1

Am 28. Dezember 2006 meldete der Kläger, Herr Max Fuchs, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

2

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Bildzeichen:

3

Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 18, 24, 25 und 26 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

4

Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 36/2007 vom 23. Juli 2007 veröffentlicht.

5

Am 22. Oktober 2007 erhob die Les Complices SA gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für alle in Rn. 3 des vorliegenden Urteils genannten Waren.

6

Der Widerspruch war in erster Linie auf die nachstehend abgebildete ältere Gemeinschaftsbildmarke für folgende Waren der Klassen 18 und 24 gestützt:

7

Weiter war der Widerspruch auf die nachfolgend wiedergegebene ältere französische Bildmarke für folgende Waren der Klasse 25 gestützt: „Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen“.

8

Als Widerspruchsgründe wurden die Eintragungshindernisse gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) und Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht.

9

Am 17. Februar 2011 beschränkte der Kläger seine Anmeldung auf folgende Waren:

10

Am 30. Juni 2011 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch für die Waren der Klasse 24 zurück und gab ihm für alle anderen Waren statt.

11

Am 9. August 2011 legte der Kläger beim HABM gegen den zurückweisenden Teil der Entscheidung der Widerspruchsabteilung gemäß den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) Beschwerde ein.

12

Mit Entscheidung vom 8. Mai 2012 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Fünfte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Nachdem sie festgestellt hatte, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise für die Waren der Klasse 18 aus dem Durchschnittsverbraucher aller Mitgliedstaaten der Union und für die Waren der Klasse 25 aus dem französischen Durchschnittsverbraucher zusammensetzen, ging sie insbesondere davon aus, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Waren der Klassen 18 und 25 bestehe, weil die Waren identisch oder ähnlich und die Zeichen bildlich ähnlich und begrifflich identisch seien; in klanglicher Hinsicht sei zwar grundsätzlich kein Vergleich möglich, aber die Verbraucher könnten die einander gegenüberstehenden Zeichen mit dem Begriff „Stern“ bezeichnen, wenn sie auf sie Bezug nähmen. Zur Unterscheidungskraft der älteren Marken führte die Beschwerdekammer aus, dass ein fünfzackiger Stern zwar das für die Darstellung eines Sterns am häufigsten verwendete Zeichen sei, dass aber die minimalen bildlichen Unterschiede zwischen den Zeichen sowie ihre begriffliche Identität gleichwohl für ein durchschnittlich aufmerksames Publikum die Ursache einer Verwechslungsgefahr seien.

13

Der Kläger beantragt,

14

Das HABM beantragt,

15

Mit Schreiben, das am 18. November 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat der Kläger das Gericht zum einen über die Entscheidung vom 24. Oktober 2013 informiert, mit der die Nichtigkeitsabteilung des HABM den Verfall der älteren Gemeinschaftsmarke zum 24. Juni 2013 erklärt hat, und zum anderen darauf hingewiesen, dass der Widerspruch als gegenstandslos betrachtet werden müsse, soweit er auf die ältere Gemeinschaftsmarke gestützt sei. Das Gericht hat das HABM aufgefordert, zu diesem Erledigungsantrag Stellung zu nehmen.

16

Mit Schriftsatz, der am 26. November 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat das HABM darauf hingewiesen, dass die Entscheidung vom 24. Oktober 2013 noch bei der Beschwerdekammer angefochten werden könne und nicht bestandskräftig sei. Das HABM hat betont, dass das Gericht in jedem Fall über die angefochtene Entscheidung befinden müsse, soweit der Widerspruch auf die ältere französische Marke gestützt sei.

17

Als Antwort auf eine Frage des Gerichts hat das HABM außerdem mit am 13. Januar 2014 bei der Kanzlei eingereichtem Schriftsatz ausgeführt, dass die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des HABM vom 24. Oktober 2013 bestandskräftig geworden sei, nachdem die andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM binnen der in Art. 60 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehenen Frist kein Rechtsmittel eingelegt habe. Das HABM ging nicht näher darauf ein, welche verfahrensrechtlichen Folgen das Gericht aus der Bestandskraft dieser Entscheidung ziehen müsse.

18

Mit Beschluss vom 9. Januar 2014 hat das Gericht die Entscheidung über diese Einrede dem Endurteil vorbehalten.

19

Mit Entscheidung vom 24. Oktober 2013 erklärte die Nichtigkeitsabteilung des HABM den Verfall der älteren Gemeinschaftsmarke zum 24. Juni 2013 nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009. Diese Entscheidung wurde bestandskräftig, da Les Complices, die andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer, binnen der in Art. 60 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehenen Frist kein Rechtsmittel eingelegt hatte. Außerdem ist daran zu erinnern, dass der Widerspruch der anderen Beteiligten im Verfahren vor der Beschwerdekammer für die Waren der Klasse 18 allein auf diese ältere Gemeinschaftsmarke gestützt war.

20

Mit Schreiben, das am 18. November 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat der Kläger vorgetragen, der Widerspruch sei als gegenstandslos anzusehen, soweit er auf die ältere Gemeinschaftsmarke gestützt sei. In der mündlichen Verhandlung präzisierte er, dass er dennoch an allen seinen Anträgen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung festhalte, auch soweit diese auf der älteren Gemeinschaftsmarke beruhe.

21

In der mündlichen Verhandlung hat das HABM auch darauf hingewiesen, dass der Verfall der älteren Gemeinschaftsmarke nach dem Erlass der angefochtenen Entscheidung eingetreten sei und dass das Gericht daher immer noch über die Klage insgesamt entscheiden müsse.

22

Das Gericht muss sich jedoch von Amts wegen mit der Frage des Fortbestands des Rechtsschutzinteresses des Klägers befassen, soweit die angefochtene Entscheidung für Waren der Klasse 18 auf den auf die ältere Gemeinschaftsmarke gestützten Widerspruch eingeht. Da die Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere das Rechtsschutzinteresse, zu den unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen gehört (Beschlüsse vom 7. Oktober 1987, d. M./Rat und WSA, 108/86, Slg, EU:C:1987:426, Rn. 10, und vom 10. März 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia u. a./Kommission, T‑228/00, T‑229/00, T‑242/00, T‑243/00, T‑245/00 bis T‑248/00, T‑250/00, T‑252/00, T‑256/00 bis T‑259/00, T‑265/00, T‑267/00, T‑268/00, T‑271/00, T‑274/00 bis T‑276/00, T‑281/00, T‑287/00 und T‑296/00, Slg, EU:T:2005:90, Rn. 22), hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen, ob der Kläger weiterhin ein Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung hat.

23

Somit ist festzustellen, ob nach dem Verfall der älteren Gemeinschaftsmarke die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit sie auf dieser Marke beruht, dem Kläger im Ergebnis noch einen Vorteil verschaffen kann. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Klage nur zulässig, wenn das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Hinblick auf den Klagegegenstand bei Klageerhebung gegeben ist. Ebenso wie das Rechtsschutzinteresse muss auch der Streitgegenstand bis zum Erlass der gerichtlichen Entscheidung weiter vorliegen – andernfalls ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt –, was voraussetzt, dass die Klage der Partei, die sie erhoben hat, im Ergebnis einen Vorteil verschaffen kann (Beschluss vom 9. Februar 2007, Wilfer/HABM, C‑301/05 P, EU:C:2007:91, Rn. 19, und Urteil vom 7. Juni 2007, Wunenburger/Kommission, C‑362/05 P, Slg, EU:C:2007:322, Rn. 42). Entfällt das Rechtsschutzinteresse im Laufe des Verfahrens, kann eine Sachentscheidung des Gerichts dem Kläger keinen Vorteil verschaffen (Urteil Wunenburger/Kommission, EU:C:2007:322, Rn. 43). Jedoch zieht allein der Umstand, dass die angefochtene Entscheidung nach Erhebung der Klage hinfällig geworden ist, nicht die Verpflichtung des Gerichts nach sich, wegen fehlenden Streitgegenstands oder Rechtsschutzinteresses zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils in der Hauptsache die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen (Urteil Wunenburger/Kommission, EU:C:2007:322, Rn. 47).

24

Erstens ist daran zu erinnern, dass eine Entscheidung der Beschwerdekammer, mit der diese eine Entscheidung bestätigt, die einem auf diese Marke gestützten Widerspruch stattgibt, durch den Verfall der Marke, auf die ein Widerspruch gestützt wird, weder zurückgenommen noch aufgehoben wird, wenn der Verfall erst nach dem Erlass dieser Entscheidung eintritt. Wie im Übrigen das HABM in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, gelten nach Art. 55 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 die in dieser Verordnung vorgesehenen Wirkungen der Gemeinschaftsmarke in dem Umfang, in dem die Marke für verfallen erklärt wird, als von dem Zeitpunkt der Antragstellung an nicht eingetreten. Bis zu diesem Zeitpunkt hingegen galten für die Gemeinschaftsmarke alle mit diesem Schutz verbundenen Wirkungen des Abschnitts 2 der Verordnung. Folglich galten für die ältere Gemeinschaftsmarke zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung alle Wirkungen dieser Vorschriften. Die Annahme, der Streitgegenstand verschwinde, wenn im Laufe des Verfahrens eine Verfallsentscheidung ergeht, liefe daher darauf hinaus, dass das Gericht Gründe berücksichtigen müsste, die nach dem Erlass der angefochtenen Entscheidung eingetreten sind und die weder Auswirkungen auf die Begründetheit dieser Entscheidung noch Folgen für das Widerspruchsverfahren haben, das mit dem vorliegenden Verfahren abgeschlossen wird.

25

Nach der Rechtsprechung des Gerichts darf dieses im Rahmen einer Klage gegen die Entscheidung einer Beschwerdekammer zu einem Widerspruchsverfahren eine später ergangene Verfallsentscheidung, die die Marke betrifft, auf die der Widerspruch gestützt ist, nicht berücksichtigen, weil die Verfallsentscheidung für die Zeit davor keine Wirkung entfalten konnte (Urteil vom 4. November 2008, Group Lottuss/HABM – Ugly [COYOTE UGLY], T‑161/07, EU:T:2008:473, Rn. 47 bis 50). In einer anderen Rechtssache, bei der die Eintragung der älteren Marke nach Erlass der Entscheidung der Beschwerdekammer erloschen war (Urteil vom 15. März 2012, Cadila Healthcare/HABM – Novartis [ZYDUS], T‑288/08, EU:T:2012:124, Rn. 21 bis 23) und in der das Urteil vom Gerichtshof bestätigt wurde (Beschluss vom 8. Mai 2013, Cadila Healthcare/HABM, C‑268/12 P, EU:C:2013:296, Rn. 33), war das Gericht ebenfalls der Auffassung, dass der Erledigungsantrag zurückzuweisen sei.

26

Zweitens könnte bei der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung durch das Gericht deren rückwirkendes Verschwinden dem Kläger einen Vorteil verschaffen, den ihm eine Erledigterklärung nicht verschaffen könnte. Würde das Gericht die Hauptsache in Bezug auf die Waren der Klasse 18 teilweise für erledigt erklären, könnte der Kläger tatsächlich nur beim HABM einen neuen Antrag auf Anmeldung seiner Marke stellen, ohne dass ein Widerspruch gegen diese Anmeldung auf die für verfallen erklärte ältere Gemeinschaftsmarke gestützt werden könnte. Würde dagegen das Gericht in der Sache entscheiden und der Klage für diese Waren mangels Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken stattgeben, stünde der Eintragung der angemeldeten Marke nichts entgegen.

27

Drittens ist der Fall der Rücknahme des Widerspruchs, die vom Widerspruchsführer ausgeht und durch die jedes Hindernis für die Eintragung der angemeldeten Marke entfällt, von dem des Verfalls der Marke zu unterscheiden, der von einem Dritten beantragt wird und dessen Wirkungen durch Art. 55 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 beschränkt sind. Somit kann die vom Gericht getroffene Entscheidung im Fall einer Rücknahme des Widerspruchs im Laufe des beim Gericht anhängigen Verfahrens, mit der der Antrag auf Aufhebung einer Entscheidung einer Beschwerdekammer zu einem Widerspruch für gegenstandslos erklärt wird (Beschluss vom 3. Juli 2003, Lichtwer Pharma/HABM – Biofarma [Sedonium], T‑10/01, Slg, EU:T:2003:182, Rn. 14 bis 17), nicht auf die vorliegende Rechtssache übertragen werden.

28

Schließlich kann allein der Umstand, dass die Beschwerden gegen Entscheidungen der Widerspruchsabteilung und die Klagen gegen Entscheidungen der Beschwerdekammer nach Art. 58 Abs. 1 Satz 2 und Art. 64 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 aufschiebende Wirkung haben, im vorliegenden Fall nicht das Rechtsschutzinteresse des Klägers in Frage stellen. Es ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 45 der Verordnung Nr. 207/2009 die Marke nur dann als Gemeinschaftsmarke eingetragen wird, wenn ein Widerspruch rechtskräftig zurückgewiesen wurde. Wenn also die Widerspruchsabteilung einem Widerspruch stattgibt oder die Beschwerdekammer diese stattgebende Entscheidung bestätigt, führt eine solche Entscheidung dazu, dass die angemeldete Marke nicht eingetragen wird, solange über die Beschwerde oder Klage gegen diese Entscheidung nicht entschieden wurde.

29

Obwohl bestandskräftig über den Verfall der älteren Gemeinschaftsmarke, auf die der Widerspruch gestützt war, entschieden wurde, behält der Kläger folglich für Waren der Klasse 18 ein Interesse am Vorgehen gegen die angefochtene Entscheidung, auch soweit sie den auf diese Marke gestützten Widerspruch betrifft.

30

Zur Begründung seiner Klage macht der Kläger als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) geltend.

31

Der Kläger ist der Meinung, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen trotz der Identität der betroffenen Waren keine Verwechslungsgefahr bestehe. Zunächst trägt er vor, die Unterscheidungskraft der älteren Marken sei außerordentlich schwach, so dass selbst ein noch so geringer Unterschied zwischen den älteren Marken und der angemeldeten Marke ausreiche, um jede Verwechslungsgefahr auszuschließen. In bildlicher Hinsicht wiesen die einander gegenüberstehenden Zeichen Unterschiede auf, die umso wichtiger seien, als sie nicht den Bestandteil der älteren Marken beträfen, der keine Unterscheidungskraft habe. Ein klanglicher Vergleich der Zeichen sei nicht möglich, da es sich um reine Bildmarken handele. Schließlich seien die einander gegenüberstehenden Zeichen begrifflich nicht identisch, da die einzigen Bestandteile, die sie gemeinsam hätten, keine Unterscheidungskraft hätten.

32

Das HABM tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen.

33

Gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

34

Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Weiter ist nach der Rechtsprechung das Vorliegen von Verwechslungsgefahr umfassend, gemäß der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen sowie Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

35

Die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung der Gefahr von Verwechslungen zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen ist im Licht dieser Grundsätze zu prüfen.

36

Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Frage stehenden Art von Waren abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg, EU:T:2007:46, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

37

In der vorliegenden Rechtssache hat die Beschwerdekammer in Rn. 14 der angefochtenen Entscheidung, ohne dass der Kläger ihr insoweit widersprochen hätte, zutreffend festgestellt, dass sich die angesprochenen Verkehrskreise, da es sich bei den von den einander gegenüberstehenden Zeichen erfassten Waren um Mode des täglichen Gebrauchs handele, aus normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern zusammensetze. Außerdem hat die Beschwerdekammer zu den Waren der Klasse 18 in der genannten Randnummer zutreffend ausgeführt, dass die Gefahr der Verwechslung mit der älteren Marke, da es sich bei dieser um eine Gemeinschaftsmarke handele, in Bezug auf die Verkehrskreise aller Mitgliedstaaten zu beurteilen sei. Zu den Waren der Klasse 25 hat die Beschwerdekammer ebenfalls zutreffend festgestellt, dass die Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Verkehrskreise in Frankreich zu beurteilen sei, da es sich bei der älteren Marke um eine nationale französische Marke handele.

38

In Rn. 15 der angefochtenen Entscheidung ging die Beschwerdekammer außerdem, ohne dass der Kläger insoweit widersprochen hätte, zutreffend davon aus, dass die beanstandeten Waren der Klassen 18 und 25 identisch oder ähnlich seien.

39

Zunächst ist daran zu erinnern, dass bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der bildlichen, klanglichen oder begrifflichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg, EU:C:2007:333, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).

40

In den Rn. 17 bis 19 der angefochtenen Entscheidung ging die Beschwerdekammer davon aus, dass die fraglichen Zeichen bildlich ähnlich und begrifflich identisch seien; in klanglicher Hinsicht sei zwar grundsätzlich kein Vergleich möglich, aber die Verbraucher könnten die einander gegenüberstehenden Zeichen mit dem Begriff „Stern“ bezeichnen, wenn sie auf sie Bezug nähmen.

41

In Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung wies die Beschwerdekammer darauf hin, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen jeweils in der Darstellung eines identisch geformten fünfzackigen Sterns in einem Kreis bestünden, wobei die Proportionen zwischen der Größe des Sterns und des Kreises identisch seien. Die einzigen Unterschiede zwischen den Zeichen seien die Farbe – weiß bei den älteren Marken und schwarz bei der angemeldeten Marke –, die Tatsache, dass der Hintergrund des Kreises bei den älteren Marken schwarz sei, und der Umstand, dass der Kreis beim angemeldeten Zeichen aus einer mehrfach unterbrochenen schwarzen Linie und nicht wie bei den älteren Marken aus einer durchgehenden Linie bestehe. Diese Ähnlichkeiten überwögen die Unterschiede zwischen den Zeichen, so dass diese insgesamt bildlich ähnlich seien.

42

Der Kläger macht geltend, die einander gegenüberstehenden Zeichen seien bildlich nicht ähnlich. Er beruft sich u. a. auf eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung des HABM vom 18. Dezember 2002 betreffend ein Verfahren, in dem sich die andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer und ein Dritter gegenüberstanden und in dem die Widerspruchsabteilung zu dem Ergebnis kam, dass keine bildliche Ähnlichkeit zwischen den Zeichen bestehe, die einander in der Sache, in der jene Entscheidung erging, gegenüberstanden.

43

Ohne dass auf die Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen und den Zeichen eingegangen werden braucht, die einander in der Sache gegenüberstanden, in der die vom Kläger angeführte Entscheidung erging, ist daran zu erinnern, dass die von den Beschwerdekammern des HABM gemäß der Verordnung Nr. 207/2009 über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke zu treffenden Entscheidungen gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen sind. Die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen ist daher allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 207/2009 in ihrer Auslegung durch die Gemeinschaftsgerichte und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen (Urteile vom 26. April 2007, Alcon/HABM, C‑412/05 P, Slg, EU:C:2007:252, Rn. 65, und vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, Slg, EU:T:2005:420, Rn. 71).

44

In Bezug auf den bildlichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen trifft es zu, dass diese Zeichen insgesamt bildlich ähnlich sind, da sie einen fünfzackigen Stern in einem Kreis darstellen und die Proportionen dieser beiden Elemente ähnlich sind. Der Umstand, dass der Kreis der angemeldeten Marke aus einer Linie mit Unterbrechungen besteht, kann nicht für die Annahme ausreichen, es handele sich nicht um einen Kreis. Außerdem stellt die Tatsache, dass die angemeldete Marke einen schwarzen Stern auf weißem Grund darstellt, während die älteren Marken aus einem weißen Stern auf schwarzem Grund bestehen, nur einen geringfügigen Unterschied dar, aus dem nicht auf eine fehlende Ähnlichkeit der beiden Bildelemente geschlossen werden kann.

45

Nach alledem kam die Beschwerdekammer zutreffend zu dem Ergebnis, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen insgesamt bildlich ähnlich seien.

46

Der Kläger wirft der Beschwerdekammer vor, sie habe einen klanglichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen vorgenommen, obwohl dies unmöglich sei, da es sich um Bildmarken handele.

47

Nach der Rechtsprechung erscheint im Rahmen der Prüfung der Ähnlichkeit von Bildmarken, die keine Wortelemente enthalten, ein klanglicher Vergleich grundsätzlich nicht angezeigt (Urteile vom 25. März 2010, Nestlé/HABM – Master Beverage Industries [Golden Eagle und Golden Eagle Deluxe], T‑5/08 bis T‑7/08, Slg, EU:T:2010:123, Rn. 67, und vom 7. Februar 2012, Dosenbach-Ochsner/HABM – Sisma [Darstellung von Elefanten in einem Rechteck], T‑424/10, Slg, EU:T:2012:58, Rn. 45 und 46).

48

In der vorliegenden Rechtssache geht aus Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Beschwerdekammer zu Recht annahm, dass kein klanglicher Vergleich möglich sei, da es sich um Bildmarken handele. Zwar führte sie in derselben Randnummer aus, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen einen Stern darstellten, so dass die Verbraucher hierauf mündlich Bezug nehmen könnten; doch dem folgte keine Schlussfolgerung, die einen Anhaltspunkt dafür gäbe, dass die Beschwerdekammer eine klangliche Ähnlichkeit der Zeichen festgestellt hätte. Überdies nahm die Beschwerdekammer bei der umfassenden Beurteilung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr keinen Bezug auf einen etwaigen klanglichen Vergleich der Zeichen.

49

Das Vorbringen des Klägers ist daher sachlich unzutreffend.

50

Der Kläger macht geltend, die einander gegenüberstehenden Zeichen seien begrifflich nicht identisch, da die einzigen Bestandteile, die sie gemeinsam hätten, nicht unterscheidungskräftig seien. Er führt insoweit eine Entscheidung der Beschwerdekammer vom 15. April 2011 an, in der diese festgestellt habe, dass aus geometrischen Formen unmöglich auf eine gemeinsame betriebliche Herkunft geschlossen werden könne.

51

In Bezug auf die Entscheidung der Beschwerdekammer, auf die sich der Kläger beruft, ist – ohne dass deren Relevanz in der vorliegenden Rechtssache geprüft werden müsste – daran zu erinnern, dass die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 207/2009 und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist (siehe oben, Rn. 43).

52

Im Übrigen reicht das Vorbringen des Klägers, wonach ein fünfzackiger Stern keine Unterscheidungskraft habe, jedenfalls nicht für die Annahme aus, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen, die mit leichten grafischen Abweichungen jeweils einen Stern in einem Kreis darstellten, unterschiedliche Begriffe transportierten. Die Beschwerdekammer ist somit in Rn. 19 der angefochtenen Entscheidung zu Recht von einer begrifflichen Identität zwischen den Zeichen ausgegangen.

53

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer zu bestätigen, wonach die einander gegenüberstehenden Zeichen bildlich ähnlich und begrifflich identisch sind und wonach der klangliche Vergleich dieser Zeichen nicht erheblich ist.

54

Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg, EU:T:2006:397, Rn. 74).

55

Zur umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr führte die Beschwerdekammer in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung aus, dass ein fünfzackiger Stern zwar das für die Darstellung eines Sterns am häufigsten verwendete Zeichen sei, dass aber die geringfügigen bildlichen Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen sowie ihre begriffliche Identität gleichwohl für ein durchschnittlich aufmerksames Publikum die Ursache einer Verwechslungsgefahr seien.

56

Die älteren Marken sind nach Auffassung des Klägers nicht unterscheidungskräftig. Weil sie aber bereits eingetragen seien, müsse im Rahmen des Widerspruchsverfahrens von einer minimalen Unterscheidungskraft dieser Marken ausgegangen werden. Gegen die in den Rn. 16 und 17 der Klagebeantwortung vorgetragenen Argumente macht der Kläger geltend, das HABM habe bereits entschieden, dass solche Marken nicht unterscheidungskräftig seien.

57

Insoweit ist zunächst daran zu erinnern, dass das Gericht die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung und nicht die Stichhaltigkeit der Klagebeantwortung zu beurteilen hat.

58

Wie sodann der Kläger selbst einräumt, ist darauf hinzuweisen, dass er im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens kein absolutes Eintragungshindernis gegen die gültige Eintragung eines Zeichens durch ein nationales Amt oder das HABM anführen kann. Denn zum einen sind die absoluten Eintragungshindernisse im Sinne von Art. 7 der Verordnung Nr. 207/2009 im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens nicht zu prüfen, und zum anderen gehört dieser Artikel nicht zu den Vorschriften, anhand deren die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zu beurteilen ist (Urteile vom 9. April 2003, Durferrit/HABM – Kolene [NU-TRIDE], T‑224/01, Slg, EU:T:2003:107, Rn. 72 und 75, und vom 30. Juni 2004, BMI Bertollo/HABM – Diesel [DIESELIT], T‑186/02, Slg, EU:T:2004:197, Rn. 71). War der Kläger der Ansicht, dass die ältere Gemeinschaftsmarke entgegen Art. 7 der Verordnung Nr. 207/2009 eingetragen wurde, so hätte er gemäß Art. 51 dieser Verordnung einen Nichtigkeitsantrag in Bezug auf die ältere Gemeinschaftsmarke stellen müssen. Überdies kann, was die ältere französische Marke angeht, die Gültigkeit der Eintragung eines Zeichens als nationale Marke nicht im Rahmen des Verfahrens der Eintragung einer Gemeinschaftsmarke angegriffen werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2012, Formula One Licensing/HABM, C‑196/11 P, Slg, EU:C:2012:314, Rn. 40 bis 47), sondern nur in einem im betreffenden Mitgliedstaat angestrengten Nichtigkeitsverfahren (Urteil DIESELIT, EU:T:2004:197, Rn. 71).

59

Der Kläger ist außerdem der Auffassung, dass selbst ein geringfügiger Unterschied zwischen den älteren Marken und der angemeldeten Marke für den Ausschluss jeder Verwechslungsgefahr ausreiche, da die Unterscheidungskraft der älteren Marken – wie das HABM selbst in anderen Sachen eingeräumt habe – sehr schwach sei.

60

Insoweit ist zu beachten, dass die Anerkennung einer schwachen Unterscheidungskraft der älteren Marke als solche nicht der Feststellung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr entgegensteht (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 27. April 2006, L’Oréal/HABM, C‑235/05 P, EU:C:2006:271, Rn. 42 bis 45). Denn die Unterscheidungskraft der älteren Marke ist zwar bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen, doch stellt sie nur einen von mehreren bei dieser Beurteilung zu berücksichtigenden Faktoren dar. Selbst wenn es also um eine ältere Marke mit schwacher Unterscheidungskraft geht, kann eine Gefahr von Verwechslungen, insbesondere wegen einer Ähnlichkeit der Zeichen sowie der betroffenen Waren oder Dienstleistungen, gegeben sein (vgl. Urteile vom 16. März 2005, L’Oréal/HABM – Revlon [FLEXI AIR], T‑112/03, Slg, EU:T:2005:102, Rn. 61 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 13. Dezember 2007, Xentral/HABM – Pages jaunes [PAGESJAUNES.COM], T‑134/06, Rn. 70 und die dort angeführte Rechtsprechung).

61

Schließlich ist das Vorbringen des Klägers zurückzuweisen, wonach die Beschwerdekammer der Tatsache, dass die älteren Marken nur eine sehr schwache Unterscheidungskraft aufwiesen, keine ausreichende Bedeutung beigemessen habe. Die These des Klägers hätte zur Folge, dass der Faktor der Ähnlichkeit der Marken zugunsten des Faktors neutralisiert würde, der auf der Unterscheidungskraft der älteren Gemeinschaftsmarken beruht, dem damit eine übermäßige Bedeutung eingeräumt würde. Daraus ergäbe sich, wenn die älteren Gemeinschaftsmarken nur schwache Unterscheidungskraft besäßen, dass eine Verwechslungsgefahr nur im Fall der vollständigen Reproduktion derselben durch die Anmeldemarke vorläge, und zwar unabhängig vom Grad der zwischen den fraglichen Zeichen bestehenden Ähnlichkeit (Beschluss L’Oréal/HABM, oben in Rn. 60 angeführt, EU:C:2006:271, Rn. 45). Ein solches Ergebnis widerspräche jedoch bereits dem Wesen der umfassenden Beurteilung, die die zuständigen Behörden nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 vorzunehmen haben (Urteil vom 15. März 2007, T.I.M.E. ART/HABM, C‑171/06 P, EU:C:2007:171, Rn. 41).

62

Es ist daher festzustellen, dass im vorliegenden Fall aufgrund der Identität oder der Ähnlichkeit der fraglichen Waren und der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen Verwechslungsgefahr besteht. Wie die Beschwerdekammer in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt hat, werden sich die durchschnittlich aufmerksamen maßgeblichen Verkehrskreise, die nicht die Möglichkeit haben, die Marken unmittelbar nebeneinander zu prüfen, und deren Erinnerung von den Marken folglich unvollständig ist, wahrscheinlich nicht an die geringfügigen Unterschiede erinnern, die zwischen diesen Zeichen bestehen.

63

Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände hat die Beschwerdekammer Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) nicht falsch angewandt, als sie vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen ausging.

64

Nach alledem ist die Klage insgesamt abzuweisen, ohne dass über die Zulässigkeit des zweiten Antrags des Klägers entschieden werden müsste, mit dem dieser die Zurückweisung des Widerspruchs in vollem Umfang begehrt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 22. Mai 2008, NewSoft Technology/HABM – Soft [Presto! Bizcard Reader], T‑205/06, EU:T:2008:163, Rn. 70, und vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, Slg, EU:T:2009:14, Rn. 35 und 67).

65

Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da der Kläger unterlegen ist, sind ihm gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Zweite Kammer)

für Recht erkannt und entschieden: