7.11.2006   

DE

Amtsblatt der Europäischen Union

L 307/110

(1)

Gegenstand des Verfahrens ist die Übertragung von Anteilen an der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt („WK“) auf die Hamburgische Landesbank — Girozentrale („HLB“) durch die Freie und Hansestadt Hamburg („FHH“). Das Verfahren steht im Zusammenhang mit sechs weiteren Verfahren gegen Deutschland wegen Vermögensübertragungen auf Landesbanken, insbesondere der Westdeutschen Landesbank Girozentrale („WestLB“).

(2)

Die Kommission übermittelte Deutschland am 12. Januar 1993 ein Auskunftsersuchen bezüglich der Umstände und Gründe einer Kapitalerhöhung bei der WestLB durch die Integration der Wohnungsbauförderanstalt („WfA“) sowie etwaiger ähnlicher Erhöhungen von Eigenmitteln der Landesbanken anderer Bundesländer. Deutschland übermittelte Antwortschreiben im März und September 1993 sowie — auf weitere Anfragen der Kommission am 10. November und 13. Dezember 1993 — zusätzliche Informationen im März 1994. In den Antwortschreiben Deutschlands wurden, neben Angaben zur WfA-Übertragung auf die WestLB, ähnliche Übertragungen in Niedersachsen, Berlin und Schleswig-Holstein erwähnt.

(3)

Mit Schreiben vom 31. Mai 1994 und 21. Dezember 1994 teilte der Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“), der Privatbanken mit Sitz in Deutschland repräsentiert, der Kommission unter anderem mit, dass die FHH mit Wirkung zum 1. Januar 1986 sowie mit Wirkung zum 1. Januar 1993 Anteile an der WK auf die HLB direkt oder indirekt übertragen hatte. Der BdB sah in der damit verbundenen Erhöhung der Eigenmittel der HLB eine Wettbewerbsverfälschung zu deren Gunsten, da eine mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang stehende Vergütung hierfür nicht vereinbart worden sei.

(4)

Mit dem zweiten genannten Schreiben legte der BdB daher formell Beschwerde ein und forderte die Kommission auf, gegen Deutschland ein Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 2) einzuleiten. Die Beschwerde bezog sich des Weiteren auf ähnliche Vermögensübertragungen in Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Berlin und Bayern zugunsten der Westdeutschen Landesbank, der Norddeutschen Landesbank, der Landesbank Schleswig-Holstein („LSH“), der Landesbank Berlin bzw. der Bayerischen Landesbank. Im Februar und März 1995 und Dezember 1996 traten mehrere einzelne Banken der Beschwerde ihres Verbandes bei.

(5)

Die Kommission untersuchte zunächst die Vermögensübertragung auf die WestLB. Mit der Entscheidung 2000/392/EG (2) erklärte sie schließlich im Jahr 1999, die Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der marktüblichen Rendite für eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfemaßnahme und ordnete die Rückforderung der Beihilfe an. Diese Entscheidung wurde vom Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften mit Urteil vom 6. März 2003 (3). wegen unzureichender Begründung von zwei Elementen bei der Bemessung der Höhe der Vergütung aufgehoben, ansonsten aber vollumfänglich bestätigt Zeitgleich mit der hier vorliegenden Entscheidung erlässt die Kommission eine neue Entscheidung zu WestLB, die den Kritikpunkten des Gerichts Rechnung trägt.

(6)

Am 1. September 1999 übermittelte die Kommission Deutschland ein Auskunftsersuchen, das konkret die einzelnen Übertragungen auf die anderen Landesbanken, darunter auch die HLB, betraf. Deutschland übersandte daraufhin mit Schreiben vom 8. Dezember 1999 Informationen zur Übertragung der WK auf die HLB, die mit Schreiben vom 22. Januar 2001 ergänzt wurden.

(7)

Mit Schreiben vom 13. November 2002 teilte die Kommission Deutschland ihren Beschluss mit, wegen der Beihilfe das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG- Vertrag zu eröffnen.

(8)

Nach beantragten und genehmigten Fristverlängerungen legte Deutschland mit Schreiben vom 14. April 2003 und 15. Mai 2003 seine Bemerkungen und zusätzliche Informationen vor. Weitere Fragen wurden auf Zusammenkünften mit Vertretern der deutschen Behörden am 26. Juni 2003 erörtert. Nach einem erneuten Auskunftsersuchen der Kommission übermittelte Deutschland zusätzliche Informationen am 29. August 2003.

(9)

Der Beschluss der Kommission über die Eröffnung des Verfahrens wurde am 4. April 2003 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (4), um sonstigen Beteiligten die Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Kommission erhielt daraufhin Bemerkungen des BdB, die sie an Deutschland zur Stellungnahme weiterleitete. Am 30. Oktober 2003 übermittelte Deutschland Bemerkungen zu den Ausführungen des BdB.

(10)

Die Kommission erbat von Deutschland weitere Information zu allen Landesbanken-Verfahren mit Schreiben vom 7. April 2004 und erhielt darauf Antworten mit Schreiben vom 1. bzw. 2. Juni 2004 sowie vom 28. Juni 2004. Am 1. Oktober 2004 übermittelte Deutschland Aktualisierungen von Daten sowie ergänzende Informationen.

(11)

Im Zuge der am 2. Juni 2003 vollzogenen Fusion der HLB mit der LSH zur HSH Nordbank wurde der von der HLB gehaltene WK-Anteil auf die FHH zurück übertragen.

(12)

Am 19. Juli 2004 übermittelten der Beschwerdeführer BdB, das Land Nordrhein-Westfalen und die WestLB eine vorläufige Verständigung über die angemessene Vergütung für das übertragene Vermögen. Diese Vergütung sollte nach ihrer Ansicht der Entscheidung der Kommission zugrunde gelegt werden. Die endgültige Fassung dieser Verständigung erreichte die Kommission am 13. Oktober 2004. Ebenso übermittelten der BdB, die FHH und die aus der HLB und Landesbank Schleswig-Holstein 2003 hervorgegangenen HSH Nordbank am 29. September 2004 eine vorläufige Verständigung über die angemessene Vergütung für das übertragene Zweckvermögen. In der Folgezeit gingen mehrere Schreiben dieser Beteiligten sowie Deutschlands bei der Kommission ein. Die endgültige Fassung der Verständigung bezüglich der Übertragung des Zweckvermögens auf die HLB erreichte die Kommission am 14. Oktober 2004.

(13)

Zum Zeitpunkt der Übertragung war die HLB eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die 1938 per Erlass errichtet worden war. An die Stelle des Erlasses trat 1993 das Gesetz über die Hamburgische Landesbank — Girozentrale, welches im Zusammenhang mit dem Teilverkauf an die Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale („LSH“) (5) 1997 novelliert wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt war die FHHalleinige Anteilseignerin sowie Anstalts- und Gewährträger der HLB. 1997 wurde die LSH neben der FHH Anteilseignerin an der HLB. Beide hatten einen Anteil von jeweils 49,5 % an der HLB. Daneben hielt die HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH („HLB-BG“), die von der FHH und ihrer Holding-Gesellschaft, der Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH („HGV“), kontrolliert wird, über eine atypische Stille Gesellschaft einen faktischen Anteil von 1 %.

(14)

Am 2. Juni 2003 (steuerlich und bilanziell zum 1. Januar 2003 entstand aus der Verschmelzung der HLB und der LSH die HSH Nordbank AG. Eigentümer sind die FHH mit gut 35 %, das Land Schleswig-Holstein mit knapp 20 %, die WestLB mit knapp 27 % und der Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein mit gut 18 %. Mit einer Bilanzsumme von rund 180 Mrd. EUR und insgesamt ca. 4 500 Mitarbeitern gehört die fusionierte Bank heute zu den größeren Kreditinstituten in Deutschland.

(15)

Zu den beiden Übertragungszeitpunkten hatte die HLB jeweils eine Bilanzsumme von 36,5 Mrd. DEM (1986) bzw. knapp 60 Mrd. DEM (1992). 2002, dem letzten Jahr vor der Fusion zur HSH Nordbank, hatte die HLB eine Konzernbilanzsumme von knapp 93 Mrd. EUR (Konzern) sowie eine Eigenmittelquote von 11 %. Im selben Jahr wurden 2 700 Mitarbeiter auf Konzernebene beschäftigt.

(16)

Als Staatsbank besorgte die HLB die bankmäßigen Geschäfte der FHH und ihrer juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts. Als Geschäftsbank war die HLB vor allem in den Bereichen der Schiffs- und Immobilien-finanzierungen, des Firmenkunden- und Privatkundengeschäfts sowie des internationalen Kapitalmarktgeschäfts tätig. Auf dem Gebiet der Schiffsfinanzierungen ist die HSH Nordbank laut eigener Darstellung der heute weltweit führende Anbieter.

(17)

Durch Artikel 1 des „Gesetzes zur Änderung der Trägerschaft der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt“ vom 1. Juli 1986 übertrug die FHH mit Wirkung zum 1. Januar 1986 24 % des Grund- und Sonderkapitals der WK auf die HLB. Laut dem zwischen der FHH und HLB geschlossenen Einbringungsvertrag vom 10. Juli 1986 erfolgte diese Einbringung als Kapitalerhöhungsmaßnahme.

(18)

Mit dem „Gesetz zur Verstärkung des Kapitals der Hamburgischen Landesbank — Girozentrale“ vom 22. Dezember 1992 übertrug die FHH mit Wirkung vom1.1.1993 weitere 38 % der Anteile an der WK auf die HGV sowie die verbleibenden Anteile, weitere 38 %, direkt auf die HLB. Die FHH- Holding HGV wiederum beteiligte sich sodann in der Form einer typischen Stillen Einlage mit 19,86 % der ihr übertragenen Anteile an der HLB. Damit hatte die FHH laut den von Deutschland übermittelten Informationen insgesamt 81,86 % ihrer Anteile an der WK zum Teil unmittelbar, zum Teil mittelbar in die HLB eingebracht.

(19)

Ferner sah der Einbringungsvertrag vom 22. Dezember 1992 eine Call-Option vor. Demnach konnte die FHH von der Landesbank jederzeit die Übertragung der unmittelbar eingebrachten WK-Anteile auf sich oder einen von ihr benannten Dritten verlangen. Dies schloss auch das Recht auf die Rückübertragung der 1986 eingebrachten Anteile ein, was in einem so genannten „Sideletter“ vom 22. Dezember 1992 geregelt wurde. Bei einer Rückübertragung ist der Gegenwert der WK-Anteile auf der Grundlage eines Bewertungsgutachtens des der Rückübertragung vorausgehenden Geschäftsjahres zu bezahlen. In einem am 21. April 1997 geschlossenen Nachtrag zum Vertrag vom 22. Dezember 1992 wurde festgelegt, dass ein durch die Umstellung des WK-Fördersystems bewirkter Zuwachs an Stillen Reserven bei einer Rückübertragung nicht bei der HLB, sondern der FHH eintritt.

(20)

Nach der Richtlinie 89/647/EWG des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (6) (im folgenden „Solvabilitätsrichtlinie“) und der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (7) (im folgenden „Eigenmittelrichtlinie“), gemäß denen das Kreditwesengesetz („KWG“) novelliert wurde, haben die Banken über haftendes Kapital in Höhe von 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu verfügen. Mindestens 4 Prozentpunkte hiervon müssen so genanntes Kernkapital („Klasse-1“-Kapital) darstellen, welches Kapitalbestandteile umfasst, die dem Kreditinstitut unbeschränkt und unmittelbar zur Verfügung stehen, um Risiken oder Verluste zu decken, sobald sich diese ergeben. Das Kernkapital ist für die Gesamtausstattung einer Bank mit Eigenmitteln im aufsichtsrechtlichen Sinne von entscheidender Bedeutung, weil Ergänzungskapital („Klasse-2“-Kapital) nur in Höhe des vorhandenen Kernkapitals zur Unterlegung Risikotragender Geschäfte einer Bank anerkannt wird.

(21)

Zum 30. Juni 1993 hatten die deutschen Banken ihre Ausstattung mit haftendem Kapital an die neuen Anforderungen gemäß der Solvabilitätsrichtlinie und der Eigenmittelrichtlinie anzupassen (8). Bereits vor der Umsetzung der Solvabilitätsrichtlinie in deutsches Recht waren viele Landesbanken verhältnismäßig schwach mit haftendem Kapital ausgestattet. Für die betroffenen Kreditinstitute war es daher dringend notwendig, die Eigenkapitalbasis zu stärken, um eine Beschränkung ihrer Unternehmensexpansion zu verhindern oder wenigstens ihr bestehendes Geschäftsvolumen beibehalten zu können. Wegen der angespannten Haushaltslage konnten die öffentlichen Anteilseigner jedoch kein frisches Kapital zuführen, wollten andererseits aber auch nicht privatisieren und zusätzliches Kapital über die Kapitalmärkte finanzieren. So beschlossen die öffentlichen Banken Vermögens- bzw. Kapitalübertragungen vorzunehmen, im Falle der WestLB das Vermögen der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen („WfA“), im Falle der HLB die genannten WK-Anteile, die in die Kapitalrücklagen bzw. Stille Einlage der HLB eingestellt wurden.

(22)

Die Übertragungen wurden mit dem Kapitalbedarf bzw. einer Verbesserung der Kapitalausstattung zum Zwecke der Geschäftserweiterung der HLB begründet. Die Übertragung der Anteile an der WK hatte den Vorteil, dies zu ermöglichen, ohne dass zusätzlicher Kapitaleinsatz aus dem Haushalt der FHH erforderlich gewesen wäre.

(23)

Schon in den 80er Jahren hatte die Geschäftsausweitung einen ständig steigenden Kapitalbedarf zur Folge. Nach den vorliegenden Informationen hat die Bank daher zum einen regelmäßig einen Teil des Bilanzgewinns dem verzinslichen Stammkapital zugeführt. Da dies jedoch offensichtlich nicht ausreichte, entschied sich die FHH bereits 1986 für die Einbringung von 24 % der WK-Anteile (212,160 Mio. DEM) in die HLB. Anfang der 90er Jahre war dann angesichts der 4. Novelle des Kreditwesengesetzes („KWG“) eine weitere Erhöhung des Eigenkapitals der HLB zwingend notwendig, da die HLB sonst außerhalb der neuen Kapitalquoten gelegen hätte.

(24)

Da auch der FHH zu diesem Zeitpunkt keine ausreichenden liquiden Haushaltsmittel zur Verfügung standen, hatte sie sich für den Weg der Sachkapitaleinlage entschieden und zum 1. Januar 1993 die 57,68 % der WK-Anteile (959,362 Mio. DEM) direkt und über die HGV in die HLB eingebracht.

(25)

Der Gesamtwert der Übertragungen wurde mit 1 171,522 Mio. DEM angegeben. Davon entfielen 212,160 Mio. DEM auf die Einstellung in die offenen Rücklagen im Jahr 1986 (24 % der WK-Anteile), 659,362 Mio. DEM auf die Einstellung in die offenen Rücklagen im Jahr 1993 (38 % der WK-Anteile) und 300 Mio. DEM auf die Stille Einlage der HGV im selben Jahr (19,86 % der WK). Die Berechnung basierte auf Gutachten zweier Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zur Wertermittlung der WK in den Jahren 1986 und 1993. Der Gesamtbetrag von 1 171,522 Mio. DEM wurde für 1993 und die folgenden Geschäftsjahre in die Bilanz aufgenommen.

(26)

Das Bundesaufsichtsamt für des Kreditwesen („BAKred“) erkannte den Kapitalansatz von 212,160 Mio. DEM für 1986 an. Im Hinblick auf die gesamte Kapitalfestsetzung nach den weiteren Übertragungen im Jahre 1993 entsprach das BAKred dem entsprechenden Antrag der HLB zunächst nicht, weil es — um die WK als werthaltige Beteiligung anzuerkennen — der Meinung war, dass die HLB hätte berechtigt sein müssen, die WK zu liquidieren. Nach einer Änderung des WK-Gesetzes im Jahre 1997, das einen Auflösungsbeschluss der Anteilseigner auf Verlangen eines Anteilseigners (auch der HLB) vorsah, wurde dieses Problem beigelegt und der volle Wert als haftendes Eigenkapital der HLB anerkannt.

(27)

Laut Darlegungen Deutschlands hat die HLB nach den beiden Übertragungszeitpunkten ihr Geschäft signifikant ausgedehnt: im Zeitraum 1986 bis 1999 stieg die Bilanzsumme von 36,5 Mrd. DEM im Jahre 1986 auf gut 145 Mrd. DEM im Jahre 1999.

(28)

Den übermittelten Informationen zufolge hat die FHH für die zum 1. Januar 1986 eingebrachten Anteile (24 % entsprechend 212,160 Mio. DEM) keine Vergütung erhalten. Für die zum 1. Januar 1993 unmittelbar auf die HLB übertragenen Anteile (38 % entsprechend 659,362 Mio. DEM) wurde ebenfalls keine Vergütung vereinbart; allerdings hat die HGV für die Einlage [...] (9) Mio. DEM von der HLB erhalten.

(29)

Es wurde vereinbart, der HGV für ihre Einlage eine Gewinnbeteiligung von [...] erhält, maximal jedoch 10 % pro Jahr. Laut den übermittelten Informationen wurden seit dieser Vereinbarung vom 23. Dezember 1992 zum 1. Januar 1993 [...] Mio. DEM von der HLB gezahlt.

(30)

Weitere Vergütungen wurden nicht vereinbart. Allerdings hat Deutschland erklärt, dass die FHH als alleinige Anteilseignerin der HLB bis 1997 die in der Satzung festgelegte jährliche Höchstdividende von 6 % erhalten hat (10). Darüber hinaus hat die HLB regelmäßig selbst erwirtschaftete Rücklagen in verzinsliches Stammkapital umgewandelt (laut Deutschland vergleichbar mit der Ausgabe von Gratisaktien), was den übermittelten Angaben zufolge zu einer Effektivverzinsung von gut [...] % nach Steuern (und einem entsprechenden Zufluss) auf das tatsächlich von dem Gesellschafter eingezahlte Kapital führte, womit die HLB die Landesbank mit der höchsten Effektivverzinsung ist.

(31)

In ihrer Verfahrenseröffnung vom 13. November 2002 erklärte die Kommission, dass die Mittelbereitstellung der FHH zugunsten der HLB nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlichen Kapitalgebers zu prüfen sei. Dieser Grundsatz besagt, dass auch bei Mittelzuführungen eines staatlichen Kapitalgebers keine Beihilfeelemente vorhanden sind, wenn solche Mittel unter Bedingungen bereitgestellt werden, zu denen auch ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, einem privaten Unternehmen Mittel zu überlassen (11) („marktübliche Bedingungen“).

(32)

Für ein Kreditinstitut liegt der wirtschaftliche Nutzen einer breiteren Eigenmittelbasis, die durch die in Frage stehenden Übertragungen der WK-Anteile geschaffen wurde, in der damit einhergehenden größeren Kreditvergabekapazität und Möglichkeit zur Geschäftsausdehnung. Wird diese breitere Eigenmittelbasis zu vorteilhafteren als den marktüblichen Bedingungen vom öffentlichen Kapitalgeber bereitgestellt, liegt eine Begünstigung durch staatliche Mittel vor.

(33)

Daher unterzog die Kommission die Frage, ob die FHH die in Rede stehenden Mittel zu marktüblichen Bedingungen bereitgestellt hat, einer vorläufigen Prüfung. Unter normalen Marktbedingungen wird für die Einbringung von Kapital eine dessen Wert, Funktion und dem eingegangenen Risiko entsprechende Vergütung erwartet.

(34)

Auf der Grundlage der ihr seinerzeit zur Verfügung stehenden Informationen bezweifelte die Kommission die Marktüblichkeit der von der FHH bzw. ihrer Holding-Gesellschaft HGV erhaltenen Vergütung. Die gezahlte Vergütung in Höhe von [...] Mio. DEM [...] haben, wenn man sie auf die Gesamtheit der übertragenen Mittel beziehe, etwa [unter 3 %] entsprochen. Da zu den beiden Übertragungszeitpunkten selbst die Umlaufrenditen für 10 jährige Bundespapiere, also risikolose Anlagen, zwischen über 6 % und 7 % gelegen hätten, sei bei der Kapitalbereitstellung kaum von normalen Marktbedingungen auszugehen. Selbst wenn man die Besonderheiten der Transaktion, wie den mangelnden Liquiditätscharakter der übertragenen Mittel, berücksichtige, könne die von der FHH bzw. der HGV erhaltene Vergütung kaum als eine marktübliche Verzinsung angesehen werden.

(35)

Zwar habe Deutschland erklärt, dass die HLB zum Übertragungszeitpunkt ein wirtschaftlich gesundes Unternehmen gewesen sei, dessen Unternehmenswert von Jahr zu Jahr gesteigert worden sei. So seien Erträge teils als Dividenden an die FHH ausgeschüttet worden, teils als Gewinnrücklagen in die Kapitalausstattung der HLB geflossen, was deren Wert erhöht habe und der damaligen alleinigen Gesellschafterin FHH zugute gekommen sei. Aufgrund eines Gutachtens anlässlich des Verkaufs von Anteilen (49 %) an die LSH sei ein Ertragswert der HLB von [...] Mio. DEM zum Stichtag [...] ermittelt worden, der nach internen Berechnungen per 31. Dezember 1985 noch bei [...] Mio. DEM und per 31. Dezember 1992 bei [...] Mio. DEM gelegen habe, so dass sich ein jährlicher durchschnittlicher Wertzuwachs von [...] % zwischen 1986 bis 1992 und von [...] % zwischen 1993 und 1996 ergebe, den die FHH, die bis 1997 alleinige Anteilseignerin war, voll zu ihren Gunsten verzeichnen und bei dem Verkauf an die LSH auch anteilig habe realisieren können. Da jedoch weitere Angaben und Berechnungen, beispielsweise zu den auf die Einbringung der WK-Anteile zurückzuführenden Dividenden- und Wertsteigerungen fehlten, war es der Kommission nicht möglich, eine diesbezügliche Beurteilung vorzunehmen.

(36)

Auf der Grundlage der verfügbaren Information hatte die Kommission somit an der Marktüblichkeit der Bedingungen, zu denen die FHH die Mittel, die der HLB offenbar vollständig als haftende Kapitalbasis zur Verfügung standen, übertragen hatte, ernsthafte Bedenken. Sie kam daher zu dem Schluss, dass die HLB wahrscheinlich durch staatliche Mittel begünstigt wurde.

(37)

Im Hinblick auf die Berechnung einer Vergütung führte die Kommission aus, dass sie in diesem Stadium und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles beabsichtige, die in der WestLB-Entscheidung vom 8. Juli 1999 zugrunde gelegte Methodik zu verwenden.

(38)

Da die HLB auf regionaler, nationaler und internationaler Ebene tätig ist und da durch die zunehmende Integration des Finanzdienstleistungssektors in der Gemeinschaft starker Wettbewerb zwischen Finanzinstituten verschiedener Mitgliedstaten herrscht, war von einer Verfälschung dieses Wettbewerbs und der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Vorliegen einer staatlichen Begünstigung auszugehen. Die Kommission kam daher zu dem vorläufigen Schluss, dass die in Frage stehenden Maßnahmen wahrscheinlich Beihilfen im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, die Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt geben, da keine der in Artikel 87 Absatz 2 und 3 EG-Vertrag sowie in Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag genannten Ausnahmebestimmungen in der vorliegenden Situation anwendbar erschienen.

(39)

Die Kommission ging im Rahmen ihrer vorläufigen Beurteilung und in Übereinstimmung mit Artikel 1 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (12) ebenfalls davon aus, dass es sich bei der Maßnahme gegebenenfalls um eine neue und nicht um eine bestehende Beihilfe handelt, wobei sie auch auf Artikel 15 Absatz 2 der genannten Verordnung hinwies. Sie sah die Verfahrenseröffnung als eine weitere Maßnahme der Kommission, die im Sinne Artikel 15 Absatz 2 die Verjährungsfrist unterbreche und als solche vorangegangene Maßnahmen bestätige, einschließlich der Auskunftsschreiben der Kommission vom 12. Januar 1993, 10. November . 1993, 13. Dezember . 1993 und 1. September 1999 sowie des Eröffnungsbeschlusses im Fall WestLB (13) und des der HLB zugestellten Eröffnungsbeschlusses im Fall Landesbank Berlin (14).

(40)

Deutschland wiederholte in seiner Stellungnahme zunächst seine Auffassung, dass die zum 1. Januar 1986 erfolgte Übertragung von 24 % des Kapitals der WK (eingestellter Wert in die Rücklagen: 212,160 Mio. DEM) auf die HLB gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 nicht als rechtwidrige Beihilfe zurückgefordert werden könne, da die Zehnjahresfrist hinsichtlich dieser Einbringung am 1. Januar 1996 abgelaufen sei.

(41)

Diese Einbringung („1986er Übertragung“) sei ein rechtlich und wirtschaftlich selbständiger Vorgang der von den 1993er Übertragungen zu trennen sei. Sofern Deutschland zuvor von einem „einheitlichen Investitionswillen“ gesprochen habe, wie die Kommission in ihrer Verfahrenseröffnung angemerkt habe, sei dies allein auf die 1993er Vorgänge bezogen gewesen. Auch der von Deutschland im Schreiben vom Dezember 1999 erwähnte „Sideletter“ vom 22. Dezember 1992 nehme an sich, und nur darauf komme es an, lediglich insoweit Bezug auf den 1986er Vorgang, als auf das 1986 wie 1993 gegebene Rückübertragungsrecht der FHH bezüglich der Anteile hingewiesen werde. Ferner habe die Darlegung Deutschlands, dass die direkt gezahlte Vergütung in Höhe von [...] Mio. DEM jährlich etwa [unter 3 %] entspreche, wenn man diesen Betrag auf die Summe der gesamten Übertragungen beziehe, reinen Illustrationszwecken gedient. Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass die 1986er Übertragung rechtlich und sachlich ein völlig getrennter Vorgang sei.

(42)

Wenn die 1986er Übertragung jedoch von den Einbringungen 1993 zu trennen sei, könne nur eine Maßnahme der Kommission im Sinne Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 vor dem 1. Januar 1996 die Verjährungsfrist unterbrechen. Die Auskunftsschreiben der Kommission vor demjenigen vom 1. September 1999 seien jedoch allgemeiner Natur gewesen, hätten die HLB nicht einmal erwähnt und genügten daher nicht den Anforderungen, die hinsichtlich Konkretheit an unterbrechende Maßnahmen im Sinne des Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 zu stellen seien. Deutschland erwähnte in diesem Zusammenhang auch das Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 10. April 2003 in der Rechtssache T-369/00, Département du Loiret/Kommission  (15) (im Folgenden „Scott“). Das Gericht habe in diesem Urteil festgestellt, dass ein Schreiben der Kommission, mit dem sie um Auskünfte über einen möglichen Beihilfetatbestand ersuche, eine die Verjährungsfrist unterbrechende Maßnahme im Sinne des Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 sein könne. Allerdings habe es sich bei dem streitigen Schreiben um ein Auskunftsersuchen gehandelt, dass sich ausdrücklich und konkret auf ein Grundstück, das dem Unternehmen Scott S.A. zu Vorzugsbedingungen verkauft worden sei, bezog. Die Kommission habe mit diesem Scheiben ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Rechtmäßigkeit dieser fraglichen Beihilfe geprüft werde und die Beihilfe gegebenenfalls zurückzuzahlen sei. Laut Auffassung Deutschland habe das Gericht damit die Mindestanforderungen festgelegt, die ein Auskunftsersuchen erfüllen müsse, um als eine die Verjährungsfrist unterbrechende Maßnahme angesehen werden zu können.

(43)

Die Kommission sei im vorliegenden Fall mit den von ihr in der Verfahrenseröffnung erwähnten, an Deutschland gerichteten Auskunftsersuchen vom 12. Januar 1993, 10. November 1993 und 13. Dezember 1993 weit von diesen Anforderungen entfernt. Diese Schreiben hätten sich lediglich auf die Westdeutsche Landesbank und eine generelle Anfrage zu möglichen ähnlichen Übertragungen auf andere Landesbanken bezogen. Die HLB oder die FHH sei in keinem dieser Schreiben erwähnt worden. Laut Deutschland stehe die Einrede der Verjährung der weiteren Prüfung des 1986er Vorgangs entgegen.

(44)

Was die wirtschaftliche Beurteilung der Kapitaleinbringung anbelangt, bestätigte Deutschland zunächst, dass der gesamte Wert der 1986 und 1993 eingebrachten WK-Anteile in Höhe von 1 171,522 Mio. DEM der HLB als Eigenkapital unverändert zur Verfügung gestanden habe. Das eingebrachte Kapital habe zu keinem Zeitpunkt einer Zweckbindung oder sonstigen Nutzungseinschränkung unterlegen.

(45)

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass das 1986 übertragene Kapital von da an durch das BAKred als haftendes Eigenkapital anerkannt wurde. Die Gesamtsumme, also einschließlich der 1993er Übertragung von rund 959 Mio. DEM (38 % direkt übertragene WK-Anteile, die mit 659,362 Mio. DEM in die offenen Rücklagen der HLB eingestellt wurden, und 19,86 % indirekt über die HGV eingebrachte WK-Anteile, die als Stille Einlage in Höhe von 300 Mio. DEM in die HLB eingebracht wurden), wurde jedoch erst 1997 vom BAKred als haftendes Eigenkapital anerkannt. Dies lag daran, dass erst am 25. Juni 1997 das WK-Gesetz geändert und der HLB als Anteilseignerin das Recht zur Auflösung bzw. Liquidation der WK eingeräumt wurde.

(46)

Deutschland erklärte, dass der HLB daher erst rückwirkend ab 1. Januar 1997 die übertragenen Mittel voll als Haftungsunterlegung zur Verfügung gestanden hätten. Gleichwohl habe die HLB, wie Deutschland später verdeutlichte, auch schon vor diesem Datum einen Teil der Kapitalrücklage zur Haftungsunterlegung genutzt, und zwar von — gerundet — 183 Mio. DEM 1993, über 436 Mio. DEM (1994) und 255 Mio. DEM (1995) bis 208 Mio. DEM im Jahre 1996 (siehe auch Tabelle in Randnummer 183). Die restlichen Mittel der Kapitalrücklage seien nicht belegt und nicht als haftendes Kernkapital anerkannt worden. Erst ab dem 1. Januar 1997 habe durchgehend bis zur Ausgliederung der WK anlässlich der Fusion mit der LSH zur HSH Nordbank am 2. Juni 2003 der Betrag von 659,4 Mio. DEM zur Verfügung gestanden. Ebenso habe die Stille Einlage in Höhe von 300 Mio. DEM von 1997 bis zu diesem Datum voll als haftendes Kernkapital zur Verfügung gestanden. Vor 1997 seien diese Mittel nicht belegt und nicht als Kernkapital anerkannt gewesen.

(47)

Was die Vergütung anbelangt, so wurde auf die Stille Einlage durchgehend der als Maximum festgelegte Betrag von [...] Mio. DEM [...] gezahlt, entsprechend [maximal 10 %]. Auf die Kapitalrücklage von rund 659 Mio. DEM wurde keine Vergütung gezahlt.

(48)

Allerdings erklärte Deutschland erneut, dass nicht nur die vereinbarte, direkte Verzinsung für die Stille Einlage als Vergütungsbestandteil zu berücksichtigen sei. Zum einen müssten die Dividendenzahlungen an die alleinige Anteilseignerin FHH zum Ansatz gebracht werden, da die von der HLB erwirtschafteten Gewinne zwangsläufig auch auf die von der FHH übertragenen Mittel zurückzuführen seien. So habe die FHH als alleinige Anteilseignerin bis 1997 die in der Satzung festgelegte Höchstdividende von 6 % erhalten, und ab 1997 variierende, aber steigende Dividenden auf ihren Anteil am Stammkapital erhalten. Von [...] Mio. EUR im Jahre 1985 seien diese Ausschüttungen bis zum Jahr 1996, als die FHH noch alleinige Eigentümerin gewesen sei, auf [...] Mio. EUR im Jahre 1996 gestiegen. Im Jahr 1997 entfielen auf die nun noch 50,5 % der Anteile der FHH [...] Mio. EUR Dividenden, die bis 2001 auf [...] Mio. EUR gestiegen seien.

(49)

Darüber hinaus seien die von der HLB selbst erwirtschafteten Rücklagen zum einen regelmäßig in Grundkapital umgewandet worden. Das Grundkapital sei von 228,3 Mio. EUR im Jahre 1985 auf 250,9 Mio. EUR im Jahre 1997 gestiegen und seitdem unverändert. Zum anderen hätten sich seit 1985 die Gewinnrücklagen kontinuierlich selbst erhöht, und zwar von 93,1 Mio. EUR im Jahre 1985 auf 321,8 Mio.EUR im Jahre 2001. All dies weise auf eine erhebliche Ertragssteigerung hin.

(50)

Ferner müsse man die Wertsteigerungen berücksichtigen, die durch das eingebrachte Kapital erzielt worden und der FHH allein zuzurechnen seien. Dabei handele es sich um einen Wertzuwachs von rund [...] % bzw. [...] %, der allein auf die Einbringung der WK-Anteile zurückzuführen sei. Genauere Berechnungen, die auf der Ertragswertmethode beruhten, reichte Deutschland mit seiner Stellungnahme ein. So habe sich der Wert der HLB zwischen 1985 und 1992 um [...] Mio. DEM bzw. jährlich knapp [...] Mio. DEM gesteigert, was bezogen auf den 1986 eingebrachten WK-Anteil [...] % Rendite bedeute. Zwischen 1992 und 1995 habe sich der Unternehmenswert um [...] Mio. DEM jährlich gesteigert, was bezogen auf die zum 1. Januar 1993 eingebrachten WK-Anteile einer Rendite von [...] % jährlich entspreche. Dies belege wiederum, dass unter Einbeziehung aller Faktoren die FHH angemessene Renditen erzielt habe.

(51)

Schließlich habe die FHH angemessene Renditen bereits zu den beiden Investitionszeitpunkten erwarten können. Es habe es sich bei der HLB Ende1985 bzw. Ende 1992 um ein wirtschaftliches Unternehmen gehandelt mit hier beispielhaft wiedergegebenen Eigenkapitalrenditen (vor Steuern) von gut 19 % im Jahre 1985 über gut 8-9 % in den Jahren 1989/90 bis gut 12 % im Jahre 1992. Zum Vergleich reichte Deutschland selbst ermittelte Eigenkapitalrenditen von fünf deutschen Privatbanken, die nach seiner Auffassung zeigten, dass die HLB in den jeweiligen Jahren von 1980 bis 1992 nicht oder wenn dann in einzelnen Jahren etwa 1-6 % (vor Steuern) bzw. 1-4 % (nach Steuern) unter dem jeweiligen Jahresschnitt der fünf anderen Institute gelegen hätte. Damit könne gesagt werden, dass die HLB den anderen privaten Banken „nicht nachsteht“.

(52)

Im Übrigen vertrat Deutschland die Auffassung, dass die Übertragungen wegen der mangelnden Liquidität der Mittel mit einer Sacheinlage zu vergleichen seien. Bei einer Renditeberechnung käme es somit auf den Unterschied zwischen Sach- und Bareinlage an, der in den Refinanzierungskosten für die geschäftsausweitende Kreditvergabe begründet sei bzw. im Nachteil, den Bar-Gegenwert der Einlage nicht direkt anlegen zu können. Laut den übermittelten Berechnungen betrage der zinsliche Unterschied zu einer Bareinlage für das 1986 eingebrachte Sachkapital etwa 7,6 % bei Kreditvergabe und etwa 6,8 % bei ertragbringender, risikoloser Anlage. Für die Einbringung zum 1.1.1993 betrage der Unterschied rund 8,3 % bei Kreditvergabe und 7,36 % bei risikoloser Anlage. Bezogen auf die Bruttorendite bedeute dies für hypothetisch bar eingelegtes und das tatsächlich eingebrachte nicht liquide Kapital einen Unterschied von etwa 6 % (1986) bzw. 6,6 % (1993). Diesen Nachteil müsse auch ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber bei der Angemessenheit seiner Vergütung berücksichtigen.

(53)

Der BdB hält die tatsächlich geleistete Vergütung für unzureichend. Für die zum 1. Januar 1986 eingebrachten WK-Anteile sei gar keine Vergütung vereinbart worden, für die 1993 übertragenen Anteile lediglich die Verzinsung der Stillen Einlage. Bezogen auf das insgesamt eingebrachte Kapital entspreche dies unter 3 % jährlich und sei damit keineswegs als marktüblich anzusehen. Der Anspruch der FHH auf eine angemessene Vergütung entfalle nicht etwa deshalb, weil diese alleinige Eigentümerin der HLB gewesen sei. Es komme auf die Erwartung mindestens einer Durchschnittsrendite an, die auch Privatbanken mit einer Ausstattung ihrer Tochtergesellschaften mit Eigenkapital regelmäßig verbinden.

(54)

Es sei zwar richtig, dass diese Renditeerwartung keinen Ausdruck in der Vereinbarung eines festen Zinses finde, da der Rückfluss der Rendite an das Mutterunternehmen sowohl über die Dividendenzahlungen als auch über die Ertrags- und damit einhergehende Wertsteigerung des Tochterunternehmens erfolgen kann. Dennoch stehe die marktübliche Renditeerwartung der Vereinbarung einer festen Verzinsung gleich.

(55)

Die FHH hätte als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber von der HLB also eine marktübliche Rendite erwarten müssen. Davon habe die FHH jedoch keinesfalls ausgehen können.

(56)

Offenbar sei schon bei der Einbringung zum 1. Januar 1986 laut Senatsmitteilung an die Bürgerschaft vom 17. Dezember 1985 mit einer unterdurchschnittlichen Rendite von 0,3 bis 0,5 Mio. DEM (nach BdB entsprechend 0,1 bis 0,2 %) gerechnet worden. Da Dividendenzahlungen erst nach einer tatsächlichen Geschäftsausweitung erfolgen sollten, habe es offensichtlich in den Anfangsjahren gar keine Vergütung für die FHH gegeben. Auch die an die FHH dann tatsächlich ausgeschütteten Dividenden seien nicht zu berücksichtigen, da ein privater Kapitalgeber unter den hier vorliegenden Umständen eine jährliche fixe Vergütung verlangt hätte. Ebenso könnten nicht die in Stammkapital umgewandelten Rücklagen und Gewinne berücksichtigt werden.

(57)

Mit der Realisierung von ansonsten unter Umständen erwarteten Wertsteigerungen habe hier auch nicht gerechnet werden können, weil die Anteile an der HLB nicht handelbar gewesen seien. Darüber hinaus hätten die Anteile somit keiner kontinuierlichen Wertbestimmung unterlegen. Eine Beseitigung des Beihilfeelements sei nicht durch die 1997 erfolgte Veräußerung von 49,5 % der Anteile an die LSH gegeben. Der Verkauf habe nach dem Investitionszeitpunkt gelegen und sei daher für die Vergütungserwartung gänzlich unerheblich gewesen. Bei der beihilferechtlichen Beurteilung käme es darauf an, ob ein Vorgang unter normalen wirtschaftlichen Bedingungen abgelaufen sei.

(58)

Aus all dem folge, dass ein privater Kapitalgeber unter diesen Umständen nur dann die Investition vorgenommen hätte, wenn zeitnahe Erlöse oder Cashflows hätten erzielt werden können, entweder in Form von festen Dividenden oder auch von variablen Cashflows als Ersatz. Vermutlich würde ein privater Kapitalgeber in einer solchen Situation jedoch fest vereinbarte Zinsen vorziehen. Dafür spreche auch der Umstand, dass der FHH nicht die Rückübertragung der WK ohne Gegenleistung — Ausgleichszahlung zum Buchwert — zugestanden worden sei.

(59)

Bei der Berechnung einer marktüblichen Vergütung ging der BdB zunächst davon aus, dass die übertragenen Mittel wie Stammkapital zu vergüten seien, weil sie bankenaufsichtsrechtlich anerkanntes Kernkapital seien,. Der BdB führt aus, dass zur Ermittlung einer angemessenen Rendite für zur Verfügung gestelltes Kapital immer von einem risikolosen Renditeteil und einer Risikoprämie ausgegangen werde, d. h. nach dem Grundprinzip „Erwartete Rendite einer risikobehafteten Investition = Risikolose Rendite + Risikoprämie der risikobehafteten Investition“ vorgegangen werde.

(60)

Die Berechnung der Mindestvergütung nahm der BdB dann konkret auf der Basis des so genannten Capital Asset Pricing Models („CAPM“) vor, das die erwartete individuelle Risikoprämie mit Hilfe des so genannten Betawertes (statistisch gemessene Abweichung der individuellen Risikoprämie von der allgemeinen langfristigen Markt-Risikoprämie) ermittelt.

(61)

Zur Ermittlung der risikolosen Rendite zog der BdB die Renditen für langfristige Staatsanleihen heran, da es sich bei festverzinslichen Wertpapieren staatlicher Emittenten um die Anlageform mit dem geringsten oder keinem Risiko handele (16).

(62)

Zur Ableitung der Risikoprämie ermittelt der BdB zunächst die so genannte allgemeine Markt-Risikoprämie, also die Differenz zwischen der langfristigen Durchschnittsrendite auf das marktübliche Aktienportfolio und der risikolosen Rendite (Staatsanleihen). In seiner Stellungnahme vom 25. Juni 2003 legte er zunächst eine langfristige Markt-Risikoprämie von einheitlich 4,6 % zugrunde.

(63)

Die Betawerte schätzte der BdB dabei nach eigenen Angaben auf der Grundlage einer historischen Datenstichprobe vergleichbarer Banken. Der BdB gelangte dabei zunächst zu dem Ergebnis, dass sämtliche Betawerte für sämtliche Landesbanken und betrachteten Zeiträume größer als eins seien, was bedeutet, dass der BdB die Risikoprämie für Investitionen in Landesbanken im statistischen Schnitt für größer als die Markt-Risikoprämie hielt.

(64)

Unter Zugrundelegung eines risikolosen Basiszinssatzes von 8,05 % (Dezember 1985 für die 1986er Übertragung) und 5,90 % (Dezember 1992 für die 1993er Übertragung) und einem Betafaktor für die HLB von 1,1660 (erster Zeitpunkt) sowie 1,0836 (zweiter Zeitpunkt) gelangte der BdB zu einer erwarteten Mindestvergütung für die zum 1. Januar 1986 eingebrachten Anteile von 13,41 % und für die zum 1. Januar 1993 eingebrachten Anteile von 10,88 %.

(65)

Der BdB stellte ferner fest, dass der von der Kommission in der Entscheidung 2000/392/EG von der Mindestvergütung abgezogene Satz wegen der fehlenden Liquidität des Wfa-Vermögens vom Gericht erster Instanz bestätigt worden sei. Es bestünde somit kein Anlass, im vorliegenden Fall von dieser Methode abzuweichen und wäre auch hier ein Liquiditätsabschlag vorzunehmen. Die Höhe des Abzugs für die fehlende Liquidität bestimme sich entsprechend der „WestLB Methodik“ nach den Nettorefinanzierungskosten (Bruttorefinanzierungskosten abzüglich der anwendbaren Unternehmenssteuer).

(66)

Überdies vertrat der BdB den Standpunkt, dass der von der Kommission in der Entscheidung 2000/392/EG vorgenommene Aufschlag (dort 1,5 %), der als solches vom Gericht erster Instanz bestätigt worden sei, ebenfalls bei der HLB vorzunehmen sei. Lägen auch in den anderen Landesbanken-Fällen die sich gegenüber einer „normalen Stammkapitalinvestition“ risikoerhöhend auswirkenden Umstände vor, wie das zum Teil außerordentlich hohe Volumen der Vermögensübertragung, die unterbliebene Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile und der damit verbundene Verzicht auf zusätzliche Stimmrechte sowie die fehlende Fungibilität der Anlage, so ist nach Auffassung des BdB auch hier ein Aufschlag gerechtfertigt.

(67)

Statt einer so berechneten marktüblichen Rendite habe die FHH für die 1986er Übertragung überhaupt keine Vergütung vereinbart bzw. erhalten und für die 1993er Übertragung eine zu geringe. Für die letzte Einbringung, die erst 1997 aufsichtsrechtlich als Kernkapital anerkannt worden sei, habe die HLB seit 1993 eine jährliche Gewinnbeteiligung gezahlt, die sich aus einem garantierten Entgelt von 7 % sowie einem variablen Bestandteil (fester Zinssatz von 0,5 % auf die Ausschüttung aus dem Bilanzgewinn) zusammensetzte. Dabei sei die tatsächliche Höhe dem BdB nicht bekannt. Die Vergütung erscheine aber angesichts der Vergleichbarkeit mit Stammkapital zu gering. Die Vergütung sei ferner an die HGV gezahlt worden, die zwar eine Holdinggesellschaft der FHH, aber wirtschaftlich eine selbständige Einheit sei, während an die FHH direkt nichts geflossen sei. Für die Einbringung der anderen Anteile in die Kapitalrücklage sei gar keine Vergütung vereinbart worden.

(68)

Die Verjährungsfrist im Hinblick auf die Übertragung der Anteile zum 1. Januar 1993 sei von der Kommission durch das Auskunftsverlangen 1. September 1999 und auch der Eröffnungsbeschluss vom 13. November 2002 unterbrochen worden. Bezüglich der Einbringung zum 1. Januar 1986 lehnt sich der BdB bei der Verneinung der Verjährung auf die Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung an. Diese finde auch ihre Entsprechung in der Rechtsprechung im klassischen Wettbewerbsrecht. Die Voraussetzungen des Handlungszusammenhangs lägen hier vor, weil sämtliche Übertragungen im Zusammenhang mit einem einheitlichen Konzept der Kapitalstärkung und Geschäftsausweitung gestanden hätten und demselben Muster gefolgt seien. Die Übertragung zum 1. Januar 1993 könne auch nicht wegen der neuen Solvabilitätsregeln getrennt betrachtet werden. Die Übertragungen 1986 und 1993 seien daher als eine einheitliche Kapitalmaßnahme zu sehen, und die Beihilfe erst am 1. Januar 1993 vollständig gewährt.

(69)

Daher sei es auch unerheblich, ob die Auskunftsschreiben der Kommission aus dem Jahre 1993 die Verjährungsfrist unterbrochen haben könnten. Der BdB stellt hierbei allerdings fest, dass diese Frist zugunsten der der HLB gewährten Beihilfe nur hätte unterbrochen werden können, wenn diese Schreiben auch gerade diese Beihilfe betroffen hätten. Da der BdB den genauen Inhalt dieser Schreiben nicht kenne, könne er hierzu nicht abschließend Stellung nehmen.

(70)

Deutschland führte zunächst aus, dass der BdB das Urteil des Gerichts erster Instanz zur WestLB vom 6. März 2003 (im Folgenden „WestLB-Urteil“) falsch interpretiert habe. Der BdB meine offenbar, dass das Urteil klargestellt habe, dass die Wertsteigerung durch Kapitalzuführung keine marktübliche Rendite darstelle. Hierzu habe sich das Gericht jedoch nicht entscheidungserheblich geäußert. Die Aussage des Gerichts, dass sich ein privater Kapitalgeber normalerweise nicht mit einer Verlustminimierung oder begrenzten Rendite begnüge, auch dann, wenn er schon am Stammkapital des Anlage-Unternehmens beteiligt sei, besage nichts über die beihilferechtliche Beurteilung einer Rendite, die nicht in einer festen Verzinsung bestehe, sondern beispielsweise in einer Steigerung des Unternehmenswertes.

(71)

Der BdB räume dies ersichtlich selbst ein, wenn er auf Kapitaleinbringungen von Privatbanken in Tochtergesellschaften eingehe und aussage, dass sich dabei die Renditeerwartung nicht in der Vereinbarung eines festen Zinses ausdrücke, sondern in Dividenden und Ertrags- sowie damit einhergehenden Wertsteigerungen. In diesem Zusammenhang sei auch zu bemerken, dass der BdB hinsichtlich der von ihm angezweifelten Realisierbarkeit eines Wertzuwachses der HLB die Tatsachen verkenne, denn 49,5 % der Anteile seien entgegen der Darstellung des BdB, nicht handelbar gewesen, da sie 1997 an die LSH veräußert wurden.

(72)

Die vom BdB auf der Basis des so genannten CAPM errechneten Mindestrenditen von 13,41 % (1986er Übertragung) bzw. 10,88 % (gesamte 1993er Übertragung) seien unzutreffend. Zum einen begegneten der Verwendung des CAPM grundsätzliche und der Anwendung durch den BdB besondere Bedenken. So habe der BdB unter anderem das Marktportfolio auf die im CDAX enthaltenen deutschen Aktien begrenzt, die Parameter allein auf der Basis von zum Teil Vergangenheitsdaten geschätzt, ohne die Gültigkeit für den für die Investition relevanten Zeitpunkt zu überprüfen, die Markt-Risikoprämie aus einer Studie zur alleinigen Durchschnittsrendite deutscher Aktien von 1954 bis 1988 abgeleitet und für die Berechnung der Betafaktoren die CDAX Banken als mit dem gleichen Geschäfts- und Risikoprofil behaftete Unternehmen herangezogen. Somit seien fast alle für das CAPM benötigten Faktoren falsch geschätzt und die marktüblichen Mindestrenditen für die in Frage stehenden Transaktionen überschätzt worden.

(73)

Darüber hinaus habe der BdB den Aufschlag für die Besonderheiten der Transaktionen durch einfache Übernahme der in der Entscheidung 2000/392/EG genannten Kriterien begründet, ohne allerdings eine Quantifizierung, wie die im WestLB-Urteil kritisierte, vorzunehmen. Ferner sei wegen der mangelnden Liquidität der volle Refinanzierungssatz als Abschlag vorzunehmen, da es überhaupt nicht zulässig sei, den vom BdB vorgebrachten Steuerentlastungseffekt als Liquiditätsabschlag mit der angemessenen Rendite zu verrechnen. Dies beruhe auf einem grundsätzlichen Denkfehler. Erwartete Renditen auf der Investorenebene hätten nichts mit bilanziellen Steuereffekten auf Unternehmensebene zu tun.

(74)

Deutschland errechnete unter Wahrung seiner Rechtsauffassung eine zur BdB-Kalkulation alternative marktübliche Rendite. Dabei ging Deutschland nur auf die 1993er Transaktion ein, da die 1986er Übertragung verjährt sei.

(75)

Deutschland vertrat die Auffassung, dass zunächst eine Risikoprofilanalyse der eingebrachten beiden Sacheinlagen vorzunehmen sei. Demnach sei zunächst die Stille Einlage mit solchen ähnlich langer Laufzeit (16 Jahre) zu vergleichen. Hinsichtlich der Kapitalrücklage sei angesichts des Risikoprofils wie zum Beispiel der durch die Anstaltslast kaum vorhandenen Haftung bei Insolvenz, der Irrelevanz von Stimmrechten wegen 100 %-Eigentümerschaft der FHH, der Verlustteilnahme, der Rangigkeit des Ausschüttungsanspruchs und der Laufzeit am ehesten von der Vergleichbarkeit mit einer unbefristeten Stillen Einlage auszugehen. Auf dieser Grundlage fasste Deutschland die beiden Instrumente für den Zweck der Berechnung der Vergütung in der Entgegnung der BdB-Stellungnahme zusammen, gewichtete jedoch deren Anteile am Gesamtpaket der Einbringung nach befristeter und unbefristeter Einlage. Unter vollem Abzug der Refinanzierungskosten kam Deutschland dabei für die gesamte Einbringung auf eine angemessene Vergütung von 1,48 %.

(76)

Unter Wahrung seiner Rechtsposition berechnete Deutschland in seiner Entgegnung jedoch die Rendite für die Kapitalrücklage alternativ auch nach dem CAPM. Unter Zugrundelegung einer Markt-Risikoprämie von 3 % und eines Betawertes für die HLB von 0,7861 ergebe sich für die Aufstockung der Kapitalrücklage eine hypothetische Mindestrendite für Bareinlagen von 9,74 %, von der jedoch wegen der fehlenden Liquidität noch die vollen Refinanzierungskosten in Abzug zu bringen seien, so dass sich die tatsächliche marktübliche Mindestrendite auf 2,36 % beliefe. Für die Stille Einlage verwendete Deutschland mangels eines Handels dieser Instrumente am Sekundärmarkt nicht das CAPM, sondern den Vergleich mit ähnlichen Finanzierungsinstrumenten. Danach ergab sich wiederum unter Abzug der vollen Refinanzierungskosten ein Aufschlag von 1,29 % für mit der HLB-Einlage vergleichbare unbefristete Stille Einlagen. Zusammengefasst und gewichtet ergebe sich eine gesamte Vergütung von 2,08 %.

(77)

In Bezug auf die laut BdB wegen der Verbindung beider Transaktionen nicht gegebene Verjährung wiederholte Deutschland die zuvor in seiner Stellungnahme dargelegten Einwände und stellte nochmals fest, dass der 1986er Vorgang eine rechtlich und tatsächlich von der 1993er Übertragung getrennte Transaktion gewesen sei, wie auch die ursprünglich übermittelten und später nachgereichten Dokumente belegten. Im Übrigen sei das Rechtsinstitut der fortgesetzten Handlung, das der BdB anführe, mittlerweile auch bei Strafrichtern des BGH umstritten. Die Konstruktion des Fortsetzungszusammenhangs im Europäischen Kartellrecht, die explizit in einer Verordnung über Verfolgung- und Vollstreckungsverjährung geregelt sei, könne nicht auf das andere Sachverhalte betreffende Beihilferecht übertragen werden, zumal die Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des die Konstruktion eines Fortsetzungszusammenhanges nicht kenne.

(78)

Am 8. Oktober 2004 erreichten die Kommission die Ergebnisse einer Verständigung zwischen dem Beschwerdeführer BdB, der FHH und der aus der LSH und HLB 2003 hervorgegangenen HSH Nordbank. Unbeschadet der weiterhin bestehenden grundsätzlichen Rechtsauffassungen der Parteien der Verständigung haben sich die Parteien auf die grundsätzliche Methodik, eine Rendite als vergleichende direkte, feste Vergütung zu berechnen, geeinigt. Dabei wurde sich im Hinblick auf die 1993er Übertragung von 38 % der WK-Anteile in die Kapitalrücklage im Wert von rund 959,4 Mio. DEM auf einen Betrag einer angemessenen Vergütung geeinigt. Hinsichtlich der ebenfalls zum 1. Januar 1993 erfolgten indirekten Einbringung von 19,86 % der WK-Anteile in eine Stille Einlage in Höhe von 300 Mio. DEM konnte sich zwar auf den grundsätzlichen Ansatz eines fixen Vergütungsmaßstabs geeinigt werden, jedoch nicht auf die genaue Berechnung, vor allem im Hinblick auf den Abschlag wegen der mangelnden Liquidität (siehe Randnummern 81 bis 203). Die Parteien bitten die Kommission, die Ergebnisse der Verständigung bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. Die Verständigung behandelt die 1986er Übertragung nicht; die Parteien erklärten, dass sie einer abschließenden Entscheidung der Kommission zur Verjährungsfrage dieser Übertragung nicht widersprechen würden.

(79)

Die Parteien bestimmten anhand des CAPM zunächst eine marktübliche Mindestvergütung für die Einbringung in die Kapitalrücklage (rund 959 Mio. DEM). Unter Zugrundelegung eines risikolosen Zinssatzes von 7,23 %, einer allgemeinen Markt-Risikoprämie von 4 % und eines Betawertes von 0,74 soll die angemessene Mindestvergütung für die in die Kapitalrücklage eingebrachten Anteile laut dieser Verständigung 10,19 % betragen. Wegen der Alleineigentümerschaft der FHH wurde kein weiterer Aufschlag, wie etwa für fehlende Stimmrechte vereinbart. Abschließend wurde wegen der fehlenden Liquidität des Kapitals ein Abschlag von 3,62 % bestimmt (auf der Basis des risikolosen Zinssatzes als Brutto-Refinanzierungskosten, von denen rund 50 % Körperschaftssteuern plus Solidaritätszuschlag zur Bestimmung der Netto-Refinanzierungskosten). Als Ergebnis errechnet sich eine angemessene Vergütung in Höhe von 6,57 %.

(80)

Für die Einbringung von 300 Mio. DEM in die Stille Einlage errechneten die HSH Nordbank und die FHH eine Vergütungsmarge von 129 Basispunkten, da die Bruttorefinanzierungskosten in Abzug zu bringen seien. Der BdB bevorzugte eine Berechnung ebenfalls nach dem CAPM und sah unter Verwendung eines niedrigeren Betafaktors (0,32) für diese spezielle Transaktion, die zum gleichen Zeitpunkt erfolgte, und des Liquiditätsabschlags nach Steuern von 3,62 % (Nettorefinanzierungskosten) eine angemessene Vergütung von 4,89 %.

(81)

Deutschland hat die Auffassung vertreten, dass für die zum 1. Januar 1986 erfolgte Übertragung von 24 % der Kapitalanteile, die das Kapital der HLB um 212,160 Mio. DEM erhöhten, sofern es sich um eine Beihilfe handele, die zehnjährige Verjährungsfrist des Artikels 15 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 abgelaufen sei. Die Auskunftsersuchen der Kommission vom 12. Januar 1993, 10. November 1993 und 13. Dezember 1993, also diejenigen vor dem 1. Januar 1996, seien allgemeiner Natur gewesen und daher keine Maßnahmen gemäß Artikel 15 Absatz 2 der genannten Verordnung, die die Verjährungsfrist hätten unterbrechen können.

(82)

Nach einer genauen Prüfung des Sachverhalts schließt sich die Kommission dieser Auffassung an und wird die Übertragung zum 1. Januar 1986 nicht einer weiteren beihilferechtlichen Prüfung unterziehen.

(83)

Es ist festzustellen, dass Artikel 15 Absatz 1 der am 16. April 1999 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 659/1999, der eine Frist für die Rückforderung von rechtswidrigen Beihilfen festsetzt, für jede nach Inkrafttreten der Verordnung erlassene Maßnahme gilt, mit der eine Beihilfe endgültig zurückgefordert wird, auch dann, wenn die Beihilfe vor Inkrafttreten gewährt worden ist (17). Als Beginn der Zehnjahresfrist, innerhalb derer die Kommission rechtswidrige Beihilfen zurückfordern kann, ist der Tag anzusetzen, an dem die Beihilfe gewährt wurde, selbst wenn die Verordnung zu diesem Zeitpunkt nicht galt (18).

(84)

Die Übertragung zum 1. Januar 1986 war eine einmalige, keine wiederkehrende staatliche Maßnahme. Sie unterscheidet sich damit von staatlichen Regelungen, die sich wiederholende Maßnahmen, wie beispielsweise jährliche Zuschüsse oder fiskalische Entlastungen, vorsehen. Die 1986er Einbringung steht darüber hinaus in keinem rechtlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der 1993er Übertragung. Auch spricht der von Deutschland in einem Schreiben vom Dezember 1999 erwähnte und später nachgereichte „Sideletter“ vom 22. Dezember 1992 nicht, wie ursprünglich vorgetragen, von einem einheitlichen Investitionswillen beider Übertragungen. Dieser Sideletter bezieht sich lediglich auf die 1993er Übertragung und übernimmt für diesen Zweck eine bestimmte Regelung der 1986er Übertragung auch für die zum 1. Januar 1993 zu erfolgende Einbringung weiterer Anteile, nämlich das Recht der FHH, die Übertragung der WK-Anteile zu verlangen.

(85)

Die Übertragung der FHH zum 1. Januar 1986 ist als Zeitpunkt der Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe, sofern es eine ist, anzusetzen. Mit der rechtswirksamen Einbringung der Mittel unter den oben geschilderten Bedingungen wuchs der HLB der hier in Frage stehende mögliche wirtschaftliche Vorteil zu. Die Mittel standen der HLB vom 1. Januar 1986 an zur Verfügung; sie wurden vom BAKred für 1986 anerkannt. Demnach endet die die Zehnjahresfrist am 1. Januar 1996.

(86)

Diese Zehnjahresfrist wird gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 durch jede Maßnahme, die die Kommission oder ein Mitgliedstaat auf Antrag der Kommission bezüglich der rechtswidrigen Beihilfe ergreift, unterbrochen. Im Urteil „Scott“ stellte das Gericht erster Instanz fest, dass ein vor dem Inkrafttreten der genannten Verordnung erfolgtes Ersuchen der Kommission um Auskünfte bezüglich einer genau definierten möglichen Beihilfemaßnahme zwar zu diesem Zeitpunkt nicht die Zehnjahresfrist unterbrechen konnte, ihm aber eine solche Wirkung beizumessen ist, wenn die Kommission nach Inkrafttreten der Verordnung ihre Befugnisse zur Rückforderung der fragliche Beihilfe ausübt (19).

(87)

Im vorliegenden Fall genügen die Auskunftsersuchen der Kommission vor dem 1. Januar 1996 den an eine die Zehnjahresfrist unterbrechende Maßnahme zu stellenden Anforderungen nicht, denn sie sind keine Maßnahmen bezüglich der rechtswidrigen Beihilfe, wie schon Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 bestimmt.

(88)

Bis zum Auskunftsersuchen vom 1. September 1999 hat die Kommission in keinem Schreiben an Deutschland nach den Übertragungsvorgängen in Hamburg gefragt und weder die FHH noch die HLB erwähnt. Die drei Schreiben aus dem Jahre 1993 beziehen sich ausschließlich auf die Übertragung der WfA auf die WestLB; darüber hinaus enthalten diese Schreiben lediglich allgemeine Anfragen nach möglichen anderen Übertragungen auf Landesbanken in anderen Bundesländern. Das Auskunftsersuchen vom 10. November 1993 erwähnt über Fragen zur WestLB hinaus, lediglich noch die Länder Berlin, Schleswig-Holstein und Niedersachsen. Zwar hat der BdB in seinen beiden Schreiben des Jahres 1994 sowie im Schreiben vom 3. Januar 1995 auch auf die Übertragungen der FHH an die HLB aufmerksam gemacht. Darauf hat die Kommission allerdings erstmalig mit ihrem Schreiben vom 1. September 1999 reagiert und Auskünfte über die Vorgänge in Hamburg erbeten.

(89)

Vor dem Ende der zehnjährigen Rückforderungsfrist am 1. Januar 1996 war damit keine Untersuchung der Übertragungen auf die HLB seitens der Kommission ersichtlich. Die Korrespondenz bezüglich der WestLB sowie die allgemeinen Anfragen nach möglichen Vorgängen in anderen Bundesländern können Auskunftsersuchen bezüglich einer konkret benannten möglichen Beihilfe nicht ersetzen. Andernfalls würden bereits allgemeine, im Zehnjahrestakt versandte Rundschreiben der Kommission die Frist unterbrechen und den Sinn einer jeglichen Verjährungsfrist aushöhlen.

(90)

Nach Ansicht der Kommission können sich Deutschland und die HLB unter den besonderen Umständen der 1986er Übertragung auf Rechtssicherheit und Vertrauensschutz berufen, auch wenn die Einbringung nicht gemäß Artikel 88 EG-Vertrag angemeldet wurde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Entwicklung des Beihilferechts und der -kontrollpraxis zu diesem Zeitpunkt noch nicht in allen Einzelheiten so voran geschritten war, wie dies seit den 1990er Jahren der Fall. Dies gilt insbesondere für den Bereich der Kapitalzuführung öffentlicher Unternehmenseigner und beispielsweise das erst nach der ersten Übertragung auf die HLB entwickelte und in der Praxis untersuchte Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Insofern konnten zu diesem Zeitpunkt die deutschen Behörden und die HLB, die 1986 zwischen zwei, ihr zu 100 % gehörenden Unternehmen Anteilsübertragungen vornahm, nicht von dem Vorliegen einer möglichen staatlichen Beihilfe und daher von der Notwendigkeit einer Anmeldung ausgehen.

(91)

Damit betrachtet die Kommission die Zehnjahresfrist gemäß Artikel 15 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 als abgelaufen. Die mit der Einbringung von 24 % der WK-Anteile in die HLB zum 1. Januar 1986 möglicherweise verbundene Beihilfe ist gegebenenfalls als eine bestehende Beihilfe im Sinne des Artikels 15 Absatz 3 der genannten Verordnung anzusehen. Das Folgende bezieht sich ausschließlich auf die Übertragungen zum 1. Januar 1993.

(92)

Gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, soweit im EG-Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten verfälschen.

(93)

Wie zuvor dargestellt, wurden zum 1. Januar 1993 insgesamt knapp 58 % der Anteile, die die FHH an der WK hielt, direkt und indirekt (Stille Einlage über die HGV) auf die HLB übertragen. Damit handelt es sich um staatliche Mittel im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag.

(94)

Der wirtschaftliche Nutzen einer breiteren Eigenkapitalbasis liegt in einer größeren Kreditvergabekapazität und der damit einhergehenden Möglichkeit zur Geschäftsausdehnung. Wird zusätzliches Eigenkapital zu für das Unternehmen besseren als den marktüblichen Bedingungen bereitgestellt, liegt eine Begünstigung im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag vor. Zur Prüfung dieser Frage wendet die Kommission den Grundsatz des „marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ an. Dieser Grundsatz wurde vom Gerichtshof und vom Gericht erster Instanz in einer Reihe von Rechtssachen akzeptiert und weiterentwickelt, insbesondere in einem für den vorliegenden Fall relevanten Zusammenhang durch Urteil des Gerichts erster Instanz vom 6. März 2003 (20).

(95)

Dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zufolge ist es nicht als eine staatliche Beihilfe zu bewerten, wenn Kapitalmittel zu Bedingungen bereitgestellt werden, „zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, Mittel einem privaten Unternehmen zu überlassen“ (21). Eine finanzielle Maßnahme gilt als für einen marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber hingegen dann unannehmbar, wenn, wie zu prüfen ist, die erwartete bzw. vereinbarte Vergütung für die eingebrachten Mittel hinter den am Markt für vergleichbare Investitionen gezahlten Vergütungen zurückbleibt.

(96)

Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers ist gleichermaßen auf alle öffentlichen Unternehmen anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob sie gewinn- oder verlustbringend arbeiten. Diese Haltung der Kommission ist durch das Gericht erster Instanz im Urteil bezüglich der WestLB bestätigt worden (22).

(97)

Die Kommission muss die Beurteilung eines Falls auf die Angaben stützen, die für den Kapitalgeber zum Zeitpunkt seiner Entscheidung über die fragliche finanzielle Maßnahme verfügbar waren. Die hier zu beurteilende Übertragung wurde Ende 1992 von den zuständigen öffentlichen Stellen beschlossen und zum 1. Januar 1993 wirksam. So hat die Kommission die Transaktion auf der Grundlage der damals verfügbaren Daten und der damaligen wirtschaftlichen und marktbezogenen Umstände zu beurteilen. Angaben in dieser Entscheidung, die sich auf spätere Jahre beziehen, werden nur zu Illustrationszwecken verwendet.

(98)

Beschließt ein öffentlicher Anteilseigner, dass eine Kapitalzuführung für die Bank angemessen ist, um den Eigenkapitalanforderungen zu entsprechen, stellt sich die Frage, ob die besonderen Umstände, unter denen das Kapital bereitgestellt wird, für einen marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber annehmbar wären. Ist eine Kapitalmaßnahme notwendig, um die Solvabilitätsanforderungen zu erfüllen, könnte ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber zu dieser Maßnahme bereit sein, um den Wert der bereits getätigten Investitionen zu erhalten. Aber er würde auf einer angemessenen Rendite aus der neuen Kapitalzuführung unter Berücksichtigung des Risikoprofils bestehen.

(99)

Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber wird auch in dem Fall, in dem er bereits Anteile an einem Unternehmen hält, sonstige Investitionsmöglichkeiten außerhalb des Unternehmens prüfen. Er wird sich in der Regel nur dann für die Investition weiterer Mittel in das öffentliche Unternehmen entscheiden, wenn er für die zusätzlichen Mittel eine angemessene Rendite erwarten kann. Die reine Verlustvermeidung oder eine bessere als die vorherige Nutzung der in Frage stehenden Mittel sind bei der Frage, ob eine Kapitalzufuhr eine staatliche Beihilfe darstellt, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Stattdessen ist auch die Kapitalzufuhr eines Anteilseigners — ganz gleich aus welchen Motiven sie erfolgt — daran zu messen, ob der Investor für die zusätzlichen Mittel mit einer normalen Rendite innerhalb eines angemessenen Zeitraumes rechnen kann.

(100)

Diese Auslegung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Investors, der die Kommission bereits in ihrer Entscheidung 2000/392/EG gefolgt ist (23), wurde durch das Gericht nicht beanstandet. Es hat sich dabei gleichermaßen von der Überlegung leiten lassen, dass sich auch ein privater Kapitalgeber, der bereits am Stammkapital eines Unternehmens beteiligt ist, normalerweise nicht damit begnügt, dass ihm eine Anlage keine Verluste bereite oder nur begrenzte Gewinne einbringe. Vielmehr werde er stets eine angemessene Rendite für seine Anlage nach Maßgabe der vorliegenden Umstände und seiner kurz-, mittel- oder langfristigen Interessen anstreben (24).

(101)

Nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers ist somit die Kernfrage für die vorliegende Prüfung, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Investor Kapital, das dieselben Merkmale aufweist wie das Fördervermögen der FHH, unter denselben Bedingungen übertragen hätte, insbesondere im Hinblick auf die vorgesehene Rendite aus der Investition.

(102)

Gemäß Artikel 295 EG-Vertrag bleibt die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt. Dies rechtfertigt jedoch keine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags.

(103)

Deutschland hat vorgetragen, dass die übertragenen Mittel nicht anders profitabel hätten verwendet werden können als durch ihre Einbringung in eine ähnliche öffentliche Einrichtung. Daher stellte die Übertragung die kommerziell sinnvollste Verwendung dieses Vermögens dar. So wäre jedes Entgelt für die Einbringung, d. h. jede zusätzliche Rendite aus dem übertragenen Vermögen, ausreichend, um die Übertragung im Hinblick auf den „Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ zu rechtfertigen.

(104)

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es mag zutreffen, dass die Einbringung der Anteile in die HLB und die sich daraus ergebende Möglichkeit für die Bank, das Kapital für Solvabilitätszwecke zu verwenden, die wirtschaftlich sinnvollste Nutzung war. Sobald allerdings öffentliche Gelder und andere Aktiva für kommerzielle, wettbewerbsorientierte Aktivitäten eingesetzt werden, sind die marktüblichen Regeln anzuwenden. Das bedeutet, dass der Staat, sobald er beschließt, für öffentliche Zwecke bestimmtes Vermögen (auch) kommerziell zu nutzen, dafür ein Entgelt verlangen muss, dass der marktüblichen Vergütung entspricht.

(105)

Kernfrage dieser Prüfung ist, ob ein unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelnder privater Kapitalgeber von vergleichbarer Größe wie die Verwaltungseinrichtungen des öffentlichen Sektors unter den entsprechenden Umständen zur Vornahme der fraglichen Kapitalzufuhr hätte bewegt werden können, wie das Gericht erster Instanz im WestLB-Urteil unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung ausgeführt hat (25). Schließlich ist, wie das Gericht weiterhin unter Verweis auf andere Urteile erklärt hat, „das Verhalten eines öffentlichen Kapitalgebers mit dem eines privaten im Hinblick darauf zu vergleichen, wie sich ein privater Kapitalgeber bei dem fraglichen Vorgang angesichts der zum entsprechenden Zeitpunkt verfügbaren Informationen und vorhersehbaren Entwicklungen verhalten hätte“ (26). Damit ist verdeutlicht, dass es bei der Prüfung auf den Zeitpunkt der Investition und auf die zu diesem Zeitpunkt vernünftigerweise, d. h. auf verfügbaren Informationen beruhenden, gegebenen Erwartungen eines Kapitalgebers ankommt. Diese beziehen sich im Wesentlichen auf die wahrscheinliche Rendite.

(106)

Die FHH war alleinige Eigentümerin der HLB. Selbst wenn dieser Umstand es ermöglichen sollte von einer alleinigen Betrachtung der fest vereinbarten Vergütung abzusehen — hier [...] Mio. DEM [...] entsprechend [maximal 10 %] auf die Stille Einlage — kann die Eigentümerschaft der FHH im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden, um die geringe direkte Vergütung zu rechtfertigen.

(107)

Die Berufung auf die Eigentümerschaft der FHH würde voraussetzen, dass ein hinreichender Geschäftsplan, ein Wertgutachten oder eine Bewertung über die zu erwartende Rendite der in Frage stehenden Investition vorhanden war.

(108)

Dies ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Es wurde zum Investitionszeitpunkt weder ein Businessplan, ein Wertgutachten noch eine sonstige Expertise über die zu erwartende Rendite der in Frage stehenden Investition erstellt. Daher hat die Kommission außer der vereinbarten, direkten Vergütung keinen belastbaren und quantifizierbaren Nachweis für die seinerzeit von der FHH erwartete Rendite.

(109)

Deutschland hat erklärt, dass sowohl die von der HLB selbst erwirtschafteten und regelmäßig in Grundkapital umgewandelten Rücklagen als auch die Dividendenzahlungen an die FHH als alleinige Eigentümerin zum Ansatz gebracht werden müssten, da die von der HLB erwirtschafteten Gewinne zwangsläufig auch auf die von der FHH übertragenen Mittel zurückzuführen seien. Ferner müsse man die Wertsteigerungen berücksichtigen, die durch das eingebrachte Kapital erzielt und mit dem Verkauf der Anteile an die LSH 1997 auch realisiert worden seien.

(110)

Auf nach der Investition geleistete Dividendenzahlungen und realisierte Wertsteigerungen kann es nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, der aufgrund der ihm zum Investitionszeitpunkt zur Verfügung stehenden Informationen entweder eine angemessene Rendite erwarten kann oder diese fest vereinbart, jedoch nicht ankommen. So können nicht von vorneherein kalkulierbare Dividendenzahlungen oder Wertsteigerungen nicht ausschlaggebend sein. Auch die Frage, ob eine Wertsteigerung durch Verkauf zu Erlösen führt oder nicht, ist nicht entscheidend. Dividenden werden darüber hinaus auf Grundkapital, nicht auf Rücklagen gezahlt, selbst wenn diese zur Gewinnsteigerung pro Anteil beitragen.

(111)

Die Kommission ist daher der Ansicht, dass im vorliegenden Fall die angemessene Rendite auf der Basis einer direkten Vergütung festzustellen ist, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber gefordert hätte.

(112)

Wie im Fall der WestLB angewandt und vom Gericht erster Instanz bestätigt, ist grundsätzlich der gesamte Wert des übertragenen Vermögens zu vergüten. Die Vergütung kann dabei für Teile des übertragenen Vermögens unterschiedlich sein. Zur Festsetzung eines angemessenen Entgelts sollte zwischen den Teilen der Kapitalrücklage entsprechend ihrem Nutzen für die HLB unterschieden werden.

(113)

Der Wert der übertragenen, in die Bilanz eingestellten Anteile belief sich ab 1. Januar 1993 konstant auf 659,4 Mio. DEM. Allerdings war der Betrag vor der Anerkennung durch das BAKred nicht in vollem Umfang als Eigenkapital nutzbar. Bis zur Anerkennung als Eigenkapital zum 1. Januar 1997 war die Nutzung durch das BAKred nur insoweit geduldet, als dies zur Erfüllung der jeweils geltenden Solvabilitätsvorschriften erforderlich war. So belegte die HLB von 1993 bis einschließlich 1996 Teile der Rücklage, d. h. von 182,5 Mio. DEM (1993), über 435,6 Mio. DEM (1994) und 255,1 Mio. DEM (1995) bis 451,1 (1996). Ab 1997 konnten wegen der aufsichtsrechtlichen geforderten Belegung der Rücklage mit Eigenkapital in Höhe von konstant [...] Mio. DEM wiederum nur [...] Mio. DEM bis einschließlich Mai 2003 in vollem Umfang genutzt werden. Über die für die angemessene Rendite von haftendem Eigenkapital relevante Bemessungsgrundlage gibt die in Randnummer 183 aufgeführte Tabelle Auskunft.

(114)

Die bis 1997 nicht belegten bzw. ab da nicht belegbaren Teile der Rücklage (siehe Tabelle in Randnummer 183) wurden bzw. konnten zwar nicht zur Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts genutzt werden, waren aber dennoch für die HLB von Nutzen, denn die Höhe des in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapitals gibt den Geldgebern der Bank auch Aufschluss über deren Solidität und wirkt sich somit auf die Bedingungen aus, zu denen die Bank Fremdkapital aufnehmen kann. Gläubiger und Rating-Agenturen berücksichtigen die wirtschaftliche und finanzielle Gesamtlage der Bank. Da diese Beträge zwar jährlich nicht zur Erweiterung der Geschäftstätigkeit verwendet werden konnten, jedoch das Ansehen der Bank in den Augen der Gläubiger verbessert hat, kann die ökonomische Funktion des Kapitals in dieser Hinsicht zumindest mit einer Garantie verglichen werden.

(115)

Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber hätte wegen des wirtschaftlichen Nutzens auch eine Vergütung für diese Mittel gefordert.

(116)

Finanzanlagen von unterschiedlicher wirtschaftlicher Qualität erfordern unterschiedliche Renditen. Bei der Untersuchung, ob eine Anlage für einen unter normalen Marktbedingungen handelnden Kapitalgeber akzeptabel ist, muss daher vom besonderen wirtschaftlichen Charakter der fraglichen Kapitalmaßnahme und dem Wert des zur Verfügung gestellten Kapitals für die HLB ausgegangen werden.

(117)

Die Kommission ist der Auffassung, dass die Einbringung in die Kapitalrücklage, die, wenigstens ab 1997, vom BAKred als Kernkapital anerkannt wurde, abgesehen von der mangelnden Liquidität, am ehesten einer Stammkapitalinvestition gleicht.

(118)

Diese Meinung teilt auch der Beschwerdeführer. Deutschland hatte die Kapitalrücklage wegen des Risikopofils mit einer Stillen Einlage verglichen. In ihrer Verständigung haben die Parteien für die Zwecke der Berechnung einer angemessenen Vergütung Stammkapitalähnlichkeit als Ausgangspunkt zugrunde gelegt.

(119)

Da die Zweckrücklage vom BAKred als Kernkapital („Klasse-1“ Kapital) anerkannt worden ist, kann sie deshalb auch nur mit solchen Eigenkapitalinstrumenten verglichen werden, die in Deutschland im Jahr der Einbringung als Kernkapital anerkannt waren. Dies waren nach den Informationen der Kommission im Jahre 1992 lediglich das Grund- bzw. Stammkapital einer Bank und die Rücklagen sowie Stille Einlagen, die den besonderen Anforderungen des § 10 Absatz 4 KWG entsprachen.

(120)

Schon in ihrer Entscheidung 2000/392/EG hat die Kommission deutlich gemacht, dass ein Vergleich des ebenfalls als Kernkapital anerkannten WfA-Vermögens mit hybriden Kapitalinstrumenten, die lediglich als Ergänzungskapital anerkannt wurden, wie etwa Genussscheine und Vorzugsaktien ohne Stimmrechte, nicht als Grundlage für die Bestimmung der angemessenen Vergütung für das übertragene Kapital dienen kann (27). Kernkapital ist für das Unternehmen von größerem Nutzen, da dieses sich damit ergänzende Eigenmittel (z. B. Genussscheine) bis zu gleicher Höhe beschaffen kann, um so die Eigenmittelbasis zu erweitern. Voraussetzung für die Anerkennung als Basiseigenmittel ist eine erhöhte Risikoexposition des zur Verfügung gestellten Kapitals, die sich grundsätzlich auch in einer erhöhten marktüblichen Vergütung dieser Instrumente niederschlägt. Eine Vergleichbarkeit mit so genannten Ergänzungsmitteln, die nur in begrenztem Umfang zur Geschäftsausweitung herangezogen werden können, kann daher von vornherein ausgeschlossen werden.

(121)

Die Kommission ist der Auffassung, dass der von Deutschland und der HLB vorgenommene Vergleich mit Stillen Einlagen nicht geeignet ist, als Grundlage für die Bestimmung der angemessenen Vergütung für die Kapitalrücklage zu dienen. Die Übertragung der Anteile ist vielmehr mit einer Stammkapitalinvestition in die HLB zu vergleichen.

(122)

Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei für die Kommission, dass die Einbringung der Fördervermögen gerade nicht in der Rechtsform einer Stillen Einlage, sondern durch Bildung einer Rücklage erfolgte. Weiterhin trifft es zwar zu, dass die Kapitalrücklage einige Merkmale aufweist, die typischerweise eher bei Stillen Einlagen vorzufinden sind. Dennoch ist die Kommission der Auffassung, dass auch das Risiko, dass das eingebrachte Kapital im Fall der Insolvenz bzw. Liquidation zumindest teilweise zur Deckung herangezogen wurde, insgesamt nicht hinter einer Stammkapitalinvestition zurückblieb.

(123)

Aufgrund der genannten Gesichtspunkte, insbesondere einer Analyse des Risikos, das ein Investor mit der vorliegend zu beurteilenden Transaktion eingegangen ist, kommt die Kommission zu dem Schluss, dass der Ausgangspunkt für die Bestimmung der angemessenen Vergütung für die Einbringung in die Kapitalrücklage der HLB zur Verfügung gestelltes Stammkapital ist.

(124)

Deutschland ist der Ansicht, die Einbringung der WK-Anteile wegen der mangelnden Liquidität und der somit gegebenen Refinanzierungskosten am ehesten mit einer Sachkapitaleinlage zu vergleichen. Wie Deutschland in seiner ursprünglichen Stellungnahme darlegte, bedeute dies bezogen auf die Bruttorendite im Vergleich zu bar eingelegtem Kapital einen Unterschied von etwa 6,6 %. Diesen Nachteil müsse auch ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber bei der Angemessenheit seiner Vergütung berücksichtigen.

(125)

Die Kommission ist ebenfalls der Ansicht, dass die mangelnde Liquidität zu berücksichtigen sei. Eine „normale“ Kapitalzuführung verschafft einer Bank sowohl Liquidität als auch eine Eigenmittelbasis, die aus aufsichtsrechtlichen Gründen zur Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit erforderlich ist. Um das Kapital voll zu nutzen, d. h. um ihre 100 % risikogewichteten Aktiva um den Faktor 12,5 zu erweitern (100 dividiert durch den Solvabilitätskoeffizienten von 8 %), muss sich die Bank 11,5 mal auf den Finanzmärkten refinanzieren. Vereinfacht gesagt ergibt die Differenz aus 12,5-mal erhaltenen und 11,5-mal gezahlten Zinsen auf dieses Kapital abzüglich sonstiger Kosten der Bank (z. B. Verwaltungsaufwendungen) den Gewinn auf das Eigenkapital (28).

(126)

Da das Kapital der HLB zunächst keine Liquidität verschaffte, hatte die HLB zusätzliche Finanzierungskosten in Höhe des Kapitalbetrags, wenn sie die erforderlichen Mittel auf den Finanzmärkten aufnimmt, um die Geschäftsmöglichkeiten voll auszuschöpfen, die sich ihr durch das zusätzliche Eigenkapital eröffnen, d. h. um die risikogewichteten Vermögenswerte um das 12,5 fache des Kapitalbetrages auszuweiten (bzw. existierende Vermögenswerte in dieser Höhe zu erhalten) (29). Wegen dieser Zusatzkosten, die bei in liquider Form zugeführtem Eigenkapital nicht entstehen, muss zur Ermittlung des angemessenen Entgelts ein entsprechender Abschlag vorgenommen werden. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber kann nicht erwarten, dasselbe Entgelt zu erhalten wie bei der Zuführung von Barkapital.

(127)

Die Kommission ist dabei der Auffassung, dass nicht der gesamte Refinanzierungszinssatz in Rechnung zu stellen ist. Refinanzierungskosten sind Betriebsaufwendungen und verringern damit das steuerbare Einkommen. Das Nettoergebnis der Bank verringert sich also nicht um den Betrag der zusätzlich gezahlten Zinsen. Ein Teil dieser Aufwendungen wird nämlich durch eine geringere Körperschaftssteuer ausgeglichen. Nur die Nettoaufwendungen sind als zusätzliche Belastungen der HLB infolge des besonderen Charakters des übertragenen Kapitals zu berücksichtigen. Insgesamt erkennt die Kommission also an, dass der HLB zusätzliche „Liquiditätskosten“ in der Höhe von „Refinanzierungskosten abzüglich Unternehmenssteuern“ entstehen.

(128)

In ihrer Verständigung legen die Parteien ebenfalls die Nettorefinanzierungskosten ihrer Berechnung zugrunde. Sie haben dabei für die vollen Refinanzierungskosten einen langfristigen risikolosen Zins von 7,23 % festgelegt (30). Darüber hinaus haben sich die Parteien darauf geeinigt, einen pauschalen Steuersatz von 50 % anzunehmen (31).

(129)

Die erwartete Rendite einer Investition und das Investitionsrisiko sind wesentliche Determinanten der Investitionsentscheidung eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Um die Höhe dieser beiden Elemente zu bestimmen zieht der Investor alle verfügbaren Firmen- und Marktinformationen in sein Kalkül mit ein. Dabei stützt er sich auf historische Durchschnittsrenditen, die im Allgemeinen einen Anhaltspunkt auch für die zukünftige Leistungsfähigkeit des Unternehmens darstellen, sowie unter anderem auf die Analyse des für den Investitionszeitraum geltenden Geschäftsmodells des Unternehmens, der Strategie und Qualität der Unternehmensführung oder den relativen Aussichten des betreffenden Wirtschaftszweigs.

(130)

Ein marktwirtschaftlicher Kapitalgeber wird nur dann eine Investition tätigen, wenn sie im Vergleich zur nächst besten Alternativverwendung des Kapitals eine höhere Rendite, bzw. ein geringeres Risiko ermöglicht. Entsprechend wird ein Investor keine Investitionen in ein Unternehmen tätigen dessen Renditeerwartungen geringer sind als die durchschnittliche Renditeerwartungen anderer Unternehmen mit einem vergleichbaren Risikoprofil. In diesem Fall kann angenommen werden, dass hinreichende Alternativen zum angenommenen Investitionsvorhaben bestehen, die eine höhere Renditeerwartung bei gleichem Risiko versprechen.

(131)

Verschiedene Methoden bestehen, um die angemessene Mindestvergütung zu ermitteln. Dies reicht von verschiedenen Varianten des Finanzierungsansatzes bis hin zur CAPM-Methode. Zum Zwecke der Darstellung der verschiedenen Ansätze ist es sinnvoll, zwischen zwei Komponenten zu unterscheiden, einer risikofreien Rendite und einer projektspezifische Risikoprämie: angemessene Mindestrendite einer risikobehafteten Investition = risikofreier Basissatz + Risikoprämie der risikobehafteten Investition. Die angemessene Mindestrendite einer risikobehafteten Investition kann folglich als die Summe des risikofreien Renditesatzes und der zusätzlichen Risikoprämie für die Übernahme des investitionsspezifischen Risikos beschrieben werden.

(132)

Entsprechend ist das Fundament einer jeden Renditebestimmung die Existenz einer ausfallrisikolosen Anlageform mit einer annahmegemäß risikolosen Rendite. Üblicherweise wird die erwartete Rendite festverzinslicher Wertpapiere staatlicher Emittenten zur Bestimmung des risikofreien Basissatzes herangezogen (beziehungsweise ein auf solche Wertpapiere beruhender Index), stellen sie doch Anlageformen mit vergleichbar geringem Risiko dar. Unterschiede zwischen den verschiedenen Methoden bestehen jedoch bezüglich der Ermittlung der Risikoprämie:

(133)

Das CAPM ist die vorherrschende Methode zur Berechnung von Investitionsrenditen bei börsennotierten großen Unternehmen. Da die HLB kein börsennotiertes Unternehmen ist, ist jedoch eine direkte Ableitung ihres Betawertes nicht möglich. Eine Anwendung des CAPM ist deshalb nur auf der Basis einer Schätzung des Betafaktors möglich. Deutschland steht, wie bereits ausgeführt, der Anwendung des CAPM unter anderem deshalb für die Einbringung in eine Landesbank kritisch gegenüber.

(134)

Die Parteien haben ihren Berechnungen das CAPM zugrunde gelegt. Dabei haben sie als risikolosen Basiszinssatz 7,23 % zugrunde gelegt. Die Ermittlung dieses Zinssatzes erfolgte unter der Annahme, dass das Zweckvermögen der HLB dauerhaft zur Verfügung gestellt werden sollte. Die Parteien haben daher von der Verwendung einer stichtagsbezogenen am Markt zum Einbringungszeitpunkt beobachtbaren risikolosen Rendite für einen festen Investitionszeitraum (z. B. 10-jährige Renditen für Staatsanleihen) abgesehen, da eine solche Betrachtung das Reinvestitionsrisiko, d. h. das Risiko, nach Ablauf des Investitionszeitraumes nicht wieder in Höhe des risikolosen Zinssatzes zu investieren, außer Acht lassen würde. Nach Auffassung der Parteien wird dem Investitionsrisiko am Besten Rechnung getragen, wenn man einen „Total Return Index“ zugrunde legt. Deshalb haben die Parteien den von der Deutschen Börse AG erstellten REX10 Performance Index herangezogen, der die Performance einer Investition in Anleihen der Bundesrepublik Deutschland mit exakt zehn Jahren Laufzeit abbildet. Die vorliegend verwendete Indexreihe beinhaltet die jeweiligen Jahresendstände des REX10 Performance Index ab 1970. Die Parteien haben sodann die Rendite per annum ermittelt, die den Trend wie er in dem zugrunde gelegten REX10 Performance Index in dem Zeitraum 1970 bis 1992 abgebildet ist, widerspiegelt und sind so zu dem genannten risikolosen Basiszinssatz von 7,23 % gelangt.

(135)

Da die Einlage der HLB in der Tat dauerhaft zur Verfügung gestellt werden sollte, erscheint die Vorgehensweise zur Ermittlung des risikolosen Basiszinssatzes in diesem speziellen Fall angemessen. Auch stellt der herangezogenen REX10 Performance Index eine allgemein anerkannte Datenquelle dar. Der ermittelte risikolose Basiszinssatz erscheint somit vorliegend sachgerecht.

(136)

Die Schätzung des Betafaktors von 0,74 erfolgte auf der Basis eines Gutachtens der KPMG zu so genannten Adjusted Betafaktoren von sämtlichen in Deutschland börsennotierten Kreditinstituten, das der Kommission vorliegt. Auf der Basis dieses Gutachtens und angesichts der Geschäftsausrichtung der HLB ist dieser Betafaktor als angemessen anzusehen.

(137)

Ferner erscheint aus Sicht der Kommission auch die Markt-Risikoprämie von 4,0 % vertretbar. Bereits in dem Verfahren, das zur Entscheidung 2000/392/EG führte, wurde die so genannte allgemeine langfristige Markt-Risikoprämie, also die Differenz zwischen der langfristigen Durchschnittsrendite auf ein übliches Aktienportfolio und der auf Staatsanleihen, mehrfach behandelt. In den entsprechenden Gutachten zum Verfahren wurden je nach Methodik, Zeitraumbetrachtung und Datenbasis Spannen von etwa 3 % bis 5 % angesetzt. So rechnete ein Gutachten, das für den BdB erstellt wurde, alternativ mit 3,16 % und 5 %, ein anderes, für die WestLB im selben Verfahren erstelltes Gutachten rechnete alternativ mit 4,5 % und 5 % und Lehman Brothers, auch für WestLB tätig, rechnete mit einem Satz von 4 %. Vor diesem Hintergrund hat die Kommission in dem vorliegenden Fall keinen Anlass, von der in der Verständigung verwendeten Markt-Risikoprämie abzuweichen. Ausgehend vom CAPM bestehen nach Auffassung der Kommission keine Zweifel, dass die von den Parteien ermittelte Mindestvergütung vorliegend als angemessen angesehen werden kann.

(138)

Die Kommission hat keine Anhaltspunkte dafür, dass die von den Parteien ermittelte Mindestvergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition einem Markttest nicht standhalten kann. Die Kommission legt deshalb als angemessene Mindestvergütung einen Wert von 10,19 % jährlich (jeweils nach Unternehmenssteuer und vor Investorensteuer) fest.

(139)

Es ist zu prüfen, ob Gründe für eine Anpassung der Mindestvergütung vorliegen. Gemäß der Vorgehensweise in den anderen Landesbanken-Verfahren können dabei die folgenden drei Charakteristika einen solchen Aufschlag als Besonderheiten der Transaktion rechtfertigen: erstens die unterbliebene Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile und der damit verbundenen Stimmrechte, zweitens das außerordentliche Volumen der Vermögensübertragung und drittens die fehlende Fungibilität der Anlage.

(140)

Wie auch in den anderen Verfahren hält die Kommission Aufschläge bezüglich der beiden letztgenannten Aspekte für nicht gerechtfertigt. Im Hinblick auf die mit der unterbliebenen Ausgabe neuer Gesellschafteranteile nicht gegebenen Stimmrechte ist ebenfalls kein Aufschlag möglich, weil die FHH bereits 100 % der Stimmanteile besaß.

(141)

Bei Aktien hängt die Vergütung direkt von den Ergebnissen des Unternehmens ab und äußert sich hauptsächlich in Form von Dividenden und einer Beteiligung an dem Wertzuwachs des Unternehmens (z. B. ausgedrückt durch Aktienkurssteigerungen). Die FHH erhält eine Pauschalvergütung, in deren Höhe diese beiden Aspekte des Entgelts für eine „normale“ Kapitalzufuhr zum Ausdruck kommen sollten. Es ließe sich argumentieren, dass die feste Vergütung, die die FHH anstelle eines direkt mit den Ergebnissen der HLB verknüpften Entgelts erhält, einen Vorteil darstellt, der eine Reduzierung des Entgeltsatzes rechtfertigt. Ob eine solche feste Vergütung tatsächlich günstiger ist als eine variable, gewinnbezogene, hängt von den Ergebnissen des Unternehmens in der Zukunft ab. Verschlechtern sich diese, ist der Pauschalsatz für den Kapitalgeber von Vorteil, verbessern sich diese jedoch, ist er von Nachteil. Die tatsächliche Entwicklung kann jedoch nicht nachträglich zur Beurteilung der Anlageentscheidung herangezogen werden. In Anbetracht all dessen ist die Kommission der Ansicht, dass der Entgeltsatz aus diesem Grunde nicht zu reduzieren ist.

(142)

Aufgrund all dieser Überlegungen und in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer BdB, der FHH und der HLB gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass eine angemessene Vergütung für die in die Kapitalrücklage und zur Haftungsunterlegung bis 1997 benutzten bzw. danach benutzbaren Beträge 6,57 % (nach Unternehmenssteuern) betragen würde, nämlich 10,19 % normale Rendite für das Investment abzüglich 3,62 % wegen des Finanzierungsaufwandes, welcher der HLB wegen der fehlenden Liquidität des übertragenen Vermögens entstand.

(143)

Wie bereits dargelegt, ist auch der Eigenkapitalanteil, der bis 1997 nicht benutzt bzw. danach nicht belegbar war, für die HLB von materiellem Wert und seine ökonomische Funktion ließe sich mit der einer Bürgschaft oder Haftung vergleichen. Um sich einem derartigen Risiko auszusetzen, würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine angemessene Vergütung verlangen. Die Verständigung zwischen dem BdB, der FHH und der HSH Nordbank äußert sich zu dieser Frage nicht.

(144)

Deutschland erachtete in der Entscheidung 2000/392/EG (32) als Ausgangssatz eine Vergütung von 0,3 % jährlich vor Steuern für angemessen. Die Gründe, die in der genannten Entscheidung für eine Erhöhung des Ausgangssatzes zugrunde gelegt wurden, treffen hingegen hier nicht zu. In der Entscheidung wurde ein Aufschlag auf den genannten Satz von 0,3 % jährlich (vor Steuern) um weitere 0,3 % jährlich vorgenommen, weil einerseits Avalbürgschaften üblicherweise mit bestimmten Transaktionen verknüpft und befristet sind (was bei der WestLB nicht der Fall war) und andererseits der der WestLB zur Verfügung gestellte Betrag von über 3,4 Mrd. DEM über dem liegt, was normalerweise durch derartige Bankbürgschaften abgedeckt wird.

(145)

Aufgrund der grundsätzlichen Vergleichbarkeit zwischen WestLB und HLB sowie mangels anderer Anhaltspunkte geht die Kommission davon aus, dass ein Satz von 0,3 % der Vergütung entspricht, die die HLB auch Anfang der 1990er Jahre für die Übernahme einer Avalbürgschaft zu ihren Gunsten am Markt hätte zahlen müssen. Die Kommission stellt darüber hinaus fest, dass der Betrag des in Frage stehenden Kapitals bei der HLB wesentlich geringer ist als bei der WestLB und daher der zweite in der WestLB-Entscheidung genannte Grund nicht zutrifft. Allerdings war auch bei der HLB die Haftungsfunktion nicht befristet oder mit einer bestimmten Transaktion verknüpft. Auf der anderen Seite erfolgte die Befristung de facto daraus, dass mit der Anerkennung durch das BAKred als Kernkapital der gesamte Betrag zur Geschäftsausweitung verwendet werden konnte. Damit war eine separate Avalprovision nicht mehr zu zahlen. Die Vergütung der Haftungsfunktion war in der Vergütung der Geschäftsausweitungsfunktion enthalten. Der Tatbestand der alleinigen Haftungsfunktion war daher von Anfang an beschränkt, was den Fall der HLB von dem der WestLB unterscheidet

(146)

Die Kommission hält daher einen Aufschlag bei der HLB, anders als bei der WestLB für nicht gerechtfertigt, und legt damit einen Satz von 0,3 % jährlich (vor Steuern) als angemessene Vergütung für die Haftungsfunktion des Kapitals vom Zeitpunkt der bilanziellen Einbringung des Kapitals zum 1. Januar 1993 bis zur Anerkennung durch das BAKred zugrunde. Eine Nachsteuerbetrachtung ergibt damit bei Zugrundelegung eines Unternehmenssteuersatzes von rund 50 % zum damaligen Zeitpunkt einen Satz von 0,15 % p.a.. Der Satz von 0,15 % p.a. nach Steuern wurde von den Parteien bei der Verständigung beigefügten Tabelle zur Kalkulation des Beihilfenelements zugrunde gelegt.

(147)

Eine Garantieprämie stellt eine Betriebsausgabe für die HLB dar und schmälert daher den steuerbaren Gewinn. Die Vergütung, die der FHH zu zahlen ist, wird aus den Gewinnen nach Steuern gezahlt. Daher ist der Satz von 0,3 % grundsätzlich durch den Steuersatz anzupassen. Ebenso wie bei den Refinanzierungskosten geht die Kommission von einem einheitlichen Gesamtsteuersatz von 50 % aus. Die Kommission legt deshalb den Satz von 0,15 % jährlich nach Steuern fest.

(148)

Für die Stille Einlage wurde durchgehend eine Vergütung von [...] Mio. DEM entsprechend [maximal 10 %] auf den Betrag von 300 Mio. DEM p. a. gezahlt. Nach Ansicht der Kommission kommt es bei der Beurteilung nicht auf die Tatsache an, dass diese an die HGV gezahlt wurden, da diese eine 100 %ige Holding der FHH war und der indirekte Weg nur aus steuerrechtlichen Gründen gewählt wurde. Ob ein Investor eine Holding zum Empfang der Vergütung einsetzt oder diese direkt verbucht, kann für die beihilferechtliche Prüfung im vorliegenden Fall nicht von Belang sein.

(149)

Die Stille Einlage hatte eine 16jährige Laufzeit, d. h. vorher war die Kündigung ausgeschlossen. Sie ist damit, trotz dieser langen Laufzeit, als befristete Stille Einlage anzusehen.

(150)

Deutschland hat ausgeführt, dass eine Vergütung von 1,29 % aufgrund des Vergleichs mit ähnlichen Instrumenten und wegen der mangelnden Liquidität für die Stille Einlage angemessen gewesen wäre. Der BdB meinte, dass gegenüber Kapitalrücklage zwar ein Abschlag vorzunehmen sei, dass aber grundsätzlich von einer Stammkapitalähnlichkeit und daher, wie bereits weiter oben dargelegt, von einer höheren Vergütung auszugehen sei.

(151)

Der Wert der Stillen Einlage belief sich ab 1. Januar 1993 konstant auf 300 Mio. DEM. Allerdings wurde, wie bereits weiter oben dargestellt, der Betrag vor der Anerkennung durch das BAKred nicht als haftendes Eigenkapital genutzt. Ab 1. Januar 1997 konnten die 300 Mio. DEM bis einschließlich Mai 2003 in vollem Umfang genutzt werden. Über die für die angemessene Rendite von haftendem Eigenkapital relevante Bemessungsgrundlage gibt in Randnummer 183 aufgeführte Tabelle Auskunft.

(152)

Die bis 1997 nicht belegte Stille Einlage wurde bzw. konnte zwar nicht zur Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts genutzt werden, war aber dennoch für die HLB von Nutzen, denn die Höhe des in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapitals gibt den Geldgebern der Bank auch Aufschluss über deren Solidität und wirkt sich somit auf die Bedingungen aus, zu denen die Bank Fremdkapital aufnehmen kann. Gläubiger und Rating-Agenturen berücksichtigen die wirtschaftliche und finanzielle Gesamtlage der Bank. Da dieser Betrag jährlich nicht zur Erweiterung der Geschäftstätigkeit verwendet werden kann, sondern das Ansehen der Bank in den Augen der Gläubiger verbessert, kann seine ökonomische Funktion in dieser Hinsicht zumindest mit einer Garantie verglichen werden.

(153)

Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber hätte wegen des wirtschaftlichen Nutzens auch eine Vergütung für diese Mittel gefordert. Die Höhe dieses Entgelts liegt allerdings genau wie bei der Kapitalrücklage unter dem für den von der HLB für das Wettbewerbsgeschäft nutzbaren Teil des Eigenkapitals.

(154)

Entsprechend ihrer Vorgehensweise in der Entscheidung 200/392/EG ermittelt die Kommission die angemessene Vergütung für das übertragene Fördervermögen anhand seiner kommerziellen Nutzbarkeit für die HLB. Wie erläutert, ist der Anknüpfungspunkt für die marktübliche Vergütung vorliegend diejenige Vergütung, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber, der einer Bank Eigenkapital dieser Form zur Verfügung stellt, verlangen würde.

(155)

Der BdB vertritt dabei die Ansicht, dass es sich um eine stammkapitalähnliche Investition handele. Zwar spreche gegen die Vergleichbarkeit mit Stammkapital die Kündbarkeit, wenn auch nur nach dieser langen Zeit. Dennoch hafte die Stille Einlage im Falle von Verlusten gleichrangig neben dem Stammkapital. Letztendlich wirke sich die Kündigungsmöglichkeit risikoreduzierend aus, so dass die Stille Einlage mit einem geringen Abschlag gegenüber Stammkapital zu verzinsen sei. Deutschland bestreitet hingegen dessen Stammkapitalähnlichkeit. Das Kapital sei vielmehr eine Stille Einlage, was sich auf die Höhe der Vergütung auswirke.

(156)

Deutschland, der BdB und die Kommission sind sich in dem Punkt einig, dass es sich bei der Stillen Einlage um Kernkapital handelt. Die Stille Einlage wurde vom BAKred, jedenfalls ab 1997, als Kernkapital („Klasse-1“ Kapital) anerkannt und kann deshalb auch nur mit solchen Eigenkapitalinstrumenten verglichen werden, die in Deutschland im Jahr der Einbringung als Kernkapital anerkannt waren.

(157)

Die Kommission folgt insoweit der Auffassung der Verfahrensbeteiligten. Schon in ihrer Entscheidung 2000/392/EG hat sie deutlich gemacht, dass ein Vergleich des ebenfalls als Kernkapital anerkannten WfA-Vermögens mit Kapitalinstrumenten, die lediglich als Ergänzungskapital genutzt werden konnten, wie etwa Genussscheine und Vorzugsaktien ohne Stimmrechte, nicht als Grundlage für die Bestimmung der angemessenen Vergütung für das übertragene Kapital dienen kann (33). Kernkapital ist für das Unternehmen von größerem Nutzen, da dieses sich damit ergänzende Eigenmittel (z. B. Genussscheine) bis zu gleicher Höhe beschaffen kann, um so die Eigenmittelbasis zu erweitern. Voraussetzung für die Anerkennung als Basiseigenmittel ist eine erhöhte Risikoexposition des zur Verfügung gestellten Kapitals, die sich grundsätzlich auch in einer erhöhten marktüblichen Vergütung dieser Instrumente niederschlägt. Eine Vergleichbarkeit mit sog. Ergänzungsmitteln, die nur in begrenztem Umfang zur Geschäftsausweitung herangezogen werden können, kann daher von vornherein ausgeschlossen werden.

(158)

Nach Auffassung der Kommission ist die Stille Einlage von der Risikoanalyse her typologisch eine „normale“ Stille Einlage, kein Stammkapital. Die Kommission schließt sich insofern den Ausführungen Deutschlands an. Sowohl die in Rede stehende Stille Einlage wie auch sonstige am Kapitalmarkt aufgenommene befristete Stille Einlagen würden in der Insolvenz vor dem Stammkapital zurückgezahlt, und der Investor bekäme die Konkursquote, während er bei einer Stammkapitalinvestition leer ausginge. Solange das Unternehmen keinen Verlust macht, bekommt die FHH die gesamte vereinbarte Vergütung, während der Investor in Stammkapital nur Anspruch auf Zahlung einer gewinnanteiligen, d. h. erheblich reduzierten Dividende hat.

(159)

Wie erläutert, erachtet die Kommission die in Rede stehende Kapitalmaßnahme als Stille Einlage. Damit ist es für die Überprüfung der Marktangemessenheit der konkret vereinbarten Vergütung maßgeblich, ob diese als üblich im Vergleich zu am Markt vereinbarten Vergütungen bei wirtschaftlich und rechtlich vergleichbaren Transaktionen über Stille Einlagen angesehen werden kann. Die Vergütung der in Frage stehenden Stillen Einlage ist, ausgehend von der von der FHH und der HLB verwendeten Methodik, auf Basis von befristeten und ansonsten vergleichbaren, Stillen Einlagen zu bestimmen.

(160)

Deutschland hat ausgeführt, dass Stille Einlagen im Laufe der 90er Jahre von den Landesbanken zunehmend zur Erweiterung ihrer Eigenkapitalbasis genutzt worden seien. Die im Zuge der WK-Einlage in die HLB entstandene Stille Einlage dürfte demnach eine der ersten solcher Transaktionen mit nennenswertem Volumen im deutschen Bankensektor gewesen sein.

(161)

Wie eine Risikoprofilbetrachtung verschiedener Eigenkapital-Instrumente zeige, wiesen Stille Einlagen — bei vergleichbarer Haftungsteilnahme — durch ihre Ausgestaltbarkeit als befristete Einlage mit Festvergütung eine starke Nähe zu Genussscheinen auf. Für die hereinnehmende Bank bestünden zudem steuerliche Vorteile, da die zu leistenden Zinszahlungen keine Gewinnverwendung sind, sondern üblicherweise, wie auch hier, eine (steuermindernde) Betriebsausgabe darstellten.

(162)

Die Stille Einlage der HLB per 1. Januar 1993 sei die erste und für fast fünf Jahre auch die einzige Transaktion dieser Art für die Bank gewesen und der HLB sei von zeitnahen Referenztransaktionen anderer Landesbanken nichts bekannt. Eine direkte Bestimmung der angemessenen Risikoprämie für die Stille Einlage aus anderen kontrahierten Stillen Einlagen sei damit nicht möglich. Die verfügbaren Daten zu den mit Dritten kontrahierten befristeten und unbefristeten Stillen Einlagen aus den Jahren 1997 und 1998 ermögliche jedoch eine indirekte Ableitung, wenn quantifizierbar ist, wie sich die angemessene Risikoprämie für Eigenkapitalähnliche Instrumente der HLB zwischen Ende 1992 und Ende 1997 verändert habe. Als Gradmesser hierfür könne die Entwicklung der Risikoprämie für langlaufende HLB-Genussscheine dienen. Wie eine übermittelte Übersicht zeige, habe sich der von den Investoren geforderte Risikoaufschlag von HLB-Genussscheinen während dieses Zeitraums per saldo merklich vergrößert (34). Wenn man also die Marktverhältnisse per Ende 1997 auf den 31. Dezember 1992 übertrüge, wird die per Ende 1992 angemessene Risikoprämie zumindest nicht unterschätzt (35). Entsprechend kann die für Ende 1992 angemessene Risikoprämie der Stillen Einlage mit Laufzeit i anhand folgender Formel bestimmt werden: Risikoprämie Stille Einlagen, i,1992 = Swapspread Bundesanleihen, i,1992 + Swapspread Stille Einlagen, i,1997.

(163)

Aus den per Dezember 1997 und Februar 1998 erhobenen Marktdaten und den Zinssätzen der kontrahierten Stillen Einlagen ergäbe sich für 16-jährige befristete Stille Einlagen ein Aufschlag von etwa 1,25 % über Swaps. Übertragen auf die Marktdaten per 31. Dezember 1992 (Swapspread von Bundesanleihen i.H.v. 0,04 %) errechne sich damit eine angemessene Risikoprämie für 16-jährige Stille Einlagen in Höhe von 0,04 % + 1,25 % = 1,29 %.

(164)

Alternativ könne die faire Risikoprämie auch auf Basis der Konditionen anderer Finanzinstrumente mit ähnlichem Risikoprofil abgeleitet werden, was als Verfahren übliche Praxis sei. Befristete Stille Einlagen seien hinsichtlich ihres Risikoprofils zwischen Genussscheinen und unbefristeten Stillen Einlagen einzuordnen. Ihre Risikoprämie müsse daher grundsätzlich über der von Genussscheinen aber unter der von unbefristeten Stillen Einlagen liegen. Während Referenzwerte für unbefristete Stille Einlagen erst per Oktober 1999 vorlägen, seien Marktdaten für Genussscheine schon ab Anfang der 90er Jahre verfügbar, da diese Instrumente bereits seit geraumer Zeit emittiert und börsentäglich gehandelt werden würden. Daneben seien auch im für die WestLB erstellten Gutachten von Lehman Brothers Risikoprämien für Genussscheine deutscher Banken per Mitte Dezember 1991 angegeben (36).

(165)

Um von den HLB-Genussscheinkonditionen per Ende 1992 auf die angemessene Risikoprämie für befristete Stille Einlagen in der HLB schließen zu können, bedürfe es einer Schätzung des fairen Renditeaufschlags zwischen beiden Instrumenten. Auch hier könne man sich infolge der unvollständigen Datenlage nur an den Marktverhältnissen per Ende 1997/Anfang 1998 orientieren und die darin zum Ausdruck kommende Risikoeinschätzung der Anleger für die HLB als für Ende 1992 adäquat unterstellen. Die per Ende 1992 angemessene Risikoprämie der Stillen Einlage könne dann anhand folgender Formel bestimmt werden: Risikoprämie Stille Einlagen, i,1992 = Risikoprämie Genussscheine i,1992 + Spread Stille Einlagen/Genussscheine, i,1997.

(166)

Aus den per Dezember 1997 und Februar 1998 erhobenen Marktdaten ergebe sich für 16-jährige befristete Stille Einlagen per Ende 1997 ein Aufschlag von 0,35 % bis 0,40 % über 10-jährigen HLB-Genussscheinen. Übertragen auf die Marktdaten per 31. Dezember 1992 (Risikoprämie 8-jährige HLB-Genussscheine 0,91 %) errechne sich damit eine angemessene Risikoprämie für 16-jährige Stille Einlagen in Höhe von 1,26 % bis 1,31 %. Verwende man die im Lehman Brothers-Gutachten für Ende 1991 angesetzte Risikoprämie für 10-jährige Genussscheine i.H.v. 0,90 % (37) gelange man zu nahezu identischen Werten.

(167)

Auf Basis der von Deutschland mitgeteilten Informationen ergibt sich — nach beiden Methoden — eine Marge von etwa 1,26 % bis 1,31 %. Das zugrunde liegende Datenmaterial über Genussscheinemissionen und platzierte Einlagen wurde der Kommission übermittelt. Auch liegen der Kommission Übersichten für die in den entsprechenden Jahren gültigen risikofreien Zinssätze für Bundesanleihen sowie die für Stille Einlagen gültigen Bund-Swapspreads und relevanten Spreads vor. Demnach kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass die von Deutschland übermittelte Marge von 1,29 % durchaus vertretbar erscheint.

(168)

Für die Zwecke der beihilferechtlichen Beurteilung der Marktmäßigkeit der fraglichen Stillen Einlage kann auf eine weitergehende Marktuntersuchung nach Auffassung der Kommission verzichtet werden. Es genügt, wenn sich die Kommission aufgrund von Tendenzaussagen dessen versichert, dass die vereinbarte Vergütung im Bereich des marktüblichen liegt.

(169)

Den insoweit übereinstimmenden Argumenten Deutschlands und des BdB zu den Liquiditätsnachteilen kann gefolgt werden, wenn eine „normale“ Kapitalzufuhr an eine Bank dieser sowohl Liquidität als auch eine Eigenmittelbasis verschafft, die aus aufsichtsrechtlichen Gründen zur Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit erforderlich ist. Wie bereits dargelegt, muss sich eine Bank, um das Kapital voll zu nutzen, d. h. um ihre 100 % risikogewichteten Aktiva um den Faktor 12,5 zu erweitern (d. h. 100 dividiert durch den Solvabilitätskoeffizienten von 8 %), 11,5-mal auf den Finanzmärkten refinanzieren. Vereinfacht gesagt ergibt die Differenz aus 12,5-mal erhaltenen und 11,5-mal gezahlten Zinsen auf dieses Kapital abzüglich sonstiger Kosten der Bank (z. B. Verwaltungsaufwendungen) den Gewinn auf das Eigenkapital (38). Da die fragliche Stille Einlage der HLB zunächst keine Liquidität verschafft, hatte die HLB zusätzliche Finanzierungskosten in Höhe des Kapitalbetrags, wenn sie die erforderlichen Mittel auf den Finanzmärkten aufnahm, um die Geschäftsmöglichkeiten voll auszuschöpfen. Wegen dieser Zusatzkosten muss zur Ermittlung des angemessenen Entgelts ein entsprechender Abschlag vorgenommen werden. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber kann nicht erwarten, dasselbe Entgelt zu erhalten wie bei der Zuführung von Barkapital.

(170)

Anders als der BdB ist die Kommission jedoch der Auffassung, dass die Bruttorefinanzierungszinsen abzugsfähig sind. Refinanzierungskosten sind Betriebsaufwendungen und verringern damit das steuerbare Einkommen. Das gleiche gilt aber auch für die Vergütung für eine von Anfang an in liquider Form eingebrachte Stille Einlage. Im Vergleich zu dieser, die, wie bereits dargelegt, den angemessenen Markttest liefert, tritt somit kein weiterer Steuervorteil ein. Das Nettoergebnis der Bank verringert sich also in beiden Fällen um den Betrag der für die Liquidität gezahlten Zinsen. Damit sind die gesamten Refinanzierungskosten abzugsfähig.

(171)

Diese Sachlage ist derjenigen im Fall Landesbank Hessen-Thüringen ähnlich, unterscheidet sich aber von den anderen Landesbanken, die ebenfalls Gegenstand von Prüfverfahren waren einschließlich der WestLB, da bei Letzteren die Fördervermögen jeweils als Rücklagen in der Bilanz verbucht sind und die gesamte Vergütung als Gewinnverwendung, nicht jedoch als Betriebsausgabe, anzusehen ist und deshalb aus dem versteuerten Gewinn zu begleichen ist. Bei diesen tritt daher ein Steuervorteil ein, wenn die Kosten für die ein Mal mehr zu beschaffende Liquidität als Betriebsausgabe von der Steuer absetzbar sind, während dies bei einer von Anfang an baren, ansonsten aber identischen Investition, die den relevanten Vergleichsmaßstab darstellt, nicht der Fall wäre.

(172)

Mangels (weiteren) Steuervorteils ist folglich von der HLB nur die Vergütung für das Risiko zu bezahlen, dem die FHH ihr Fördervermögen in Form der Stillen Einlage aussetzt, d. h. die in Basispunkten ausgedrückte Haftungsvergütung über dem maßgeblichen Referenzzinssatz.

(173)

Wie bereits dargelegt, war die Stille Einlage in den Jahren 1993 bis einschließlich 1996 aufsichtsrechtlich nicht als haftendes Kernkapital anerkannt.

(174)

In der Entscheidung 2000/392/EG hat die Kommission für den in der Bilanz gebuchten Betrag, der aber nicht zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts genutzt werden konnte, einen Ausgangssatz von 0,3 % vor Steuern angenommen. Darauf wurde ein Aufschlag um weitere 0,3 % vorgenommen, wegen der Höhe des in Frage stehenden Betrags und der nicht vorhandenen Befristung (siehe Rz 144).

(175)

Die Kommission hält auch für den Betrag der Stillen Einlage wegen des erheblich geringeren Betrags einen Aufschlag bei der HLB, anders als bei der WestLB, für nicht gerechtfertigt. Wegen der jedoch ansonsten gegebenen Vergleichbarkeit legt sie auch hier einen Satz von 0,3 % jährlich (vor Steuern) als angemessene Vergütung für die Haftungsfunktion des Kapitals vom Zeitpunkt der bilanziellen Einbringung des Kapitals zum 1. Januar 1993 bis zur Anerkennung durch das BAKred zugrunde (siehe auch Rz. 145). Da die Vergütung für die gesamte Stille Einlage als Betriebsausgabe von der Steuer absetzbar und sich auch in diesem Punkt von der steuerlichen Behandlung der Vergütung in der Entscheidung 2000/392/EG unterscheidet, ist dieser Aufschlag als Vor-Steuer-Satz zu verstehen, der in voller Höhe als Betriebsausgabe geltend gemacht werden kann.

(176)

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, das die Stille Einlage mit [...] Mio. DEM [...] entsprechend [maximal 10 %] stark überzahlt war.

(177)

Deutschland hat dargelegt, dass im Zuge der am 2. Juni 2003 vollzogenen Fusion der HLB mit der LSH zur HSH Nordbank der von der HLB gehaltene WK-Anteil auf die FHH zurück übertragen wurde.

(178)

Damit ist es der Bank ab dem 2. Juni 2003 nicht mehr möglich Risikoaktiva aus dem Wettbewerbsgeschäft der HLB mit Zweckvermögen zu unterlegen oder es als Haftungsfunktion zu verwenden.

(179)

Für die Kommission gilt damit als erwiesen, dass mit der Ausgliederung des Zweckvermögens die hier zu untersuchende Begünstigung zum 2. Juni 2003 beendet wurde.

(180)

Aus den dargelegten Bemessungsgrundlagen, Vergütungselementen und Vergütungen für die verschiedenen Arten des übertragenen Kapitals ergeben sich die in der Tabelle in Randnummer 183 zusammengefassten Beträge, die für die einzelnen Elemente und Jahre als angemessene Vergütung zu zahlen gewesen wären.

(181)

Davon sind die Beträge abzuziehen, die zum Zeitpunkt der Investition bereits als Vergütungselemente fest vereinbart wurden. Dabei handelt es sich nach Auffassung der Kommission nur um die Vergütung der Stillen Einlage in Höhe von [...] Mio. DEM [...]. Weitere Bestandteile wie die von Deutschland angesetzten gezahlten Dividenden können nicht dagegen gerechnet werden. Wie bereits dargelegt (siehe Rz 110) kann es auf nach der Investition geleistete Dividendenzahlungen und/oder realisierte Wertsteigerungen nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht ankommen.

(182)

Allerdings vertritt die Kommission die Auffassung, dass es trotz der Verschiedenheit der beiden Kapitalinstrumente angesichts der Gestaltung der 1993er Übertragung durch die FHH als Gesamtpaket, zulässig ist, die vereinbarte, überhöhte Vergütung für die Stille Einlage als geleistete Vergütung für dieses gesamte Investitionsvorhaben anzurechnen. Somit kann die Überzahlung als Entgelt auf die Kapitalrücklage angerechnet werden. Dabei muss sie allerdings in einen Nachsteuerwert umgewandelt werden, was die Parteien in ihrer Verständigung offen gelassen haben.

(183)

Das Beihilfeelement setzt sich demnach wie folgt zusammen (39):

Tabelle 1

Berechnung des Beihilfeelements — HLB (in Mio. DM)

(184)

Aus der Differenz zwischen den tatsächlichen Zahlungen und den Zahlungen, die den Marktbedingungen entsprechen würden, ergibt sich als Beihilfeelement ein Betrag von 177,5 Mio. DEM (90,75 Mio. EUR).

(185)

Durch die Liberalisierung der Finanzdienstleistungen und die Integration der Finanzmärkte ist das Bankgewerbe in der Gemeinschaft zunehmend gegen Wettbewerbsverfälschungen empfindlich. Diese Entwicklung verschärft sich derzeit noch im Zuge der Wirtschafts- und Währungsunion, durch die die verbleibenden Wettbewerbshemmnisse auf den Märkten für Finanzdienstleistungen abgebaut werden.

(186)

Die begünstigte HLB war sowohl regional wie auch international im Bankgewerbe tätig. Die HLB verstand sich als universelle Geschäftsbank, die international vor allem bei Schiffsfinanzierungen tätig war und als HSH Nordbank jetzt ist. Trotz ihres Namens, ihrer Tradition und ihrer gesetzlich geregelten Aufgaben war die HLB bis 2003 keineswegs nur eine Lokal- oder Regionalbank.

(187)

Damit zeigt sich eindeutig, dass die HLB Bankdienstleistungen im Wettbewerb mit anderen europäischen Banken außerhalb Deutschlands und — da Banken aus anderen europäischen Ländern in Deutschland tätig sind — innerhalb Deutschlands erbrachte.

(188)

Auch ist darauf hinzuweisen, dass ein sehr enger Zusammenhang zwischen dem Eigenkapital eines Kreditinstituts und seinen Bankaktivitäten besteht. Nur mit ausreichendem anerkannten Eigenkapital kann eine Bank arbeiten und ihre kommerziellen Tätigkeiten ausweiten. Da die HLB durch die staatliche Maßnahme mit solchem Eigenkapital für Solvabilitätszwecke ausgestattet wurde, wurden die Geschäftsmöglichkeiten der Bank unmittelbar beeinflusst.

(189)

Es steht deshalb fest, dass Beihilfen an die HLB den Wettbewerb verfälschen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

(190)

Auf Basis all dieser Überlegungen lässt sich feststellen, dass sämtliche Kriterien des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag erfüllt sind und die Übertragung des Zweckvermögens folglich staatliche Beihilfen im Sinne des betreffenden Artikels beinhalten.

(191)

Weiterhin ist zu untersuchen, ob die Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden kann. Keine der Ausnahmebestimmungen des Artikels 87 Absatz 2 EG-Vertrag ist anwendbar. Die Beihilfe hat weder sozialen Charakter noch wird sie einzelnen Verbrauchern gewährt. Ebenso wenig werden durch sie Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, beseitigt oder durch die Teilung Deutschlands verursachte wirtschaftliche Nachteile ausgeglichen.

(192)

Da die Beihilfe keine regionale Zielsetzung hat — sie ist weder zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten mit einer außergewöhnlich niedrigen Lebenshaltung oder einer erheblichen Unterbeschäftigung noch für die Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftsgebiete bestimmt — gelten weder Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe a noch die regionalen Aspekte von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c EG-Vertrag. Mit der Beihilfe wird auch kein wichtiges Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse gefördert. Die Förderung der Kultur und die Erhaltung des kulturellen Erbes sind ebenso wenig Ziel der Beihilfe.

(193)

Da der wirtschaftliche Fortbestand der HLB nicht auf dem Spiele stand, als die Maßnahme durchgeführt wurde, stellt sich nicht die Frage, ob der Zusammenbruch eines einzigen großen Kreditinstituts wie der HLB in Deutschland zu einer generellen Krise des Bankensektors führen könnte, was aufgrund von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe b EG-Vertrag eine Beihilfe zur Behebung einer beträchtlichen Störung im deutschen Wirtschaftsleben rechtfertigen könnte.

(194)

Gemäß Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c EG-Vertrag können Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden, wenn sie die Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige fördern. Dies könnte grundsätzlich auch für Umstrukturierungsbeihilfen im Bankensektor gelten. Im vorliegenden Fall aber sind die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung nicht gegeben. Die HLB war kein Unternehmen in Schwierigkeiten, dessen Wiedererlangung der Rentabilität durch staatliche Beihilfen unterstützt werden sollte.

(195)

Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag, der unter bestimmten Umständen Ausnahmen von den Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen zulässt, gilt grundsätzlich auch für den Sektor der Finanzdienstleistungen. Die Kommission hat dies in ihrem Bericht über „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Bankensektor“ bestätigt (40). Die formalen Voraussetzungen hierfür sind vorliegend nicht erfüllt und wurden auch nicht von Deutschland vorgebracht.

(196)

Da keine der Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot staatlicher Beihilfen nach Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag greift, kann die vorliegende Beihilfe nicht als mit dem Vertrag vereinbar angesehen werden. Die Einbringung von WK-Anteilen zum 1. Januar 1993 in die HLB ist keine bestehende Beihilfe.

(197)

Die Übertragung zum 1. Januar 1993 kann auch nicht als von der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung abgedeckt angesehen werden.

(198)

Zum einen ist der Tatbestand der Gewährträgerhaftung als einer Ausfallhaftung gegenüber Gläubigern für den Fall, dass das Vermögen der Bank zu deren Befriedigung nicht ausreicht, von vornherein nicht erfüllt. Die Kapitalzufuhr richtete sich weder auf die Befriedigung der Gläubiger der HLB noch war das Vermögen der HLB erschöpft.

(199)

Zum anderen greift auch der Tatbestand der Anstaltslast nicht ein. Die Anstaltslast verpflichtet den Anstaltsträger, die HLB mit den Mitteln auszustatten, die für den ordnungsgemäßen Betrieb der Landesbank erforderlich sind, sofern er sich für deren Fortführung entscheidet. Die HLB war zum Zeitpunkt der Kapitalzufuhr aber keineswegs in einer Lage, in der ein ordnungsgemäßer Betrieb nicht mehr möglich war. Die Kapitalzuführung war also zur Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Betriebs der HLB nicht erforderlich. Die HLB konnte daher im Sinne eines bewussten wirtschaftlichen Kalküls des Landes als Miteigentümer auch künftig Marktchancen im Wettbewerb wahrnehmen. Auf eine solche normale wirtschaftliche Entscheidung des Landes ist die „Notvorschrift“ der Anstaltslast nicht anwendbar. Mangels einer anderen anwendbaren bestehenden Beihilferegelung gemäß Artikel 87 Absatz 1 und Artikel 88 Absatz 1 EG-Vertrag ist die Kapitalzufuhr daher als neue Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 und Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag einzuordnen.

(200)

Die aus der Einbringung von WK-Anteilen zum 1. Januar 1986 möglicherweise resultierende Beihilfe kann aufgrund des Ablaufs der in Artikel 15 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 genannten Frist nicht mehr zurückgefordert werden und ist gemäß Artikel 15 Absatz 3 der genannten Verordnung als bestehende Beihilfe anzusehen.

(201)

Die aus der Einbringung von WK-Anteilen zum 1. Januar 1993 resultierende Beihilfe kann weder aufgrund von Artikel 87 Absatz 2 bzw. Absatz 3 EG-Vertrag noch aufgrund einer anderen Vertragsbestimmung als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden. Demnach wird die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt, muss abgeschafft werden und muss das Beihilfeelement der rechtswidrigen Maßnahme von Deutschland zurückgefordert werden -