SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PIETER VERLOREN VAN THEMAAT

VOM 16. NOVEMBER 1983 ( 1 )

Herr Präsident,

Meine Herren Richter!

1. Einleitung

1.1.

Das Oberlandesgericht Saarbrükken hat dem Gerichtshof mit Beschluß vom 1. Dezember 1982 folgende Fragen nach der Auslegung von Artikel 85 EWG-Vertrag zur Vorabentscheidung vorgelegt: „1. Ist Artikel 85 des EWG-Vertrags dahin auszulegen, daß eine auf fünf Jahre angelegte und eine Jahresliefermenge von etwa 40000 t umfassende Vereinbarung als nichtig anzusehen ist, in der sich ein in der Bundesrepublik Deutschland ansässiges Unternehmen gegenüber einer in Frankreich seßhaften Firma, die sich mit dem Verkauf von Zement befaßt, verpflichtet, den bezogenen Zement nicht in das Saarland zu liefern und bei Lieferungen in den Raum Karlsruhe auf das Beteiligungswerk der französischen Firma in Wössingen (Deutschland) Rücksicht zu nehmen und dort jeweils nach vorheriger Rücksprache mit der französischen Firma zu akquirieren? 2. Sind, falls die vorgenannte Vereinbarung als Rahmenvertrag zu qualifizieren ist und er gemäß Artikel 85 Absatz 2 EWG-Vertrag nichtig ist, auch die den Rahmenvertrag ausfüllenden Einzelkaufverträge als nichtig anzusehen? 3. Ist — falls die Frage zu 1 zu bejahen ist — Artikel 85 Absatz 2 EWG-Vertrag dahin auszulegen, daß die dort postulierte Nichtigkeit von einer Qualität ist, daß sie auch das den obligatorischen Kaufvertrag vollziehende dingliche Verfügungsgeschäft ergreift in dem Sinne, daß die Lieferantin, soweit sie Lieferungen erbracht hat, die Rückabwicklung des nichtigen Kaufvertrags — in der Bundesrepublik Deutschland nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung — nicht soll fordern dürfen?“

1.2.

Wie aus dem Begleitschreiben des Vorsitzenden des Ersten Zivilsenats des Oberlandesgerichts hervorgeht, ergeben sich diese Fragen aus einem Einwand, den der deutsche Käufer einer Partie Zement von etwa 6000 t im Berufungsverfahren gegenüber dem Zahlungsanspruch des französischen Lieferanten des Zements erhoben hat. Der in Rede stehende Kaufvertrag stellte die teilweise Durchführung eines am 30. März 1978 für einen Zeitraum von fünf Jahren (für die Zeit danach erklärten beide Vertragspartner ihre Bereitschaft zur Verlängerung) geschlossenen Rahmenvertrags dar, in dem der französische Lieferant sich unter anderem verpflichtet hatte, an den deutschen Käufer im Jahr 1978 40000 t Zement zu liefern. Dieser — zum 31. Oktober 1978 gekündigte — Rahmenvertrag enthielt verschiedene Vertriebsbeschränkungen für den Käufer, darunter ein Verbot, in das Saarland zu liefern, und Beschränkungen seiner Absatzmöglichkeiten im Raum Karlsruhe. Er enthielt ferner noch eine Klausel, in der der Käufer zum Alleinimporteur in der Bundesrepublik Deutschland bestimmt wurde, was deshalb auffällt, weil sich in dem Vertrag schließlich noch eine Bestimmung findet, wonach die im Jahr 1978 gelieferten Mengen hauptsächlich zur Abdeckung des Eigenbedarfs des Käufers dienen.

1.3.

Während der mündlichen Verhandlung hat sich herausgestellt, daß der Rahmenvertrag nicht bei der Kommission angemeldet worden war, so daß Sie bei der Beantwortung der gestellten Fragen davon ausgehen können, daß der in Rede stehende Vertrag nicht angemeldet ist. Da der Vertrag zwischen Unternehmen aus verschiedenen Mitgliedstaaten abgeschlossen worden war, konnte daher gemäß Artikel 4 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 Artikel 85 Absatz 3 nicht zugunsten des streitigen Vertrages angewandt werden. Der Vertrag erfüllte aufgrund der dem Käufer auferlegten Vertriebsbeschränkungen auch nicht die Voraussetzungen für eine Gruppenfreistellung von Alleinverkaufsverträgen. Die Ihnen gestellten Fragen sind daher ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Artikels 85 Absatz 1 und Absatz 2 zu beantworten. In der mündlichen Verhandlung hat sich schließlich herausgestellt, daß der Vertrag auch nicht von der Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die nicht unter Artikel 85 Absatz 1 fallen, (ABl. C 313, 1977) erfaßt wird. Der Umsatz des Lieferanten und damit erst recht der Gesamtumsatz der an dem Vertrag beteiligten Unternehmen liegt nämlich weit über der in der genannten Bekanntmachung gesetzten Höchstgrenze. Überdies lag der Anteil der den Gegenstand des Vertrages bildenden Verkäufe an den gesamten Zementausfuhren von Frankreich nach Deutschland den in der mündlichen Verhandlung gemachten Mitteilungen zufolge über zehn Prozent. Obgleich die Kommission in der mündlichen Verhandlung zu Recht darauf hingewiesen hat, daß die erwähnte Bekanntmachung weder für den Gerichtshof noch für das nationale Gericht bindend ist, kann aus dem Inhalt des Vertrages im Zusammenhang mit der Markstellung des Lieferanten abgeleitet werden, daß der streitige Vertrag während des Jahres 1978 sicher einen spürbaren Einfluß auf den Ankauf von französischem Zement in der Bundesrepublik Deutschland im allgemeinen sowie im Saarland und im Raum Karlsruhe im besonderen haben konnte. Die erste Frage des vorlegenden Gerichts bezieht sich nur auf diese zuletzt genannten Wettbewerbsbeschränkungen bezüglich des Zements, der von dem am Rechtsstreit beteiligten französischen Lieferanten stammte. Da aus den angegebenen Gründen an der Spürbarkeit des möglichen Einflusses dieser Wettbewerbsbeschränkungen auf den zwischenstaatlichen Handel kaum Zweifel bestehen können, braucht Ihre eigentliche Antwort keine erschöpfende Aufzählung der Kriterien zu enthalten, die bei Anwendung des in der Rechtsprechung des Gerichtshofes anerkannten Maßstabs der Spürbarkeit zu berücksichtigen sind. Um insoweit Mißverständnissen vorzubeugen, will ich dennoch kurz auf die Gesichtspunkte eingehen, die die Kommission dazu in ihren schriftlichen Erklärungen erwähnt hat.

1.4.

Abschließend möchte ich noch bemerken, daß alle Fragen des vorlegenden Gerichtshofes eindeutig vor allem darauf gerichtet sind, vom Gerichtshof zu erfahren, ob die unleugbar in dem Rahmenvertrag enthaltenen verbotenen Wettbewerbsbeschränkungen auch die Nichtigkeit des den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Kaufvertrags zur Folge haben.

2. Die erste Frage

Die erste Frage des vorlegenden Gerichts enthält in Wirklichkeit zwei deutlich zu unterscheidende Aspekte. Einerseits wird gefragt, ob Vertriebsbeschränkungen für den Käufer von der in der Frage bezeichneten Art nach Artikel 85 verboten sind. Andererseits wird gefragt, ob ein Verbotensein derartiger Vertriebsbeschränkungen zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt oder nur zur Nichtigkeit derjenigen Teile dieses Vertrages, die nach Artikel 85 Absatz 1 unzulässig sind. Wie bereits ausgeführt, ergibt sich aus dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens, daß der Hauptakzent auf der zweiten Frage liegt.

Hinsichtlich des ersten Aspekts der Frage möchte ich zuerst feststellen, daß die Frage, ob ein über mehrere Jahre gehender Liefer- und Abnahmevertrag als solcher unter Artikel 85 fallen kann, hier nicht zu prüfen ist. Nach der Antwort der Kommission auf eine hierzu in der mündlichen Verhandlung gestellte Frage ist auch sie dieser Auffassung. Einerseits zielt die Frage des vorlegenden Gerichts speziell auf die im Rahmenvertrag enthaltenen Vertriebsbeschränkungen ab. Andererseits ist der Rahmenvertrag nicht nur ein Liefer- und Abnahmevertrag, sondern auch ein Alleinimportvertrag.

Zweitens scheint es mir wünschenswert, daß Sie in Ihrer Antwort auch auf die Hypothesen eingehen, aus denen nach meinen einleitenden Bemerkungen folgt, daß Artikel 85 Absatz 3 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist.

Für alles weitere kann ich mich aufgrund der von der Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen zitierten Rechtsprechung im wesentlichen der von ihr vorgeschlagenen Antwort anschließen.

Klauseln in einem Liefervertrag, die den Abnehmer in der angegebenen Art und Weise in seinen Absatzmöglichkeiten beschränken, sind aufgrund dieser Rechtsprechung auch nach meiner Auffassung durch Artikel 85 verboten, sofern Artikel 85 Absatz 3 nicht angewandt wurde und aufgrund der Nichtanmeldung anmeldepflichtiger Vereinbarungen auch nicht mehr angewandt werden kann, falls diese Klauseln außerdem geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen.

Was die Spürbarkeit des potentiellen Einflusses auf den zwischenstaatlichen Handel betrifft, gibt, wie ich meine, im vorliegenden Fall wohl schon das Kriterium der Marktstellung jeder der Vertragsparteien den Ausschlag. Die Marktstellung des Käufers wird insoweit durch seine vereinbarte Stellung als Alleinimporteur und durch die potentiell in dem Vertrag festgelegten abzunehmenden Zementmengen mitbestimmt. Das von der Kommission als weiteres Kriterium genannte Bestehen gleichartiger Vereinbarungen mit anderen Abnehmern ist vermutlich im vorliegenden Fall in Verbindung mit der Stellung des betroffenen Abnehmers als Alleinimporteur nur von Bedeutung, soweit andere französische Exporteure vergleichbare territoriale Vertriebsbeschränkungen anwenden sollten, was im Ausgangsverfahren schwer festzustellen sein dürfte. Als weiteres Kriterium könnte man in diesem Zusammenhang gleichzeitig noch das eventuelle Vorliegen von horizontalen Marktaufteilungsvereinbarungen bezüglich der französischen Zementausfuhr nach Deutschland nennen. Wie ich bereits ausgeführt habe, braucht das vorlegende Gericht nach Prüfung der Marktstellung der Vertragsparteien wahrscheinlich nicht mehr in die schwierige Untersuchung der Frage einzutreten, ob diese alternativen Kriterien erfüllt sind. Es wird sich noch zeigen, daß diese alternativen Kriterien dennoch eine gewisse Bedeutung für die Beantwortung der zweiten dem Gerichtshof vorgelegten Frage haben.

Im Hinblick auf den Wortlaut der Ihnen gestellten ersten Frage erscheint es mir schließlich wünschenswert, daß Sie in Ihrer Antwort ausdrücklich auch auf den zweiten Aspekt der ersten Frage eingehen, den ich vorhin genannt habe. Aus den noch anzugebenden Gründen halte ich es für richtiger, diesen Aspekt nicht ausschließlich in Ihrer Antwort auf die zweite Frage zu behandeln, wie die Kommission vorschlägt. Dagegen kann ich mich, was den Inhalt der Antwort auf diesen Aspekt der ersten Frage angeht, der Auffassung der Kommission anschließen. Ich verweise dazu auch meinerseits auf die von der Kommission angeführte Rechtsprechung. Für die nationale Rechtsprechung, die zu diesem Punkt namentlich in Deutschland besteht, verweise ich auf Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht (1974, S. 572 ff.). Eine ausdrückliche Verweisung auf das nationale Recht halte ich wie die Kommission zur Vermeidung von Mißverständnissen für wünschenswert.

Aufgrund dieser Randbemerkungen zu der von der Kommission vorgeschlagenen Antwort schlage ich Ihnen vor, die erste Frage wie folgt zu beantworten:

„Klauseln in einem Liefer- und Abnahmevertrag zwischen einem Verkäufer mit Sitz in Frankreich und einem in Deutschland ansässigen Käufer, die

—	den Käufer verpflichten, die den Gegenstand des Vertrages bildenden Erzeugnisse hauptsächlich für seinen Eigenbedarf zu verwenden,

—	dem Käufer verbieten, die den Gegenstand des Vertrages bildenden Erzeugnisse im Saarland zu verkaufen,

—	den Käufer verpflichten, bei einem Weiterverkauf im Raum Karlsruhe im Hinblick auf den — zum Teil dem französischen Unternehmen gehörenden — Betrieb in Wössingen Zurückhaltung zu üben und dort nur nach Absprache mit dem französischen Unternehmen zu akquirieren,

sind durch Artikel 85 verboten und nichtig, sofern sie nicht angemeldet worden sind und Artikel 85 Absatz 3 darauf auch nicht im Wege einer Gruppenfreistellung Anwendung gefunden hat und sofern sie insbesondere aufgrund der Marktstellung der Vertragspartner geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Da das Verbot sich nicht auf die in einem derartigen Vertrag enthaltenen Liefer- und Abnahmeverpflichtungen erstreckt, die als solche keine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, ist die eventuelle Nichtigkeit dieser Verpflichtungen nach nationalem Recht zu beurteilen“.

3. Die zweite Frage

Mit der zweiten Frage will das vorlegende Gericht vom Gerichtshof wissen, ob als Folge einer eventuellen Nichtigkeit des Rahmenvertrags auch die zur Durchführung dieses Vertrages geschlossenen Einzelkaufverträge als nichtig anzusehen sind.

Auch diese Frage hat zwei Aspekte. Der erste Aspekt betrifft die allgemeine Frage, inwieweit die Nichtigkeit eines Vertrages aufgrund von Artikel 85 Absatz 2 auch die Nichtigkeit von zur Durchführung dieses Vertrages geschlossenen Verträgen zur Folge haben kann. Zu dieser Frage gibt es, soweit mir bekannt ist, noch keine eindeutige Rechtsprechung. Gerade aus diesem Grunde halte ich die gesonderte Behandlung der zweiten Frage für wünschenswert. Eine allgemeine Beantwortung der genannten allgemeinen Frage erscheint mir jedoch schwierig. Sie kann zum Beispiel von großer Bedeutung sein für die Beurteilung von in Durchführung einer entsprechenden kollektiven Verpflichtung getroffenen individuellen Vereinbarungen zur vertikalen Preisbindung oder für die Beurteilung konkreter Verträge zur Durchführung einer Marktaufteilungsvereinbarung, die mengenmäßige Beschränkungen für den Verkauf in bestimmten Gebieten enthält. Was die Beantwortung dieser allgemeinen Frage betrifft, muß ich mich deshalb auf die Feststellung beschränken, daß die Antwort von der konkreten Lage des Falles und seinem Zusammenhang abhängt. Schon deshalb kann ich der von der Kommission vorgeschlagenen Antwort nicht zustimmen, die dahin gehend verstanden werden könnte, daß die Nichtigkeit von zur Durchführung eines Rahmenvertrags geschlossenen Verträgen der hier bezeichneten Art nach Auffassung der Kommission ganz allgemein nach nationalem Recht zu beurteilen ist. Zweitens trägt die von der Kommission vorgeschlagene Antwort nicht deutlich genug dem Umstand Rechnung, daß die in dem Rahmenvertrag enthaltenen Vertriebsbeschränkungen auch für die individuellen Kaufverträge gelten. In Analogie zu der von der Kommission herangezogenen Rechtsprechung des Gerichtshofes, zur Beurteilung des Rahmenvertrags bin ich jedoch der Auffassung, daß auch hier die Gültigkeit des konkreten Kaufvertrags selbst auf der Grundlage des nationalen Rechts beurteilt werden muß, soweit dieser ausschließlich die Durchführung von Teilen des Rahmenvertrags bezweckt, die nicht unter Artikel 85 Absatz 2 fallen.

Aufgrund dieser Überlegungen schlage ich Ihnen vor, die zweite Frage wie folgt zu beantworten:

„Einzelkaufverträge zur Durchführung eines Rahmenvertrags wie des hier in Rede stehenden fallen nicht unter Artikel 85 Absatz 2 EWG-Vertrag, sofern sie zur Durchführung von nicht von dieser Nichtigkeitssanktion getroffenen Bestimmungen des Rahmenvertrags abgeschlossen wurden. Ihre eventuelle Nichtigkeit aufgrund des zivilrechtlichen Zusammenhangs mit verbotenen Klauseln des Rahmenvertrags ist nach nationalem Recht zu beurteilen.“

4. Die dritte Frage

Was die Ihnen gestellte dritte Frage betrifft, kann ich mich im wesentlichen dem Vorschlag der Kommission anschließen.

5. Ergebnis

Zusammenfassend schlage ich Ihnen vor, die Ihnen gestellten Fragen wie folgt zu beantworten:

„1.

Klauseln in einem Lief er- und Abnahmevertrag zwischen einem Verkäufer mit Sitz in Frankreich und einem in Deutschland ansässigen Käufer, die — den Käufer verpflichten, die den Gegenstand des Vertrages bildenden Erzeugnisse hauptsächlich für seinen Eigenbedarf zu verwenden, — dem Käufer verbieten, die den Gegenstand des Vertrages bildenden Erzeugnisse im Saarland zu verkaufen, — den Käufer verpflichten, bei einem Weiterverkauf im Raum Karlsruhe im Hinblick auf den — zum Teil dem französischen Unternehmen gehörenden — Betrieb in Wössingen Zurückhaltung zu üben und dort nur nach Absprache mit dem französischen Unternehmen zu akquirieren, sind durch Artikel 85 verboten und nichtig, sofern sie nicht angemeldet worden sind und Artikel 85 Absatz 3 darauf auch nicht im Wege einer Gruppenfreistellung Anwendung gefunden hat und sofern sie insbesondere aufgrund der Marktstellung der Vertragspartner geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Da das Verbot sich nicht auf die in einem derartigen Vertrag enthaltenen Liefer- und Abnahmeverpflichtungen erstreckt, die als solche keine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, ist die eventuelle Nichtigkeit dieser Verpflichtungen nach nationalem Recht zu beurteilen.

2.

Einzelkaufverträge zur Durchführung eines Rahmenvertrags wie des hier in Rede stehenden fallen nicht unter Artikel 85 Absatz 2 EWG-Vertrag, sofern sie zur Durchführung von nicht von dieser Nichtigkeitssanktion getroffenen Bestimmungen des Rahmenvertrags abgeschlossen wurden. Ihre eventuelle Nichtigkeit aufgrund des zivilrechtlichen Zusammenhangs mit verbotenen Klauseln des Rahmenvertrags ist nach nationalem Recht zu beurteilen.

3.

Ebenfalls eine Frage des nationalen Rechts ist es, welche Folgen die Nichtigkeit bestimmter Klauseln eines Rahmenvertrags für andere in der dritten Frage angegebenen Aspekte des Rechtsverhältnisses zwischen den Vertragsparteien im Hinblick auf Lieferungen in Erfüllung derjenigen Teile des genannten Rahmenvertrags hat, die nicht unter das Verbot des Artikels 85 fallen“.

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( 1 ) Aus dem Niederländischen übersetzt.