Sag anlagt den 23. marts 2007 — Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Republikken Østrig

(Sag C-161/07)

(2007/C 140/16)

Processprog: tysk

Parter

Sagsøger: Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber (ved E. Traversa og G. Braun, som befuldmægtigede)

Sagsøgt: Republikken Østrig

Sagsøgerens påstande

Søgsmålsgrunde og væsentligste argumenter

Artikel 43 EF, stk. 1, garanterer enhver statsborger i en medlemsstat retten til at etablere sig i en anden medlemsstat med henblik på der at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt at oprette selskaber og at lede virksomheder i en anden medlemsstat. Som udtryk for det almindelige forbud mod forskelsbehandling i artikel 12 EF forbyder artikel 43 EF forskelsbehandling på grundlag af statsborgerskab inden for området for selvstændig erhvervsvirksomhed. Kravet om national behandling kommer til udtryk i artikel 43, stk. 2, EF. I henhold til denne bestemmelse indebærer etableringsfriheden ret til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed af enhver art samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber, på enhver anden medlemsstats område på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.

For registrering af et selskab, der er stiftet i henhold til østrigsk ret, efter ansøgning fra en statsborger i et af de af Den Europæiske Unions medlemsstater, der tiltrådte den 1. maj 2004 — med undtagelse af Malta og Cypern — forlanger de domstole, der i Østrig fører selskabsregistrene, at det er fastslået, at ansøgeren er selvstændig. Sondringen mellem om en beskæftiget person er selvstændig eller arbejdstager afhænger af »virksomhedens virkelige økonomiske indhold«. I henhold til østrigsk lovgivning anses særligt selskabsdeltagere i personselskaber, samt deltagere i et anpartsselskab, som har en kapitalandel på under 25 %, og som leverer arbejdsydelser, der er karakteristiske for et arbejdsforhold, for arbejdstagere. Denne formodning gælder indtil det regionale arbejdsmarkedskontor på selskabsdeltagerens anmodning fastslår, at denne udøver en væsentlig indflydelse på selskabets ledelse. Det er ansøgeren, der skal fremlægge bevis for, at han er selvstændig. Indtil det ved afgørelse er fastslået, at de pågældende personer er selvstændige, hvilket højest må vare tre måneder, kan de ikke starte deres virksomhed.

Denne bestemmelse er ikke forenelig med etableringsfriheden i henhold til artikel 43 EF. Bestemmelsen forhindrer selvstændige erhvervsdrivende fra otte nye medlemsstater i at udnytte deres frihed til at etablere sig i Østrig, idet den gør det betydeligt vanskeligere at oprette et selskab, uden at der foreligger nogen begrundelse herfor. Selv om det rigtigt, at den pågældende bestemmelse kun har et begrænset anvendelsesområde, ændrer dette ikke ved, at bestemmelsen er diskriminerende. Også selv om statsborgere fra de berørte otte medlemsstater ikke altid og uden undtagelse skal indgive en ansøgning, er det afgørende, at østrigske statsborgere og statsborgere fra de øvrige medlemsstater aldrig skal indgive en sådan ansøgning. Desuden foreskriver overgangsbestemmelserne i tiltrædelsestraktaterne kun begrænsninger med hensyn til arbejdskraftens frie bevægelighed. Sådanne muligheder eksisterer netop ikke for etableringsfriheden. Den omstændighed, at den relevante lovgivning i henhold til sin ration legis har til formål at hindre omgåelse af overgangsbestemmelser vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed og ikke har til formål at hindre etableringsfriheden, ændrer ikke ved den omstændighed, at bestemmelsen i sidste ende udgør en restriktion for etableringsfriheden.

Restriktioner for etableringsfriheden kan i henhold til artikel 46 EF kun begrundes i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed samt for så vidt angår ikke åbenlyst forskelsbehandlende foranstaltninger i andre tvingende almene hensyn. Som restriktioner for en grundlæggende rettighed skal sådanne foranstaltninger under alle omstændigheder være egnet til at nå det forfulgte mål og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål. Den omtvistede østrigske lovgivning opfylder ikke disse begrundelseskrav.

Der er nemlig ingen holdepunkter for, at den omgåelse af overgangsbestemmelserne, som den østrigske regering frygter, at statsborgere fra de pågældende otte medlemsstater skal foretage, vil nå et sådant omfang, at det østrigske arbejdsmarked vil blive grundlæggende truet. Desuden er de to kriterier for vurderingen af beskæftigelsestypen — hvilket type arbejde, der udføres, og indflydelsen på selskabets ledelse — ikke relevante ved sondringen mellem ansættelse og selvstændig virksomhed. Hvad angår behovet for en restriktion fremgår det ikke klart af den østrigske regerings forklaring, hvorfor det forfulgte mål ikke ville kunne nås med en efterfølgende kontrol efter registreringen af selskabet som en mindre indgribende foranstaltning.