirtschaftlichen Kapitalgebers. Danach stellt der Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden, keine staatliche Beihilfe dar. Lediglich wenn diesem öffentlichen Unternehmen Mittel zu Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte, liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr staatlicher Mittel vor.

(41)

Im vorliegenden Fall sah die Kommission den wirtschaftlichen Vorteil für die BayernLB, der sich aus der Zufuhr von Eigenmitteln ergab, insbesondere in der Erhöhung der Kreditvergabekapazität für das kommerzielle, wettbewerbsorientierte Kreditgeschäft der BayernLB (Geschäftsausweitungsfunktion des Eigenkapitals). Unter normalen Marktbedingungen werde die Einbringung von Kapital entsprechend dessen Wert unter Berücksichtigung seiner Funktion und des eingegangenen Risikos vergütet. Einen Anhaltspunkt für die marktübliche Vergütung des eingebrachten Kapitals sei demzufolge im langfristigen risikofreien Zinssatz (Bundesanleihen mit 10 Jahren Laufzeit) zu sehen, der mit einem das erhöhte Risiko von Eigenmitteln abbildenden Risikoaufschlag zu versehen sei. Da bereits der Vergütungssatz für eine langfristige risikofreie Vermögensanlage zum Zeitpunkt der Vermögensübertragung, Ende 1994, von Deutschland mit 7,9 % p.a. angegeben wurde, hatte die Kommission erhebliche Zweifel, dass eine Vergütung von 0,6 % p.a. für die tatsächlich in Anspruch genommenen Eigenmittel, selbst ohne Berücksichtigung des notwendigen Risikoaufschlags, als marktüblich angesehen werden konnte.

(42)

Die Kommission bezweifelte ferner, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber die Begrenzung seiner Vergütung auf den Teil der tatsächlichen Inanspruchnahme akzeptiert hätte. Auch erschien zweifelhaft, dass es sich bei den weiteren von Deutschland angeführten Vergütungskomponenten, wie unter anderem die an den Freistaat für die Übernahme einer Ausfallbürgschaft für die Darlehensforderungen geleisteten Gebühr in Höhe von 0,05 % p.a. der verbürgten übertragenen Forderungen zugunsten des Freistaates Bayern, die Zinszahlungen der Darlehensnehmer, die weiterhin an den Freistaat fließen oder die Verzinsung von Zwischenanlagen (22) tatsächlich um eine Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion von haftenden Eigenkapital handelt.

(43)

Jedoch räumte die Kommission ein, dass bei der marktüblichen Vergütung die mangelnde Liquidität des vorliegend zugeführten Kapitals Berücksichtigung finden müsse. Laut Artikel 1 des Zweckvermögensgesetzes müssten die als Zweckrücklage ausgewiesenen Wohnungsbaudarlehen in gleicher Weise wie vor der Einbringung für Zwecke des sozialen Wohnungsbaus eingesetzt werden. Mit der Übertragung der Fördervermögen wurde der BayernLB somit keine Liquidität verschafft. Obgleich die nicht liquiden Mittel der Bank eine Ausweitung des Volumens erlaubten, sei zu berücksichtigen, dass die Bank den vollen möglichen Umfang der Erhöhung des Geschäftsvolumens nur dann erzielen könne, wenn sie das zusätzliche Kreditvolumen in vollem Umfang auf dem Kapitalmarkt refinanziere. Damit könne das Land nicht genau die gleiche Rendite erwarten wie ein Geber von liquidem Kapital und sei daher ein entsprechender Abschlag sachgerecht.

(44)

Die Kommission konnte nicht erkennen, dass der Freistaat bei der Einbringung der Wohnungsbauförderdarlehen darauf geachtet hätte, dass er an den ausgeschütteten Gewinnen der Bank und dem Wertanstieg der Bank angemessen teilnimmt. Insbesondere habe der Freistaat nicht auf eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse zu seinen Gunsten gedrungen, was aber erforderlich gewesen wäre, um sicherzustellen, dass die Dividendenzahlungen und Wertsteigerungen der Höhe des eingebrachten Kapitalbeitrags entsprächen.

(45)

Da keine der in Artikel 87 Absatz 2 und 3 EG-Vertrag sowie in Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag genannten Ausnahmebestimmungen in der vorliegenden Situation anwendbar waren, erschien die staatliche Beihilfe als nicht mit dem gemeinsamen Markt vereinbar.

(46)

Deutschland stellte sich in seiner Stellungnahme zur Eröffnungsentscheidung auf den Standpunkt, dass die Übertragung des Zweckvermögens auf die BayernLB anders als im WestLB-Fall vorliegend nicht mit einer Stammkapitalzufuhr, sondern mit stillen Einlagen im Sinne des § 10 Absatz 4 KWG zu vergleichen sei, was die Kommission verkannt habe.

(47)

Ein entscheidendes Argument war für Deutschland, dass bis Ende 1996, dem Zeitpunkt der bankaufsichtsrechtlichen Anerkennung des Zweckvermögens, die bayerischen Sparkassen, aber auch private Investoren bereits Kernkapital von insgesamt knapp 1,3 Mrd. DEM — davon rund 900 Mio. DEM durch die bayerischen Sparkassen — in Form stiller Einlagen der BayernLB zur Verfügung gestellt hätten. Diese Einlagen seien vom BAKred als Kernkapital im Sinne des § 10 Absatz 4 KWG anerkannt worden. Stille Einlagen stellten also im Einbringungszeitpunkt bereits ein übliches Instrument der Kernkapitalbeschaffung der BayernLB dar.

(48)

Darüber hinaus sei das Zweckvermögen auch inhaltlich mit den stillen Einlagen der BayernLB vergleichbar. Hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Funktion, der Möglichkeit der Geschäftsauweitung, seien beide Kapitalformen identisch gewesen, da beide als Kernkapital anerkannt worden waren. Beide hätten auch nicht unmittelbar an den Wertsteigerungen der Bank teilgenommen und keine zusätzlichen Stimmrechte gewährt. Was das Risiko des Verlusts anginge, so hätten ebenfalls keine Unterschiede bestanden, da beide zum Verlustausgleich heranzuziehen gewesen seien. Der einzige Unterschied sei darin zu sehen, dass das Zweckvermögen unbefristet zur Verfügung gestellt werde, während Stille Einlagen typischerweise in ihrer Laufzeit beschränkt seien. Die Zweckrücklage sei jedoch nicht zwingend als unbefristet zu betrachten, sondern sei jederzeit einvernehmlich auflösbar. Auch gäbe es nicht nur befristete Stille Einlagen, sondern auch unbefristete. Eine vergleichende Betrachtung zeige, dass am Markt kein nennenswerter Preisunterschied zwischen befristeten und unbefristeten stillen Einlagen festzustellen sei.

(49)

Auch führte Deutschland an, dass das Zweckvermögen nicht in gleicher Weise dem Risiko des Verlusts ausgesetzt sei wie Stammkapital. Im Gegensatz zur Situation bei der WestLB, wo nach Übertragung des Wfa Vermögens dieses fast 50 % der Eigenmittel der Bank ausmachte, habe der entsprechende Anteil der zugeführten Wohnungsbauforderungen zum Zeitpunkt der Einbringung nur rd. 8 % an den Eigenmitteln der BayernLB ausgemacht. Außerdem sei die BayernLB anders als die WestLB nicht auf das in dem Wohnungsbauvermögen verkörperte Kernkapital angewiesen gewesen. Die Bank sei stets profitabel gewesen und habe bereits vor diesem Zeitpunkt über erhebliche Eigenmittel verfügt. Diese beruhten nicht zuletzt auf den bereits ab dem Jahr 1991 sowohl von den bayerischen Sparkassen als auch von privaten Unternehmen getätigten stillen Einlagen. Ferner habe zwischen dem Freistaat und der BayernLB Einvernehmen darüber bestanden, dass das Zweckvermögen erst nach Belegung aller anderen Kapitalbestandteile mit Risikoaktiva belegt werden durfte.

(50)

Dass der Freistaat mit der Übertragung des Zweckvermögens ein geringeres Risiko eingegangen sei als ein Stammkapitalinvestor, sei auch darin begründet gewesen, dass der Sparkassenverband Bayern als zweiter Anteilseigner gemäß § 2 des Vertrages zwischen dem Freistaat Bayern und dem Bayerischen Sparkassenverband vom 15. Dezember 1994 dazu verpflichtet war, einen Verlust der BayernLB hälftig zu tragen, soweit die Zweckrücklage dadurch entweder aufgezehrt oder von Gläubigern der BayernLB zur Abdeckung von Verlusten in Anspruch genommen wird.

(51)

Ausgehend davon, dass das zur Verfügung gestellte Kapital mit dem Kernkapitalinstrument der stillen Einlagen zu vergleichen sei, und nicht mit Stammkapital, kam Deutschland zu dem Ergebnis, dass das Zweckvermögen angemessen vergütet worden sei und somit keine Begünstigung der BayernLB und damit keine staatliche Beihilfe vorliege.

(52)

Die vereinbarte Vergütung bestand dabei Deutschland zufolge in der belegungsabhängigen Haftungsprovision in Höhe von 0,6 % p.a. zu Lasten des Betriebsergebnisses des Bankbereichs des als Kernkapital aufsichtsrechtlich anerkannten Wertes der Zweckrücklage.

(53)

Daneben sei auch die Bürgschaftsgebühr von 0,05 % p.a. für die vom Freistaat Bayern zu verbürgende Summe der Darlehensforderungen als Gegenleistung für die Übertragung des Zweckvermögens berücksichtigungsfähig. Dieses folgt für Deutschland daraus, dass die Übernahme der Bürgschaft in unmittelbaren Zusammenhang mit der Absicht gestanden habe, das Eigenkapital der Landesbank zu stärken. Gemäß Gesetzesbegründung sei die Bürgschaft erforderlich gewesen, um die durch das Gesetz beabsichtigte Stärkung des Eigenkapitals der Landesbank zu sichern, indem eine Bestandsminderung des Zweckvermögens infolge von Ausfällen verhindert werde (23). Auch weist Deutschland unter Bezugnahme auf die Gutachten der [...] vom 5. Oktober 1994 und vom 30. April 1996 darauf hin, dass der sog. Kapitalisierungszinsfuß zur Berechnung des Barwertes der Forderungen ohne die Übernahme der Ausfallbürgschaft durch den Freistaat Bayern, der mit 7,5 % veranschlagt wurde, um einen zusätzlichen Risikoaufschlag hätte erhöht werden müssen. Konsequenterweise hätte sich aus diesem Grunde ein niedrigerer Barwert ergeben und hätte somit auch nur ein niedrigerer Betrag vom BAKred anerkannt werden können (24).

(54)

Von seinem früher vertretenen Standpunkt, dass auch die Zinsen aus Zwischenanlagen sowie die Zinsrückflüsse aus den Darlehen, die auch weiterhin dem Freistaat zugeflossen waren, als Vergütungselemente anzusehen waren, rückte Deutschland im Verlauf des Verfahrens ausdrücklich ab.

(55)

Zur Marktüblichkeit der geleisteten Vergütung führte Deutschland aus, dass aufgrund der Vergleichbarkeit mit den stillen Einlagen der BayernLB der Ausgangspunkt der Satz sein müsse, den die BayernLB im beihilferelevanten Zeitraum ihren stillen Gesellschaftern gezahlt habe, im Ergebnis ca. 7-8 % p.a. ihres jeweiligen Nennwertes.

(56)

Allein das Fehlen der Liquidität müsse dabei bereits zu einem erheblichen Abschlag von diesem Ausgangssatz führen. Dabei seien vorliegend nicht nur die Nettorefinanzierungskosten wie im Fall WestLB, sondern die Bruttorefinanzierungskosten abzuziehen. Ein privater Investor hätte schon vor dem Hintergrund, dass der der BayernLB zugeführte Kapitalbetrag nur 8 % der Eigenmittel ausmachte und nicht wie im WestLB-Fall 50 %, einen Abzug lediglich der Nettorefinanzierungskosten nicht durchsetzen können.

(57)

Ferner wies Deutschland in seiner Stellungnahme auf die Eröffnungsentscheidung der Kommission darauf hin, dass ausgehend von der Annahme, dass es sich auch bei dem Zweckvermögen lediglich um mit stillen Einlagen vergleichbares Kapital handele, eine Änderung der Anteilsverhältnisse an der BayernLB zugunsten des Freistaates nicht notwendig gewesen seien. Dessen ungeachtet hätte der Sparkassenverband einer Veränderung der Anteilsverhältnisse zu seinen Ungunsten auch gar nicht zugestimmt, da zum Zeitpunkt der Einbringung gar kein Bedarf an zusätzlichem Kapital bestand und er selbst zuvor rd. 900 Mio. DEM in Form stiller Einlagen in die Bank eingebracht habe (25), ohne das dem eine vergleichbare Position des Freistaates Bayern gegenüber gestanden hätte.

(58)

Weiterhin führte Deutschland an, dass der Freistaat als hälftiger Anteilseigner davon ausgehen durfte, an im Vergleich zu anderen Kreditinstituten sehr vorteilhaften Eigenkapitalrenditen zu profitieren. Der Freistaat habe sich also nicht mit einer begrenzten oder gar fehlenden Rendite begnügt. Dieses sei bei der Beurteilung der Investition durch die Kommission zu berücksichtigen.

(59)

Nach Auffassung des BdB hat die BayernLB keine angemessene Vergütung für das zugeführte Kernkapital gezahlt und damit eine staatliche Beihilfe erhalten.

(60)

In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2003 zu den am 13. November 2002 eröffneten Landesbanken Verfahren führte der BdB aus, dass sich die Frage, welche Vergütung angemessen sei, anhand der Methodik bestimme, die die Kommission in ihrer WestLB Entscheidung vom 8. Juli 1999 zugrunde gelegt habe.

(61)

Somit sei in einem ersten Schritt ein Vergleich des zur Verfügung gestellten Kapitals mit anderen Eigenkapitalinstrumenten vorzunehmen. In einem zweiten Schritt sei die Mindestvergütung zu ermitteln, die ein Investor für die konkrete Eigenkapitalinvestition in die Landesbank erwarten würde. Zuletzt seien eventuelle Zu- und Abschläge wegen der Besonderheiten der Übertragung zu berechnen.

(62)

Der BdB gelangte in der genannten Stellungnahme zu dem Ergebnis, dass die Einbringung der Wohnungsbau- und Fördervermögen im Fall der BayernLB sowie in den anderen genannten Landesbankenverfahren mit einer Stammkapitalzufuhr zu vergleichen sei.

(63)

Nahezu alle Landesbanken hätten ab dem Jahr 1992 neues Kernkapital benötigt, um den strengeren Anforderungen aufgrund der neuen Solvabilitätsrichtlinie gerecht zu werden. Ohne die Kapitalerhöhungen hätten die Landesbanken ihr Geschäft reduzieren müssen. Daraus sei zu schließen, so der BdB, dass das zugeführte Kapital nur mit solchen Eigenkapitalinstrumenten verglichen werden dürfe, die in Deutschland im Jahr der Einbringung als Kernkapital („Klasse-1“-Kapital) anerkannt und verfügbar gewesen seien. Aus diesem Grund schieden bei einem Vergleich von vornherein Vorzugsaktien, die kein Stimmrecht haben, Genussrechte und sog. Perpetual Preferred Shares aus. Diese drei Eigenkapitalinstrumente seien in Deutschland kein anerkanntes Kernkapital, sondern nur Ergänzungskapital („Klasse-2“- Kapital). Perpetual Preferred Shares habe es zudem Anfang der neunziger Jahre in Deutschland noch nicht gegeben.

(64)

Als Kernkapital anerkannt seien in den jeweiligen Einbringungszeiträumen in Deutschland lediglich Stammkapital und stille Beteiligungen gewesen. Ein Vergleich mit stillen Beteiligungen scheide dabei in allen Fällen aus. Erstens hätten stille Beteiligungen gegenüber zur Verfügung gestelltem Stammkapital nur eine befristete Laufzeit bzw. könnten gekündigt werden und seien nach `Ablauf der Laufzeit an den Investor zurückzuzahlen. Ein Investor könne deshalb nicht erwarten, für eine Stille Einlage dieselbe Vergütung zu erhalten, wir für bankaufsichtsrechtlich unbefristet anerkannte Eigenkapitalinstrumente.

(65)

Soweit zweitens in einigen Fällen geltend gemacht werde, dass das zugeführte Kapital aufgrund von Vereinbarungen zwischen den Eigentümern der Landesbank nachrangig nach dem Stammkapital hafte, dürfe daraus kein reduziertes Risiko für den Investor abgeleitet werden. In allen Übertragungsfällen mache das zugeführte Kapital einen bedeutenden Teil des gesamten Kernkapitals, teilweise sogar mehr als 50 %, aus. Damit bestehe eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass das eingebrachte Kapital bei Verlusten zumindest teilweise hätte herangezogen werden können (26).

(66)

Die unterschiedliche Qualität stiller Einlagen im Vergleich zu Stammkapital sei drittens auch vom Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht in Bezug auf die bankaufsichtliche Kernkapitaldefinition bestätigt worden. Danach seien stille Einlagen bankaufsichtlich lediglich als sog. Lower-Tier-1 Kapital anzuerkennen. Dieses Kapital dürfe nur noch 15 % der erforderlichen Kernkapitalquote ausmachen, d. h. bei einer Kernkapitalquote von 4 % müssten 3,4 % durch Grundkapital und offene Rücklagen (z. B. die eingebrachten Zweckrücklagen in die Landesbanken) dargestellt werden. Darüber hinaus würden nachrangige Eigenkapitalinstrumente, z. B. Vorzugsaktien oder Genussrechte, von Banken immer nur in geringem Umfang aufgenommen. Auf Druck der Rating-Agenturen erreichten sie — ganz anders als in den hier zu beurteilenden Fällen — fast nie mehr als 10 % des gesamten Kernkapitals der Bank. Vor diesem Hintergrund seien stille Beteiligungen für große Volumina, die ein Investor allein investiere, nicht einsetzbar.

(67)

Der BdB führt aus, dass sämtliche Methoden zur Ermittlung einer angemessenen Vergütung (Rendite) für zur Verfügung gestelltes Stammkapital von einer risikolosen Rendite ausgehen und eine Risikoprämie addieren. Sie ließen sich auf das folgende Grundprinzip zurückführen:

Erwartete Rendite einer risikobehafteten Investition

= Risikolose Rendite + Risikoprämie der risikobehafteten Investition

(68)

Zur Ermittlung der risikolosen Rendite zieht der BdB die Renditen für langfristige Staatsanleihen heran, da es sich bei festverzinslichen Wertpapieren staatlicher Emittenten um die Anlageform mit dem geringsten oder keinem Risiko handele (27).

(69)

Zur Ableitung der Risikoprämie ermittelt der BdB zunächst die sog. Markt-Risikoprämie, also die Differenz zwischen der langfristigen Durchschnittsrendite auf Aktien und der auf Staatsanleihen. In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2003 legte er zunächst unter Bezugnahme auf eine Studie von Stehle/Hartmond aus dem Jahre 1991 eine langfristige Markt-Risikoprämie von einheitlich 4,6 % zugrunde.

(70)

In einem zweiten Schritt bestimmte der BdB den Betawert der Landesbanken, d. h. die individuelle Risikoprämie der Banken, mit der die allgemeine Markt-Risikoprämie anzupassen sei. Die Betawerte ermittelte der BdB dabei in der genannten Stellungnahme nach eigenen Angaben statistisch, was bedeute, dass die Betawerte auf der Grundlage einer historischen Datenstichprobe geschätzt werden. Der BdB gelangte dabei zunächst zu dem Ergebnis, dass sämtliche Betawerte für sämtliche Landesbanken und betrachteten Zeiträume größer als eins seien (28).

(71)

Unter Zugrundelegung eines risikolosen Basiszinssatzes von 8,37 % (für die erste Tranche) und 6,57 % (für die zweite Tranche) und einem Betafaktor für die BayernLB von 1,0803 (Zeitpunkt Einbringung erste Tranche) sowie 1,0739 (Zeitpunkt Einbringung zweite Tranche) gelangte der BdB zu einer zu erwartenden Mindestvergütung für eine Stammkapitalinvestition in die BayernLB zum Zeitpunkt der Übertragung der Baudarlehensforderungen zum 31. Dezember 1994 von 13,34 % p.a. und für den Zeitpunkt 31. Dezember 1995 von 12,87 % p.a.

(72)

Der BdB stellte ferner fest, dass der von der Kommission in der WestLB Entscheidung von der Mindestvergütung abgezogene Satz wegen der fehlenden Liquidität des Wfa-Vermögens vom Gericht erster Instanz bestätigt wurde. Nach seiner Auffassung besteht kein Anlass, in den vorliegenden Fällen von dieser Methode abzuweichen und ist auch hier ein Liquiditätsabschlag vorzunehmen. Die Höhe des Abzugs für die fehlende Liquidität bestimme sich entsprechend der WestLB-Methodik nach den Nettorefinanzierungskosten (Bruttorefinanzierungskosten abzüglich der anwendbaren Unternehmenssteuer).

(73)

Nach Auffassung des BdB ist der von der Kommission im Fall WestLB vorgenommene Aufschlag (dort 1,5 %), der als solches vom Gericht erster Instanz bestätigt worden sei, auch bei der BayernLB vorzunehmen. Auch hier wirkten sich die drei Aspekte in der WestLB-Entscheidung genannten Gründe gegenüber einer „normalen Stammkapitalinvestition“ risikoerhöhend aus: das zum Teil außerordentlich hohe Volumen der Vermögensübertragung, die unterbliebene Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile und der damit verbundene Verzicht auf zusätzliche Stimmrechte sowie die fehlende Fungibilität der Anlage, d. h. die fehlende Möglichkeit, das investierte Kapital jederzeit auch wieder aus dem Unternehmen abzuziehen.

(74)

Zuletzt hob der BdB hervor, dass bei der Berechnung der angemessenen Vergütung im Fall der BayernLB der gesamte Betrag, der als Kernkapital anerkannt wurde, zu Grunde zu legen sei und nicht lediglich der tatsächlich beanspruchte Teil. Er begründete dies damit, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Investor eine Begrenzung seiner Vergütung auf den tatsächlich belegten Teil nicht akzeptieren würde. Für den privaten Investor, der das Risiko des Verlusts seiner Einlage trage, sei es unerheblich, ob das Kreditinstitut das zugeführte Kapital tatsächlich zur Geschäftsausweitung nutze. Entscheidend sei für ihn vielmehr, dass er mit dem zugeführten Betrag selbst nicht mehr wirtschaften könne und damit keine entsprechenden Renditen erzielen könne.

(75)

Auch dürfe die von Deutschland angeführte Bürgschaftsgebühr nach Auffassung des BdB nicht als Vergütungsbestandteil berücksichtigt werden. Dieses ergebe sich insbesondere daraus, dass die Einbringung des Fördervermögens von vornherein zum Barwert (1,197 Mrd. DM) und nicht zum Nominalwert (5,027 Mrd. DM) erfolgte. Mit der Anrechnung auf den Barwert seien bereits die mit der Uneinbringlichkeit der Darlehensforderungen verbundenen (Ausfall-)Risiken berücksichtigt und eine zusätzliche Vergütung für die Übernahme der Ausfallbürgschaft nicht mehr gerechtfertigt.

(76)

Entsprechend der WestLB-Methodik sei zudem für den Zeitraum zwischen der Einbringung des Kapitals sowie der Anerkennung als Kernkapital eine Haftungsprovision von 0,3 % p.a. zu leisten. Denn auch bis zu diesem Zeitpunkt hatte das zugeführte Kapital zumindest Haftungsfunktion. Dies gelte bis zum 8. Mai 1996 für den Gesamtbetrag von DEM 1,197 Mrd. und zwischen dem 8. Mai und dem 23. Dezember 1996 für den Betrag von DEM 542 Mio.

(77)

In seiner Stellungnahme zu den oben genannten Ausführungen des BdB wies Deutschland darauf hin, dass bei einer Investition in Stammkapital einer Aktiengesellschaft weder eine Dividende noch eine Kurs- bzw. Wertsteigerung garantiert sei und der Investor naturgemäß das Risiko trage, ob sich seine Renditeerwartung auch tatsächlich erfülle. Bei Vereinbarung einer Festvergütung, wie im Fall der BayernLB, entfalle das Prognoserisiko und sei die Rendite somit regelmäßig geringer. Das zeige, dass es gerade nicht marktüblich gewesen wäre, wenn die BayernLB dem Freistaat Bayern zum Zeitpunkt der Zuführung des Zweckvermögens eine lediglich zu erwartende Rendite vertraglich garantiert und so den Zweckvermögeninvestor besser gestellt hätte als den Aktieninvestor. Auch sei die Vorgehensweise des BdB schon deshalb problematisch, weil im Falle einer Aktieninvestition der Investor die Wertsteigerung nur durch Verkauf seiner Beteiligung realisieren könne, ohne das damit die Gesellschaft belastet würde. Ein privater Investor hätte niemals durchsetzen können, dass das Unternehmen, in das er investiert, aus seiner Substanz heraus ein Äquivalent für Wertsteigerungen zahle, die der Investor im Falle einer Stammkapitalinvestition nur durch Verkauf an Dritte hätte realisieren können.

(78)

Auch sei die CAPM-Methode zur Ermittlung einer Marktrendite nicht geeignet. Insbesondere habe das vom CAPM vorausgesetzte Risiko für Marktschwankungen nicht bestanden, weil die Landesbanken nicht börsennotiert waren. Dementsprechend gebe es auch keine historische Datenreihe für Beta-Faktoren.

(79)

Ungeachtet dessen war Deutschland der Auffassung, dass dem BdB auch bei der Ermittlung der einzelnen Komponenten des CAPM Fehler unterlaufen seien. Nicht richtig sei es, bei der Bestimmung des risikolosen Basiszinssatzes die langfristige Inflationserwartung zu berücksichtigen. Es komme allein darauf an, welche Zinsen tatsächlich am Markt zu erzielen waren. Diese waren in Deutschland zu den Zeitpunkten der Übertragung des Zweckvermögens auf die BayernLB nur 7,50 % bzw. 6,10 % p.a. Die aktuellen Inflationserwartungen seien darin bereits eingepreist gewesen.

(80)

Die vom BdB zugrunde gelegte Marktrisikoprämie von 4,6 % sei unangemessen hoch. Deutschland trug dazu unter anderem vor, dass die Untersuchung von Stehle/Hartmond aus dem Jahre 1991 zur Renditeentwicklung am deutschen Aktienmarkt, auf die sich der BdB bezog, keine Aussage zur Marktrisikoprämie am deutschen Kapitalmarkt treffe. Außerdem gebe es unterschiedliche Methoden zur Ermittlung der Marktrisikoprämie, die zu stark unterschiedlichen Ergebnissen führten. Anhand eigener Berechnungen legte Deutschland dar, dass eine Marktrisikoprämie von 4,6 % in den vergangenen 30 Jahren nicht annäherungsweise erreicht wurde.

(81)

Bei der Bestimmung des Betawertes seien die Landesbanken außerdem nicht mit sog. Kreditbanken gleichzusetzen, die vom BdB zudem nicht klar definiert seien. Allenfalls sei auf die klar definierte Gruppe der börsennotierten Banken, den sog. CDAX-Banken, abzustellen. Für diese Gruppe ergebe sich bezogen auf einen Zeitraum von fünf Jahren auf monatlicher Basis ein Betawert von 0,85 zum 31. Dezember 1994 und von 0,80 zum 31. Dezember 1995, wie den beigefügten Berechnungen der Datenbasis „Datastream“ zu entnehmen sei, in der im Übrigen zutreffend lediglich ein Fünfjahreszeitraum für die Ermittlung des Betafaktors zugrunde gelegt werde. Der vom BdB betrachtete Zeitraum ab 1974 für die Ermittlung des Betafaktors sei zu lang, da sich sowohl das Kapitalmarktumfeld als auch der Bankensektor Anfang der Neunziger Jahre gravierend verändert habe.

(82)

Somit seien alle für das CAPM benötigten Faktoren falsch geschätzt und die marktüblichen Mindestrenditen für die in Frage stehenden Transaktionen überschätzt worden.

(83)

In einer am 30. Oktober 2003 durch die Bundesregierung übermittelten Stellungnahme zum Eröffnungsbeschluss der Kommission vom 13. November 2002 bestreiten das Land Nordrhein-Westfalen und die WestLB, dass die Einbringungen von Vermögen in die Landesbanken mit Stammkapital verglichen werden kann. Vielmehr seien stille Einlagen und sog. Perpetuals in Deutschland bereits seit 1991 als Kernkapital anerkannt gewesen. Zudem richte sich die Vergütung nicht nach der bankaufsichtsrechtlichen Einordnung, sondern nach dem Risikoprofil einer Investition. Da die Vermögen nachrangig haften, sei die Risikostruktur stärker mit stillen Einlagen oder sog. Perpetuals als mit Stammkapitalinvestitionen vergleichbar.

(84)

Hinsichtlich der Berechnung der Mindestvergütung bei einer Stammkapitalinvestition ist gegen die CAPM-Methode aus Sicht der WestLB methodisch nichts einzuwenden. Allerdings seien die vom BdB ermittelten Beta-Werte von deutlich größer als 1 nicht angemessen. Ein Betafaktor von größer als 1 besage, dass die Unternehmensaktie ein höheres Risiko als der Gesamtmarkt darstelle. Aufgrund der damals unstreitig bestehenden Anstaltslast und Gewährträgerhaftung habe das Investitionsrisiko in eine Landesbank jedoch deutlich unter dem Gesamtmarktrisiko gelegen.

(85)

Daneben bedeute es im speziellen Fall der Landesbanken einen Fehler, auf die zu erwartende Rendite zum Zeitpunkt der Einbringung der Vermögen in die Landesbanken abzustellen. Dieser Ansatz im Rahmen des Privatinvestortests sei zwar grundsätzlich sinnvoll. Hier würde dies bedeuten, dass die 1991 zu erwartende Rendite zugrunde zu legen sei. Es widerspreche jedoch jeglicher ökonomischen Realität, dass ein Investor im Jahre 2003 die erwartete Rendite des Jahres 1991 erhalte, die weit über den tatsächlich erzielten Renditen liege. In der schematisch dauerhaften Anwendung eines Renditesatzes von ca. 12 % liege eine nicht begründbare Benachteiligung der Landesbanken gegenüber privaten Wettbewerbern.

(86)

In Bezug auf den Abschlag wegen der fehlenden Liquidität der Vermögensübertragungen sind die WestLB und das Land Nordrhein-Westfalen der Ansicht, dass der Satz für risikolose Staatsanleihen vollständig von der Grundrendite in Abzug zu bringen ist. Durch die Vermögensübertragungen hätten die Landesbanken keine Liquidität erhalten. Es sei ökonomisch nicht haltbar, diesen Satz um die Steuerersparnis zu reduzieren, da das Pricing für Kapitalmarktinstrumente unabhängig von der steuerlichen Situation sei. Ansonsten müssten sich je nach steuerlicher Situation unterschiedliche Preise für ein Kapitalmarktinstrument ergeben.

(87)

Schließlich sei risiko- und damit entgeltmindernd zu berücksichtigen, dass aufgrund der fehlenden Liquidität der Vermögen die Liquidität auch nicht im Risiko stehe. Dies müsse mit einem entsprechenden Abschlag berücksichtigt werden. Ebenso sei wegen des sog. Eigentümereffekts ein Abschlag vorzunehmen, denn ein Investor, der bereits an einem Unternehmen beteilig sei, bewerte eine zusätzliche Investition anders als ein Neuinvestor.

(88)

Am 24. September 2004 übermittelten der Beschwerdeführer BdB, der Freistaat Bayern und die BayernLB der Kommission eine Verständigung zu dem Beihilfeverfahren in Sachen BayernLB. Unbeschadet der weiterhin bestehenden grundsätzlichen Rechtsauffassungen der Parteien der Verständigung haben sich die Parteien darauf geeinigt, was sie als geeignete Parameter für die Bestimmung einer angemessenen Vergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition in die BayernLB als angemessene Vergütung selbst ansehen. Die Parteien bitten die Kommission, die Ergebnisse der Verständigung bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen.

(89)

Die Parteien haben zunächst auf der Basis des CAPM die erwartete Mindestvergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition in die BayernLB ermittelt. Demnach soll die angemessene Mindestvergütung für die erste Tranche des Zweckvermögens bei 9,87 % p.a. und für die zweite Tranche bei 8,0 % p.a. liegen.

(90)

Dabei wurden bei der Berechnung dieser Mindestvergütung die von den Landesbanken unter Verwendung des REX10 Performance Index der Deutschen Börse AG ermittelten langfristigen risikolosen Zinssätze und die auf der Grundlage eines von den Landesbanken in Auftrag gegebenes [...]-Gutachten vom 26. Mai 2004 geschätzten Betafaktoren verwendet. Konkret ergab sich für die BayernLB zum Einbringungszeitpunkt 31. Dezember 1994 ein risikoloser Basiszinssatz von 7,5 % und zum Zeitpunkt 31. Dezember 1995 ein risikoloser Basiszinssatz von 6,1 %. Als Betafaktoren wurden auf der Grundlage der Stellungnahme der [...] Werte von 0,593 (31. Dezember 1994) und 0,475 (31. Dezember 1995) angesetzt. Die Marktrisikoprämie wurde einheitlich für alle Landesbanken auf 4 % angesetzt.

(91)

Der Ausgangszinssatz von 9,87 % (31. Dezember.1994) errechnete sich somit wie folgt: Risikofreier Zinssatz 7,5 % + (allgemeine Marktrisikoprämie 4,0 % x Betafaktor 0,593)

(92)

Der Ausgangszinssatz von 8,00 % (31. Dezember 1995) errechnete sich somit wie folgt: Risikofreier Zinssatz 6,1 % + (allgemeine Marktrisikoprämie 4,0 % x Betafaktor 0,475)

(93)

Danach wurde ein Abschlag wegen der fehlenden Liquidität des Zweckvermögens bestimmt. Dabei wurden die genannten risikofreien Zinssätze von 7,5 % und 6,1 % als Bruttorefinanzierungskosten pauschal zugrunde gelegt. Zur Ermittlung der maßgeblichen Nettorefinanzierungskosten wurde die maßgebliche Steuerlast der BayernLB bezogen auf beide Einbringungszeitpunkte mit 50 % pauschaliert, so dass sich Abzüge von 3,75 % (31. Dezember 1994) und 3,05 % (31. Dezember 1995) ergeben.

(94)

Schließlich erfolgt ein Zuschlag in Höhe von 0,3 % wegen der fehlenden Ausgabe von Stimmrechten.

(95)

Insgesamt ergibt sich daraus eine angemessene Vergütung für das Zweckvermögen von 6,42 % (erste Tranche) bzw. 5,25 % (zweite Tranche) nach Steuern, die auf den gesamten vom BAKred anerkannten Betrag zu leisten sei, und zwar jeweils ab Ende des Monats der Anerkennung als Kernkapital durch das BAKred (für den Betrag von 655 Mio. DEM ab dem 31. Mai 1996 und für den Gesamtbetrag von 1,197 Mrd. DEM ab dem 31. Dezember 1996). Für die Jahre 1998 und 1999, in denen der Barwert den vom BAKred anerkannten Betrag aufgrund von Schwankungen tatsächlich unterschritten hat, soll jedoch lediglich der verminderte Barwert als Bemessungsgrundlage herangezogen werden.

(96)

Gemäß der Verständigung besteht das Beihilfeelement damit in der Differenz zwischen dem von der BayernLB tatsächlich gezahlten Entgelt von 0,6 % p.a. auf den mit Risikoaktiva belegten Teil des Zweckvermögens einerseits und dem sich entsprechend der ermittelten angemessenen Vergütung von 6,42 % (erste Tranche) und 5,25 % (zweite Tranche), das die BayernLB zurückzahlen muss.

(97)

Zwischen den Parteien konnte keine Einigung darüber erzielt werden, ob die von der BayernLB gezahlte Provision von 0,05 % für eine vom Freistaat Bayern übernommene Bürgschaft auf den Nominalwert des Zweckvermögens als weiteres bereits geleistetes Vergütungselement in Abzug zu bringen ist.

(98)

Die Verständigung selbst enthält zwar keine Stellungnahme über eine zu zahlende Haftungsprovision für den Zeitraum zwischen Einbringung des Kapitals in die Bank und Anerkennung durch das BAKred. Jedoch haben die Parteien in einer der Verständigung beigefügten Tabelle, in der das Beihilfenelement berechnet wurde, für beide Tranchen eine Haftungsprovision von 0,15 % p.a. nach Steuern für diesen Zeitraum zugrunde gelegt.

(99)

Gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, soweit im EG-Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

(100)

Mit oben beschriebener Vermögensübertragung entschied sich der Freistaat Bayern für eine Methode der Kapitalerhöhung, deren Grundkonzept darin bestand, öffentliche Baudarlehensforderungen auf die BayernLB zur Stärkung von deren Eigenkapitalbasis zuzuführen (29). Ungeachtet dessen, dass die Rückflüsse aus diesen Forderungen weiterhin dem Wohnungsbau zur Verfügung standen und damit gemeinnützigen Zwecken dienten, war das Vermögen aufsichtsrechtlich anerkannt und konnte somit zu Haftungszwecken der im Wettbewerb mit anderen Kreditinstituten stehenden BayernLB eingesetzt werden. Ferner wurde der Freistaat durch ein vom Landtag verabschiedetes Gesetz ermächtigt, die zur Förderung des Wohnungsbaus eingesetzten öffentlichen Baudarlehen durch Vertrag an die BayernLB zu übertragen. Damit wurden der BayernLB staatliche Mittel übertragen.

(101)

Bei der Prüfung, ob die Übertragung staatlicher Mittel auf ein Unternehmen der öffentlichen Hand dieses Unternehmen begünstigt und somit eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag darstellen kann, wendet die Kommission den Grundsatz des „marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ an. Dieser Grundsatz wurde vom Gerichtshof und vom Gericht erster Instanz in einer Reihe von Rechtssachen akzeptiert und weiterentwickelt, insbesondere in einem für den vorliegenden Fall relevanten Zusammenhang durch Urteil des Europäischen Gerichts erster Instanz vom 6. März 2003 in Sachen WestLB (30).

(102)

Diesem Grundsatz zufolge ist es nicht als Begünstigung eines Unternehmens zu bewerten, wenn Kapitalmittel zu Bedingungen bereitgestellt werden, „zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, Mittel einem privaten Unternehmen zu überlassen“ (31). Eine Begünstigung im Sinne des Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag liegt demgegenüber vor, wenn die vorgesehene Vergütungsregelung und/oder die Finanzlage des Unternehmens dergestalt sind, dass eine normale Rendite in einer angemessenen Frist nicht zu erwarten ist (32).

(103)

Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers ist gleichermaßen auf alle öffentlichen Unternehmen anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob sie gewinn- oder verlustbringend arbeiten. Diese Haltung der Kommission ist durch das Europäische Gericht erster Instanz im Urteil bezüglich der WestLB bestätigt worden (33).

(104)

Weiterhin ist klar, dass die Kommission die Beurteilung eines Falls auf die Angaben stützen muss, die für den Kapitalgeber zum Zeitpunkt seiner Entscheidung über die fragliche finanzielle Maßnahme verfügbar waren. Die Übertragung des Zweckvermögens wurde in den Jahren 1994 und 1995 von den zuständigen öffentlichen Stellen beschlossen. So hat die Kommission die Transaktion auf der Grundlage der damals verfügbaren Daten und der damaligen wirtschaftlichen und marktbezogenen Umstände zu beurteilen. Die Angaben in dieser Entscheidung, die sich auf spätere Jahre beziehen, werden nur verwendet, um die Folgen der Übertragung auf die Lage der BayernLB aufzuzeigen und nicht um die Transaktion im Nachhinein zu rechtfertigen oder in Frage zu stellen.

(105)

Der Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlichen Kapitalgebers, wonach wie erläutert zu prüfen ist, ob die erwartete oder vereinbarte Rendite für die eingebrachten Mittel hinter den am Markt für vergleichbare Investitionen gezahlten Vergütungen zurückbleibt, steht auch nicht entgegen, dass der Freistaat bereits hälftiger Anteilseigner des Kreditinstituts war. Deutschland trägt in diesem Zusammenhang vor, dass vorliegend die Investition des Freistaates nicht mit der eines beliebigen Dritten zu vergleichen sei, dem es lediglich auf die Realisierung einer möglichst günstigen Verzinsung des von ihm eingesetzten Kapitals ankam. Als hälftigem Anteilseigner sei es ihm insbesondere darauf angekommen, die langfristige Wettbewerbsfähigkeit seiner Haus- und Staatsbank zu erhalten und durch die Zuführung neuer, zusätzlicher Mittel sicherzustellen, dass „seine“ Bank ihre bisherigen Kunden auch in Zukunft bedienen kann. Letztlich sei die Investition auch durch Imagegesichtspunkte geleitet gewesen. Auch ein privater Anteilseigner, etwa eine private Holding oder Unternehmensgruppe, hätte in der damaligen Situation der Bank Kapital zugeführt, ohne dass allein der Gesichtspunkt der Renditeoptimierung im Vordergrund gestanden hätte.

(106)

Dem Vorbringen Deutschlands kann die Kommission jedoch nicht folgen. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber wird auch in dem Fall, in dem er bereits Anteile an einem Unternehmen hält, sonstige Investitionsmöglichkeiten außerhalb des Unternehmens prüfen. Er wird sich in der Regel nur dann für die Investition weiterer Mittel in das öffentliche Unternehmen entscheiden, wenn er für die zusätzlichen Mittel eine angemessene Rendite erwarten kann. Langfristige Rentabilitätsaussichten des Anteilseigners oder auch schlicht das Bemühen um Imagepflege sind demzufolge bei der Frage, ob eine Kapitalzufuhr eine staatliche Beihilfe darstellt, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Stattdessen ist auch die Kapitalzufuhr eines Anteilseigners — ganz gleich aus welchen Motiven sie erfolgt — daran zu messen, ob der Investor für die zusätzlichen Mittel mit einer normalen Rendite innerhalb eines angemessenen Zeitraumes rechnen kann.

(107)

Diese Auslegung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Investors, der die Kommission bereits in ihrer WestLB Entscheidung aus dem Jahre 1999 gefolgt ist (Rn.161ff.), wurde durch das Europäische Gericht nicht beanstandet. Es hat sich dabei ebenfalls von der Überlegung leiten lassen, dass sich auch ein privater Kapitalgeber, der bereits am Stammkapital eines Unternehmens beteiligt ist, normalerweise nicht damit begnügt, dass ihm eine Anlage keine Verluste bereite oder nur begrenzte Gewinne einbringe. Vielmehr werde er stets eine angemessene Rendite für seine Anlage nach Maßgabe der vorliegenden Umstände und seiner kurz-, mittel- oder langfristigen Interessen anstreben (34).

(108)

Im Lichte des „Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ ist somit die Kernfrage für die vorliegende Prüfung, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Investor Kapital, das dieselben Merkmale aufweist wie das Fördervermögen des Freistaates Bayern, unter denselben Bedingungen übertragen hätte, insbesondere im Hinblick auf die vorgesehene Rendite aus der Investition.

(109)

Gemäß Artikel 295 bleibt die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt. Dies rechtfertigt jedoch keine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags.

(110)

Deutschland hat in Zusammenhang mit den Landesbankenverfahren vorgetragen, dass die übertragenen Mittel nicht anders profitabel hätten verwendet werden können als durch ihre Einbringung in eine ähnliche öffentliche Einrichtung. Daher stellte die Übertragung die kommerziell sinnvollste Verwendung dieses Vermögens dar. So wäre jedes Entgelt für die Einbringung, d. h. jede zusätzliche Rendite aus dem übertragenen Vermögen, ausreichend, um die Übertragung im Hinblick auf den „Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ zu rechtfertigen.

(111)

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es mag zutreffen, dass die Einbringung der Fördervermögen in die BayernLB und die sich daraus ergebende Möglichkeit für die Bank, das Kapital für Solvabilitätszwecke zu verwenden, die wirtschaftlich sinnvollste Nutzung war. Sobald allerdings öffentliche Gelder und andere Aktiva für kommerzielle, wettbewerbsorientierte Aktivitäten eingesetzt werden, sind die marktüblichen Regeln anzuwenden. Das bedeutet, dass der Staat, sobald er beschließt, für öffentliche Zwecke bestimmtes Vermögen (auch) kommerziell zu nutzen, dafür ein Entgelt verlangen muss, dass der marktüblichen Vergütung entspricht.

(112)

Ein Mittel zur Gewährleistung einer angemessenen Rendite aus dem bereitgestellten Kapital wäre gewesen, die Beteiligung des Landes an der BayernLB entsprechend zu erhöhen, sofern die Gesamtrentabilität der Bank einer normalen Rendite entspricht, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber aus seiner Anlage erwartet. Der Freistaat hat sich jedoch nicht für diese Vorgehensweise entschieden.

(113)

Deutschland wendet insoweit ein, dass auch ein privater Investor in der vorliegenden Situation keine Änderung der Beteiligungsverhältnisse hätte durchsetzen können. Der Sparkassenverband als weiterer hälftiger Anteilseigner hätte einer Änderung der Beteiligungsverhältnisse nicht zugestimmt, da seitens der BayernLB zum Zeitpunkt der Einbringung des Zweckvermögens keinerlei Bedarf an zusätzlichem Kernkapital bestanden habe, um das Kreditvolumen aufrechtzuerhalten und der Sparkassenverband nach § 2 des Einbringungsvertrages einen Verzehr des Zweckvermögens hälftig zu tragen hatte. Darüber hinaus hätten die Bayerischen Sparkassen im Zeitpunkt der Einbringung der ersten Tranche bereits zusammen rund 900 Mio. DEM in Form stiller Einlagen in die Bank eingebracht — bei Einbringung der zweiten Tranche waren es bereits rund 1,1 Mrd. DEM –, ohne das dem eine vergleichbare Position des Freistaates Bayern gegenüber gestanden hätte.

(114)

Ist jedoch eine Neuverteilung der Anteile nicht durchsetzbar, so hätte sich nach Auffassung der Kommission ein marktwirtschaftlich handelnder Investor nur dann auf die Investition eingelassen, wenn zumindest eine angemessene Direktvergütung vereinbart wird. Ein privater Investor begnügt sich normalerweise nicht damit, Verluste zu vermeiden oder eine begrenzte Rendite für seine Anlage zu erzielen, sondern versucht, den Ertrag seines Vermögens nach Maßgabe der vorliegenden Umstände und seiner Interessen zu maximieren (35). Üblicherweise wird deshalb auch der private Kapitalgeber, der bereits Anteile an dem begünstigten Unternehmen hält, entweder auf eine Veränderung der Beteiligungsverhältnisse oder auf eine angemessene fixe Vergütung bestehen. Anderenfalls würde er auf einen Teil der durch die Kapitaleinbringung zusätzlich erwirtschafteten Rendite verzichten, da auch die anderen Anteilseigner an den höheren Dividenden sowie der Wertsteigerung des Unternehmens profitieren, ohne selbst einen entsprechenden Beitrag geleistet zu haben.

(115)

Eine andere Beurteilung ist vorliegend auch nicht deshalb geboten, weil im Zeitpunkt der zweiten Einbringung im Jahre 1995 auch die Bayerischen Sparkassen der BayernLB bereits Kapital von insgesamt rund 1,1 Mrd. DEM in Form von stillen Einlagen zugeführt hatten. Die Frage, ob ein privater Investor auf eine Anteilsverschiebung zu seinen Gunsten bzw. auf eine direkte Vergütung verzichten würde, wenn zum gleichen Zeitpunkt und in direktem Zusammenhang mit seiner Kapitalzufuhr auch die anderen Anteilseigner eine den Anteilsverhältnissen entsprechenden Kapitalzufuhr gleicher Art vornehmen und diese in gleicher Weise geeignet ist, Renditezuwächse zu erzeugen, kann hier offen bleiben. Denn nach Auffassung der Kommission mangelt es vorliegend an dem erforderlichen direkten Zusammenhang der stillen Einlagen mit der Übertragung der Fördervermögen. Die stillen Einlagen, die nur teilweise unbefristet waren, waren zum Zeitpunkt der Einbringung des Zweckvermögens bereits erbracht. Sie wurden sukzessive in kleineren Tranchen in den Jahren 1991 bis Ende 1995 in die BayernLB eingebracht. Sie standen somit weder zeitlich noch sachlich in einem Zusammenhang mit der Übertragung der Fördervermögen. Ein solcher Zusammenhang wurde soweit ersichtlich auch nicht später bei der Einbringung der Fördervermögen hergestellt. So wurde beispielsweise keine Verpflichtung vereinbart, das Gesamteinlagevolumen der Sparkassen dauerhaft konstant zu halten (36). Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass der Freistaat bei der Festlegung der Vergütung für seine Kapitalzufuhr den Beitrag der Sparkassen mit ins Kalkül gezogen hätte.

(116)

Überdies fehlt es auch an der sachlichen Vergleichbarkeit der Einlagen, weil die stillen Einlagen nach Angaben Deutschlands ausschließlich über eine marktübliche Festvergütung abgegolten wurden, während die Kapitalzuführung des Freistaats Bayern teilweise durch eine Festvergütung, teilweise nach Vorbringen Deutschlands aber durch erwartete Wertsteigerungen vergütet wurde. Damit besteht bei den beiden miteinander zu vergleichenden Kapitalbeiträgen keine Symmetrie hinsichtlich der Vergütungsbestandteile, die einerseits über eine direkte Vergütung und andererseits über eine mögliche Wertsteigerung realisiert werden sollten. Die in Frage stehende Kapitalzuführung durch den Freistaat Bayern war somit fundamental anderer Art als die der stillen Einlagen der Sparkassen.

(117)

Im Hinblick auf die von Deutschland in diesem Zusammenhang ebenfalls zitierte Entscheidung des Gerichts erster Instanz in der Sache Alitalia (37) ist darauf hinzuweisen, dass sich die Entscheidung auf Investitionen Privater bezieht. Bei dem Sparkassenverband bzw. den Sparkassen handelt es sich jedoch nicht um Private, sondern um öffentlich-rechtliche Organisationen. Darüber hinaus sind, wie gezeigt, die Kapitaleinbringungen des Sparkassenverbandes bzw. der Sparkassen weder zeitlich noch inhaltlich mit der Übertragung des Zweckvermögens vergleichbar.

(118)

Im Ergebnis ist nicht erkennbar, dass ein privater Investor in einer mit der Übertragung der Förderdarlehen auf die BayernLB vergleichbaren Situation auf eine angemessene Direktvergütung verzichtet hätte.

(119)

Deutschland führt ferner aus, dass zumindest im Zeitpunkt der Übertragung der Fördervermögen auf die BayernLB der Freistaat als hälftiger Anteilseigner davon ausgehen durfte, an im Vergleich zu anderen Kreditinstituten sehr vorteilhaften Eigenkapitalrenditen zu profitieren, was durch die zum damaligen Zeitpunkt erwirtschafteten Eigenkapitalrenditen eindeutig belegt werde. Der Freistaat Bayern habe sich also nicht mit einer begrenzten oder gar fehlenden Rendite begnügt, sondern hatte vielmehr bei seiner Investition ein überdurchschnittlich rentables Unternehmen im Blick. Der sog. Eigentümereffekt, also der Umstand, dass der Kapitalgeber bereits an dem Unternehmen beteiligt sei, in das er investiert, sei zumindest dann zu berücksichtigen, wenn das Unternehmen überdurchschnittlich rentabel sei. Dieses habe auch das Gericht erster Instanz in seinem WestLB-Urteil anerkannt.

(120)

Dem Vorbringen Deutschlands kann die Kommission nicht folgen. Der Freistaat Bayern war zum Zeitpunkt der Investition nur hälftiger Anteilseigner. Daraus folgt, dass nur die Hälfte der aufgrund der Investition möglicherweise erwarteten künftigen Steigerung von Unternehmenswert und Gewinnausschüttungen dem Freistaat Bayern zugute kommt, obwohl dieser die in Frage stehende Investition allein vorgenommen hat. Kein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber würde es akzeptieren, als Miteigentümer die gesamte Last einer Investition zu tragen und nur teilweise den daraus entstehenden Nutzen zu realisieren. Dies wurde entgegen der Auffassung Deutschland auch ausdrücklich vom Europäischen Gericht erster Instanz in seinem Urteil zur WestLB bestätigt (38). Danach stehe es nicht mit dem Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers in Einklang, wenn die Kapitalerhöhung auch zu Gewinnen für die anderen Anteilseigner des Unternehmens führt, ohne dass diese dazu etwas beigetragen haben.

(121)

Es kommt daher selbst bei einem — wie von Deutschland für die BayernLB behauptet — überdurchschnittlich profitablem Unternehmen nicht darauf an, um wie viel dessen Profitabilität über dem Durchschnitt liegt und ob der Investor damit gegebenenfalls trotzdem noch insgesamt im Investitionszeitpunkt eine zufrieden stellende Rendite erzielt. Selbst bei einem weit überdurchschnittlich profitablen Unternehmen würde der private Investor darauf achten, den gesamten durch seine Investition ermöglichten Zusatznutzen zu realisieren. Im Falle der Investition durch nur einen Miteigentümer ist dies bei Fehlen einer proportionalen Anteilserhöhung zu Lasten der anderen (untätigen) Miteigentümer bzw. bei Fehlen einer entsprechenden proportionalen parallelen Mitwirkung der anderen Miteigentümer nur dann sichergestellt, wenn eine Vorab-Vergütung zu Lasten aller Miteigentümer gewählt wird, die vor der regulären Gewinnausschüttung an die Miteigentümer direkt an den Investor unabhängig von dessen Eigentümerstellung fließt und damit nur diesem zugute kommt.

(122)

Entsprechend ihrer Vorgehensweise im Fall WestLB ermittelt die Kommission die angemessene Vergütung für das übertragene Fördervermögen anhand seiner kommerziellen Nutzbarkeit für die BayernLB. Die Kommission unterscheidet auch vorliegend nach der sog. Geschäftsausweitungsfunktion und der (bloßen) sog. Haftungsfunktion des als Eigenkapital zur Verfügung gestellten Fördervermögens für die Geschäftstätigkeit des Kreditinstituts.

(123)

Unter der sog. Geschäftsausweitungsfunktion des Kapitals ist die Erweiterung des Geschäftspotentials durch Risikoaktiva in Folge der aufsichtsrechtlichen Anerkennung von zusätzlichem Eigenkapital einer Bank zu verstehen. Anknüpfungspunkt für die marktübliche Vergütung ist insoweit die Vergütung, die ein privater Kapitalgeber, der einer Bank Eigenkapital zur Verfügung stellt, verlangen würde. Soweit zur Verfügung gestelltes Kapital zwar in der Bilanz als Eigenkapital ausgewiesen ist, ihm jedoch die aufsichtsrechtliche Anerkennung als Eigenkapital versagt wird oder es zur Unterlegung von Fördertätigkeiten bestimmt ist, steht es zwar nicht zur Geschäftsausweitung zur Verfügung. Jedoch ist Kapital nicht nur aufsichtsrechtlich von Bedeutung. Da es den Gläubigern des Kreditinstituts zumindest zu Haftungszwecken zu Verfügung steht (sog. Haftungsfunktion), kann seine ökonomische Funktion immerhin noch mit der einer Bürgschaft oder einer Garantie verglichen werden. Denn die Höhe des in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapitals gibt den Geldgebern der Bank Aufschluss über deren Bonität und wirkt sich somit auf die Bedingungen aus, zu denen die Bank Fremdkapital aufnehmen kann. Die marktübliche Vergütung der sog. Haftungsfunktion des Kapitals bemisst sich nach der Vergütung, die ein privater Garantiegeber von einem Kreditinstitut von vergleichbarer Größe und Risikoausrichtung wie die BayernLB verlangt hätte.

(124)

Der Freistaat Bayern hatte zum 31. Dezember 1994 un- und niederverzinsliche Darlehen mit einer Restvaluta von rund 3 798 Mio. DEM und zum 31. Dezember 1995 mit einer Restvaluta von rund 1 219 Mio. DEM auf die BayernLB übertragen. Der Barwert dieses Fördervermögens wurde gutachterlich für die erste Tranche mit 655,7 Mio. DEM und für die zweite Tranche mit 542,1 Mio. DEM ermittelt. Insgesamt wurde damit eine Zweckrücklage in Höhe von 1,197 Mrd. DEM gebildet, die in der Bilanz der BayernLB als Eigenmittel ausgewiesen wurde.

(125)

Das BAKred hatte den zum jeweiligen Übertragungszeitpunkt der beiden Tranchen ermittelten und in der Bilanz als Eigenmittel ausgewiesenen Barwert von insgesamt 1,197 Mrd. DEM in vollem Umfang aufsichtsrechtlich als Basiseigenmittel anerkannt (39). Nach Angaben Deutschlands stand das in der Zweckrücklage zusammengefasste Fördervermögen der BayernLB darüber hinaus auch vollständig zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung (40). Anders als im WestLB Fall war nicht vorgesehen, die Zweckrücklage teilweise auch zur Unterlegung des Fördergeschäfts des Kreditinstituts einzusetzen. Somit stellt sich vorliegend die Frage nicht, ob hier eventuell ein Teil der als Eigenmittel bilanzierten Zweckrücklage lediglich Haftungsfunktion für die BayernLB hatte. Der aufsichtsrechtlich anerkannte Wert der Zweckrücklage bildet damit die Grundlage für die Ermittlung der angemessenen Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion des zur Verfügung gestellten Kapitals.

(126)

Die Kommission erkennt dabei an, dass der Barwert der Zweckrücklage in den Jahren 1998 und 1999 unter den vom BAKred anerkannten Betrag von 1,197 Mrd. DEM gesunken ist und insoweit die Zweckrücklage in diesen Jahren nicht in vollem vom BAKred anerkannten Umfang zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung stand. Zwar war durch die Ausfallgarantie des Freistaates für die Darlehen des Zweckvermögens zumindest der Rückfluss der im Zweckvermögen zusammengefassten Darlehensforderungen sichergestellt. Unterschreitungen des Barwerts konnten jedoch unter anderem eintreten, wenn die zurückgeflossenen Mittel neu zur Förderung des Wohnungsbaus ausgereicht wurden, worüber gemäß Einbringungsvertrag allein der Freistaat zu entscheiden hatte. Es wurde keine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass der Freistaat sicherstellt, dass die zugeführten Vermögenswerte einen bestimmten Barwert nicht unterschreiten. In den Jahren 1998 und 1999, in denen der Barwert den vom BAKred anerkannten Betrag aufgrund von Schwankungen tatsächlich unterschritten hat, ist damit lediglich der verminderte Barwert als Bemessungsgrundlage heranzuziehen. Darauf haben sich auch die Parteien der am 24. September 2004 übermittelten Verständigung geeinigt (41).

(127)

Die Kommission stellt dabei nochmals klar, dass es bei der Ermittlung der angemessenen Vergütung nicht darauf ankommen kann, in welcher Höhe das zur Verfügung gestellte Kapital tatsächlich belegt wurde. Allein maßgeblich ist die Möglichkeit der Nutzung des Kapitals zur Geschäftsausweitung. Auch ein privater Kapitalgeber würde sich nicht mit einer belegungsabhängigen Vergütung zufrieden geben. Die Kommission folgt insoweit der Auffassung des BdB, der darauf hingewiesen hat, dass es für einen marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber, der das Risiko des Verlusts seiner Einlage trage, unerheblich sei, ob das Kreditinstitut das zugeführte Kapital tatsächlich zur Geschäftsausweitung nutze. Der BdB weist zu Recht darauf hin, dass für einen marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber allein entscheidend sei, dass er mit dem zugeführten Betrag selbst nicht mehr wirtschaften und damit keine entsprechenden Renditen erzielen kann. Demzufolge spielt es für die hier zu erörternde Frage der maßgeblichen Kapitalbasis auch hier keine Rolle, dass die BayernLB das zur Verfügung gestellte Kapital lediglich ein einziges Mal im Jahre 1996 und auch nur geringfügig mit Risikoaktiva belegt hatte, wie auch die Parteien selbst in ihrer am 24. September 2004 der Kommission übermittelten Verständigung zugrunde gelegt haben.

(128)

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Ermittlung der Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion des Kapitals derjenige der aufsichtsrechtlichen Anerkennung der Zweckrücklage als Kernkapital durch das BAKred ist. Nach Angaben Deutschlands, der BayernLB und des Beschwerdeführers konnte das Kapital erst von diesem Zeitpunkt an mit Risikoaktiva belegt werden.

(129)

Soweit das Kapital schon vorher als Eigenmittel in der Bilanz ausgewiesen war, kam ihm jedoch zumindest Haftungsfunktion zu, wie oben näher erläutert. Dieses wird bei der Ermittlung der angemessenen Vergütung zu berücksichtigen sein (42).

(130)

Neben der geleisteten Vergütung von 0,6 % p.a. für tatsächlich mit Risikoaktiva belegtes Kapital erkennt die Kommission entgegen ihrer in der Eröffnungsentscheidung geäußerten vorläufigen Auffassung auch die Bürgschaftsgebühr von 0,05 % p.a., die die BayernLB für die Übernahme der Ausfallbürgschaft des Freistaates zahlen musste, als geleistete Vergütung an.

(131)

Deutschland konnte unter Bezugnahme auf die der Kommission vorliegenden Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft [...] vom 5. Oktober 1994 und vom 30. April 1996 nachweisen, dass ohne die Ausfallbürgschaft der Barwert der übertragenen Darlehensforderungen niedriger anzusetzen gewesen wäre, da der angesetzte Kapitalisierungszinsfuß von 7,5 % mit einem Risikoaufschlag zu versehen gewesen wäre. Dieses wurde auch in einer der Kommission von Deutschland übermittelten Stellungnahme des BAFin vom 2. September 2004 bestätigt. Für die Kommission gilt damit als erwiesen, dass somit auch die Bürgschaftsgebühr in unmittelbaren Zusammenhang mit der zu vergütenden Geschäftsausweitungsfunktion des haftenden Eigenkapitals steht und somit als Vergütungsbestandteil anzuerkennen ist.

(132)

Hinsichtlich der weiteren in der Eröffnungsentscheidung genannten Elemente, wie (1) die Zinszahlungen der Darlehensnehmer, die weiterhin an den Freistaat fließen und (2) die Verzinsung von Zwischenanlagen sowie (3) anteilige Verwaltungskostenbeiträge hat Deutschland inzwischen eingeräumt, dass diese nicht als Vergütungsbestandteile anzusehen sind. Die Kommission sieht somit keinen Anlass, von ihrer in der Eröffnungsentscheidung geäußerten Auffassung abzurücken:

(133)

Zinszahlungen der Darlehensnehmer: Die Regelung des § 2 Absatz 1 des Einbringungsvertrages, wonach zukünftige und gegenwärtige Zinsen auf Forderungen des übertragenen Zweckvermögens dem Staat zufließen, ist ein Ausfluss der Tatsache, dass das Zweckvermögen vom sonstigen Vermögen der Bank getrennt zu halten ist, vgl. § 2 Absatz 3 des Einbringungsvertrags. Damit können zukünftige und gegenwärtige Zinsen auf Forderungen des übertragenen Zweckvermögens nicht als Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion des Zweckvermögens als Eigenkapital angesehen werden. Die Regelung des § 2 Absatz 1 des Einbringungsvertrages ist vielmehr Ausfluss der in Artikel 1 Absatz 2 des Zweckvermögensgesetzes niedergelegten sozialen Zweckbindung des übertragenen Fördervermögens. Nach Artikel 1 Absatz 2 des Zweckvermögensgesetzes ist zu gewährleisten, dass das übertragene Fördervermögen in gleicher Weise wie bisher für Zwecke des sozialen Wohnungsbaus eingesetzt wird. Danach sind die zukünftigen und gegenwärtigen Zinsen auf Forderungen dieses Zweckvermögens aufgrund der Zweckbindung ausschließlich für Maßnahmen des sozialen Wohnungsbaus zu verwenden. Die Tatsache, dass diese Zinsen dem Staat zufließen, ist somit ausschließlich Ausprägung der sozialen Zweckbindung des Fördervermögens und kann nicht nachträglich in eine Vergütung seitens der BayernLB umgedeutet werden.

(134)

Verzinsung von Zwischenanlagen: Auch die in § 2 Absatz 1 Sätze 4 und 5 des Einbringungsvertrages vorgesehene Verzinsung von Zwischenanlagen kann nicht als Vergütung für die Geschäftsausweitungsfunktion des haftenden Eigenkapitals angesehen werden. Denn die Rückflüsse, die aufgrund der fortbestehenden sozialen Zweckbindung ohnehin dem Zweckvermögen zufließen, werden revolvierend als zinsgünstige Darlehen nach den Richtlinien und Anforderungen des Freistaates Bayern zweckgerichtet für den sozialen Wohnungsbau vergeben (43). Nach Angaben Deutschlands steht der BayernLB ohnehin nur der Stamm der Darlehensrechte (die Sicherungsfunktion des Eigenkapitals) zu, die Nutzungs- oder Ertragsfunktion des Eigenkapitals soll in Erfüllung der sozialen Zweckbindung vertragsgemäß in vollem Umfang gerade beim Freistaat Bayern verbleiben (44). Da es im vorliegenden Verfahren gerade um die angemessene Vergütung für die Sicherungsfunktion des Eigenkapitals geht, kann eine eventuell für die Nutzung zu bezahlende Vergütung nicht auf die Vergütung für die Sicherungsfunktion angerechnet werden.

(135)

Anteilige Verwaltungskostenbeiträge: Auch die Ausnahme der dem Freistaat zustehenden Verwaltungskostenbeiträge von der Einbringung in das Zweckvermögen ist nichts anderes als eine weitere Ausprägung des in § 2 Absatz 3 des Einbringungsvertrages niedergelegten Grundsatzes der Trennung der eingebrachten Mittel vom sonstigen Vermögen der Bank. Die Tatsache, dass dem Staat ein Teil der von den Darlehensnehmern geleisteten Verwaltungskostenbeiträge weiterhin zufließt, ist somit Ausdruck der fortbestehenden Zweckbindung und damit einhergehender vermögensmäßiger Trennung der eingebrachten Mittel. Auch dies kann nicht nachträglich in eine seitens der BayLB zu bezahlende Vergütung umgedeutet werden.

(136)

Wie erläutert, ist der Anknüpfungspunkt für die marktübliche Vergütung vorliegend diejenige Vergütung, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber, der einer Bank Eigenkapital zur Verfügung stellt, verlangen würde.

(137)

Unstreitig ist vorliegend, dass ein direkter Vergleich des auf die BayernLB übertragenen Fördervermögens mit anderen Transaktionen nicht möglich ist. Mag die Transaktion auch in einigen Aspekten bestimmten Instrumenten ähneln, so bestehen doch zu jedem Instrument so viele Unterschiede, dass jeder Vergleich nur eingeschränkt gültig ist. Deshalb kann entsprechend der Vorgehensweise im Fall WestLB die angemessene Vergütung auch hier nur dadurch ermittelt werden, dass die Vermögensübertragung mit verschiedenen marktüblichen Eigenkapitalinstrumenten verglichen wird, um im Rahmen eines Ähnlichkeitsvergleichs das Instrument zu bestimmen, dem diese am nächsten kommt und welches daher den Maßstab für die Bestimmung der Vergütung darstellt.

(138)

Deutschland, die BayernLB und der Beschwerdeführer stimmen darin überein, dass das in der Zweckrücklage zusammengefasste Fördervermögen allein entweder mit Stammkapital oder mit stillen Einlagen verglichen werden kann. Die Zweckrücklage sei vom BAKred als Kernkapital („Klasse-1 Kapital“) anerkannt worden und könne deshalb auch nur mit solchen Eigenkapitalinstrumenten verglichen werden, die in Deutschland im Jahr der Einbringung als Kernkapital anerkannt waren. Dies waren nach Angaben Deutschlands in den Jahren 1994 und 1995 lediglich das Grund- bzw. Stammkapital einer Bank und die Rücklagen sowie stille Einlagen, die den besonderen Anforderungen des § 10 Abs. 4 KWG entsprachen.

(139)

Die Kommission folgt insoweit der Auffassung der Verfahrensbeteiligten. Schon in ihrer Entscheidung 2000/392/EG zum WestLB-Fall aus dem Jahre 1999 (Rz. 199) hat sie deutlich gemacht, dass ein Vergleich des ebenfalls als Kernkapital anerkannten Wfa-Vermögens mit hybriden Kapitalinstrumenten, die lediglich als Ergänzungskapital anerkannt wurden, wie etwa Genussscheine und Vorzugsaktien ohne Stimmrechte, nicht als Grundlage für die Bestimmung der angemessenen Vergütung für das übertragene Kapital dienen kann. Kernkapital ist für das Unternehmen von größerem Nutzen, da dieses sich damit ergänzende Eigenmittel (z. B. Genussscheine) bis zu gleicher Höhe beschaffen kann, um so die Eigenmittelbasis zu erweitern. Voraussetzung für die Anerkennung als Basiseigenmittel ist eine erhöhte Risikoexposition des zur Verfügung gestellten Kapitals, die sich grundsätzlich auch in einer erhöhten marktüblichen Vergütung dieser Instrumente niederschlägt. Eine Vergleichbarkeit mit sog. Ergänzungsmitteln, die nur in begrenztem Umfang zur Geschäftsausweitung herangezogen werden können, kann daher von vornherein ausgeschlossen werden.

(140)

Die Kommission ist weiterhin der Auffassung, dass der von Deutschland und der BayernLB vorgenommene Vergleich mit stillen Einlagen im Sinne des § 10 Absatz 4 KWG beziehungsweise der stillen Einlagen der Bayerischen Sparkassen und anderer institutioneller Anleger, die das Kreditinstitut seit Anfang 1991 getätigt hat, nicht geeignet ist, als Grundlage für die Bestimmung der angemessenen Vergütung für die Zweckrücklage zu dienen. Die Übertragung des Zweckvermögens ist vielmehr mit einer Stammkapitalinvestition in die BayernLB zu vergleichen.

(141)

Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei für die Kommission, das obwohl die BayernLB zum Zeitpunkt der Einbringung der beiden Tranchen bereits stille Einlagen in erheblichen Volumina aufgenommen hatte und mit diesem Instrumentarium der Eigenkapitalaufstockung bereits vertraut war, die Einbringung der Fördervermögen gerade nicht in der Rechtsform einer stillen Einlage, sondern durch Bildung einer Rücklage erfolgte. Auch das BAKred hat die Zweckrücklage ausweislich der der Kommission vorliegenden Bescheide seinerseits nicht als stille Einlagen im Sinne des § 10 Absatz 4 KWG, sondern als Rücklage gemäß § 10 Absatz 2 Satz 1 Nr. 5 und Absatz 3 Satz 2 KWG anerkannt. Beides deutet bereits darauf hin, dass das zur Verfügung gestellte Kapital eher Stammkapital als stillen Einlagen glich.

(142)

Weiterhin trifft es zwar zu, dass das Zweckvermögen der BayernLB einige Merkmale aufweist, die typischerweise eher bei stillen Einlagen vorzufinden sind (45). Dennoch ist die Kommission der Auffassung, dass das Risiko, dass das eingebrachte Kapital im Fall der Insolvenz bzw. Liquidation zumindest teilweise zur Deckung herangezogen wurde, insgesamt nicht hinter einer Stammkapitalinvestition zurückblieb.

(143)

Dem Vorbringen Deutschlands, dass das Verlustrisiko gegenüber einer Stammkapitalinvestition geringer war, weil die BayernLB bereits vor der Einbringung des Zweckvermögens über erhebliche Eigenmittel verfügte und somit auf das Kapital gar nicht angewiesen war, kann die Kommission nicht folgen. Zwar wurde die Zweckrücklage in der Tat nur ein einziges Mal und nur für eine sehr kurze Zeit tatsächlich mit Risikoaktiva belegt. Dass die Bank das Kapital nicht belegen würde, war jedoch aus der hier gebotenen ex-ante Sicht nicht erkennbar. Im Gegenteil, in der Begründung des Entwurfs des Zweckvermögensgesetzes, wie er schließlich vom Bayerischen Landtag verabschiedet wurde, wurde ausdrücklich als Grund für die Kapitalzufuhr angeführt, dass eine Stärkung der nationalen und internationalen Wettbewerbsfähigkeit der Bayerischen Landesbank durch eine Eigenkapitalaufstockung erforderlich sei, um die Fortsetzung ihrer erfolgreichen Geschäftstätigkeit zu gewährleisten. Auch in Vorentwürfen und internen Vermerken des Bayerischen Staatsministeriums war die Ermöglichung der Geschäftsausweitung die erklärte Zielsetzung der Transaktion. Deutschland hat darüber hinaus selbst angegeben, dass bei Übertragung der ersten und der zweiten Tranche in den Jahren 1994 und 1995 durchaus die Absicht bestanden habe, die übertragene Zweckrücklage mit Risikoaktiva zu belegen (46). Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber, der unter diesen Umständen Kapital zur Verfügung gestellt hätte, hätte somit auf der vollen Vergütung bestanden, weil er erstens das gesamte Verlustrisiko trug und zweitens die Bank das gesamte Kapital, wie auch sonstiges Kapital, nach ihrem freien wirtschaftlichen Kalkül und Ermessen im Wettbewerb einsetzen konnte.

(144)

Soweit Deutschland und die BayernLB anführen, es habe Einvernehmen bestanden, dass die BayernLB den Kapitalbedarf zur Ausweitung ihrer kommerziellen Geschäftstätigkeit weitgehend über die Hereinnahme stiller Einlagen institutioneller Investoren deckt, ist festzustellen, dass eine entsprechende Verankerung dieser Absicht weder in entsprechenden Vertragsklauseln der Einbringungsverträge noch im Einbringungsgesetz zum Ausdruck gebracht wurde. Ein privater Investor hätte deshalb nicht darauf vertraut, dass sein Kapital nicht belegt würde. Dass darüber hinaus Einvernehmen bestand, dass die BayernLB die Zweckrücklage erst nach Ausnutzung des übrigen vorhandenen Eigenkapitals zur Belegung mit Risikoaktiva heranzieht, steht der vorliegenden Risikoanalyse ebenfalls nicht entgegen, geht man davon aus, dass in jedem Fall die Absicht bestanden hatte, das Kapital mit Risikoaktiva zu belegen. Ein qualitativ geringeres Verlustrisiko in der Insolvenz/Liquidation als bei Stammkapital lässt sich nach Auffassung der Kommission auch unter diesen beiden Gesichtspunkten nicht begründen.

(145)

Dass der Sparkassenverband Bayern als zweiter Anteilseigner gemäß § 2 des Vertrages zwischen dem Freistaat Bayern und dem Bayerischen Sparkassenverband vom 15. Dezember 1994 dazu verpflichtet war, einen Verlust der BayernLB hälftig zu tragen, soweit die Zweckrücklage dadurch entweder aufgezehrt oder von Gläubigern der BayernLB zur Abdeckung von Verlusten in Anspruch genommen wird, beseitigte ebenfalls nicht das Risiko, dass die Zweckrücklage im Falle der Insolvenz oder der Liquidation zumindest teilweise verloren ging, denn danach ist die Zweckrücklage nur anteilig aufzufüllen. Darüber hinaus wird durch diese Abrede zwischen den Anteilseignern der Nutzen der BayernLB aus dem Kapital nicht verringert, so dass dieser Umstand die von der BayernLB insgesamt zu tragende Vergütung nicht mindern kann. So könnte es nicht angehen, dass die BayernLB überhaupt nichts mehr gezahlt hätte, wenn sich der Sparkassenverband Bayern etwa gegenüber dem Freistaat Bayern zur Tragung des gesamten Verlustes verpflichtet hätte. Diese Abrede könnte allenfalls im Innenverhältnis zu einer Abgeltung des Sparkassenverbands Bayern durch den Freistaat Bayern für die Übernahme dieses zusätzlichen Risikos führen, was aber nicht vereinbart wurde und für dieses Verfahren keine Rolle spielt.

(146)

Zuletzt überzeugt auch der Einwand nicht, dass vorliegend der Anteil der Zweckrücklage am Gesamtkapital zum Zeitpunkt der Einbringung mit etwa 8 % und damit das Verlustrisiko erheblich geringer war als im Fall WestLB, wo das Wfa-Vermögen fast 50 % des Eigenkapitals der Bank ausgemacht hat. Im Fall WestLB war das hohe Volumen der Kapitalzufuhr ein Indiz, nicht aber allein entscheidend für die Annahme der Stammkapitalähnlichkeit. Auch in der WestLB-Entscheidung ist die Kommission auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Ähnlichkeit der zu beurteilenden Transaktion mit einer Stammkapitalinvestition überwog.

(147)

Aufgrund der genannten Gesichtspunkte, insbesondere einer Analyse des Risikos, das ein Investor mit der vorliegend zu beurteilenden Transaktion eingegangen ist, schlussfolgert die Kommission, dass der Ausgangspunkt für die Bestimmung der angemessenen Vergütung für das Zweckvermögen die Vergütung für der BayernLB zur Verfügung gestelltes Stammkapital ist. Auch die Parteien der am 24. September 2004 der Kommission übermittelten Verständigung sind in ihrem Vergütungsvorschlag von einer Stammkapitalbetrachtung ausgegangen.

(148)

Den Argumenten Deutschlands und der BayernLB zu den Liquiditätsnachteilen kann im Prinzip gefolgt werden. Eine „normale“ Kapitalzufuhr an eine Bank verschafft dieser sowohl Liquidität als auch eine Eigenmittelbasis, die aus aufsichtsrechtlichen Gründen zur Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit erforderlich ist. Um das Kapital voll zu nutzen, d. h. um ihre 100 % risikogewichteten Aktiva um den Faktor 12,5 zu erweitern (d. h. 100 dividiert durch den Solvabilitätskoeffizienten von 8 %), muss sich die Bank 11,5-mal auf den Finanzmärkten refinanzieren. Vereinfacht gesagt ergibt die Differenz aus 12,5-mal erhaltenen und 11,5-mal gezahlten Zinsen auf dieses Kapital abzüglich sonstiger Kosten der Bank (z. B. Verwaltungsaufwendungen) den Gewinn auf das Eigenkapital (47). Da das Fördervermögen der BayernLB zunächst keine Liquidität verschafft — weil das übertragene Vermögen und sämtliche Erträge des Fördervermögens gesetzlich der Wohnungsbauförderung vorbehalten sind —, hatte die BayernLB zusätzliche Finanzierungskosten in Höhe des Kapitalbetrags, wenn sie die erforderlichen Mittel auf den Finanzmärkten aufnahm, um die Geschäftsmöglichkeiten voll auszuschöpfen, die sich ihr durch das zusätzliche Eigenkapital eröffneten, d. h. um die risikogewichteten Vermögenswerte um das 12,5 fache des Kapitalbetrages auszuweiten (bzw. existierende Vermögenswerte in dieser Höhe zu erhalten) (48). Wegen dieser Zusatzkosten, die bei in liquider Form zugeführtem Eigenkapital nicht entstehen, muss zur Ermittlung des angemessenen Entgelts ein entsprechender Abschlag vorgenommen werden. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber kann nicht erwarten, dasselbe Entgelt zu erhalten wie bei der Zuführung von Barkapital.

(149)

Die Kommission ist dabei jedoch der Auffassung, dass nicht der gesamte Refinanzierungszinssatz in Rechnung zu stellen ist. Refinanzierungskosten sind Betriebsaufwendungen und verringern damit das steuerbare Einkommen. Das Nettoergebnis der Bank verringert sich also nicht um den Betrag der zusätzlich gezahlten Zinsen. Ein Teil dieser Aufwendungen wird nämlich durch eine geringere Körperschaftsteuer ausgeglichen. Nur die Nettoaufwendungen sind als zusätzliche Belastungen der BayernLB infolge des besonderen Charakters des übertragenen Kapitals zu berücksichtigen. Insgesamt erkennt die Kommission also an, dass der BayernLB zusätzliche „Liquiditätskosten“ in der Höhe von „Refinanzierungskosten abzüglich Unternehmenssteuern“ entstehen (49).

(150)

Die Kommission kann Deutschland auch nicht darin folgen, dass ein privater Investor aufgrund der Tatsache, dass der der BayernLB zugeführte Kapitalbetrag nur 8 % der Eigenmittel ausmachte und nicht wie im Fall WestLB fast 50 % einen Abzug lediglich der Nettorefinanzierungskosten nicht hätte durchsetzen können. Dieses Argument überzeugt nicht. Entscheidend ist allein, dass die BayernLB die Refinanzierungskosten als Betriebsaufwendungen steuerlich hätte absetzen können und damit einen Vorteil erlangt, der unabhängig vom Volumen des zur Verfügung gestellten Kapitals aus Sicht des Europäischen Beihilfenrechts zu berücksichtigen ist.

(151)

Die angemessene Vergütung für den Betrag von 1,197 Mrd. DEM lässt sich zweifellos auf verschiedene Weise ermitteln. Wie gleich auszuführen sein wird, folgen jedoch alle Berechnungsweisen zur Ermittlung der Vergütung für zur Verfügung gestelltes Stammkapital den gleichen Grundprinzipien. Auf der Basis dieser Grundprinzipien nimmt die Kommission die Berechnung vorliegend in zwei Schritten vor: Zunächst wird die Mindestvergütung ermittelt, die ein Investor für eine (hypothetische) Stammkapitalinvestition in die BayernLB erwarten würde. Anschließend wird geprüft, ob am Markt aufgrund der Besonderheiten der in Frage stehenden Transaktion ein Auf- oder Abschlag vereinbart worden wäre und gegebenenfalls eine hinreichend belastbare Quantifizierung durch die Kommission vorgenommen werden kann.

(152)

Die erwartete Rendite einer Investition und das Investitionsrisiko sind wesentliche Determinanten der Investitionsentscheidung eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Um die Höhe dieser beiden Elemente zu bestimmen zieht der Investor alle verfügbaren Firmen- und Marktinformationen in sein Kalkül mit ein. Dabei stützt er sich auf historische Durchschnittsrenditen, die im Allgemeinen einen Anhaltspunkt auch für die zukünftige Leistungsfähigkeit des Unternehmens darstellen, sowie unter anderem auf die Analyse des für den Investitionszeitraum geltenden Geschäftsmodells des Unternehmens, die Strategie und Qualität der Unternehmensführung oder die relativen Aussichten des betreffenden Wirtschaftszweigs.

(153)

Ein marktwirtschaftlicher Kapitalgeber wird nur dann eine Investition tätigen, wenn sie im Vergleich zur nächst besten Alternativeverwendung des Kapitals eine höhere Rendite, bzw. ein geringeres Risiko ermöglicht. Entsprechend wird ein Investor keine Investitionen in ein Unternehmen tätigen, dessen Renditeerwartungen geringer sind als die durchschnittlichen Renditeerwartungen anderer Unternehmen mit einem vergleichbaren Risikoprofil. In diesem Fall kann angenommen werden, dass hinreichende Alternativen zum angenommenen Investitionsvorhaben bestehen, die eine höhere Renditeerwartung bei gleichem Risiko versprechen.

(154)

Verschiedene Methoden bestehen, um die angemessene Mindestvergütung zu ermitteln. Dies reicht von verschiedenen Varianten des Finanzierungsansatzes bis hin zur CAPM-Methode. Zum Zwecke der Darstellung der verschiedenen Ansätze ist es sinnvoll, zwischen zwei Komponenten zu unterscheiden, einer risikofreien Rendite und einer projektspezifische Risikoprämie:

angemessene Mindestrendite einer risikobehafteten Investition

=

risikofreier Basissatz + Risikoprämie der risikobehafteten Investition.

Die angemessene Mindestrendite einer risikobehafteten Investition kann folglich als die Summe des risikofreien Renditesatzes und der zusätzlichen Risikoprämie für die Übernahme des investitionsspezifischen Risikos beschrieben werden.

(155)

Entsprechend ist das Fundament einer jeden Renditebestimmung die Existenz einer ausfallrisikolosen Anlageform mit einer annahmegemäß risikolosen Rendite. Üblicherweise wird die erwartete Rendite festverzinsliche Wertpapiere staatlicher Emittenten zur Bestimmung des risikofreien Basissatzes herangezogen (beziehungsweise ein auf solchen Wertpapieren beruhender Index), stellen sie doch Anlageformen mit vergleichbar geringem Risiko dar. Unterschiede zwischen den verschiedenen Methoden bestehen jedoch bezüglich der Ermittlung der Risikoprämie:

Die Risikoprämie für die Eigenkapitalinvestition ergibt sich durch die Multiplikation der Risikoprämie des Marktes mit dem Betafaktor (Markt-Risikoprämie x Beta). Mit dem Betafaktor wird das Risiko eines Unternehmens relativ zum Gesamtrisiko aller Unternehmen quantifiziert.

(156)

Das CAPM ist die vorherrschende Methode zur Berechnung von Investitionsrenditen bei börsennotierten großen Unternehmen. Da die BayernLB kein börsennotiertes Unternehmen ist, ist jedoch eine direkte Ableitung ihres Betawertes nicht möglich. Eine Anwendung des CAPM ist deshalb nur auf der Basis einer Schätzung des Betafaktors möglich.

(157)

In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2003 gelangte der BdB bei Anwendung des CAPM zu einer zu erwartenden Mindestvergütung für eine Stammkapitalinvestition in die BayernLB zum Zeitpunkt der Übertragung der Baudarlehensforderungen zum 31. Dezember 1994 von 13,34 % p.a. und für den Zeitpunkt 31. Dezember 199512,87 % p.a. Deutschland äußerte grundsätzliche Bedenken gegen die Anwendung des CAPM. Darüber hinaus sei der BdB von einem zu hohen Betafaktor ausgegangen und habe zudem den risikolosen Basiszinssatz fehlerhaft ermittelt. Auch die Marktrisikoprämie von 4,6 % sei zu hoch angesetzt. Richtigerweise hätte der BdB auf der Grundlage des CAPM zu einer deutlich niedrigeren Mindestvergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition in die BayernLB gelangen müssen. In Rahmen ihrer Verständigung über die marktangemessene Vergütung gelangten der Freistaat Bayern, die BayernLB und der BdB zu dem Ergebnis, dass eine Mindestvergütung von 9,87 % für die erste Tranche und 8,00 % für die zweite Tranche angemessen sei.

(158)

Die Parteien haben ihren Berechnungen das CAPM zugrunde gelegt. Dabei haben sie als risikolose Basiszinssätze 7,50 % (31. Dezember 1994) und 6,10 % (31. Dezember 1995) zugrunde gelegt. Die Ermittlung dieser Zinssätze erfolgte unter der Annahme, dass das Zweckvermögen der BayernLB dauerhaft zur Verfügung gestellt werden sollte. Die Parteien haben daher von der Verwendung einer stichtagsbezogenen am Markt zum Einbringungszeitpunkt beobachtbaren risikolosen Rendite für einen festen Investitionszeitraum (z. B. 10-jährige Renditen für Staatsanleihen) abgesehen, da eine solche Betrachtung das Reinvestitionsrisiko, d. h. das Risiko, nach Ablauf des Investitionszeitraumes nicht wieder in Höhe des risikolosen Zinssatzes zu investieren, außer Acht lassen würde. Nach Auffassung der Parteien wird dem Investitionsrisiko am Besten Rechnung getragen, wenn man einen „Total Return Index“ zugrunde legt. Deshalb haben die Parteien den von der Deutschen Börse AG erstellten REX10 Performance Index herangezogen, der die Performance einer Investition in Anleihen der Bundesrepublik Deutschland mit exakt zehn Jahren Laufzeit abbildet. Die vorliegend verwendete Indexreihe beinhaltet die jeweiligen Jahresendstände des REX10 Performance Index ab 1970. Die Parteien haben sodann die Rendite per annum ermittelt, die den Trend wie er in dem zugrunde gelegten REX10 Performance Index in der Periode 1970 bis 1994 bzw. 1970 bis 1995 abgebildet ist, widerspiegelt und sind so zu den oben genannten risikolosen Basiszinssätzen von 7,50 % (31. Dezember 1994) und 6,10 % (31. Dezember 1995) gelangt.

(159)

Da die Einlage der BayernLB in der Tat dauerhaft zur Verfügung gestellt werden sollte, erscheint die Vorgehensweise zur Ermittlung der risikolosen Basiszinssätze in diesem speziellen Fall angemessen. Auch stellt der herangezogene REX10 Performance Index eine allgemein anerkannte Datenquelle dar. Die ermittelten risikolosen Basiszinssätze erscheinen somit hier sachgerecht.

(160)

Die Schätzung der Betafaktoren — 0,593 (31. Dezember 1994) und 0,475 (31. Dezember 1995) erfolgte auf der Basis eines Gutachtens der [...] zu sog. adjusted Betafaktoren von sämtlichen in Deutschland börsennotierten Kreditinstituten, das der Kommission vorliegt. Auf der Basis dieser Studie und angesichts der Geschäftsausrichtung der BayernLB sind diese Betafaktoren als angemessen anzusehen.

(161)

Ferner erscheint aus Sicht der Kommission auch die Marktrisikoprämie von 4,0 % vertretbar. Bereits im WestLB-Verfahren wurde die so genannte allgemeine langfristige Markt-Risikoprämie, also die Differenz zwischen der langfristigen Durchschnittsrendite auf ein übliches Aktienportfolie und der auf Staatsanleihen, mehrfach behandelt. In den entsprechenden Gutachten zum Verfahren wurden je nach Methodik, Zeitraumbetrachtung und Datenbasis Spannen von etwa 3 % bis 5 % angesetzt. So rechnete ein Gutachten, das für den BdB erstellt wurde, alternativ mit 3,16 % und 5 %, ein anderes, für die WestLB im selben Verfahren erstelltes Gutachten rechnete alternativ mit 4,5 % und 5 % und Lehman Brothers, auch für WestLB tätig, rechnete mit einem Satz von 4 %. Vor diesem Hintergrund hat die Kommission in dem vorliegenden Fall keinen Anlass, von der in der Verständigung verwendeten Marktrisikoprämie abzuweichen. Ausgehend vom CAPM bestehen nach Auffassung der Kommission keine Zweifel, dass die von den Parteien ermittelte Mindestvergütung vorliegend als angemessen angesehen werden kann.

(162)

Die Kommission hat keine Anhaltspunkte dafür, dass die von den Parteien ermittelte Mindestvergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition in dem vorliegenden Fall einem Markttest nicht standhalten kann. Die Kommission legt deshalb als angemessene Mindestvergütung für die erste Tranche des Zweckvermögens einen Wert von 9,87 % p.a. und für die zweite Tranche einen Wert von 8,00 % p.a. (jeweils nach Unternehmenssteuer und vor Investorensteuer) fest.

(163)

Deutschland gab an, dass die tatsächlichen Refinanzierungskosten der BayernLB im zweiten Halbjahr 1994 und damit bei Einbringung der ersten Tranche bei durchschnittlich 7,71 % und im 2. Halbjahr 1995 und damit bei Einbringung der zweiten Tranche bei 6,78 % gelegen hätten. In der Verständigung haben die Parteien den von ihnen ermittelten langfristigen risikofreien Basiszinssatz von 7,50 % für den Zeitpunkt 31. Dezember 1994 (erste Tranche) und 6,10 % für den Zeitpunkt 31. Dezember 1995 (zweite Tranche) als Mindest-Bruttorefinanzierungskosten zugrunde gelegt. Darüber hinaus haben sich die Parteien darauf geeinigt, einen pauschalen Steuersatz von 50 % anzunehmen (50). Dementsprechend kommen die Parteien zu einem Nettorefinanzierungssatz von 3,75 % für die erste Tranche und 3,05 % für die zweite Tranche und damit zu einem entsprechenden Liquiditätsabzug.

(164)

Aufgrund dieser Verständigung und der Tatsache, dass die genannten Beträge in den von Deutschland bereits vorher genannten Rahmen fallen, hat die Kommission keinen Anlass, diese als nicht sachgerecht anzusehen und legt damit auch diese Beträge der Ermittlung des Beihilfenelements zugrunde.

(165)

In der Praxis werden bei der Festlegung einer Vergütung atypische Umstände, die in Abweichung vom Normalfall einer Stammkapitalinvestition in das betreffende Unternehmen erfolgen, im Allgemeinen durch entsprechende Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt. Es ist daher zu prüfen, ob entsprechend den Besonderheiten, insbesondere dem konkreten Risikoprofil der Übertragung des Zweckvermögens, Gründe für eine Anpassung der soeben ermittelten Mindestvergütung von 9,87 % (erste Tranche) und 8 % (zweite Tranche) die ein Privatinvestor für eine (hypothetische) Stammkapitalinvestition in die BayernLB erwarten würde, vorliegen und zudem eine methodisch hinreichend belastbare Quantifizierung durch die Kommission vorgenommen werden kann. In diesem Zusammenhang erscheint die Überprüfung von drei Aspekten angezeigt: erstens die unterbliebene Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile und der damit verbundenen Stimmrechte, zweitens das außerordentliche Volumen der Vermögensübertragung und drittens die fehlende Fungibilität der Anlage.

(166)

Das Land erhielt durch die Einbringung keine zusätzlichen Stimmrechte und dies wurde auch nicht durch eine vergleichbare Investition des anderen Anteilseigners ausgeglichen. Mit einem Stimmrechtsverzicht lässt sich der Kapitalgeber die Möglichkeit entgehen, die Geschäftsleitung der Bank in ihren Entscheidungen zu beeinflussen. Zum Ausgleich dafür, dass ein höheres Verlustrisiko hingenommen wird, ohne dass dem ein entsprechend größerer Einfluss auf das Unternehmen gegenübersteht, würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber (selbst bei Abmilderung des Risikos durch interne Abreden mit den anderen Anteilseigner) eine höhere Vergütung verlangen. Ausgehend von der erhöhten Vergütung für Vorzugsaktien gegenüber Stammaktien hält die Kommission hierfür einen Aufschlag von mindestens 0,3 % p.a. (nach Unternehmenssteuern) für sachgerecht. Auch die Parteien der Verständigung halten einen Aufschlag von 0,3 % p.a. wegen der fehlenden Ausgabe neuer Stimmrechte für sachgerecht.

(167)

Unter dem Gesichtspunkt des Volumens des übertragenen Vermögens und der Einfluss, den dies aus dem Blickwinkel der Solvabilitätsrichtlinie für die BayernLB spielte, ist vorliegend nach Auffassung der Kommission kein Aufschlag zu erheben. Mit der Einbringung des Zweckvermögens erhöhte sich das Kernkapital der BayernLB anders als in den anderen genannten Landesbanken-Fällen, wo teilweise eine Verdoppelung des Kernkapitals erfolgte, lediglich um 8 %. Auch ist eine Stammkapitalzufuhr von etwa 1,197 Mrd. DEM in eine der größten deutschen Universalbanken gerade im Hinblick auf den außerordentlichen Kapitalbedarf europäischer Kreditinstitute im Hinblick auf die Solvabilitätsrichtlinie nicht als außerhalb jeglicher normalen geschäftlichen Dimension anzusehen. Die Kommission hält es daher für nicht wahrscheinlich, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber für die gegebene absolute und relative Größe des zugeführten Kapitals einen besonderen Aufschlag verlangt hätte. Die Kommission sieht somit zugunsten der BayernLB davon ab, einen Aufschlag unter dem Gesichtspunkt des Volumens der Vermögensübertragung zu erheben. Ebenso geht die Verständigung davon aus, dass wegen des Volumens des übertragenen Vermögens kein Aufschlag erfolgen soll.

(168)

Schließlich ist auf die fehlende Fungibilität der Anlage hinzuweisen, d. h. die fehlende Möglichkeit, das investierte Kapital jederzeit auch wieder aus dem Unternehmen abzuziehen. Normalerweise kann ein Kapitalgeber ein Eigenkapitalinstrument auf dem Markt an Dritte verkaufen und damit seine Investition beenden. Eine normale Zuführung von Stammkapital läuft bei genauer Betrachtung folgendermaßen ab: Der Investor bringt auf der Aktivseite der Bilanz Vermögen ein (sei es als Bar- oder als Sacheinlage). Dem entspricht auf der Passivseite im Regelfall ein handelbarer Anteil zugunsten des Investors, z. B. bei einer Aktiengesellschaft sind dies Aktien. Diese Aktien kann er an Dritte veräußern. Damit kann er zwar nicht seinen ursprünglich eingebrachten Vermögenswert wieder abziehen. Denn dieser zählt nun zum haftenden Eigenkapital der Gesellschaft und ist seiner Disposition entzogen. Er kann aber durch die Veräußerung der Aktie — je nach Börsenkurs — den wirtschaftlichen Gegenwert realisieren. Seine Kapitalanlage ist damit fungibel. Wegen der besonderen Umstände der Übertragung des Zweckvermögens steht dem Land diese Möglichkeit nicht offen. Dennoch sieht die Kommission keinen Anlass für einen weiteren Aufschlag. Zwar hatte das Land nicht die Möglichkeit, durch die freie Handelbarkeit der Anlage den wirtschaftlichen Gegenwert zu realisieren, allerdings bestand und besteht grundsätzlich die Möglichkeit, das Zweckvermögen per Gesetz wieder aus der BayernLB herauszulösen und gegebenenfalls durch erneute Einbringung in andere Institute höhere Renditen zu erzielen. Auch hier geht die Verständigung zwischen dem BdB, dem Freistaat Bayern und der BayernLB davon aus, dass wegen mangelnder Fungibilität des Vermögens kein Aufschlag erfolgen sollte.

(169)

Die Kommission hält daher insgesamt einen Renditeaufschlag von 0,3 % p.a. (nach Unternehmenssteuern und vor Investorensteuer) für den Verzicht auf zusätzliche Stimmrechte für sachgerecht.

(170)

Bei Aktien hängt die Vergütung direkt von den Ergebnissen des Unternehmens ab und äußert sich hauptsächlich in Form von Dividenden und einer Beteiligung an dem Wertzuwachs des Unternehmens (z. B. ausgedrückt durch Aktienkurssteigerungen). Das Land erhält eine Pauschalvergütung, in deren Höhe diese beiden Aspekte des Entgelts für eine „normale“ Kapitalzufuhr zum Ausdruck kommen sollten. Es ließe sich argumentieren, dass die feste Vergütung, die das Land anstelle eines direkt mit den Ergebnissen der BayernLB verknüpften Entgelts erhält, einen Vorteil darstellt, der eine Reduzierung des Entgeltsatzes rechtfertigt. Ob eine solche feste Vergütung tatsächlich günstiger ist als eine variable, gewinnbezogene, hängt von den Ergebnissen des Unternehmens in der Zukunft ab. Verschlechtern sich diese, ist der Pauschalsatz für den Kapitalgeber von Vorteil, verbessern sich diese jedoch, ist er von Nachteil. Die tatsächliche Entwicklung kann jedoch nicht nachträglich zur Beurteilung der Anlageentscheidung herangezogen werden. Der Pauschalcharakter der Vergütung kommt daher dem Kapitalgeber nicht in einer Weise zugute, dass dieser deshalb mit einer Verringerung der Vergütung einverstanden gewesen wäre. In Anbetracht dessen ist die Kommission der Ansicht, dass der Entgeltsatz aus diesem Grunde nicht zu reduzieren ist.

(171)

Aufgrund all dieser Überlegungen und in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer BdB, dem Freistaat Bayern und der BayernLB gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass eine angemessene Vergütung für die erste Tranche des fraglichen Kapitals eine angemessene Vergütung von 6,42 % p.a. (nach Unternehmenssteuer und vor Investorensteuer) betragen würde, nämlich 9,87 % normale Rendite für das fragliche Investment zuzüglich 0,3 % wegen der Besonderheiten der Transaktion abzüglich 3,75 % wegen des Finanzierungsaufwandes, welcher der BayernLB wegen der fehlenden Liquidität des übertragenen Vermögens entsteht. Für die zweite Tranche gelangt die Kommission zu dem Ergebnis, dass eine Vergütung von 5,25 % p.a. (nach Unternehmenssteuer und vor Investorensteuer), nämlich 8 % normale Rendite zuzüglich 0,3 % Aufschlag abzüglich 3,05 % für die fehlende Liquidität des zur Verfügung gestellten Kapitals.

(172)

Wie bereits dargelegt, war die Zweckrücklage in Höhe 1,197 Mrd. DEM für die BayernLB bereits von materiellem Wert, bevor es vom BAKred als Kernkapital im Sinne des KWG anerkannt wurde, da die beiden Tranchen bereits vom Zeitpunkt ihrer Einbringung an als Eigenkapital bilanziert war. Seine ökonomische Funktion lässt sich dabei mit der einer Bürgschaft oder Haftung vergleichen. Um sich einem derartigen Risiko auszusetzen, würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine angemessene Vergütung verlangen.

(173)

Deutschland erachtet ebenso wie im Fall WestLB von der Kommission anerkannt (51) als Ausgangssatz eine Vergütung von 0,3 % p.a. vor Steuern für die Haftungsfunktion zugunsten der BayernLB für angemessen. Die Gründe, die in der Entscheidung für eine Erhöhung des Ausgangssatzes zugrunde gelegt wurden, treffen nach Auffassung Deutschland hingegen nicht zu. Im Fall WestLB wurde ein Aufschlag auf den genannten Satz von 0,3 % p.a. (vor Steuern) um weitere 0,3 % p.a. vorgenommen, weil a) Avalbürgschaften üblicherweise mit bestimmten Transaktionen verknüpft und befristet sind (was bei der WestLB nicht der Fall war und b) der der WestLB zur Verfügung gestellte Betrag von über 3,4 Mrd. DEM über dem liegt, was normalerweise durch derartige Bankbürgschaften abgedeckt wird.

(174)

Aufgrund der grundsätzlichen Vergleichbarkeit von WestLB und BayernLB sowie mangels anderer Anhaltspunkte geht die Kommission davon aus, dass dieser Satz der Vergütung entspricht, die die BayernLB auch Mitte der 1990er Jahre für die Übernahme einer Avalbürgschaft zu ihren Gunsten am Markt hätte zahlen müssen. Die Kommission stimmt darüber hinaus Deutschland zunächst zu, dass der Betrag des übertragenen Vermögens bei der BayernLB wesentlich geringer ist als bei der WestLB und daher der zweite in der WestLB-Entscheidung genannte Grund nicht zutrifft. Zwar war auch bei der BayernLB die Haftungsfunktion nicht befristet oder mit einer bestimmten Transaktion verknüpft. Jedoch erfolgte die Befristung de facto daraus, dass mit der Anerkennung durch das BAKred als Kernkapital der gesamte Betrag zur Geschäftsausweitung verwendet werden konnte. Damit war eine separate Avalprovision nicht mehr zu zahlen. Die Vergütung der Haftungsfunktion war in der Vergütung der Geschäftsausweitungsfunktion enthalten. Der Tatbestand der alleinigen Haftungsfunktion war daher von Anfang an beschränkt, was den Fall der BayernLB von dem der WestLB unterscheidet.

Die Kommission hält daher einen Aufschlag bei der BayernLB anders als bei der WestLB für nicht gerechtfertigt und legt damit einen Satz von 0,3 % p.a. (vor Steuern) als angemessene Vergütung für die Haftungsfunktion des Kapitals vom Zeitpunkt der bilanziellen Einbringung des Kapitals zum 31. Dezember 1994 bzw. 31. Dezember 1995 bis zur Anerkennung durch das BAKred zugrunde (52). Eine Nachsteuerbetrachtung ergibt damit bei Zugrundelegung eines Unternehmenssteuersatzes von rund 50 % zum damaligen Zeitpunkt (53) einen Satz von 0,15 % p.a. Der Satz von 0,15 % p.a. nach Steuern wurde auch von den Parteien in einer der Verständigung beigefügten Tabelle zur Kalkulation des Beihilfenelements zugrunde gelegt.

(175)

Deutschland hat dargelegt, dass mit Wirkung zum 5. März 2004 eine Änderung der Satzung der Bayerischen Landesbank herbeigeführt wurde, wonach gemäß dem neu eingefügten § 2 a das zum 31. Dezember 1994 bzw. zum 31. Dezember 1995 auf die Bayerische Landesbank übertragene Zweckvermögen unbeschadet seiner Funktion als haftendes Eigenkapital der Bank nicht mehr der Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts dient.

(176)

Damit ist es der Bank ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmung verwehrt, Risikoaktiva aus dem Wettbewerbsgeschäft der BayernLB mit dem Zweckvermögen zu unterlegen. Die Geschäftsausweitungsfunktion des Zweckvermögens ist folglich ausgeschlossen. Es verbleibt nur noch die Haftungsfunktion des Kapitals.

(177)

Die Haftungsfunktion wird nach Angaben Deutschlands und gemäß dem der Kommission vorliegenden Vertrag zwischen dem Freistaat und der BayernLB durch eine Haftungsprovision in Höhe von 0,3 % p.a. nach Steuern vergütet. Deutschland führt unter Anführung der Vergütungsregelung für eine vergleichbare Transaktion aus, dass es sich dabei um eine marktübliche Vergütung handele, die die BayernLB heute für die Übernahme einer Avalbürgschaft zu ihren Gunsten am Markt hätte zahlen müssen. Deutschland hat dargelegt, dass im Falle der BayernLB die Vergütung für das Zweckvermögen steuerlich als Gewinnverwendung eingeordnet wird, also nicht als Betriebsausgabe abgezogen werden kann, und die Vergütung daher nach Steuern zu entrichten ist.

(178)

Die Kommission folgt Deutschland darin, dass eine Provision von 0,3 % p.a. nach Steuern als angemessener Satz akzeptiert werden kann. Die Kommission geht auch vorliegend von einem Ausgangssatz von 0,3 % p.a. vor Steuern für die zu beurteilende Transaktion aus. Sie sieht keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Ausgangssatz von 0,3 % p.a. vor Steuern, wie in der WestLB-Entscheidung 2000/392/EG und auch vorliegend für die angemessene Vergütung für das zur Verfügung gestellte Kapital bis zur Anerkennung durch das BAKred als Kernkapital zugrunde gelegt, im Laufe der vergangenen Jahre verändert hat. Auch hat Deutschland diesbezüglich nichts Gegenteiliges vorgetragen. Darüber hinaus ist zumindest (54) aufgrund des Umstandes, dass der BayernLB das Kapital dauerhaft und unbefristet zu Haftungszwecken zur Verfügung steht, entsprechend der Methodik in der WestLB-Entscheidung ein Aufschlag von mindestens 0,15 % p.a. vor Steuern gerechtfertigt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Unternehmenssteuersätze im Jahre 2004 erheblich niedriger sind als noch in den neunziger Jahren (55). Eine Nachsteuerbetrachtung führt demzufolge zu dem Ergebnis, dass die gewählte Vergütungsregelung von 0,3 % nach Steuern von der Kommission als angemessen akzeptiert werden kann.

(179)

Für die Kommission gilt damit als erwiesen, dass mit der Neuregelung zum Verbleib des Zweckvermögens in der Bank, der hier zu untersuchende Beihilfentatbestand zum 5. März 2004, dem Tag des Inkrafttretens der Satzung, beendet wurde, und die von der Kommission als angemessen erachtete Vergütung von 6,42 % p.a. nach Steuern (erste Tranche) und 5,25 % p.a. nach Steuern (zweite Tranche) daher nur bis zu diesem Tag zu entrichten ist.

(180)

Nach obigen Berechnungen gelangt die Kommission zu dem Ergebnis, dass die von der BayernLB zu zahlende Vergütung für das Zweckvermögen, das vom BAKred in Höhe des Barwerts als Kernkapital anerkannt worden ist, 6,42 % p.a. für die erste Tranche (31. Dezember 1994) und 5,25 % p.a. für die zweite Tranche (31. Dezember 1995), jeweils ab Ende des Monats der Anerkennung als Kernkapital durch das BAKred, beträgt (für den Betrag von 655 Mio. DEM ab dem 31. Mai 1996 und für den Gesamtbetrag von 1,197 Mrd. DEM ab dem 31. Dezember 1996). Bemessungsgrundlage der Vergütung ist der gesamte, vom BAKred als Kernkapital anerkannte Barwert des Zweckvermögens (Zweckrücklage). Für die Jahre 1998 und 1999, in denen der Barwert den vom BAKred anerkannten Betrag aufgrund von Schwankungen tatsächlich unterschritten hat, ist jedoch lediglich der verminderte Barwert als Bemessungsgrundlage heranzuziehen.

(181)

Dieses Entgelt hätte vom Zeitpunkt der Anerkennung durch das BAKred an bis zur Beendigung des Beihilfentatbestandes am 5. März 2004 geleistet werden müssen.

(182)

Darüber hinaus erachtet die Kommission ein Entgelt von 0,15 % p.a. nach Steuern für den Betrag der Zweckrücklage, der bereits in der Bilanz als Eigenkapital ausgewiesen war, aber noch nicht vom BAKred als Basiseigenmittel anerkannt war, nämlich bis zur Anerkennung der ersten Tranche über 655 Mio. DEM am 8. Mai 1996 und zur Anerkennung der zweiten Tranche über 542 Mio. DEM am 20. Dezember 1996, als marktkonform.

(183)

Die BayernLB zahlt gegenwärtig ein Entgelt von 0,6 % p.a. (nach Steuern) allein auf den Betrag, den sie tatsächlich mit Risikoaktiva belegt hat. Dieses Entgelt wurde ein einziges Mal in Höhe von 7 000 DEM im Jahre 1996 gezahlt. Die Kommission akzeptiert darüber hinaus die von der BayernLB geleistete Bürgschaftsgebühr als zusätzliches Entgelt für das Land (siehe oben Rz.131).

(184)

Das Beihilfeelement kann als die Differenz zwischen den tatsächlichen Zahlungen und den Zahlungen berechnet werden, die den Marktbedingungen entsprechen würden. Das Beihilfeelement stand dabei dem Beihilfeempfänger mit dem Tag der Fälligkeit der zu leistenden Vergütung zur Verfügung. Dieses ist entsprechend der Einbringungsverträge das Datum der Feststellung der Bilanz des jeweiligen relevanten Geschäftsjahres.

(185)

Schaubild 2: Berechnung des Beihilfeelements:

(186)

Durch die Liberalisierung der Finanzdienstleistungen und die Integration der Finanzmärkte ist das Bankgewerbe in der Gemeinschaft zunehmend gegen Wettbewerbsverfälschungen empfindlich. Diese Entwicklung verschärft sich derzeit noch im Zuge der Wirtschafts- und Währungsunion, durch die die verbleibenden Wettbewerbshemmnisse auf den Märkten für Finanzdienstleistungen abgebaut werden.

(187)

Die begünstigte BayernLB ist sowohl regional wie auch international im Bankgewerbe tätig. Die BayernLB versteht sich als universelle Geschäftsbank, Sparkassenzentralbank und als Staats- und Kommunalbank. Trotz ihres Namens, ihrer Tradition und ihrer gesetzlich geregelten Aufgaben ist die BayernLB keineswegs nur eine Lokal- oder Regionalbank.

(188)

Damit zeigt sich eindeutig, dass die BayernLB Bankdienstleistungen im Wettbewerb mit anderen europäischen Banken außerhalb Deutschlands und — da Banken aus anderen europäischen Ländern in Deutschland tätig sind — innerhalb Deutschlands erbringt.

(189)

Auch ist darauf hinzuweisen, dass ein sehr enger Zusammenhang zwischen dem Eigenkapital eines Kreditinstituts und seinen Bankaktivitäten besteht. Nur mit ausreichendem anerkannten Eigenkapital kann eine Bank arbeiten und ihre kommerziellen Tätigkeiten ausweiten. Da die BayernLB durch die staatliche Maßnahme mit solchem Eigenkapital für Solvabilitätszwecke ausgestattet wurde, wurden die Geschäftsmöglichkeiten der Bank unmittelbar beeinflusst.

(190)

Es steht deshalb fest, dass Beihilfen an die BayernLB den Wettbewerb verfälschen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

(191)

Auf Basis all dieser Überlegungen lässt sich feststellen, dass sämtliche Kriterien des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag erfüllt sind. Die Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung vom 0,6 % p.a. sowie der zu leistenden Bürgschaftsgebühr von 0,05 % p.a. und der angemessenen Vergütung von 6,42 % p.a. (erste Tranche) sowie 5,25 % p.a. (zweite Tranche) (beides nach Unternehmenssteuer und vor Investorensteuer) für das übertragene Kapital, das die BayernLB bis zum 5. März 2004 zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts nutzen konnte sowie den 0,15 % p.a. (nach Unternehmenssteuer und vor Investorensteuer) auf den Teil des Vermögens der einer Bürgschaft gleicht, stellen somit eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 des EG Vertrags dar.

(192)

Weiterhin ist zu untersuchen, ob die Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden kann. Keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrags ist anwendbar. Die Beihilfe hat weder sozialen Charakter noch wird sie einzelnen Verbrauchern gewährt. Ebenso wenig werden durch sie Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, beseitigt oder durch die Teilung Deutschlands verursachte wirtschaftliche Nachteile ausgeglichen.

(193)

Da die Beihilfe keine regionale Zielsetzung hat — sie ist weder zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten mit einer außergewöhnlich niedrigen Lebenshaltung oder einer erheblichen Unterbeschäftigung noch für die Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftsgebiete bestimmt — gelten weder Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe a) noch die regionalen Aspekte von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) EG-Vertrag. Mit der Beihilfe wird auch kein wichtiges Vorhaben von gemeinsamem Europäischen Interesse gefördert. Die Förderung der Kultur und die Erhaltung des kulturellen Erbes sind ebenso wenig Ziel der Beihilfe.

(194)

Da der wirtschaftliche Fortbestand der BayernLB nicht auf dem Spiele stand, als die Maßnahme durchgeführt wurde, stellt sich nicht die Frage, ob der Zusammenbruch eines einzigen großen Kreditinstituts wie der BayernLB in Deutschland zu einer generellen Krise des Bankensektors führen könnte, was aufgrund von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe b) EG-Vertrag eine Beihilfe zur Behebung einer beträchtlichen Störung im deutschen Wirtschaftsleben rechtfertigen könnte.

(195)

Gemäß Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) EG-Vertrag können Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden, wenn sie die Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige fördern. Dies könnte grundsätzlich auch für Umstrukturierungsbeihilfen im Bankensektor gelten. Im vorliegenden Fall aber sind die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung nicht gegeben. Die BayernLB war kein Unternehmen in Schwierigkeiten, dessen Wiedererlangung der Rentabilität durch staatliche Beihilfen unterstützt werden sollte.

(196)

Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag, der unter bestimmten Umständen Ausnahmen von den Vertragsvorschriften über staatliche Beihilfen zulässt, gilt grundsätzlich auch für den Sektor der Finanzdienstleistungen. Die Kommission hat dies in ihrem Bericht über „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Bankensektor“ bestätigt (56). Die formalen Voraussetzungen hierfür sind vorliegend nicht erfüllt: Weder wurden die Aufgaben, die die BayernLB für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse leistet, noch die Kosten, die aus dieser Tätigkeit entstehen genau angegeben. Daher ist klar, dass die Übertragung durchgeführt wurde, um die BayernLB in die Lage zu versetzen, den neuen Eigenkapitalanforderungen gerecht zu werden, und ohne Bezug zu irgendwelchen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Deswegen ist im vorliegenden Falle auch diese Ausnahmebestimmung nicht anwendbar.

(197)

Da keine der Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot staatlicher Beihilfen nach Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag greift, kann die vorliegende Beihilfe nicht als mit dem Vertrag vereinbar angesehen werden.

(198)

Entgegen dem Vorbringen Deutschland kann die Kapitalzufuhr auch nicht als von der bestehenden Beihilferegelung Anstaltslast und Gewährträgerhaftung abgedeckt angesehen werden, sondern ist vielmehr als neue Beihilfe anzusehen.

(199)

Zum einen ist der Tatbestand der Gewährträgerhaftung als einer Ausfallshaftung gegenüber Gläubigern für den Fall, dass das Vermögen der Bank zu deren Befriedigung nicht mehr ausreicht, von vornherein nicht erfüllt. Die Kapitalzufuhr richtet sich weder auf die Befriedigung der Gläubiger der Landesbank noch war das Vermögen der Landesbank erschöpft.

(200)

Zum anderen greift auch der Tatbestand der Anstaltslast nicht ein. Die Anstaltslast verpflichtet den Anstaltsträger, den Freistaat Bayern, die BayernLB mit den Mitteln auszustatten, die für den ordnungsgemäßen Betrieb der BayernLB erforderlich sind, sofern er sich für deren Fortführung entscheidet. Die BayernLB war zum Zeitpunkt der Kapitalzuführung aber keineswegs in einer Lage, in der ein ordnungsgemäßer Betrieb etwa mangels ausreichender eigener Mittel nicht mehr möglich war. Die Kapitalzuführung war also zur Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Betriebs der Landesbank nicht erforderlich. Vielmehr erfolgte die Kapitalzuführung entsprechend der Gesetzesmaterialien, um vor dem Hintergrund der zum 30. Juni 1993 erfolgten Verschärfung der Vorschriften zu den Kernkapital-/Eigenmittelquoten der Landesbank „die Fortsetzung ihrer erfolgreichen Geschäftstätigkeit“ zu ermöglichen. Die Landesbank konnte daher im Sinne eines bewussten wirtschaftlichen Kalküls des Landes als (Mit-)Eigentümer auch künftig Marktchancen im Wettbewerb wahrnehmen. Auf eine solche normale wirtschaftliche Entscheidung des Landes als (Mit-)Eigentümer ist die „Notvorschrift“ der Anstaltslast allerdings nicht anwendbar. Mangels einer anderen anwendbaren bestehenden Beihilferegelung gemäß Artikel 87 Absatz 1, Artikel 88 Absatz 1 EG-Vertrag ist die Kapitalzufuhr daher als neue Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1, Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag einzuordnen und entsprechend zu untersuchen.

(201)

Die Kommission stellt fest, dass Deutschland die Beihilfemaßnahme unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag in rechtswidriger Weise gewährt hat.

(202)

Die Beihilfe kann weder aufgrund von Artikel 87 Absatz 2 bzw. Absatz 3 noch aufgrund einer anderen Vertragsvorschrift als vereinbar angesehen werden. Demnach sollte die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt und das Beihilfeelement der rechtswidrigen Maßnahme von Deutschland zurückgefordert werden -