Rechtssache C‑410/14

Dr. Falk Pharma GmbH

gegen

DAK-Gesundheit

(Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf)

„Vorlage zur Vorabentscheidung — Öffentliche Aufträge — Richtlinie 2004/18/EG — Art. 1 Abs. 2 Buchst. a — Begriff ‚öffentlicher Auftrag‘ — System für den Erwerb von Waren, bei dem jeder Wirtschaftsteilnehmer, der die zuvor festgelegten Voraussetzungen erfüllt, als Lieferant zugelassen wird — Lieferung erstattungsfähiger Arzneimittel im Rahmen eines allgemeinen Systems der sozialen Sicherheit — Vereinbarungen zwischen einer Krankenkasse und allen Lieferanten von Arzneimitteln mit einem bestimmten Wirkstoff, die bereit sind, einen Rabatt auf den Kaufpreis in vorgegebener Höhe zu gewähren — Rechtsvorschriften, wonach grundsätzlich ein erstattungsfähiges Arzneimittel, das ein Wirtschaftsteilnehmer vertreibt, der keine solche Vereinbarung abgeschlossen hat, durch ein gleichartiges Arzneimittel eines Wirtschaftsteilnehmers ersetzt wird, der eine solche Vereinbarung abgeschlossen hat“

Leitsätze – Urteil des Gerichtshofs (Fünfte Kammer) vom 2. Juni 2016

1. Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2004/18 – Öffentlicher Auftrag – Begriff – System für den Erwerb von Waren, bei dem jeder Wirtschaftsteilnehmer, der die zuvor festgelegten Voraussetzungen erfüllt, als Lieferant zugelassen wird – Ausschluss

   (Richtlinie 2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 1 Abs. 2 Buchst. a)

2. Freier Dienstleistungsverkehr – Öffentliche Aufträge – Vergabe öffentlicher Aufträge, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen – Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, die Vorschriften und Grundsätze des Vertrags einzuhalten – Transparenzgebot – Verpflichtung zur Sicherstellung einer angemessenen Bekanntmachung – Umfang

   (Art. 18 AEUV, 49 AEUV, 53 AEUV und 56 AEUV)

1.  Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass ein Vertragssystem, mittels dessen eine öffentliche Einrichtung Waren auf dem Markt erwerben will, wobei sie während der gesamten Laufzeit dieses Systems mit jedem Wirtschaftsteilnehmer, der sich verpflichtet, die betreffenden Waren zu im Voraus festgelegten Bedingungen zu liefern, einen Vertrag schließt, ohne eine Auswahl unter den interessierten Wirtschaftsteilnehmern vorzunehmen, und ihnen während der gesamten Laufzeit des Systems gestattet, ihm beizutreten, keinen öffentlichen Auftrag im Sinne dieser Richtlinie darstellt.

   Strebt eine öffentliche Einrichtung an, mit allen Wirtschaftsteilnehmern, die die betreffenden Waren zu den von ihr vorgegebenen Bedingungen anbieten wollen, Lieferverträge zu schließen, so hat die fehlende Auswahl eines Wirtschaftsteilnehmers, an den ein Auftrag mit Ausschließlichkeit vergeben wird, zur Folge, dass das Tätigwerden dieses öffentlichen Auftraggebers nicht den präzisen Regeln der Richtlinie 2004/18 unterworfen werden muss, um zu verhindern, dass er bei der Auftragsvergabe inländische Wirtschaftsteilnehmer bevorzugt. Die Auswahl eines Angebots und somit eines Auftragnehmers stellt daher ein Element dar, das mit dem durch diese Richtlinie geschaffenen Rahmen für öffentliche Aufträge und folglich mit dem Begriff „öffentlicher Auftrag“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie untrennbar verbunden ist.

   (vgl. Rn. 37, 38, 42, Tenor 1)

2.  Ein Zulassungsverfahren zu einem Vertragssystem, mittels dessen eine öffentliche Einrichtung Waren auf dem Markt erwerben will, wobei sie während der gesamten Laufzeit dieses Systems mit jedem Wirtschaftsteilnehmer, der sich verpflichtet, die betreffenden Waren zu im Voraus festgelegten Bedingungen zu liefern, einen Vertrag schließt, muss, soweit sein Gegenstand ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse aufweist, im Einklang mit den Grundregeln des AEU-Vertrags ausgestaltet und durchgeführt werden, insbesondere mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot.

   Insoweit verfügen zwar die Mitgliedstaaten in einer solchen Situation über einen gewissen Gestaltungsspielraum beim Erlass von Maßnahmen zur Gewährleistung der Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und des Transparenzgebots, doch dieses Transparenzerfordernis setzt eine Bekanntmachung voraus, die es potenziell interessierten Wirtschaftsteilnehmern ermöglicht, vom Ablauf und von den wesentlichen Merkmalen eines solchen Zulassungsverfahrens gebührend Kenntnis zu nehmen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob das Zulassungsverfahren diesen Anforderungen genügt.

   (vgl. Rn. 44-47, Tenor 2)