Appel iværksat den 29. september 2004 af The Sunrider Corporation til prøvelse af dom afsagt den 8. juli 2004 af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (Anden Afdeling) i sag T-203/02 (1), The Sunrider Corporation mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). Den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret var Juan Espadafor Caba

(Sag C-416/04 P)

(2004/C 300/55)

Ved De Europæiske Fællesskabers Domstol er der den 29. september 2004 iværksat appel af The Sunrider Corporation, Torrance, Californien (USA), ved lawyer A. Kockläuner, til prøvelse af dom afsagt den 8. juli 2004 af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (Anden Afdeling) i sag T-203/02, The Sunrider Corporation mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). Den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret var Juan Espadafor Caba.

Appellanten har nedlagt følgende påstande:

Anbringender og væsentligste argumenter:

Appellanten har gjort gældende, at dommen afsagt af Retten i Første Instans bør ophæves af følgende grunde:

Tilsidesættelse af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 sammenholdt med artikel 15 stk. 3, i forordning nr. 40/94 (uberettiget brug)

Retten i Første Instans har fejlfortolket artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 sammenholdt med forordningens artikel 15, stk. 3, for så vidt som den fejlagtigt tog tredjemands brug af varemærket i betragtning.

I denne henseende har Retten fejlfortolket den bevisbyrdefordeling, der er fastsat i artikel 15, stk. 1 og 3, i forordning nr. 40/94. Desuden tog Retten hensyn til erklæringer og beviser, der var fremlagt af indsigeren, og som ikke var afgørende (indirekte beviser). Derudover støttede Retten sig på formodninger i stedet for på håndgribelige beviser. Endelig skulle Retten have undersøgt, hvorvidt der på tidspunktet for den af Retten trufne afgørelse – i lyset af alle de relevante faktiske og retlige omstændigheder – lovligt kunne træffes en ny afgørelse af samme indhold som den anfægtede afgørelse.

Tilsidesættelse af artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94: ikke tilstrækkeligt bevis for det modholdte varemærke

Retten i Første Instans har desuden tilsidesat artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 for så vidt som den har fejlfortolket begrebet reel brug i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordningens artikel 43, stk. 2.

I særdeleshed har Retten ikke taget rimeligt hensyn til, at:

og at der derfor ikke var blevet gjort reel brug af det modholdte varemærke ES 372 221 »VITAFRUT« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94, da brugen af varemærket var sporadisk, tilfældig og minimal og ikke fandtes på en væsentlig del af det område, hvor det var beskyttet.

Tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94

De varemærker, der skal sammenlignes, ligner desuden ikke hinanden tilstrækkeligt til at skabe forveksling for så vidt angår varerne »urte- og vitamindrikke«, som det ansøgte varemærke nr. 156 422 »VITAFRUIT« søger at opnå beskyttelse for. Særligt er der kun en svag lighed mellem varerne »urte- og vitamindrikke« på den ene side og »frugtsaftkoncentrat« på den anden side, da de kun har få lighedspunkter.

Dette er baseret på den omstændighed, at de varer, der skal sammenlignes, er forskellige med hensyn til varernes egenskaber, deres råvarer, og omstændighederne ved deres fremstilling, dvs. de maskiner, den know-how og de produktionsanlæg, der er nødvendige til fremstilling af de pågældende varer. Endvidere er de varer, der skal sammenlignes, forskellige for så vidt angår den brug, der gøres af dem, deres funktion og den måde, hvorpå de distribueres. Derfor opvejes eventuelle fælles egenskaber ved de omhandlede varer af deres forskelligheder.

(1)  EFT C 233 af 28.9.2002, s. 26.