1. 

Am 15. September 2011 erließ das Gericht zwei Urteile über Klagen gegen dieselbe Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (im Folgenden: HABM oder Amt) vom 25. August 2009 zu einem Verfallsverfahren zwischen der centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG (im Folgenden: Clean Solutions) und der Centrotherm Systemtechnik GmbH (im Folgenden: Systemtechnik) ( 2 ). Systemtechnik hat gegen beide Urteile Rechtsmittel eingelegt.

2. 

In beiden Rechtsmitteln werden Fragen zur Beweislast in Verfallsverfahren vor dem HABM und dazu aufgeworfen, in welchem Umfang die Beschwerdekammer Nachweise berücksichtigen darf, die nach Ablauf der von der Nichtigkeitsabteilung gesetzten Frist vorgelegt wurden. Gesonderte, aber damit zusammenhängende Fragen, die sich im Kontext von Widerspruchsverfahren stellen, erörtere ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache C‑621/11 P, New Yorker SHK Jeans/HABM, und in den Rechtssachen C‑120/12 P, C‑121/12 P und C‑122/12 P, Rintisch/HABM, die ebenfalls heute gestellt werden.

3.

Art. 134 §§ 2 und 3 der Verfahrensordnung des Gerichts sieht vor:

„§ 2   Die in § 1 bezeichneten Streithelfer [d. h. die Parteien des Verfahrens vor der Beschwerdekammer mit Ausnahme des Klägers] verfügen über dieselben prozessualen Rechte wie die Parteien.

Sie können die Anträge einer Partei unterstützen, und sie können Anträge stellen und Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, die gegenüber denen der Parteien eigenständig sind.

§ 3   Ein in § 1 bezeichneter Streithelfer kann in seiner gemäß Artikel 135 § 1 eingereichten Klagebeantwortung Anträge stellen, die auf Aufhebung oder Abänderung der Entscheidung der Beschwerdekammer in einem in der Klageschrift nicht geltend gemachten Punkt gerichtet sind, und Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, die in der Klageschrift nicht geltend gemacht worden sind.

Derartige in der Klagebeantwortung gestellte Anträge oder vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel werden gegenstandslos, wenn die Klage zurückgenommen wird.“

4.

Bei Einreichung des Antrags auf Verfallserklärung am 7. Februar 2007 war die Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke noch in Kraft ( 3 ). Diese Verordnung wurde später durch die Verordnung Nr. 207/2009 ( 4 ), die am 13. April 2009 (also vor der mit den beiden Klagen vor dem Gericht angefochtenen Entscheidung der Beschwerdekammer vom 25. August 2009) in Kraft getreten ist, aufgehoben und ersetzt. Ich beziehe mich daher in diesen Schlussanträgen auf die Verordnung Nr. 207/2009.

5.

Art. 15 („Benutzung der Gemeinschaftsmarke“) Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 bestimmt:

„(1) Hat der Inhaber die Gemeinschaftsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren, gerechnet von der Eintragung an, nicht ernsthaft in der Gemeinschaft benutzt, oder hat er eine solche Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt, so unterliegt die Gemeinschaftsmarke den in dieser Verordnung vorgesehenen Sanktionen[ ( 5 )], es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

…“

6.

In Art. 51 sind die Verfallsgründe dargelegt:

„(1)   Die Gemeinschaftsmarke wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für verfallen erklärt,

…“

7.

Art. 57 betrifft u. a. die Prüfung eines Antrags auf Verfallserklärung:

„(1)   Bei der Prüfung des Antrags auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit fordert das Amt die Beteiligten so oft wie erforderlich auf, innerhalb einer von ihm zu bestimmenden Frist eine Stellungnahme zu seinen Bescheiden oder zu den Schriftsätzen der anderen Beteiligten einzureichen.

(2)   Auf Verlangen des Inhabers der Gemeinschaftsmarke hat der Inhaber einer älteren Gemeinschaftsmarke, der am Nichtigkeitsverfahren beteiligt ist, den Nachweis zu erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor Stellung des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit die ältere Gemeinschaftsmarke in der Gemeinschaft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Antrags beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zu diesem Zeitpunkt die ältere Gemeinschaftsmarke seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. War die ältere Gemeinschaftsmarke am Tag der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke bereits mindestens fünf Jahre eingetragen, so hat der Inhaber der älteren Gemeinschaftsmarke auch den Nachweis zu erbringen, dass die in Artikel 42 Absatz 2 genannten Bedingungen an diesem Tage erfüllt waren. Kann er diesen Nachweis nicht erbringen, so wird der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit zurückgewiesen. Ist die ältere Gemeinschaftsmarke nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, benutzt worden, so gilt sie zum Zwecke der Prüfung des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit nur für diesen Teil der Waren oder Dienstleistungen als eingetragen.

…“

8.

Gemäß Art. 65 sind die Entscheidungen der Beschwerdekammern mit der Klage beim Gerichtshof anfechtbar:

„(1)   Die Entscheidungen der Beschwerdekammern, durch die über eine Beschwerde entschieden wird, sind mit der Klage beim Gerichtshof anfechtbar.

…

(3)   Der Gerichtshof kann die angefochtene Entscheidung aufheben oder abändern.

(4)   Die Klage steht den an dem Verfahren vor der Beschwerdekammer Beteiligten zu, soweit sie durch die Entscheidung beschwert sind.

…“

9.

Art. 76 („Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen“) lautet:

„(1)   In dem Verfahren vor dem Amt ermittelt das Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es sich jedoch um Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse handelt[ ( 6 ) ], ist das Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt.

(2)   Das Amt braucht Tatsachen und Beweismittel, die von den Beteiligten verspätet vorgebracht werden, nicht zu berücksichtigen.“

10.

Art. 78 („Beweisaufnahme“) bestimmt:

„(1)   In den Verfahren vor dem Amt sind insbesondere folgende Beweismittel zulässig:

…

…“

11.

Die zur Durchführung der Verordnung Nr. 207/2009 erforderlichen Bestimmungen sind in der Verordnung Nr. 2868/95 ( 7 ) (im Folgenden: Durchführungsverordnung) enthalten ( 8 ). Deren Bestimmungen „sollen den reibungslosen und effizienten Ablauf der Markenverfahren vor dem Amt gewährleisten“ ( 9 ).

12.

Regel 22 der Durchführungsverordnung sieht vor:

„(1)

Die Benutzung gemäß Artikel [42 Absätze 2 oder 3[ ( 10 ) ] der Verordnung Nr. 207/2009] ist nur dann nachzuweisen, wenn der Anmelder diesen Nachweis innerhalb der vom Amt nach Regel 20 Absatz 2 gesetzten Frist verlangt.

(2)

Hat der Widersprechende den Nachweis der Benutzung zu erbringen oder den Nachweis, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, so fordert das Amt ihn auf, die erforderlichen Beweismittel innerhalb einer vom Amt gesetzten Frist vorzulegen. Legt der Widersprechende diese Beweismittel nicht fristgemäß vor, so weist das Amt den Widerspruch zurück.

(3)

Zum Nachweis der Benutzung dienen Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, sowie diesbezügliche Beweismittel gemäß Absatz 4.

(4)

Die Beweismittel sind gemäß den Regeln 79 und 79a einzureichen und beschränken sich grundsätzlich auf die Vorlage von Urkunden und Beweisstücken, wie Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Katalogen, Rechnungen, Fotografien, Zeitungsanzeigen und auf die in Artikel [78 Absatz 1 Buchstabe f der Verordnung Nr. 207/2009] genannten schriftlichen Erklärungen.

13.

Regel 37 beschreibt, welche Angaben ein Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit einer Gemeinschaftsmarke enthalten muss. Hinsichtlich der Gründe für den Antrag ist nach Regel 37 Buchst. b Ziff. iv „die Angabe der zur Begründung vorgebrachten Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen“ erforderlich.

14.

Regel 40 („Prüfung des Antrags auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit“) sieht vor:

„(1)

Jeder angenommene Antrag auf Feststellung des Verfalls oder der Nichtigkeit wird dem Inhaber der Gemeinschaftsmarke mitgeteilt. Hat das Amt den Antrag als zulässig erklärt, fordert es den Inhaber der Gemeinschaftsmarke zur Stellungnahme innerhalb einer vom Amt gesetzten Frist auf.

(2)

Gibt der Inhaber der Gemeinschaftsmarke keine Stellungnahme ab, so kann das Amt anhand der ihm vorliegenden Beweismittel über den Verfall oder die Nichtigkeit entscheiden.

(3)

Das Amt teilt die Stellungnahme des Inhabers der Gemeinschaftsmarke dem Antragsteller mit und fordert ihn erforderlichenfalls auf, sich hierzu innerhalb einer vom Amt festgesetzten Frist zu äußern.

(5)

Im Fall eines Antrags auf Verfallserklärung gemäß Artikel [51 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 207/2009][ ( 11 ) ] setzt das Amt dem Inhaber der Gemeinschaftsmarke eine Frist, innerhalb der er den Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke zu führen hat. Wird der Nachweis nicht innerhalb der gesetzten Frist geführt, verfällt die Gemeinschaftsmarke. Regel 22 Absätze 2, 3 und 4 gilt entsprechend.

(6)

Hat der Antragsteller gemäß Artikel [57 Absatz 2 oder 3 der Verordnung Nr. 207/2009] den Nachweis der Benutzung oder den Nachweis zu erbringen, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, setzt das Amt dem Antragsteller eine Frist, innerhalb der er den Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke zu führen hat. Wird der Nachweis nicht innerhalb der gesetzten Frist geführt, wird der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit zurückgewiesen. Regel 22 Absätze 2, 3 und 4 gilt entsprechend.“

15.

Am 7. September 1999 meldete Systemtechnik die Wortmarke „CENTROTHERM“ als Gemeinschaftsmarke für Waren und Dienstleistungen der Klassen 11, 17, 19 und 42 des Abkommens von Nizza ( 12 ) an. Die Marke wurde am 19. Januar 2001 eingetragen.

16.

Am 7. Februar 2007 stellte Clean Solutions einen Antrag auf Erklärung des Verfalls dieser Marke für sämtliche Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen war. Der Antrag war auf Nichtbenutzung der Marke gestützt.

17.

Nach Zustellung des Antrags auf Verfallserklärung wurde Systemtechnik am 15. Februar 2007 aufgefordert, binnen drei Monaten eine Stellungnahme und Nachweise für die ernsthafte Benutzung der in Rede stehenden Marke einzureichen. Am 11. Mai 2007 trat Systemtechnik dem Antrag auf Verfallserklärung entgegen und reichte zum Nachweis der ernsthaften Benutzung ihrer Marke folgende Unterlagen ein: 14 Digitalfotos, vier Rechnungen und eine als „Eidesstattliche Versicherung“ bezeichnete, vom 26. April 2007 datierende Erklärung ihres Geschäftsführers. Ferner teilte sie mit, dass sie im Besitz zahlreicher weiterer Rechnungskopien sei, die sie aus Gründen der Vertraulichkeit vorerst nicht einreichen wolle. Systemtechnik bat die Nichtigkeitsabteilung um Mitteilung, ob weitere Beweismittel und Einzelunterlagen zu den Akten genommen werden sollten.

18.

Am 30. Oktober 2007 erklärte die Nichtigkeitsabteilung die Marke CENTROTHERM für sämtliche Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen war, für verfallen. Die Verfallserklärung war auf den nunmehrigen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 gestützt: Die von Systemtechnik vorgelegten Nachweise hätten nicht ausgereicht, um die ernsthafte Benutzung der Marke zu belegen.

19.

Systemtechnik legte gegen diese Entscheidung Beschwerde ein. Mit ihrer Beschwerde reichte sie weitere Nachweise, darunter Warenmuster, Bescheinigungen, Erklärungen, Rechnungen und Bilder ein.

20.

Am 25. August 2009 hob die Beschwerdekammer die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung auf und wies den Antrag auf Verfallserklärung für bestimmte Waren der Klassen 11, 17 und 19 zurück. Sie befand, dass für diese Waren der Nachweis der ernsthaften Benutzung erbracht worden sei, da die Fotos die Art der Benutzung zeigten und die Rechnungen einen Vertrieb unter der angegriffenen Marke belegten. Im Übrigen wies die Beschwerdekammer die Beschwerde jedoch zurück. Sie befand, dass für die Dienstleistungen und die übrigen Waren die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers ohne zusätzlichen Beleg für ihren Inhalt nicht als Nachweis ausreiche. Zudem sei die Nichtigkeitsabteilung nicht verpflichtet gewesen, weitere Unterlagen anzufordern, und sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Akten einer anderen, ebenfalls beim HABM anhängigen Sache zu berücksichtigen.

21.

Am 22. Oktober 2009 erhob Clean Solutions Klage gegen die Entscheidung der Beschwerdekammer (Rechtssache T‑427/09). Am 26. Oktober 2009 klagte auch Systemtechnik gegen diese Entscheidung (Rechtssache T‑434/09).

22.

Das Gericht hat der Klage von Clean Solutions stattgegeben und die Entscheidung der Beschwerdekammer aufgehoben, soweit darin die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung vom 30. Oktober 2007 aufgehoben worden war. Es hat dem HABM seine eigenen Kosten und die Kosten von Clean Solutions auferlegt und Systemtechnik ihre eigenen Kosten auferlegt.

23.

Clean Solutions hatte ihre Klage auf einen einzigen Klagegrund gestützt, nämlich dass die Beschwerdekammer mit der Feststellung, die von Systemtechnik vorgelegten Beweismittel reichten für den Nachweis der ernsthaften Benutzung der streitigen Marke aus, gegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 sowie gegen Regel 22 Abs. 2 und 3 und Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung verstoßen habe.

24.

In den Randnrn. 21 bis 30 seines Urteils hat das Gericht den rechtlichen Rahmen für die Würdigung dieses Klagegrundes dargelegt. Es hat die Rechtsprechung zur ernsthaften Benutzung und zu den Mitteln für deren Nachweis zusammengefasst und darüber hinaus den Zweck der Sanktion der Verfallserklärung und das Verfahren zu deren Verhängung sowie die Grundsätze für die Beweiserhebung in einem Verfallsverfahren dargelegt.

25.

In Randnr. 25 hat das Gericht festgestellt, dass „eine Marke ernsthaft benutzt [wird], wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der von ihrer Eintragung erfassten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, ausgeschlossen sind. Überdies setzt die Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke voraus, dass die Marke so, wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird.“

26.

Ferner hat das Gericht in Randnr. 26 ausgeführt, dass, „[o]bwohl … der Begriff der ernsthaften Benutzung einen Gegensatz zu einer nur geringfügigen Benutzung darstellt, die nicht für die Annahme genügt, dass eine Marke auf einem bestimmten Markt wirklich und tatsächlich benutzt wurde, … das Erfordernis der ernsthaften Benutzung dennoch weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab[zielt], den Markenschutz nur umfangreichen geschäftlichen Verwertungen von Marken vorzubehalten“.

27.

In Randnr. 27 hat das Gericht festgestellt, dass, um zu prüfen, ob eine bestimmte Marke ernsthaft benutzt wurde, „eine umfassende Beurteilung der zu den Akten genommenen Unterlagen vorzunehmen [ist], wobei alle relevanten Faktoren des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Eine solche Beurteilung hat anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu erfolgen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke“. In Randnr. 30 hat es hinzugefügt, dass „sich die ernsthafte Benutzung einer Marke nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen [lässt], sondern … auf konkreten und objektiven Umständen beruhen [muss], die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen“.

28.

In den Randnrn. 31 ff. geht das Gericht auf das Vorbringen von Clean Solutions ein, dass die Feststellungen der Beschwerdekammer einer tatsächlichen Grundlage entbehrten. Für das vorliegende Rechtsmittel sind folgende Randnummern relevant:

…

…

29.

Mit seinem Urteil in der Rechtssache T‑434/09 hat das Gericht die Klage abgewiesen. Es hat Systemtechnik die Kosten und Clean Solutions die eigenen Kosten auferlegt.

30.

Was den ersten Klagegrund – das HABM habe die bei der Nichtigkeitsabteilung eingereichten Benutzungsnachweise fehlerhaft gewürdigt – angeht, hat das Gericht den rechtlichen Rahmen für dessen Würdigung in den Randnrn. 21 bis 32 (wie im Urteil in der Rechtssache T‑427/09 in den Randnrn. 21 bis 32) dargelegt.

31.

Sodann hat das Gericht in den Randnrn. 32 bis 34 seines Urteils den Beweiswert der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers von Systemtechnik erörtert:

32.

Bei der anschließenden Prüfung der Rechnungen (Randnrn. 35 bis 37) und Fotos (Randnrn. 38 bis 43) ist das Gericht zu folgendem Ergebnis gelangt:

33.

Zum zweiten Klagegrund – das HABM habe seine Pflicht zur Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen verletzt – hat das Gericht ausgeführt:

34.

Zum dritten Klagegrund – Nichtberücksichtigung der bei der Beschwerdekammer eingereichten Nachweise durch das HABM – hat das Gericht ausgeführt:

35.

Schließlich hat das Gericht die Einrede der Rechtswidrigkeit von Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung aus folgenden Erwägungen zurückgewiesen:

36.

Systemtechnik beantragt, das Urteil des Gerichts in der Rechtssache T‑427/09 aufzuheben, die Klage von Clean Solutions gegen die Entscheidung der Beschwerdekammer vom 25. August 2009 abzuweisen und Clean Solutions die Kosten aufzuerlegen.

37.

Das Rechtsmittel wird auf vier Gründe gestützt: i) Verstoß gegen Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit Art. 134 §§ 2 und 3 der Verfahrensordnung des Gerichts, da das Gericht nicht über das gesamte Angriffs- und Verteidigungsvorbringen entschieden habe; ii) Verstoß gegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a und Art. 76 der Verordnung Nr. 207/2009, da das Gericht unzutreffend angenommen habe, dass im Verfallsverfahren der Markeninhaber die Beweislast für die ernsthafte Benutzung trage; iii) Verstoß gegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009, da das Gericht entgegen der Rechtsprechung des Gerichtshofs angenommen habe, dass eine nur geringfügige Benutzung keine ernsthafte Benutzung darstellen könne; iv) Verstoß gegen Art. 78 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit Regel 22 der Durchführungsverordnung, da das Gericht nicht den Standpunkt des HABM zurückgewiesen habe, dass die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers keinen Beweis im Sinne dieser Bestimmungen darstelle.

38.

Systemtechnik beantragt, das Urteil des Gerichts in der Rechtssache T‑434/09 aufzuheben und die Entscheidung der Beschwerdekammer aufzuheben, soweit darin dem Antrag auf Erklärung des Verfalls stattgegeben wird. Ferner beantragt Systemtechnik, dem HABM und Clean Solutions die Kosten aufzuerlegen.

39.

Das Rechtsmittel wird auf vier Gründe gestützt: i) Verstoß gegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009, da das Gericht den Beweiswert der eidesstattlichen Versicherung verkannt habe; ii) Verstoß gegen Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009, da das Gericht diese Bestimmung nicht so ausgelegt habe, dass die zuständige Stelle in Verfallsverfahren von Amts wegen zur Ermittlung des Sachverhalts verpflichtet sei; iii) Verstoß gegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a und Art. 76 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 207/2009, da das Gericht nicht festgestellt habe, dass das HABM befugt sei, Unterlagen, die die Rechtsmittelführerin im Verfahren vor der Beschwerdekammer vorgelegt habe, zu berücksichtigen; iv) hilfsweise habe das Gericht rechtsfehlerhaft nicht die Unanwendbarkeit der Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung festgestellt.

40.

Systemtechnik trägt vor, das Gericht sei zu Unrecht nicht auf ihre Rügen eingegangen, dass die Beschwerdekammer i) die eidesstattliche Versicherung, ii) die Unterlagen in den Akten und iii) die Belege zur Stützung der vor ihr anhängigen Beschwerde nicht berücksichtigt habe. Insbesondere hätte das Gericht diese Rügen dahin verstehen müssen, dass Systemtechnik die Aufrechterhaltung der Entscheidung der Beschwerdekammer, jedoch mit einer anderen Begründung begehre.

41.

Das HABM beantragt die Zurückweisung dieses Rechtsmittelgrundes, da Systemtechnik vor dem Gericht die Abweisung der Klage beantragt habe, ohne einen Antrag auf Aufhebung oder Abänderung der Entscheidung der Beschwerdekammer wegen eines nicht in der Klageschrift geltend gemachten Punkts zu stellen.

42.

Clean Solutions trägt vor, das Gericht habe in Randnr. 32 des angefochtenen Urteils die in den Akten befindlichen Unterlagen und die vor der Beschwerdekammer eingereichten Nachweise angeführt. Aus Randnr. 37 ergebe sich, dass das Gericht auch den Vortrag von Systemtechnik zur Notwendigkeit der Berücksichtigung der eidesstattlichen Versicherung nicht außer Acht gelassen habe. Das Gericht habe in Randnr. 37 vielmehr ausgeführt, dass der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung jedenfalls nicht durch die Unterlagen in den Akten gestützt werde. Zudem gehe aus der Einleitung des angefochtenen Urteils hervor, dass das Gericht sämtliches Vorbringen von Systemtechnik in Erwägung gezogen habe. Im Übrigen müsse das Gericht nicht alle einzelnen Punkte des Vorbringens einer Partei in seiner Urteilsbegründung ausdrücklich erwähnen. Schließlich sei der erste Rechtsmittelgrund zurückzuweisen, weil Systemtechnik die Feststellung begehre, ob das Gericht die relevanten Tatsachen richtig festgestellt und gewürdigt habe. Für eine derartige Überprüfung sei der Gerichtshof in einem Rechtsmittelverfahren nicht zuständig.

43.

Systemtechnik trägt vor, das Gericht gehe in Randnr. 46 des angefochtenen Urteils davon aus, dass es der Inhaberin der angegriffenen Marke obliege, deren ernsthafte Benutzung zu beweisen. Diese Auffassung sei mit der Verordnung Nr. 207/2009 nicht vereinbar, da zum einen das Verfallsverfahren dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß Art. 76 Abs. 1 Satz 1 Verordnung Nr. 207/2009 unterliege, wonach das HABM den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln habe, während zum anderen ein Vergleich mit anderen Vorschriften dieser Verordnung zeige, dass im Rahmen von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 gerade nicht der Markeninhaber die Beweislast trage. Das Gericht hätte daher feststellen müssen, dass das HABM verpflichtet gewesen sei, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln.

44.

Die Befugnis nach Art. 76 Abs. 1 bedeute, dass das HABM alle ihm vorliegenden Informationen unabhängig davon zu verwerten habe, wann sie in das Verfahren eingeführt worden seien. Das HABM dürfe somit Beweismittel nicht deswegen zurückweisen, weil sie verspätet vorgebracht worden seien. Anders als die Vorschriften über den Nachweis der ernsthaften Benutzung in Widerspruchsverfahren und Nichtigkeitsverfahren ( 13 ) sehe Art. 51 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verfallsverfahren weder eine Pflicht zum Nachweis der Benutzung noch Rechtsfolgen im Fall der Nichterbringung dieses Nachweises vor. Der Markeninhaber sei daher nicht verpflichtet, auf Antrag eines Dritten den Nachweis der ernsthaften Benutzung seiner Marke zu erbringen. Und seine Marke könne auch nicht automatisch für verfallen erklärt werden, wenn der Markeninhaber den Benutzungsnachweis nicht erbracht habe. Diese Auslegung von Art. 51 stehe zudem mit den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung und insbesondere mit dem Grundsatz im Einklang, dass derjenige, der einen Anspruch geltend mache, die den Anspruch begründenden Tatsachen zu beweisen habe.

45.

Bei einer anderen Auslegung bestehe die Gefahr, dass Markeninhaber genötigt würden, ihr Recht in kosten- und zeitaufwändigen Verfahren immer wieder gegen Anträge auf Verfallserklärung zu verteidigen. Insoweit unterscheide sich das Verfallsverfahren vom Widerspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren, in welchem die Rechtsfolge der Zurückweisung eines Widerspruchs oder Löschungsantrags nicht der dauerhafte Verlust einer Marke sei.

46.

Das HABM trägt vor, das Gericht habe zu Recht darauf verwiesen, dass das Verfallsverfahren in Beziehung zu einer Vorschrift über die Prüfung der relativen Eintragungshindernisse stehe, nämlich Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009. Das Verfallsverfahren sei wie die auf relativen Eintragungshindernissen fußenden Verfahren ein Inter‑partes‑Verfahren, das durch Beschränkung von Monopolpositionen von Rechteinhabern, die ihre Marke nicht benutzten, die Interessen von Wettbewerbern schützen solle. Der Grundsatz der Amtsermittlung finde bei dieser Verfahrensart keine Anwendung. Dies sei logisch, da der Rechteinhaber am ehesten in der Lage sei, die für die Darlegung des Auftritts auf dem relevanten Markt erforderlichen Nachweise beizubringen. Zudem könne vom Antragsteller schwerlich der Nachweis dafür verlangt werden, dass die Marke eines Dritten nicht benutzt werde.

47.

Hinsichtlich des Vorbringens, das Gericht hätte die vor der Beschwerdekammer vorgelegten Beweise in Betracht ziehen müssen, stimmt das HABM dem Standpunkt zu, den das Gericht in Fällen wie New Yorker SHK Jeans/HABM ( 14 ) eingenommen habe, und trägt vor, dass angesichts der Parallelität der Vorschriften der Regeln 22 Abs. 2 und 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung bei beiden Bestimmungen dieselbe Auslegung anzuwenden sei.

48.

Nach Auffassung von Clean Solutions kann Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 nicht entnommen werden, dass das HABM in Verfallsverfahren, in denen es ausschließlich um die Frage der ernsthaften Benutzung einer Marke gehe, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln habe. Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung sehe vor, dass eine Gemeinschaftsmarke verfalle, wenn der Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke von dem Inhaber der Gemeinschaftsmarke nicht innerhalb der vom HABM gesetzten Frist geführt werde. Nach Satz 3 dieser Bestimmung gelte Regel 22 Abs. 2 bis 4 entsprechend. Daraus folge, dass die Beweislast, dass die Marke ernsthaft benutzt wurde, im Verfallsverfahren beim Inhaber der Marke liege.

49.

Systemtechnik rügt die Feststellung des Gerichts in Randnr. 26 seines Urteils, dass der Begriff der ernsthaften Benutzung einen Gegensatz zu einer nur geringfügigen Benutzung darstelle. Das Gericht hätte die Rechtsprechung über die ernsthafte Benutzung anwenden müssen, nach der eine andere Auslegung geboten sei.

50.

Nach Auffassung des HABM ist dieser Rechtsmittelgrund offensichtlich unbegründet, da er auf einer unvollständigen Wiedergabe des angefochtenen Urteils beruhe. Insbesondere übersehe Systemtechnik, dass das Gericht festgestellt habe, dass eine nur geringfügige Benutzung nicht für die Annahme genüge, dass eine Marke auf einem bestimmten Markt wirklich und tatsächlich benutzt werde.

51.

Clean Solutions hält den dritten Rechtsmittelgrund aus ähnlichen Gründen für unbegründet wie das HABM. Die Erwägungen in den Randnrn. 26 bis 30 des angefochtenen Urteils zeigten, dass das Gericht sämtliche Voraussetzungen, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Begriff der ernsthaften Benutzung ergäben, berücksichtigt habe. In Wirklichkeit fordere Systemtechnik mit ihrem dritten Rechtsmittelgrund den Gerichtshof auf, die Tatsachen- und Beweiswürdigung des Gerichts durch seine eigene zu ersetzen.

52.

Systemtechnik rügt, das Gericht habe in Randnr. 37 seines Urteils den Standpunkt der Beschwerdekammer aufrechterhalten, dass eine eidesstattliche Erklärung kein Beweismittel im Sinne von Art. 78 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 sei. In früheren Fällen sei eine solche Erklärung auch ohne weitere Belege für ihren Inhalt als Beweismittel von hinreichendem Beweiswert angesehen worden.

53.

Das HABM trägt vor, der Gerichtshof sei nicht zuständig für eine Überprüfung der vom Gericht in Randnr. 34 des Urteils vorgenommenen Würdigung des Beweiswerts der eidesstattlichen Versicherung, weil dies eine Frage der Tatsachenbeurteilung sei. Jedenfalls habe Systemtechnik das angefochtene Urteil in diesem Punkt missverstanden. Das Gericht habe nicht in abstracto eidesstattlichen Erklärungen den Beweiswert abgesprochen. Und es habe auch keine Rechtssätze zum Beweiswert solcher Beweismittel aufgestellt. Vielmehr habe es für den konkreten Fall festgestellt, dass angesichts der Person des Erklärenden weitere Nachweise notwendig seien.

54.

Clean Solutions weist darauf hin, dass das HABM in Randnr. 31 der Entscheidung der Beschwerdekammer vom 25. August 2009 ausgeführt habe, die eidesstattliche Erklärung sei als Parteivortrag zu qualifizieren. Dieser Teil der Entscheidung sei vor dem Gericht nicht angegriffen worden. Das Gericht habe auch den Standpunkt der Beschwerdekammer nicht bestätigt, noch habe es festgestellt, dass sämtliche Angaben in der Erklärung durch zusätzliche Nachweise gestützt werden müssten. Ferner habe Systemtechnik nicht die jüngere Rechtsprechung des Gerichts angeführt, wonach die Erklärung eines leitenden Mitarbeiters ohne Bestätigung durch weitere Nachweise kein Beweis sei.

55.

Systemtechnik rügt die Feststellung des Gerichts in Randnr. 34 des Urteils, dass der eidesstattlichen Versicherung nur dann Beweiskraft zugesprochen werden könne, wenn sie durch andere bei der Nichtigkeitsabteilung eingereichte Beweismittel gestützt werde. Das Gericht habe in seiner Rechtsprechung anerkannt, dass eidesstattliche Erklärungen zulässige Beweismittel seien und ihr Inhalt keiner Bestätigung durch weitere Beweismittel bedürfe. Überdies habe das Gericht, indem es unbeachtet gelassen habe, dass keine der anderen Parteien den Inhalt der eidesstattlichen Versicherung ernsthaft oder substantiiert bestritten habe, gegen den Grundsatz verstoßen, dass die Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke umfassend unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren des Einzelfalls zu erfolgen habe.

56.

Der Standpunkt des HABM zu diesem Rechtsmittelgrund entspricht dem, den es zum vierten Rechtsmittelgrund in der Rechtssache C‑609/11 P vorgetragen hat.

57.

Clean Solutions ist derselben Auffassung wie das HABM. Das Gericht habe weder festgestellt, dass eine eidesstattliche Erklärung keinen Beweiswert haben könne, noch den tatsächlichen Beweiswert der fraglichen Erklärung falsch beurteilt. Vielmehr habe das Gericht die Verbindung zwischen dem Urheber der eidesstattlichen Versicherung und der Markeninhaberin gewürdigt und in diesem Kontext angenommen, dass die Erklärung nur dann Beweiskraft habe, wenn sie durch weitere Beweismittel gestützt werde. Diese Würdigung des Beweiswerts einer eidesstattlichen Erklärung sei keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge. Überdies sei es irrelevant, dass das Gericht den Umstand, dass die eidesstattliche Versicherung unwidersprochen geblieben sei, nicht berücksichtigt habe. Erstens gewinne eine Erklärung nicht nur dadurch Beweiswert, dass ihr Inhalt nicht bestritten werde. Zweitens habe Systemtechnik dieses Argument allenfalls im Rahmen ihres zweiten Rechtsmittelgrundes geltend machen können. Schließlich habe das Gericht entschieden, dass Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 nicht dahin ausgelegt werden könne, dass das HABM die von einem Beteiligten geltend gemachten Umstände, die der andere Beteiligte nicht bestreitet, als bewiesen behandeln müsse ( 15 ).

58.

Systemtechnik trägt vor, das Gericht habe Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 missachtet, wonach das HABM in anderen Verfahren als solchen bezüglich relativer Eintragungshindernisse den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln habe. Das HABM dürfe somit Beweismittel nicht deswegen zurückweisen, weil sie verspätet vorgebracht worden seien, und müsse weitere Unterlagen anfordern, wenn es dies für erforderlich halte.

59.

Der Standpunkt des HABM hierzu entspricht dem, den es zum ersten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes in der Rechtssache C‑609/11 P vorgetragen hat.

60.

Clean Solutions widerspricht der von Systemtechnik vorgetragenen Auslegung der Verordnung Nr. 207/2009 und verweist auf Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung, aus der sich ergebe, dass im Verfallsverfahren die Beweislast für die ernsthafte Benutzung der Marke bei deren Inhaber liege. Das Gericht habe auch zutreffend festgestellt, dass das HABM lediglich vom Inhaber vorgelegte Beweismittel berücksichtigen dürfe. Soweit Systemtechnik vorträgt, dass das HABM den Sachverhalt von Amts wegen hätte ermitteln und weitere Unterlagen hätte anfordern müssen, erwidert Clean Solutions, ein solches Vorbringen ziele auf Fehler bei der Feststellung und Beurteilung von Tatsachen ab und liege daher außerhalb der Zuständigkeit des Gerichtshofs im Rechtsmittelverfahren.

61.

Der dritte Rechtsmittelgrund besteht aus zwei Teilen.

62.

Erstens rügt Systemtechnik die Feststellung des Gerichts, dass das HABM vor der Beschwerdekammer verspätet erbrachte Nachweise nicht berücksichtigen dürfe. Das Gericht hätte feststellen müssen, dass die Nachweise nicht verspätet erbracht worden seien. Systemtechnik sei auch nicht verpflichtet gewesen, die ernsthafte Benutzung der Marke nachzuweisen. Insoweit gälten für das Verfallsverfahren keine den Art. 42 Abs. 2 und 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 ähnlichen Bestimmungen.

63.

Zweitens rügt Systemtechnik (zusätzlich zu dem Vorbringen, das dem zum zweiten Rechtsmittelgrund in der Rechtssache C‑609/11 P entspricht), dass das Gericht, ausgehend davon, dass das HABM nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs in Verfallsverfahren den Sachverhalt nicht von Amts wegen ermitteln könne, zu dem Ergebnis gelangt sei, dass das HABM Nachweise, die nach der von der Nichtigkeitsabteilung gesetzten Frist eingereicht würden, nicht berücksichtigen dürfe. Die Feststellung des Gerichts in Randnr. 63 seines Urteils, dass Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung eine Ausnahme von der allgemeinen Regel über die im Ermessen stehende Berücksichtigung verspätet erbrachter Nachweise sei, sei unzutreffend. Das Gericht hätte feststellen müssen, dass das HABM über dieses Ermessen verfügt habe und es hätte ausüben müssen.

64.

Der Standpunkt des HABM hierzu entspricht dem, den es zum zweiten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes in der Rechtssache C‑609/11 P vorgetragen hat.

65.

Clean Solutions trägt vor, der Inhaber einer Marke habe deren Benutzung innerhalb der gesetzten Frist nachzuweisen. Die Erwägungen des Gerichts zu der Frage, ob das HABM über ein Ermessen verfüge, verspätet eingereichte Nachweise zu berücksichtigen, stünden mit der Rechtsprechung in Einklang.

66.

Für den Fall, dass der Gerichtshof die von ihr vertretene Auslegung von Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung ablehnen sollte, wirft Systemtechnik dem Gericht vor, dass es diese Bestimmung im vorliegenden Fall nicht für unanwendbar erklärt habe. Diese Bestimmung sei unanwendbar, weil sie zum einen mit dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Verordnung Nr. 207/2009 unvereinbar sei und ihre Anwendung zum anderen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuwiderliefe.

67.

Clean Solutions weist dies zurück, da weder das HABM noch das Gericht das Recht hätten, Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung unangewendet zu lassen, solange diese Bestimmung nicht für ungültig erklärt worden sei.

68.

Erstens weise ich darauf hin, dass die Zuständigkeit des Gerichtshofs im Rechtsmittelverfahren auf Rechtsfragen beschränkt ist ( 16 ). Der Gerichtshof kann Tatsachenfeststellungen und ‑würdigungen des Gerichts nur dann überprüfen, wenn in dem angefochtenen Urteil eine offensichtliche Verfälschung von Tatsachen vorliegt. Soweit Systemtechnik in den beiden Rechtsmitteln eine Überprüfung der Tatsachenbeurteilung des Gerichts durch den Gerichtshof zu erreichen sucht, sind ihre Rechtsmittelgründe bzw. ihr Vorbringen als unzulässig zurückzuweisen.

69.

Zweitens macht Systemtechnik Verstöße gegen die Verordnung Nr. 207/2009 und die Durchführungsverordnung geltend. Die letztgenannte Verordnung enthält die Vorschriften, die für die Durchführung der erstgenannten erforderlich sind ( 17 ). Sie darf daher nicht in einer Weise ausgelegt werden, die der Verordnung Nr. 207/2009 widersprechen würde. Es ist jedoch möglich, dass diese für eine bestimmte Frage, wie z. B. die Beweislastverteilung im Verfallsverfahren, keine Regelung vorsieht, während der Wortlaut der Durchführungsverordnung so verstanden werden kann, dass diese Frage geregelt ist. In solchen Fällen kann nicht gefolgert werden, dass die Durchführungsverordnung nicht mit der Verordnung Nr. 207/2009 in Einklang steht. Ich kann daher nicht der Logik folgen, auf die sich Systemtechnik bei mehreren Rechtsmittelgründen gestützt hat, wonach die Durchführungsverordnung keine Regel vorsehen könne, die durch den Wortlaut der Verordnung Nr. 207/2009 weder bestätigt noch ausgeschlossen wäre.

70.

Schließlich trägt Systemtechnik zu Art. 78 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 eine Reihe von Argumenten vor, die sich auf die Zulässigkeit von Beweismitteln wie der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers nach deutschem Recht beziehen. Es ist offensichtlich, dass eine Stellungnahme hierzu, die auf dem deutschen Recht beruht, für die Zulässigkeit von Beweismitteln nach der Verordnung Nr. 207/2009 und der Durchführungsverordnung irrelevant ist. Ich schließe diese Argumente daher von der weiteren Betrachtung aus.

71.

Die Rechtsmittelgründe in den beiden Rechtssachen überschneiden sich teilweise, und ich bin nicht überzeugt, dass es für ihre Prüfung eine klare und eindeutige Form der Darstellung gibt. Nach reiflicher Überlegung habe ich mich zu einer nach Gegenständen geordneten Darstellungsweise mit Querverweisen auf die einzelnen Rechtsmittelgründe entschlossen.

72.

In der Rechtssache T‑427/09 war Systemtechnik Streithelferin. Gemäß Art. 134 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts verfügen Streithelfer „über dieselben prozessualen Rechte wie die Parteien“ und „können Anträge stellen und Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, die gegenüber denen der Parteien eigenständig sind“. Ferner kann ein Streithelfer gemäß Art. 134 § 3 dieser Verfahrensordnung „Anträge stellen, die auf Aufhebung oder Abänderung der Entscheidung der Beschwerdekammer in einem in der Klageschrift nicht geltend gemachten Punkt gerichtet sind, und Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, die in der Klageschrift nicht geltend gemacht worden sind“.

73.

Folglich muss das Gericht auf das Vorbringen des Streithelfers, genau wie bei dem der Parteien, so eingehend und begründet antworten, dass der Streithelfer erkennen kann, warum das Gericht sein Vorbringen zurückgewiesen hat. Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren möchte Systemtechnik vom Gerichtshof überprüfen lassen, ob das Gericht dieser Pflicht genügt hat.

74.

Meines Erachtens hat das Gericht dies getan.

75.

Systemtechnik hatte vor dem Gericht keinen Antrag auf Aufhebung oder Abänderung der Entscheidung der Beschwerdekammer gestellt. Stattdessen unterstützte sie den Antrag des HABM auf Klageabweisung. Ihr Vorbringen war auf die Frage konzentriert, warum die Beschwerdekammer die eingereichten Beweise als für den Nachweis der ernsthaften Benutzung ausreichend befunden hatte ( 18 ).

76.

Da Systemtechnik vor dem Gericht keinen Antrag auf Abänderung der in der Entscheidung der Beschwerdekammer gegebenen Begründung gestellt hatte, schließe ich mich der Auffassung des HABM an, dass sie im Rechtsmittelverfahren nicht die Feststellung eines Rechtsfehlers beantragen kann, der in der Nichtvornahme dieser Abänderung durch das Gericht liegen soll. Systemtechnik muss somit die Rechtsfolgen ihres Versäumnisses tragen.

77.

Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass dieser Rechtsmittelgrund als unbegründet zurückzuweisen ist.

78.

Systemtechnik macht in der Rechtssache C‑609/11 P geltend, das Gericht habe durch Unterlassen der Feststellung, dass das HABM in Verfallsverfahren den Sachverhalt von Amts wegen ermitteln müsse, den Grundsatz der Beweislastverteilung, den es für diese Verfahrensart selbst aufgestellt habe, nicht angewandt. Dieses Argument beruht auf der Prämisse, dass der Verfall ein absolutes Eintragungshindernis ist. Es hat zur Folge, dass das HABM nach der von ihm gesetzten Frist eingereichte Beweismittel nicht zurückweisen kann. Systemtechnik rügt, das Gericht habe nicht festgestellt, dass das HABM vorgelegte Informationen unabhängig vom Datum ihrer Einreichung berücksichtigen dürfe.

79.

Dieser Rechtsmittelgrund entspricht im Wesentlichen dem zweiten Rechtsmittelgrund und dem ersten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes in der Rechtssache C‑610/11 P, auch wenn der erstgenannte nicht auf einen Verstoß gegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 gestützt ist. Er betrifft die Beweislast im Verfallsverfahren, das durch einen Antrag nach dieser letztgenannten Bestimmung eingeleitet wird. Je nachdem, wen diese Beweislast trifft, wird es notwendig sein oder auch nicht, auf das Vorbringen zum Umgang des HABM mit Nachweisen einzugehen, die nach Ablauf der gesetzten Frist eingereicht werden.

80.

In seinem Urteil in der Rechtssache T‑427/09 hat das Gericht diese Frage nicht ausdrücklich behandelt, obwohl seine Erörterung des einzigen Klagegrundes in diesem Fall auf der Prämisse beruht, dass ein Markeninhaber, zu dessen Marke ein Antrag auf Verfallserklärung gestellt wurde, Nachweise für die ernsthafte Benutzung seiner Marke einreichen muss. In dem Urteil in der Rechtssache T‑434/09 war das Gericht dagegen mit dieser Frage im Rahmen des zweiten Klagegrundes konfrontiert, mit dem gerügt wurde, dass das HABM seine Amtsermittlungspflicht verletzt habe. In Randnr. 54 dieses Urteils hat das Gericht befunden, dass Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Beziehung zur Prüfung relativer Eintragungshindernisse stehe, woraus sich der „Schluss“ ergebe, dass die Ermittlungen des HABM auf den von den Beteiligten vorgebrachten Sachverhalt beschränkt seien.

81.

Während ich mit der Argumentation des Gerichts in dem Urteil in der Rechtssache T‑434/09 nicht einverstanden bin, habe ich an dem Ergebnis, zu dem es gelangt ist, nichts auszusetzen.

82.

Eine eingetragene Gemeinschaftsmarke wird auf Antrag beim HABM oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für verfallen erklärt ( 19 ). Mit dem Verfall einer Marke erlöschen – grundsätzlich von dem Zeitpunkt der Antragstellung oder der Erhebung der Widerklage an – die Rechte des Inhabers in Bezug auf diese Marke und die damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen ( 20 ). Der Verfall ist eine Art von Sanktion, der eine Gemeinschaftsmarke unterliegt, wenn ihr Inhaber sie für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft in der Gemeinschaft benutzt hat ( 21 ).

83.

Anders als dies bei den Nichtigkeitsgründen oder Eintragungshindernissen der Fall ist, und entgegen den Ausführungen des Gerichts in Randnr. 52 seines Urteils in der Rechtssache T‑434/09 wird in Art. 51 der Verordnung Nr. 207/2009 oder anderswo nicht zwischen relativen und absoluten Verfallsgründen unterschieden. Vorliegend beantragte Clean Solutions die Erklärung des Verfalls nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009. Diese Bestimmung schreibt keine Verfahrensmodalitäten vor. Sie regelt somit nicht, wer in einem solchen Verfahren die Beweislast trägt.

84.

Die maßgeblichen Verfahrensregeln finden sich in den Art. 56 und 57 der Verordnung Nr. 207/2009. Abgesehen von der Bestimmung (in Art. 56 Abs. 2), dass der Antrag auf Erklärung des Verfalls „schriftlich einzureichen und zu begründen“ ist, wird die Beweislastverteilung weder in Art. 56 noch in Art. 57 umfassend behandelt. Insbesondere betrifft Art. 57 Abs. 2 den Fall, in dem der Inhaber der älteren Marke, der am Nichtigkeitsverfahren beteiligt ist, auf Verlangen des Inhabers der angegriffenen Marke „den Nachweis zu erbringen hat“, dass seine Marke ernsthaft benutzt wurde. Damit ist nicht geregelt, wer im Verfallsverfahren das Nichtvorliegen einer ernsthaften Benutzung nachweisen muss.

85.

Die Verordnung Nr. 207/2009 ist in Verbindung mit der Durchführungsverordnung zu verstehen.

86.

In Regel 37 der Durchführungsverordnung wird näher auf die Anforderungen eingegangen, die an einen Antrag auf Verfallserklärung gestellt werden, d. h. den schriftlich einzureichenden und zu begründenden Antrag nach Art. 56 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009. Insbesondere muss nach der englischen Fassung von Regel 37 Buchst. b Ziff. iv der Antrag „an indication of the facts, evidence and arguments presented in support of [the grounds on which the application is based]“ enthalten ( 22 ). Der Wortlaut deutet darauf hin, dass es nicht erforderlich ist, alle diese Tatsachen und Beweismittel beizubringen, obzwar ich einräume, dass andere Sprachfassungen dieser Regel anders zu verstehen sein könnten ( 23 ).

87.

Dieser Antrag wird dann an den Inhaber der Gemeinschaftsmarke übermittelt, und das HABM prüft seine Zulässigkeit ( 24 ). Ist der Antrag nach Regel 40 Abs. 1 zulässig, „fordert [das Amt] den Inhaber der Gemeinschaftsmarke zur Stellungnahme innerhalb einer vom Amt gesetzten Frist auf“. Handelt es sich um einen Antrag nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009, setzt das HABM nach Regel 40 Abs. 5 „dem Inhaber der Gemeinschaftsmarke eine Frist, innerhalb der er den Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke zu führen hat“.

88.

Das Erfordernis, dass der Antragsteller seine Behauptung im Antrag belegt, gehört somit zur Zulässigkeit des Antrags auf Verfallserklärung. Dagegen findet das Erfordernis, dass der Markeninhaber die Benutzung nachweist, erst Anwendung, wenn der Antrag zulässig ist und damit den materiell‑rechtlichen Schutz einer Gemeinschaftsmarke beeinträchtigen könnte.

89.

Aus den einschlägigen Bestimmungen der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit der Durchführungsverordnung ergibt sich ferner, dass in Fällen wie dem in Rede stehenden einerseits derjenige, der den Antrag auf Verfallserklärung stellt, dies nicht ohne Angabe von Belegen für seine Behauptung tun kann, dass die angegriffene Marke in der Gemeinschaft nicht ernsthaft benutzt worden sei, und andererseits der Gegner des Antrags auf Verfallserklärung den Nachweis führen muss, dass die Marke ernsthaft benutzt worden ist ( 25 ).

90.

Den Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke zu führen, ist eindeutig schwerer als die bloße Angabe der Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen, die zur Begründung der Behauptung, dass die angegriffene Marke in der Gemeinschaft nicht ernsthaft benutzt wurde, vorgebracht werden.

91.

Meines Erachtens muss der Antragsteller die geltend gemachten rechtlichen Behauptungen eindeutig angeben und die maßgeblichen Tatsachen und Nachweise bezeichnen, die ihn zu seinem Antrag veranlassen, die in Rede stehende Marke für verfallen zu erklären. Es reicht somit nicht aus, einen mutwilligen oder unfundierten Antrag auf Verfallserklärung zu stellen. Solche Anträge muss das HABM für unzulässig erklären. Andernfalls, darin stimme ich Systemtechnik zu, liefe der Markeninhaber Gefahr, sich ständig gegen Anträge auf Verfallserklärung wehren zu müssen.

92.

Gleichzeitig würde die Ausübung des Rechts, einen Antrag auf Verfallserklärung zu stellen, ausgeschlossen oder übermäßig erschwert, wenn ein Antragsteller einen Negativbeweis führen müsste, d. h. nachweisen müsste, dass es keine ernsthafte Benutzung gibt.

93.

Ich meine daher, dass der Antragsteller die Nichtbenutzung der Marke nicht detailliert nachweisen muss. Er muss vielmehr vernünftig dartun, dass es hinsichtlich der Benutzung der Marke berechtigte Zweifel gibt.

94.

Für den Fall, dass der Antrag als zulässig angesehen wird, sieht die Durchführungsverordnung ausdrücklich vor, dass der Inhaber die ernsthafte Benutzung seiner Marke nachweisen muss. Er ist am ehesten in der Lage, detaillierte Beweismittel dazu beizubringen, wie die Marke entsprechend dem allgemeinen Erfordernis des Art. 15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 benutzt wurde, und darzutun, warum es keinen Grund gibt, die Marke für verfallen zu erklären. Gelingt dies nicht, ist der Schutz der Marke nicht mehr gerechtfertigt.

95.

Im Gegensatz zu Systemtechnik meine ich nicht, dass Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 eine Grundlage für eine andere Auslegung bietet.

96.

Art. 76 Abs. 1 betrifft nicht die Verteilung der Beweislast zwischen dem Antragsteller und dem Markeninhaber im Verfallsverfahren. Vielmehr wird darin definiert, in welchem Umfang das HABM in bei ihm anhängigen Verfahren zur Ermittlung des Sachverhalts beiträgt, und es wird darin die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung zwischen der zuständigen Stelle und den Beteiligten der bei ihr anhängigen Verfahren aufgeteilt.

97.

In Art. 76 Abs. 1 Satz 1 wird ein weiter Grundsatz aufgestellt, wonach das HABM „[i]n dem Verfahren vor dem Amt … den Sachverhalt von Amts wegen [ermittelt]“. Satz 2 enthält eine Ausnahme, die für Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse gilt. Bei der Prüfung absoluter Eintragungshindernisse hat das HABM somit den Sachverhalt, der zu solchen Hindernissen führen könnte, von Amts wegen zu ermitteln ( 26 ).

98.

Findet Satz 1 Anwendung, stellt sich die Frage der Verteilung der Beweislast zwischen dem Inhaber der angegriffenen Marke und dem Antragsteller im Verfallsverfahren nicht notwendigerweise, weil das HABM ausdrücklich verpflichtet ist, bei der Prüfung des relevanten Sachverhalts eine aktive Rolle zu übernehmen.

99.

Meines Erachtens findet Satz 1 jedoch keine Anwendung.

100.

Der Geltungsbereich von Satz 1 wird zwar mit dem weiten Begriff „Verfahren“ beschrieben. Es wird nicht nach Verfahren unterschieden. Dagegen gilt der zweite Satz für „Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse“. Rein nach dem Wortlaut von Satz 1 und Satz 2 scheint es, dass Verfallsverfahren unter die allgemeine Regel fallen, weil sie Verfahren vor dem HABM und keine Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse sind.

101.

Meines Wissens hat der Gerichtshof über die Anwendung von Art. 76 Satz 1 oder Satz 2 auf ein Verfallsverfahren wie das vorliegende noch nicht entschieden. Er hat jedoch bestätigt, dass Satz 1 anzuwenden ist, wenn sich ein Verfahren auf absolute Eintragungshindernisse bezieht, d. h. Hindernisse, die nicht auf älteren Rechten beruhen und die zu einem Ex‑parte‑Verfahren vor dem HABM führen. Ein Verfallsverfahren ist dagegen ein Inter‑partes‑Verfahren.

102.

Systemtechnik, Clean Solutions und das HABM versuchen jeweils, den Geltungsbereich von Satz 1 bzw. Satz 2 auszudehnen.

103.

Meines Erachtens haben diese Argumente keinen Erfolg, weil der Wortlaut von Art. 76 Abs. 1 eindeutig ist: Satz 1 gilt für Verfahren vor dem HABM, und Satz 2 gilt für Verfahren bezüglich relativer Hindernisse, die der Eintragung einer Marke entgegenstehen. Auch wenn, wie das Gericht in Randnr. 52 seines Urteils in der Rechtssache T‑434/09 festgestellt hat, eine Analogie zwischen relativen und absoluten Gründen für die Verfallserklärung und relativen und absoluten Eintragungshindernissen gezogen werden kann, sehe ich keine vergleichbare Analogie zwischen Verfallserklärung und Eintragungshindernis selbst.

104.

Aus Art. 76 Abs. 1 ergibt sich jedoch im Licht seines Kontextes und seines Sinns und Zwecks, dass das HABM trotz des Wortlauts unter Umständen wie den in Rede stehenden verpflichtet sein kann, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln.

105.

Erstens kann die Behauptung, dass eine eingetragene Gemeinschaftsmarke nicht ernsthaft benutzt worden sei, nur in Inter‑partes‑Verfahren erhoben werden. Das HABM kann nicht von Amts wegen aufgrund fehlender ernsthafter Benutzung einen Widerspruch gegen eine Eintragung zurückweisen oder eine eingetragene Marke für verfallen erklären. Vielmehr kann diese Behauptung erhoben werden i) vom Anmelder in seiner Verteidigung gegen den Widerspruchsführer (Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009), ii) als Grund für einen Antrag auf Erklärung des Verfalls einer bestehenden Gemeinschaftsmarke (Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009) oder iii) als Grundlage für eine Widerklage in einem Verletzungsverfahren (Art. 100 der Verordnung Nr. 207/2009). In meinen Augen wäre es absurd, wenn Art. 76 so zu verstehen wäre, dass danach in allen diesen Verfahren eine Partei eine Behauptung zu erheben hätte und es dann Sache des HABM wäre, Beweise für diese Behauptung oder zugunsten der Partei, die ihre Marke nicht benutzt haben soll, zu finden und vorzulegen.

106.

Zweitens wäre es völlig impraktikabel und ineffizient, wenn das HABM von Amts wegen prüfen müsste, ob eine Marke ernsthaft benutzt wurde. Vom HABM kann nicht erwartet werden, dass es „sämtliche Umstände“ ermittelt, „die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke.“ ( 27 )

107.

Diese Umstände können dem HABM mit den verschiedenen Arten von Beweismitteln unterbreitet werden, die in Art. 78 der Verordnung Nr. 207/2009 und einzelnen Bestimmungen betreffend die Behauptung der ernsthaften Benutzung beschrieben sind, wobei aber auch andere Beweismittel zulässig sein dürften. Diese Beweismittel wie Packungen, Etiketten, Preislisten, Kataloge usw. sind Beweismaterial, über das die Partei verfügt, die ihre Marke nicht benutzt haben soll. Das HABM kann die Partei zwar zur Vorlage solcher Beweise auffordern, diese aber nicht selbst finden. Es liegt auf der Hand, dass, wenn Verfallsverfahren reibungslos und effizient durchgeführt werden sollen, das HABM nicht mit der Amtsermittlungspflicht in Bezug auf den Sachverhalt belastet werden sollte, der für die Feststellung, ob eine Marke tatsächlich benutzt worden ist oder nicht, relevant ist.

108.

Drittens enthalten die Verordnung Nr. 207/2009 und die Durchführungsverordnung spezifische Vorschriften über die Beweislastverteilung in Nichtigkeits- und Widerspruchsverfahren, wenn Nichtbenutzung eingewandt oder behauptet wird ( 28 ). Für jedes dieser Verfahren ist in diesen Verordnungen ausdrücklich – und nahezu wortgleich – geregelt, wer die ernsthafte Benutzung nachzuweisen hat. Wäre jedoch Art. 76 Abs. 1 wortwörtlich zu verstehen, müsste in Nichtigkeits- und Widerspruchsverfahren der Inhaber einer älteren Marke die Beweislast tragen, während in Verfallsverfahren (in denen die Nichtbenutzung ebenfalls geltend gemacht werden kann) das HABM dieselbe Fragestellung von Amts wegen zu prüfen hätte.

109.

Somit hat das Vorbringen von Systemtechnik keinen Erfolg, das HABM könne sämtliche ihm unterbreitete Angaben unabhängig vom Zeitpunkt der Einreichung berücksichtigen.

110.

Vor diesem Hintergrund meine ich, dass der zweite Rechtsmittelgrund in der Rechtssache C‑609/11 P und der zweite Rechtsmittelgrund sowie der erste Teil des dritten Rechtsmittelgrundes in der Rechtssache C‑610/11 P als unbegründet zurückzuweisen sind. Das Gericht hat in Randnr. 46 des Urteils in der Rechtssache T‑427/09 rechtsfehlerfrei entschieden, dass die ernsthafte Benutzung nicht nachgewiesen worden sei, weil sich die Streithelferin dafür entschieden habe, die Vorlage von Beweismitteln zu beschränken, wobei es implizit davon ausging, dass in dieser Verfahrensart der Inhaber die Beweislast trägt. Ebenso hat es rechtsfehlerfrei denselben Standpunkt, aber expliziter, in Randnr. 55 seines Urteils in der Rechtssache T‑434/09 eingenommen.

111.

Auf den zweiten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes in der Rechtssache C‑610/11 P ist einzugehen, wenn der Gerichtshof das Vorbringen zurückweist, dass das HABM den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat.

112.

Für den Fall, dass das HABM in einem Verfallsverfahren wie dem hier in Rede stehenden auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt sein sollte, rügt Systemtechnik, das Gericht habe gegen Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen, indem es dem HABM ein Ermessen abgesprochen habe, unter solchen Umständen nach Ablauf der vom HABM gesetzten Frist eingereichte Beweise zu berücksichtigen. Systemtechnik trägt insoweit vor, Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung sei keine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, dass das HABM in solchen Fragen ein Ermessen habe.

113.

Das Vorbringen von Systemtechnik ähnelt dem, auf das der einzige Rechtsmittelgrund in der Rechtssache New Yorker SHK Jeans/HABM (C‑621/11 P) gestützt ist – in der ich ebenfalls heute meine Schlussanträge stelle. Dort geht es um ein Widerspruchsverfahren, in dem der Widerspruchsführer auf Verlangen des Anmelders die ernsthafte Benutzung seiner Marke nachweisen musste. Das HABM berücksichtigte Beweismittel, die der Widerspruchsführer auf die Aufforderung des HABM eingereicht hatte, auf das Vorbringen des Anmelders zu erwidern, dass die bereits eingereichten Nachweise nicht ausreichten, um die ernsthafte Benutzung zu belegen. In den Schlussanträgen in dieser Rechtssache gelange ich zu dem Ergebnis, dass Regel 22 Abs. 2 der Durchführungsverordnung und Art. 42 der Verordnung Nr. 207/2009 zusammen betrachtet nicht ein Ermessen des HABM ausschließen, nach Ablauf der vom HABM gesetzten ersten Frist eingereichte Beweise zu berücksichtigen, sofern dieses Ermessen in einer Weise ausgeübt wird, bei der die Grundsätze der ordnungsgemäßen Verwaltung, der Verfahrensökonomie und des rechtlichen Gehörs gewahrt werden. Anders ausgedrückt, ich halte es nicht für stets ausgeschlossen, dass es im Ermessen des HABM steht, in Widerspruchsverfahren weitere Nachweise zu berücksichtigen.

114.

Im Kontext von Verfallsverfahren ist eine solche Frage meines Erachtens anders zu beantworten.

115.

Für Verfallsverfahren gibt es keine ähnliche Vorschrift zu Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009. Art. 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 ist Art. 42 Abs. 2 funktional gleichwertig, gilt aber nur für Nichtigkeitsverfahren.

116.

Warum gibt es für das Verfallsverfahren, bei dem der Antrag auf das Fehlen einer ernsthaften Benutzung gestützt ist, keine entsprechende Bestimmung?

117.

Im Widerspruchs- und im Nichtigkeitsverfahren wird die fehlende ernsthafte Benutzung als Reaktion auf den Widerspruch bzw. den Antrag auf Nichtigerklärung geltend gemacht. Die Art. 42 Abs. 2 und 57 Abs. 2 geben den verfahrensrechtlichen Rahmen vor, der für eine verfahrensrechtliche Frage gilt, die in Verfahren aufgeworfen wird, die einer gesonderten Regelung unterliegen.

118.

Im Verfallsverfahren wird die fehlende ernsthafte Benutzung nicht in ähnlicher Weise geltend gemacht; sie bildet vielmehr die Grundlage des Antrags selbst. Der Gesetzgeber hat daher folgerichtig keine gesonderte Regelung, ähnlich der in den Art. 42 Abs. 2 und 57 Abs. 2, vorgesehen.

119.

Wenn dem aber so ist, gibt es dann eine andere Bestimmung der Verordnung Nr. 207/2009, die das HABM daran hindert, in einem Verfallsverfahren ein Ermessen der Art auszuüben, wie es in Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehen ist?

120.

Art. 57 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 ist die einzige Bestimmung, in der die Einreichung von Stellungnahmen in Verfallsverfahren geregelt ist. Nach ihr gilt dieselbe Regelung wie für die Prüfung eines Widerspruchs und eines Antrags auf Nichtigerklärung, nämlich, dass das HABM „[b]ei der Prüfung des Antrags auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit … die Beteiligten so oft wie erforderlich auf[fordert], innerhalb einer von ihm zu bestimmenden Frist eine Stellungnahme zu seinen Bescheiden oder zu den Schriftsätzen der anderen Beteiligten einzureichen“ ( 29 ). Diese Bestimmung lässt die Rechtsfolgen einer verspäteten Einreichung von Beweismitteln offen. Sie sieht auch nicht in anderer Weise eine andere Regelung vor als die des Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009, wonach das HABM, wie bereits erwähnt, ausdrücklich befugt ist, „Tatsachen und Beweismittel, die von den Beteiligten verspätet vorgebracht werden, nicht zu berücksichtigen“.

121.

Im vorliegenden Fall hatte das HABM daher ein Ermessen, die Einreichung weiterer Nachweise zur Bestätigung der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers nach Ablauf der gesetzten Frist zurückzuweisen.

122.

Kann eine Bestimmung der Durchführungsverordnung, wie z. B. Regel 40 Abs. 5, dieses Ermessen aufheben?

123.

Nein.

124.

Ich meine nicht, dass die Durchführungsverordnung die Anwendung von Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 ausschließen kann, wenn die Verordnung Nr. 207/2009 selbst keine Grundlage für einen solchen Ausschluss enthält.

125.

Ausgangspunkt meiner Überlegungen ist die Bestimmung in Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009. Im Urteil HABM/Kaul ( 30 ) hat der Gerichtshof festgestellt, dass diese allgemeine Regel gilt, sofern dieses Ermessen nicht durch eine ausdrückliche gegenteilige Vorschrift aufgehoben wird.

126.

Wo können wir eine solche Vorschrift finden?

127.

In der Verordnung Nr. 207/2009 oder in der Durchführungsverordnung.

128.

In Bezug auf die Letztgenannte würde ich zwischen zwei Arten von Vorschriften unterscheiden. Erstens könnte es eine Regel in der Durchführungsverordnung geben, die eine Bestimmung der Verordnung Nr. 207/2009 bestätigt, nach der ein Ermessen ausgeschlossen ist. Dieses Verständnis des Verhältnisses zwischen Regel 22 Abs. 2 der Durchführungsverordnung und Art. 42 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung Nr. 207/2009 wird sicherlich als korrekt bezeichnet werden können ( 31 ). Zweitens könnte es sein, dass die Verordnung Nr. 207/2009 keine Bestimmung enthält, die ein solches Ermessen ausschließt, die Durchführungsverordnung aber schon. Kann aber in diesem Fall eine Regel der Durchführungsverordnung eine ausreichende Grundlage für den Schluss bieten, dass das HABM über kein Ermessen verfügt?

129.

Ich meine, sie kann dies nicht. Die Durchführungsverordnung kann der Verordnung Nr. 207/2009 nicht widersprechen.

130.

Meines Erachtens ist Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung ein Beispiel für die zweite Art von Vorschrift. Satz 1 dieser Bestimmung macht Art. 57 Abs. 1 praktikabel und führt diesen durch, indem er vorsieht, wie das HABM das im Rahmen eines Antrags auf Verfallserklärung nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 eingeräumte Ermessen auszuüben hat. Dagegen enthält Satz 2 eine Regel, die der in der Verordnung Nr. 207/2009 enthaltenen widerspricht: Sie schließt ein Ermessen und die Anwendung von Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 aus.

131.

Die Verordnung Nr. 207/2009 sagt somit: „Ja, es gibt ein Ermessen“, und die Durchführungsverordnung sagt: „Es gibt kein Ermessen“. Für mich steht damit die Durchführungsverordnung in Widerspruch zur Verordnung Nr. 207/2009. Dieser gebührt daher der Vorrang.

132.

Ich stimme deshalb Systemtechnik zu, dass das Gericht gegen Art. 76 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen hat, indem es in Randnr. 63 seines Urteils in der Rechtssache T‑434/09 entschieden hat, dass Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung ein Ermessen der in Art. 76 Abs. 2 beschriebenen Art ausschließt.

133.

Im Ergebnis halte ich daher das Rechtsmittel für begründet, soweit es den zweiten Teil des dritten Rechtsmittelgrundes in der Rechtssache C‑609/11 P betrifft.

134.

Das Gericht hätte feststellen müssen, dass das HABM über ein Ermessen verfügte, und dann prüfen müssen, ob das HABM und insbesondere die Beschwerdekammer dieses Ermessen im vorliegenden Fall ausgeübt haben.

135.

Zurückzuweisen ist meines Erachtens der Vorwurf, das Gericht habe in Randnr. 26 seines Urteils in der Rechtssache T‑427/09 rechtsfehlerhaft angenommen, dass ernsthafte Benutzung nicht so verstanden werden könne, dass sie eine geringfügige und unzureichende Benutzung einschließe.

136.

Clean Solutions und das HABM haben diesen Rechtsmittelgrund zu Recht als unbegründet angesehen, da Systemtechnik den Inhalt der Feststellung in Randnr. 26 des Urteils falsch dargestellt hat.

137.

Der Anfang von Randnr. 26 lautet: „Obwohl also der Begriff der ernsthaften Benutzung einen Gegensatz zu einer nur geringfügigen Benutzung darstellt, die nicht für die Annahme genügt, dass eine Marke auf einem bestimmten Markt wirklich und tatsächlich benutzt wurde …“ Das Gericht erläutert, wie eine Benutzung auf einem bestimmten Markt nachgewiesen und als Teil der Beweisführung für eine ernsthafte Benutzung der Marke angesehen werden kann. Dies geht aus dem Wortlaut des ersten Satzteils in Verbindung mit dem zweiten Teil klar hervor, in dem das Gericht die Feststellung anschließt, dass es für den Nachweis der Benutzung auf einem bestimmten Markt nicht erforderlich ist, einen kommerziellen Erfolg, eine Geschäftsstrategie oder umfangreiche geschäftliche Verwertungen nachzuweisen. Und dies geht auch aus dem Wortlaut von Randnr. 26 in Verbindung mit Randnr. 25 hervor, in denen das Gericht den Begriff „ernsthafte Benutzung einer Marke“ definiert.

138.

In diesem Punkt würde ich mich der Auffassung des Gerichts anschließen.

139.

Meines Erachtens hat das Gericht in Randnr. 26 seines Urteils zum Ausdruck gebracht, dass keiner dieser Faktoren für sich allein den Schluss zulässt, dass eine Marke auf einem bestimmten Markt benutzt worden ist. Entsprechend hat es in Randnr. 28 weiter ausgeführt: „… ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren oder Dienstleistungen [kann] durch eine große Häufigkeit oder gewisse zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt“, und in Randnr. 29: „Je begrenzter … das Handelsvolumen der Markenverwertung ist, desto mehr besteht die Notwendigkeit, dass der Markeninhaber ergänzende Angaben liefert, die etwaige Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Benutzung der betreffenden Marke ausräumen können“. Nach meiner Auffassung steht diese Argumentation voll im Einklang mit dem Erfordernis einer Gesamtwürdigung anhand sämtlicher Faktoren, wie der Gerichtshof jüngst im Urteil Leno Merken ( 32 ) entschieden hat.

140.

Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass der dritte Rechtsmittelgrund unbegründet ist.

141.

Systemtechnik scheint in der Rechtssache C‑609/11 P zu behaupten, das Gericht habe in seinem Urteil in der Rechtssache T‑427/09 festgestellt, dass die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers kein zulässiges Beweismittel sei.

142.

Meines Erachtens hat das Gericht keine solche Feststellung getroffen.

143.

Ich finde in dem angefochtenen Urteil keinen Hinweis auf eine Feststellung des Gerichts, dass die eidesstattliche Versicherung (oder ein anderer der vor der Beschwerdekammer vorgelegten Nachweise) ein unzulässiges Beweismittel darstelle. Das Gericht hat vielmehr in Randnr. 37 die Beweiskraft beurteilt, die der eidesstattlichen Versicherung unter den besonderen Umständen des Falles zukommt. In Randnr. 33 hat es festgestellt, dass die Erwägungen der Beschwerdekammer auf die Wechselbeziehung zwischen der Beweiskraft der Fotos und der der vier Rechnungen gestützt gewesen seien. Sodann überprüfte es diese Erwägungen in den Randnrn. 34 bis 36. Auf der Grundlage der tatsächlichen Beurteilung dieser beiden Arten von Nachweisen stellte das Gericht in Randnr. 37 fest, dass „im Verhältnis zu dem in der Erklärung ihres Geschäftsführers angegebenen Betrag relativ schwache Beweise für Verkäufe“ vorlägen. Diese Beurteilung des Sachverhalts liegt außerhalb der Zuständigkeit des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels.

144.

Ich meine daher, dass der vierte Rechtsmittelgrund in der Rechtssache C‑609/11 P als unzulässig zurückzuweisen ist.

145.

Der erste Rechtsmittelgrund in der Rechtssache C‑610/11 P überschneidet sich hinsichtlich des Standpunkts des Gerichts zu der eidesstattlichen Versicherung mit dem vierten Rechtsmittelgrund in der Rechtssache C‑609/11 P.

146.

In der Rechtssache C‑610/11 P behauptet Systemtechnik, das Gericht habe in Randnr. 34 des Urteils in der Rechtssache T‑434/09 rechtsfehlerhaft festgestellt, dass einer eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers des Markeninhabers nur dann Beweiskraft zukommen könne, wenn sie durch andere Beweise gestützt werde.

147.

Die Erwägungen des Gerichts in der Rechtssache T‑434/09 betrafen die Beweiskraft einer eidesstattlichen Erklärung im Allgemeinen. In Randnr. 33 erörterte das Gericht die relevanten Faktoren für die Beurteilung der Beweiskraft, und nicht die Zulässigkeit einer Erklärung wie der in Art. 78 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 aufgeführten. Zu diesen Faktoren gehören „die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, sein Adressat und die Frage …, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und verlässlich erscheint“. Auf der Grundlage dieser Erwägungen beurteilte das Gericht sodann in Randnr. 34 die Beweiskraft der von Systemtechnik eingereichten eidesstattlichen Versicherung. Wegen der „offensichtlichen Verbindungen, die zwischen dem Urheber der eidesstattlichen Versicherung und der Klägerin bestehen“, befand das Gericht, dass „dieser Erklärung nur dann Beweiskraft zugesprochen werden [kann], wenn sie durch den Inhalt der 14 Fotos und der vier Rechnungen gestützt wird“.

148.

Systemtechnik beanstandet ausdrücklich die Beurteilung in Randnr. 34 des Urteils in der Rechtssache T‑434/09. Diese Randnummer enthält jedoch (anders als die Erwägungen in Randnr. 33) eine Beurteilung von Tatsachen durch das Gericht. Sie liegt daher im Rechtsmittelverfahren außerhalb der Zuständigkeit des Gerichtshofs.

149.

Ich meine daher, dass der erste Rechtsmittelgrund in der Rechtssache C‑610/11 P als unzulässig zurückzuweisen ist.

150.

Angesichts des Ergebnisses in Bezug auf den dritten Rechtsmittelgrund in der Rechtssache C‑610/11 P braucht meines Erachtens die Frage der Anwendung von Regel 40 Abs. 5 der Durchführungsverordnung nicht erneut geprüft zu werden.

151.

Gemäß Art. 61 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs hebt der Gerichtshof die Entscheidung des Gerichts auf, wenn das Rechtsmittel begründet ist. Er kann sodann den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist, oder die Sache zur Entscheidung an das Gericht zurückverweisen.

152.

Ich bin zu dem Ergebnis gekommen, dass das Rechtsmittel in der Rechtssache C‑610/11 P begründet ist, soweit es das Ermessen des HABM betrifft, verspätet eingereichte Nachweise für die ernsthafte Benutzung zu berücksichtigen.

153.

Angesichts der verfügbaren Informationen zum Sachverhalt und der Einlassungen der Parteien hierzu vor dem Gericht und dem Gerichtshof halte ich die Frage, ob die Beschwerdekammer ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat, für entscheidungsreif.

154.

Im vorliegenden Fall hat das Gericht im Rahmen des dritten Rechtsmittelgrundes nicht die hilfsweise Feststellung der Beschwerdekammer geprüft, dass sie, sofern sie über ein Ermessen verfügte, entscheiden würde, die Nachweise unbeachtet zu lassen, weil die Gründe für deren erstmalige Vorlage vor der Beschwerdekammer nicht erläutert worden seien.

155.

Meines Erachtens hat die Beschwerdekammer ihre Entscheidung über die Ausübung ihres Ermessens gegenüber der Rechtsmittelführerin nicht hinreichend begründet. Insbesondere hat sie nicht die Bedeutung der Nachweise für den Ausgang des Verfallsverfahrens geprüft, d. h. ob die Rechtsmittelführerin ihre mit der Marke verbundenen Rechte verlieren sollte, und sie ist nicht darauf eingegangen, dass die Nichtigkeitsabteilung den (auf Gründe der Vertraulichkeit gestützten) Antrag von Systemtechnik auf Erlass einer verfahrensleitenden Verfügung und Angabe, ob weitere Beweismittel und Einzelunterlagen zu den Akten genommen werden sollten, nicht beschieden hatte. Angesichts der verfügbaren Informationen zum Sachverhalt war es meines Erachtens unerlässlich, dass die Beschwerdekammer diese beiden Gesichtspunkte bei der Entscheidung über die Ausübung ihres Ermessens in Betracht zieht und abwägt.

156.

Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung der Beschwerdekammer aufzuheben ist.

157.

Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung, der gemäß deren Art. 184 Abs. 1 auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Für den Fall, dass jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, bestimmt Art. 138 Abs. 3, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt. Der Gerichtshof kann jedoch entscheiden, dass eine Partei außer ihren eigenen Kosten einen Teil der Kosten der Gegenpartei trägt, wenn dies in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt erscheint.

158.

In beiden Rechtssachen haben die Parteien Kostenanträge gestellt.

159.

In der Rechtssache C‑609/11 P sind meines Erachtens Systemtechnik als der unterliegenden Partei die Kosten aufzuerlegen. In der Rechtssache C‑610/11 P hat jede Partei die eigenen Kosten zu tragen, da jede Partei in bestimmten Punkten obsiegt hat.

160.

Aus den angeführten Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor,

161.

Aus den angeführten Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor,