Appel iværksat den 15. februar 2006 af Bausch & Lomb Inc. til prøvelse af dom afsagt den 17. november 2005 af Retten i Første Instans i sag T-154/03 — Biofarma SA mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design)

(Sag C-95/06 P)

(2006/C 108/06)

Processprog: engelsk

Parter

Appellant: Bausch & Lomb Inc. (ved M. Silverleaf QC, solicitors R. Black, B. Gerber og E. Kohner)

De andre parter i appelsagen: Biofarma SA og Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design)

Appellanten har nedlagt følgende påstande

Anbringender og væsentligste argumenter

Appellanten har nedlagt påstand om, at dommen afsagt af Retten i Første Instans ophæves af følgende grunde:

Retten i Første Instans fandt, at der var risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker. Appellanten har anført, at Retten begik en retlig fejl og/eller tilsidesatte procedurereglerne ved at nå frem til denne konklusion. De påståede fejl er følgende.

Retten begik en fejl ved ikke at vurdere eller ved ikke korrekt at vurdere, om de varer, for hvilke de omtvistede varemærker er registreret eller søgt registreret, er af lignende art. Retten begik på dette grundlag en retlig fejl.

Retten skulle have fortaget en vurdering af, om de varer, som varemærkeansøgningen vedrørte, var af lignende art som de varer, i forbindelse med hvilke det er godtgjort, at der er gjort brug af det omtvistede varemærke. Hvis Retten havde gjort dette, ville den have konkluderet, at disse varer ikke var af lignende art, og følgelig at der ikke var grundlag for, at artikel 8, stk. 1, litra b) skulle finde anvendelse. Subsidiært skulle Retten have konkluderet, at der højst var flygtig artsmæssig lighed, og at en sådan svag lighed, når den tages i betragtning med henblik på at afgøre, om der er risiko for forveksling, kræver, at der er en meget høj grad af lighed mellem de omtvistede varemærker, og at der angives grunde (hvilket Retten ikke gjorde) til, at den relevante kundekreds kunne antage, at de hidrører fra handelsmæssigt forbundne kilder.

Retten begik en retlig fejl ved anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), ved bedømmelsen af den relative lighed mellem de omtvistede varemærker. Den støttede sig ikke på en samlet vurdering af det helhedsindtryk, som varemærkerne visuelt eller lydligt fremkaldte hos gennemsnitforbrugeren, men på en minutiøs analyse af de lingvistiske og verbale kendetegn ved de ord, som de pågældende varemærker er sammensat af.

Ved bedømmelsen af ligheden skulle Retten have betragtet varemærkerne som en helhed og under henvisning til det visuelle og navnlig det lydlige helhedsindtryk, som de omtvistede varemærker fremkalder hos gennemsnitsforbrugeren. Desuden tog Retten ikke hensyn til den omstændighed, at de omhandlede varer er af en sådan art — hvilket parterne er enige om — at den relevante kundekreds må forventes at udvise betydelig omhu både ved udvælgelsen og brugen heraf. Såfremt Retten havde anvendt en korrekt tilgangsvinkel, ville den have konkluderet, at de to varemærker både lyder forskelligt og er forskellige af udseende.

Retten identificerede ikke den relevante kundekreds korrekt og begik følgelig en retlig fejl. Retten begik en retlig fejl ved anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), ved at fastslå, at patienter udgjorde en del af den relevante kundekreds. Retten burde i overensstemmelse med de gældende bestemmelser have fastslået, at den relevante kundekreds var sammensat af fagfolk inden for sundhedssektoren.

Retten foretog en mekanisk vurdering af ligheden. Den foretog ikke en afvejning af de ligheder, den havde konstateret, og undersøgte ikke, hvorvidt disse ligheder indebar en risiko for forveksling. I stedet antog Retten, at dette var tilfældet. Herefter afviste Retten, at forskellene mellem henholdsvis varemærkerne og varerne kunne udelukke denne risiko. Den anførte ikke nogen begrundelse for dette standpunkt. Følgelig begik Retten en retlig fejl ved anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), således som bestemmelsen er fortolket af Domstolen, og/eller tilsidesatte procedurereglerne, særligt procesreglementets artikel 81, ved ikke at angive en begrundelse for sin afgørelse.

Retten begik en retlig fejl ved ikke at tage hensyn til opmærksomhedsniveauet hos gennemsnitsforbrugeren af de omhandlede varer, og til, hvorvidt dette niveau kunne formindske risikoen for forveksling. Retten skulle have taget hensyn til den særligt høje grad af opmærksomhed, som gennemsnitsforbrugerne udviser, når han forbereder og træffer sit valg mellem de relevante varer, og til den virkning, dette kunne have på risikoen for forveksling. Retten begik derfor en fejl ved anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), således som denne bestemmelse er fortolket af Domstolen.