Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

L. MEDINA

fremsat den 11. april 2024 (1)

Forenede sager C-555/22 P, C-556/22 P og C-564/22 P

Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland

mod

Europa-Kommissionen (C-555/22 P),

ITV plc

mod

Europa-Kommissionen (C-556/22 P),

og

LSEGH (Luxembourg) Ltd,

London Stock Exchange Group Holdings (Italy) Ltd

mod

Europa-Kommissionen (C-564/22 P)

»Appel – statsstøtte – skatteafgørelser – støtteordning iværksat af Det Forenede Kongerige til fordel for visse multinationale koncerner – beskatningssystem vedrørende finansiering af selskaber og vedrørende kontrollerede udenlandske selskaber (CFC-selskaber) – fritagelser – nøglepersonfunktioner – kunstig overførsel af overskud – udhuling af skattegrundlaget – afgørelse, der erklærer støtteordningen uforenelig med det indre marked og ulovlig og pålægger tilbagesøgning af den udbetalte støtte – referenceramme – gældende national ret – »normal« beskatning«

1.        Med deres respektive appeller har Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland (C-555/22 P), ITV plc (C-556/22 P) og LSEGH (Luxembourg) Ltd og London Stock Exchange Group Holdings (Italy) Ltd (herefter under ét »LSEGH«) (C-564/22 P) nedlagt påstand om ophævelse af Rettens dom af 8. juni 2022, Det Forenede Kongerige og ITV mod Kommissionen (T-363/19 og T-456/19, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2022:349). Ved denne dom blev Kommissionen frifundet i Det Forenede Kongeriges og ITV’s søgsmål med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse 2019/1352 (2).

2.        I Det Forenede Kongerige er skattereglerne vedrørende kontrollerede udenlandske selskaber (CFC-selskaber) fastsat i del 9A i Taxation (International and Other Provisions) Act 2010 (skatteloven af 2010, internationale bestemmelser og øvrige bestemmelser, herefter »TIOPA«) (3), som indeholder regler vedrørende de internationale aspekter af det britiske direkte skattesystem, herunder undgåelse af dobbeltbeskatning og forskellige bestemmelser til bekæmpelse af skatteundgåelse.

I.      Sagens baggrund

3.        Sagens baggrund er beskrevet i den appellerede doms præmis 1-28. Den kan med henblik på nærværende forslag til afgørelse sammenfattes som følger.

A.      Den omtvistede afgørelse

4.        I forlængelse af en formel undersøgelsesprocedure indledt i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse og fastslog, at ordningen med skattefritagelse for koncernintern finansiering som følge af de fritagelser, der er fastsat i kapitel 9 i del 9A i TIOPA (herefter »kapitel 9«), udgjorde statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Dette skyldtes, at denne ordning fandt anvendelse på ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter hidrørende fra fritagelsesberettigede låneforhold, der faldt ind under section 371EB (ligesom den britiske regering vil jeg henvise til »section« i forkortet form som »S.«) i kapitel 5 i del 9A i TIOPA (herefter »kapitel 5«, »den anfægtede ordning« eller »de omhandlede fritagelser«). Kommissionen fandt, at de pågældende fritagelser udgjorde en »støtteordning«, som var uforenelig med det indre marked, og som Det Forenede Kongerige ulovligt havde indført i strid med artikel 108, stk. 3, TEUF.

5.        Kommissionen konkluderede imidlertid, at den anfægtede ordning ikke udgjorde støtte, når den fandt anvendelse på ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter hidrørende fra fritagelsesberettigede lån, der henhørte under artikel 371EC (kapitalinvesteringer fra Det Forenede Kongerige, herefter »kriteriet om kapital med tilknytning til Det Forenede Kongerige«) i kapitel 5, og som ikke henhørte under S. 371EB (aktiviteter i Det Forenede Kongerige) i dette kapitel, baseret på det faktum, at nøglepersonfunktionerne (4) blev udført i Det Forenede Kongerige (herefter »kriteriet om nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige«).

6.        I den omtvistede afgørelse fokuserede Kommissionen på, om der forelå en selektiv fordel. Kommissionen anførte således, at de omhandlede fritagelser gjorde det muligt for et selskab med hjemsted i Det Forenede Kongerige – som ellers ville have været underlagt en CFC-afgift (i henhold til kapitel 5) – at kræve (i henhold til kapitel 9), at denne CFC-afgift kun blev pålagt 25% af et CFC-selskabs ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter hidrørende fra fritagelsesberettigede låneforhold, således at 75% af dette overskud var fritaget for denne afgift. Under visse omstændigheder kunne sidstnævnte pålægges afgift på en endnu lavere procentandel, hvilket førte til en fritagelse, der kunne omfatte op til 100% af CFC-selskabets relevante overskud.

7.        Hvad angår de omhandlede fritagelsers selektive karakter fandt Kommissionen, at referencerammen bestod af CFC-reglerne, og at disse fritagelser udgjorde en undtagelse fra denne referenceramme.

8.        I denne sammenhæng fandt Kommissionen, at situationen for en afgiftspligtig enhed, der kontrollerede et CFC-selskab, som havde ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter hidrørende fra fritagelsesberettigede låneforhold, kunne sammenlignes med situationen for en afgiftspligtig enhed, der kontrollerede et CFC-selskab, som havde andre ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, særligt i forbindelse med lån, som CFC-selskaber havde bevilget til tilknyttede selskaber, der var hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, de såkaldte »upstream loans«, og lån, som CFC-selskaber havde bevilget til tredjeparter, og som Det Forenede Kongerige betegnede som »fiktive lån«.

9.        Kommissionen mindede om, at en foranstaltning, der udgjorde en undtagelse fra referencerammen, ikke desto mindre kunne være begrundet i det nævnte systems karakter eller opbygning, og at det påhvilede medlemsstaten (5) at bevise, at der forelå en sådan begrundelse. Det Forenede Kongerige havde for det første gjort gældende, at de omhandlede fritagelser havde til formål at sikre, at systemet kunne håndteres og administreres. For det andet skulle fritagelserne sikre udøvelsen af etableringsfriheden inden for Unionen.

10.      I denne forbindelse medgav Kommissionen, at for så vidt som den anfægtede ordning omfattede situationer, der var omfattet af kapitel 5 i henhold til kriteriet om kapital med tilknytning til Det Forenede Kongerige, kunne denne ordning anses for at have til formål at sikre den »overkommelige administration« af CFC-reglerne. Den anfægtede ordning sikrede, at der kun ville blive lagt en CFC-afgift på overskud fra britiske aktiver, som med rimelighed kunne siges at have været kunstigt overført fra Det Forenede Kongerige, uden at virksomhederne og skattemyndighederne blev tvunget til at foretage en uforholdsmæssig byrdefuld øvelse for at lokalisere midlerne, under hensyntagen til kapitalens ombyttelighed.

11.      Kommissionen anså derimod, at den anfægtede ordning havde givet en umiddelbart selektiv fordel til selskaber, der var skattepligtige i Det Forenede Kongerige, og som kontrollerede et CFC-selskab, der havde ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter fra fritagelsesberettigede lån i situationer, der opfyldte kriteriet om nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige. Kommissionen konkluderede, at en sådan umiddelbart selektiv fordel hverken kunne begrundes med behovet for administrative og håndterbare regler til bekæmpelse af skatteundgåelse eller med behovet for at overholde traktaternes bestemmelser om fri bevægelighed.

12.      Kommissionen anførte endvidere, at den anfægtede ordning som følge af de ændringer, der med virkning fra den 1. januar 2019 var foretaget af CFC-reglerne i forbindelse med gennemførelsen af direktiv 2016/1164 (6), og i medfør af hvilke det ikke længere var muligt at anmode om de omhandlede fritagelser for så vidt angår det overskud, der er nævnt i det foregående punkt, var blevet forenelig med statsstøttereglerne.

13.      Med hensyn til den anfægtede ordnings forenelighed med det indre marked anførte Kommissionen i det væsentlige, at den støtte, der var blevet tildelt under denne ordning, ikke fremmede udviklingen af visse erhvervsgrene eller økonomiske regioner, og at den derfor ikke var omfattet af artikel 107, stk. 3, TEUF.

14.      Endelig pålagde Kommissionen, at den støtte, der var blevet ydet ved anvendelse af den anfægtede ordning, skulle tilbagesøges hos støttemodtagerne.

II.    Den appellerede dom

15.      Retten frifandt Kommissionen i de sager, der var anlagt af henholdsvis Det Forenede Kongeriges regering og ITV. Retten fandt bl.a., at betingelsen om, at der skal foreligge en selektiv fordel, var opfyldt. I denne sammenhæng foretog den den klassiske tretrinsanalyse, der bestod af: i) identifikation af referencerammen, ii) efterprøvelse af, om den anfægtede ordning afveg fra denne ramme, henset til det mål, som den forfulgte, og iii) fastlæggelse af om medlemsstaten havde godtgjort, at den differentiering, der blev indført ved støtteordningen, var begrundet, eftersom denne differentiering fulgte af karakteren eller opbygningen af den ramme, som ordningen var en del af.

A.      Trin 1: referencerammen

16.      Retten forkastede de anbringender, hvormed Det Forenede Kongerige og ITV gjorde gældende, at Kommissionen havde foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved at konkludere, at referencerammen udelukkende bestod af »CFC-reglerne« og ikke det generelle selskabsskattesystem i Det Forenede Kongerige (herefter »det generelle selskabsskattesystem«).

17.      I denne henseende bemærkede Retten for det første, at det generelle selskabsskattesystem var baseret på territorialprincippet, hvorefter kun overskud skabt i Det Forenede Kongerige beskattes. Dernæst anførte den, at CFC-reglerne havde til formål at sikre, at overskud i et CFC-selskab – som i henhold til dette princip normalt ikke ville blive beskattet i Det Forenede Kongerige – alligevel ville blive beskattet (når det blev anset for kunstigt overført fra Det Forenede Kongerige og dermed for kunstigt at have øget overskuddet i CFC-selskabet, som efterfølgende udloddede udbytte, der ikke var skattepligtigt i Det Forenede Kongerige). Retten konkluderede på denne baggrund, at reglerne om CFC-selskaber ikke udgjorde en undtagelse fra det generelle selskabsskattesystem, men en forlængelse heraf, eller en nødvendig følge, som fulgte en anden logik, der kunne adskilles fra det nævnte system (7).

18.      For det andet undersøgte Retten, om CFC-reglerne kunne betragtes som et komplet regelsæt, som adskilte sig fra det generelle selskabsskattesystem, navnlig med hensyn til elementer såsom beskatningsgrundlaget, den afgiftspligtige person, den afgiftsudløsende begivenhed og skatteprocenten.

19.      Hvad angik beskatningsgrundlaget bemærkede Retten i det væsentlige, at CFC-reglerne tog sigte på at beskatte CFC-selskabers regnskabsmæssige overskud opnået uden for Det Forenede Kongerige, og som kunstigt blev overført fra denne stat. Derimod fandt selskabsbeskatningen i Det Forenede Kongerige anvendelse på overskud opnået i Det Forenede Kongerige af selskaber, der var etableret der (8).

20.      Hvad angår den skattepligtige person fastslog Retten i det væsentlige, at afgiftspligtige personer, der var omfattet af CFC-reglerne, adskilte sig fra skattepligtige, der var omfattet af det generelle selskabsskattesystem, på grund af den særlige omstændighed, at disse regler fandt anvendelse, når selskaber, der var hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, havde visse interesser i datterselskaber uden for Det Forenede Kongerige (9).

21.      Med hensyn til skattepligtens indtræden fandt Retten, at den afgørende faktor for at pålægge en CFC-afgift var den kunstige overførsel af overskud fra Det Forenede Kongerige, mens det under det generelle selskabsskattesystem var skabelsen af overskud i Det Forenede Kongerige, der gav anledning til beskatning (10).

22.      Hvad angår skatteprocenten fandt Retten, idet den anerkendte, at CFC-reglerne ikke indeholdt en specifik skatteprocent, der fandt anvendelse på CFC-selskabers overskud, og henviste til den skatteprocent, som var fastsat i det generelle selskabsskattesystem, at CFC-afgiften i det hele fastsattes ved en særlig beregningsmekanisme, som efter omstændighederne indebar en beregning af en gennemsnitsværdi af flere skatteprocenter, der kunne anvendes på overskud i det tilknyttede selskab, som var skattepligtigt i Det Forenede Kongerige (11).

23.      Retten bemærkede endvidere, at CFC-reglerne indeholdt særlige bestemmelser vedrørende beregningen af CFC-afgiften, forvaltningen og opkrævningen af denne afgift samt, mere specifikt sammenhængen mellem denne afgift, som det selskab, der var hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, skulle betale, og de skatter, som CFC-selskabet skulle betale i det land, hvor det var hjemmehørende. Retten fremhævede endvidere, at der ved beregningen af skatten for det hjemmehørende selskab, som var skattepligtigt på grundlag af overskud opnået i CFC-selskabet, var fastsat et fradrag for alle de skatter, der måtte være blevet betalt i CFC-selskabets værtsland (12).

B.      Trin 2: Hvorvidt der forelå en fordel, og om den anfægtede ordning var umiddelbart selektiv

24.      For det første fastslog Retten i det væsentlige, at reglerne i del 9A i TIOPA fastsatte kriterier for identifikation af situationer, hvor der er sket en kunstig overførsel af overskud, som bl.a. dem, der er omfattet af kapitel 5 i TIOPA. Når et af kriterierne i disse regler var opfyldt, blev de pågældende CFC-selskabers overskud således ifølge Retten beskattet i Det Forenede Kongerige ved hjælp af CFC-afgiften. Den konkluderede på denne baggrund, at den omstændighed, at der i kapitel 9 blev fastsat fritagelser for denne afgift på overskud, som ellers ville have været underlagt denne afgift, i henhold til ovennævnte kriterier udgjorde en fordel og ikke en tilpasning af beskatningen af CFC-selskabernes overskud eller en afgrænsning af beskatningsområdet for dette overskud.

25.      For det andet fastslog Retten i det væsentlige, at formålet med CFC-reglerne var at beskytte Det Forenede Kongeriges selskabsbeskatningsgrundlag ved at beskatte overskud hidrørende fra britiske aktiviteter og aktiver, der kunstigt blev overført til CFC-selskaberne.

26.      For det tredje fastslog Retten i det væsentlige, at skattefritagelsen for koncernintern finansiering var umiddelbart selektiv i lyset af formålet med referencerammen.

C.      Trin 3: Hvorvidt der forelå begrundelser for de omhandlede fritagelser

27.      Retten forkastede Det Forenede Kongeriges og ITV’s argumenter om, at de pågældende fritagelser var begrundede.

28.      Hvad angår den første begrundelse fastslog Retten indledningsvis, at selv om det fremgik af svarene på den høring, som de britiske myndigheder havde foretaget inden vedtagelsen af CFC-reglerne, at navnlig forslaget om en delvis fritagelse på 75% blev støttet af et flertal på grund af, at en sådan fritagelse var enkel og nem at anvende, havde Det Forenede Kongerige ikke fremlagt beviser, som gjorde det muligt at opgøre de administrative omkostninger svarende til at fastlægge og lokalisere nøglepersonfunktionerne i forbindelse med koncerninterne lån, men nøjedes med generelle udtalelser. Retten påpegede også, at det ikke var blevet påvist, at den delvise fritagelse på 75% var nødvendig eller passende for at besvare spørgsmålet om vanskeligheden ved at fastlægge og lokalisere de nøglepersonfunktioner, der blev udøvet i forbindelse med koncerninterne lån, som genererede ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter.

29.      Hvad angår den anden begrundelse udledte Retten af dommen i sagen Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas (13), at eftersom CFC-afgiften fandt anvendelse på overskud, som i henhold til kriteriet om nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige måtte anses for kunstigt overført, udgjorde denne afgift ikke en hindring for etableringsfriheden, og den fastslog følgelig, at de omhandlede fritagelser ikke kunne begrundes med henblik på at sikre denne frihed.

III. Bedømmelse af appellerne

A.      Formaliteten

30.      Kommissionen har gjort gældende, at national ret er et faktisk spørgsmål, der henhører under Rettens enekompetence, medmindre fortolkningen af denne ret udspringer af en urigtig gengivelse af beviserne. Kommissionen har medgivet, at den korrekte fastlæggelse af referencerammen i henhold til Fiat-dommen (14) er et retligt spørgsmål, men har gjort gældende, at den fejl, som Domstolen konstaterede i denne dom, vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt Retten havde taget hensyn til relevante forhold ved denne vurdering, og ikke fortolkningen af national ret. I de foreliggende sager har appellanterne derimod ikke gjort gældende, at Retten lagde urigtige oplysninger til grund for sin vurdering af, om Kommissionen havde defineret referencerammen korrekt.

31.      Det Forenede Kongerige, ITV og LSEGH har bestridt disse argumenter og gjort gældende, at appellerne kan antages til realitetsbehandling.

32.      Jeg minder indledningsvis om, at det fremgår af Fiat-dommen (præmis 82), at »[h]vad under en appelsag angår Rettens vurderinger i forhold til national ret – som på statsstøtteområdet udgør vurderinger af de faktiske omstændigheder – er Domstolen ganske vist kun kompetent til at efterprøve, om denne ret er blevet gengivet forkert«.

33.      Det er imidlertid et faktum, at Domstolen ikke kan fratages muligheden for at efterprøve, om ovenstående vurdering i sig selv udgør en EU-retlig fejl (15).

34.      Det fremgår således af Domstolens praksis, at »[s]pørgsmålet om, hvorvidt Retten foretog en passende afgrænsning af den relevante reference[ramme] [...] er [...] et retsspørgsmål, der kan efterprøves af Domstolen under en appelsag. De argumenter, der tilsigter at rejse tvivl om valget af reference[ramme] under den første fase i analysen af, om der foreligger en selektiv fordel, kan således antages til realitetsbehandling, eftersom denne analyse er baseret på en retlig kvalificering af national ret på grundlag af en EU-retlig bestemmelse« (16).

35.      Det fremgår af denne retspraksis, at »[h]vis det lægges til grund, at Domstolen ikke er i stand til at afgøre, om Retten begik en retlig fejl, da den tilsluttede sig afgrænsningen af den relevante referenceramme, dens fortolkning og anvendelse, idet den er en afgørende parameter med henblik på undersøgelsen af, om der forelå en selektiv fordel, ville dette svare til at acceptere muligheden for, at Retten i givet fald har begået en tilsidesættelse af en bestemmelse i den primære EU-ret, nemlig artikel 107, stk. 1, TEUF, uden at denne tilsidesættelse kan sanktioneres i forbindelse med appellen, hvilket ville være i strid med artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF [...]« (17).

36.      Når Retten har fastlagt eller vurderet de faktiske omstændigheder, har Domstolen endvidere i henhold til artikel 256 TEUF kompetence til at gennemføre en kontrol med den retlige vurdering af disse faktiske omstændigheder, hvilket ville udstrække sig til vurderingen af indholdet af national ret i tilfælde af urigtig gengivelse. Domstolen skal kunne efterprøve, om Retten har »foretaget konstateringer, som åbenbart er i strid med indholdet af de relevante bestemmelser i [national] ret«, eller om den har tillagt dem en betydning, som de åbenbart ikke har (18). Definitionen af referencerammen og dermed spørgsmålet om, hvorvidt Retten foretog en urigtig gengivelse af national ret, udgør således retsspørgsmål, der er underlagt Domstolens prøvelse under en appelsag (19).

37.      Det følger heraf, at de foreliggende appeller skal antages til realitetsbehandling.

B.      Realiteten

38.      Til støtte for sin appel (sag C-555/22 P) har Det Forenede Kongerige fremsat fem anbringender om: i) en retlig fejl, en ukorrekt gengivelse og en retligt ukorrekt kvalificering af de faktiske omstændigheder med hensyn til identificeringen af referencerammen, ii) en retlig fejl, en ukorrekt gengivelse og en retligt ukorrekt kvalificering af de faktiske omstændigheder med hensyn til om der forelå en fordel, iii) en retlig fejl, en ukorrekt gengivelse og en retligt ukorrekt kvalificering af de faktiske omstændigheder samt en tilsidesættelse af begrundelsespligten med hensyn til selektivitet, iv) en retlig fejl, en ukorrekt gengivelse og en retligt ukorrekt kvalificering af de faktiske omstændigheder med hensyn til den administrative gennemførlighed, og v) en retlig fejl med hensyn til kravet om etableringsfrihed.

39.      Dernæst har ITV (sag C-556/22 P) fremsat fire anbringender om: i) en fejl ved fastlæggelsen af referencerammen, ii) en fejl ved fastlæggelsen af en selektiv fordel, iii) en fejl i vurderingen af begrundelsen for de pågældende undtagelser og iv) en fejl i anvendelsen af Cadbury-dommen.

40.      Endelig har LSEGH (sag C-564/22 P) fremsat fem anbringender om: i) en retlig fejl ved identificeringen af referencerammen, ii) en retlig fejl ved identificeringen af målet med denne referenceramme, iii) en retlig fejl med hensyn til forekomsten af forskelsbehandling mellem økonomiske aktører, iv) en tilsidesættelse af artikel 263 TEUF og 296 TEUF ved at undlade at tage stilling til visse anbringender, og ved at Retten satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens i den omtvistede afgørelse, og v) en retlig fejl med hensyn til begrundelsen for de omhandlede fritagelser.

41.      Selv om appellanterne ikke alle har fremsat det samme antal anbringender, og på trods af, at hver appellant i forbindelse med disse anbringender har kunnet lægge større eller mindre vægt på visse argumenter eller fremsætte specifikke argumenter, fokuserer deres argumenter ikke desto mindre på fire elementer: i) fastlæggelsen af referencerammen, ii) om der forelå en selektiv fordel, iii) begrundelsen for den anfægtede ordning i form af behovet for at sikre en administrativ gennemførlighed af CFC-reglerne og iv) begrundelsen for denne ordning med henblik på at respektere etableringsfriheden.

42.      Det skal påpeges, at appellerne hovedsagelig fokuserer på det første element (referencerammen).

43.      Jeg vil derfor behandle appellanternes forskellige argumenter samlet under disse fire elementer (som falder ind under de tre på hinanden følgende trin i Rettens analyse, hvor de to sidste elementer udgør trin 3 i analysen).

44.      Appellanternes argumenter om, at kapitel 5 og 9 skal læses i sammenhæng, for så vidt som de afspejler Det Forenede Kongeriges risikobaserede tilgang, er ikke kun relevante med henblik på vurderingen af, om der foreligger en selektiv fordel og begrundelsen herfor, men også med henblik på definitionen af selve den korrekte referenceramme.

45.      Desuden vil jeg, selv om nogle af de argumenter, som appellanterne har fremført under elementerne iii) og iv) ovenfor vedrører trin 3 i analysen, behandle disse argumenter allerede i den del af forslaget til afgørelse, der vedrører referencerammen (20). Dette er begrundet, for så vidt som der er en tæt forbindelse mellem på den ene side de argumenter, der er fremført med hensyn til fastlæggelsen af den relevante referenceramme, og på den anden side de argumenter, der har til formål at begrunde en samlet læsning af kapitel 5 og 9, og hvorefter de omhandlede fritagelser skal anses for at svare til filtrene i kapitel 3 i del 9A i TIOPA (herefter »kapitel 3«) og til »fritagelser på enhedsniveau«.

1.      Det Forenede Kongeriges og ITV’s første appelanbringender samt LSEGH’s første og andet appelanbringende – trin 1 (fastlæggelse af referencerammen)

a)      Parternes argumentation

46.      Det Forenede Kongerige har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl og tilsidesatte EU-retten, fordi den gengav de underliggende faktiske omstændigheder ukorrekt og foretog en retligt ukorrekt kvalificering heraf, da den konkluderede, at de britiske CFC-regler skulle anses for referencerammen.

47.      ITV har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl og/eller foretog en åbenbart urigtig vurdering, da den konkluderede, at Kommissionen ikke havde begået en fejl ved dens valg af referencerammen til analysen af, om statsstøtteforanstaltningerne i artikel 107 TEUF og 108 TEUF var blevet tilsidesat.

48.      LSEGH har for det første gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at gengive national ret ukorrekt og ved at se bort fra beviser ved identificeringen af de britiske CFC-regler i del 9A i TIOPA som referencerammen snarere end det generelle selskabsskattesystem, som de er en uadskillelig del af. Selv om referencerammen måtte være Det Forenede Kongeriges CFC-regler, begik Retten for det andet en retlig fejl ved dens identificering af målet med referencerammen og som følge heraf en fejl ved identificeringen af bestemmelserne i kapitel 5 i Det Forenede Kongeriges CFC-regler som afgørende for den »normale« beskatning af ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, således at skattefritagelsen for koncernintern finansiering i kapitel 9 indebar en »fordel«.

49.      Kommissionen har bestridt appellanternes argumenter og har i det væsentlige gjort gældende, at Retten ikke fandt, at det var »normalt« at beskatte overskud i CFC-selskaber, men bemærkede, at deres overskud var underlagt en CFC-afgift, selv om det var optjent af et ikkebritisk selskab, når det var resultatet af en kunstig overførsel. CFC-reglerne gør det derfor muligt at medtage overskud, der hidrører fra aktiver eller aktiviteter i Det Forenede Kongerige, som ellers ville undslippe det, i det britiske beskatningsgrundlag. Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at betydelige risici for overførsel er udelukket i tilfælde af overskud, der er omfattet af »enhedsfritagelserne«, mens det ikke er udelukket med hensyn til overskud, der er omfattet af de omhandlede fritagelser, som opfylder kriterierne i kapitel 5.

b)      Bedømmelse

1)      Indledning

50.      Med hensyn til referencerammen har appellanterne i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen med betegnelsen af CFC-reglerne som en »normal« skatteordning ikke har placeret disse regler i den korrekte kontekst, inden for hvilken de udgør en strengt afgrænset undtagelse til og er en del af det generelle selskabsskattesystem. Sidstnævnte system er i vid udstrækning territorialt og foreskriver i princippet kun beskatning af det overskud, som selskaber med hjemsted i Det Forenede Kongerige selv har opnået. CFC-reglerne kan ikke løsrives fra det generelle selskabsskattesystem, men udgør en korrigerende foranstaltning, der er uløseligt forbundet med denne ordning, og som har til formål at beskytte Det Forenede Kongeriges selskabsbeskatningsgrundlag mod misbrug, der involverer CFC-selskaber. Ifølge appellanterne blev de pågældende fritagelser formuleret meget bredt for at sikre, at CFC-selskabernes ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter ikke (fuldt ud) er underlagt CFC-afgiften, når risikoen for Det Forenede Kongeriges beskatningsgrundlag er lav, og når undtagelsen til territorialprincippet i denne afgift derfor er uberettiget. Disse fritagelser svarer til fritagelserne for enheder såvel som for filtrene i kapitel 3. Appellanterne gør gældende, at der ligeledes skal tages hensyn til den omstændighed, at kapitel 4, der vedrører anvendelsen af CFC-afgiften på CFC-selskabernes kommercielle finansielle overskud, fastsætter fritagelser inden for dette kapitel, mens kapitel 5 ikke selv fastsætter fritagelser.

51.      Som jeg har nævnt ovenfor i punkt 45 i dette forslag til afgørelse, er disse argumenter tæt forbundet med de argumenter, hvormed appellanterne har gjort gældende, at det er fejlagtigt at antage, at kapitel 5 fastsætter kriterier, der gør det muligt at afgøre, hvilke CFC-selskabers ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der skal kvalificeres som kunstigt overført, mens kapitel 9 fastsætter fritagelser for visse overskud, som ellers ville have været genstand for en CFC-afgift i henhold til kapitel 5. Appellanterne har gjort gældende, at disse kapitler supplerer hinanden og medvirker til en ensartet og sammenhængende beskatningsordning for CFC-selskabers ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter. Samlet set definerer de nævnte kapitler således anvendelsesområdet for CFC-afgiften under hensyntagen til vurderingen af risikoen for beskatningsgrundlaget i Det Forenede Kongerige som følge af oprindelsen og anvendelsen af den kapital, som de ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter er baseret på.

52.      Appellanterne har endvidere gjort gældende, at CFC-reglerne skal læses i sammenhæng med bestemmelserne i det generelle selskabsskattesystem, hvorefter det udbytte, som CFC-selskaber udlodder til moderselskaber, der er etableret i Det Forenede Kongerige for det første ikke er skattepligtigt, og hvorefter disse selskaber for det andet kan fradrage renterne på deres lån, selv når de således lånte midler anvendes til at finansiere et CFC-selskab.

2)      Retspraksis vedrørende fastlæggelse af referencerammen

53.      Domstolen har fastslået, at »fastlæggelsen af referencerammen er af særlig betydning i forbindelse med skattemæssige foranstaltninger, eftersom der kun kan godtgøres en økonomisk fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF i forhold til en såkaldt »normal« beskatning« (21).

54.      Desuden »skal den fælles beskatningsordning eller den referenceramme, som finder anvendelse i den pågældende medlemsstat, følgelig identificeres korrekt i Kommissionens afgørelse og undersøges af den retsinstans, for hvilken denne identifikation anfægtes. Da fastlæggelsen af reference[rammen] er udgangspunkt for den komparative undersøgelse, der skal foretages som led i bedømmelsen af den selektive karakter, bevirker en fejl i denne fastlæggelse nødvendigvis, at hele analysen af betingelsen om selektivitet er mangelfuld« (22).

55.      Det skal ligeledes erindres, at det fremgår af dommen i sagen World Duty Free (23), at »fastlæggelsen af referencerammen, som skal foretages efter en kontradiktorisk drøftelse med den berørte medlemsstat, skal ske på grundlag af en objektiv undersøgelse af indholdet, kombinationen og de konkrete virkninger af de gældende regler i henhold til denne medlemsstats nationale ret. I denne henseende kan en skatteforanstaltnings selektivitet ikke vurderes ud fra en referenceramme bestående af nogle bestemmelser i den berørte medlemsstats nationale ret, som kunstigt er udskilt fra en bredere lovgivningsmæssig ramme« (min fremhævelse).

56.      »[N]år den pågældende skatteforanstaltning fremstår som en uadskillelig del af den almindelige skatteordning i den pågældende medlemsstat, [er det] dette system, der skal tjene som reference. Når en sådan foranstaltning klart kan adskilles fra nævnte [generelle selskabsskattesystem], kan det derimod ikke udelukkes, at den referenceramme, der skal tages i betragtning, er mere begrænset end dette [generelle selskabsskattesystem] eller er identisk med selve foranstaltningen, når denne fremstår som en norm med en selvstændig juridisk logik, og det ikke er muligt at identificere et sammenhængende regelsæt uden for denne foranstaltning« (24).

57.      Det følger heraf, at Domstolen – inden den vurderer arten af den pågældende foranstaltning, og om den udgør en selektiv fordel – skal efterprøve, om referencerammen er blevet korrekt defineret. Dette kræver, at Domstolen for det første fastlægger det kriterium, der skal anvendes med henblik på at afgøre, hvilken fortolkning af national ret der er den korrekte: enten den, som Kommissionen har foreslået, eller den, som medlemsstaten har argumenteret for. Dernæst skal Domstolen vurdere, om denne fortolkning kan tilbagevises.

3)      Testen til fastlæggelse af referencerammen

58.      Fiat-dommen (præmis 73) (25) præciserer, at »uden for de områder, hvor EU-skatteretten er genstand for harmonisering, er det den pågældende medlemsstat, som – gennem udøvelsen af sine egne beføjelser vedrørende direkte beskatning og under overholdelse af sin skattemæssige autonomi – fastlægger de grundlæggende kendetegn ved skatten, som principielt definerer de[n] reference[ramme] eller den »normale« skatteordning, på grundlag af hvilken betingelsen om selektivitet skal analyseres. Dette gælder bl.a. for fastsættelsen af beskatningsgrundlaget og dets udløsende begivenhed« (min fremhævelse).

59.      Desuden henviser Domstolen i sin praksis i denne forbindelse til det fiskale legalitetsprincip, som er en del af Unionens retsorden som et generelt princip, og som kræver, at enhver forpligtelse til at betale en skat og alle de væsentlige elementer, der udgør en skat og afgifters væsentlige kendetegn, skal fastsættes ved lov, idet en skattepligtig person skal have mulighed for at forudse og beregne størrelsen af den skyldige skat eller afgift og fastsætte det tidspunkt, hvor den pågældende person vil blive opkrævet denne (26).

60.      Det følger således klart af Domstolens praksis, at Kommissionen ved fastlæggelsen af referencerammen med henblik på anvendelsen af artikel 107, stk. 1, TEUF på skattemæssige foranstaltninger principielt er forpligtet til at acceptere den fortolkning af de relevante bestemmelser i national ret, som den pågældende medlemsstat har givet i forbindelse med den kontradiktoriske procedure, for så vidt som denne fortolkning er forenelig med ordlyden af disse bestemmelser (27).

61.      Jeg erindrer i denne forbindelse om, at det klart fremgår af såvel Fiat-dommen (præmis 96) (28) som Engie-dommen (præmis 44), at Kommissionens analyse skal baseres på udtrykkelige skatteprincipper i national ret (29).

62.      Det følger heraf, at referencerammen skal fastlægges på grundlag af national ret som fortolket af medlemsstaten, som har beføjelse til at fastlægge såvel den omhandlede skatte- og afgiftslovgivnings formål og grundlæggende elementer som den praktiske gennemførelse af denne lovgivning.

63.      Medlemsstatens fortolkning er imidlertid ikke absolut. Kommissionen kan fravige denne fortolkning, men kun på de betingelser, der er fastsat i Domstolens praksis. Dette kan bl.a. være tilfældet, når Kommissionen kan godtgøre, at der gælder en anden fortolkning i denne medlemsstats retspraksis eller administrative praksis, i hvilken forbindelse den må støtte sig på troværdige og samstemmende oplysninger, der har været genstand for en kontradiktorisk drøftelse under den administrative procedure (30).

64.      I en situation som den foreliggende, hvor medlemsstaten ikke har en sådan retspraksis eller administrativ praksis, kan det udledes af de ovenfor gennemgåede betingelser, at Kommissionens fortolkning kun vil have forrang for medlemsstatens fortolkning, hvis Kommissionen kan godtgøre, at denne sidstnævnte fortolkning er åbenbart uforenelig med de pågældende nationale bestemmelsers ordlyd og formål.

65.      Desuden indebærer Domstolens tilgang, at Kommissionen har bevisbyrden for, at medlemsstatens fortolkning er åbenbart fejlagtig og uforenelig med de nationale bestemmelsers ordlyd og formål.

66.      Min analyse vil omhandle det centrale spørgsmål i de foreliggende appelsager: Er CFC-reglerne den korrekte referenceramme i den foreliggende sag? For at besvare dette spørgsmål vil jeg anvende en to-trins test, som efter min opfattelse kan udledes af Domstolens ovennævnte praksis (31). Jeg vil indledningsvis forsøge at afgøre, om CFC-reglerne har deres egen juridiske logik (32), der er bestemmende for deres eksistens, eller om de skal betragtes som en integreret del af det generelle selskabsskattesystem. Jeg vil dernæst undersøge national ret ved at besvare spørgsmålet om, hvorvidt Det Forenede Kongeriges fortolkning af CFC-reglerne svarer til ordlyden af og formålene med denne nationale lovgivning, eller om Kommissionen har godtgjort, at Det Forenede Kongeriges fortolkning er åbenbart uforenelig med denne ordlyd og disse formål (33).

i)      Del 1: Har CFC-reglerne en særskilt begrundelse for deres eksistens?

67.      I præmis 82 i den appellerede dom fastslog Retten med rette, at CFC-ordningen var en nødvendig følge af det generelle selskabsskattesystem.

68.      Herefter fastslog Retten imidlertid, at »CFC-reglerne [...] således [er] baseret på en anden logik end den, der gælder for det generelle skattesystem i [Det Forenede Kongerige]. Denne logik er ganske vist et supplement til eller, som Kommissionen angav i 105. betragtning til den omtvistede afgørelse, en nødvendig følge af det generelle skattesystem, som er baseret på territorialprincippet, men den kan ikke desto mindre adskilles fra sidstnævnte.«

69.      Det skal indledningsvis påpeges, at en nødvendig følge i princippet ikke kan adskilles fra hovedelementet, som den pr. definition skal udledes af, og at den derfor skal følge den samme logik. Det skal derfor vurderes, om den foreliggende sag indeholder en sondring, der begrunder en afvigelse fra den almindelige forståelse, som ville gøre det muligt for Retten at konkludere, at CFC-ordningen, selv om den var en nødvendig følge af det generelle selskabsskattesystem, var baseret på en særskilt logik.

70.      Jeg vil derfor vurdere, om CFC-reglerne har deres eget særskilte formål og deres egne bestanddele og værktøjer, som anvendes til at opnå dette formål, med henblik på at fastslå, om disse er forskellige fra dem, der findes i det generelle selskabsskattesystem.

–       a) Formålet med det generelle selskabsskattesystem og CFC-reglerne

71.      I dette afsnit vil jeg analysere formålet med det generelle selskabsskattesystem og CFC-reglerne samt spørgsmålet om, hvorvidt CFC-reglerne bidrager til formålet med det generelle selskabsskattesystem.

72.      Det følger af Det Forenede Kongeriges indlæg, at formålet med det generelle selskabsskattesystem og CFC-reglerne er at beskytte Det Forenede Kongeriges beskatningsgrundlag mod udhuling og overførsel af overskud (base erosion og profit shifting, herefter »BEPS«). OECD/G20 BEPS-projektet er således utvetydig omkring, at formålet med CFC-reglerne er at forhindre såvel udhuling af skattegrundlaget som overførsel af overskud (34). Det var derfor med urette, at Retten konkluderede, at formålet med CFC-reglerne kun kunne være at bekæmpe overførsel af overskud i form af kunstig overførsel af overskud fra Det Forenede Kongerige (35).

73.      Som appellanterne har anført, forsøgte Det Forenede Kongerige, med henblik på at efterleve Cadbury-dommen, med CFC-afgiften udelukkende at ramme »rent kunstige« arrangementer for overførsel af overskud. I denne dom fastslog Domstolen, at den tidligere britiske CFC-ordning var i strid med etableringsfriheden. Det følger af samme dom, at en sådan tilsidesættelse kun kan være begrundet, hvis den er rettet mod »rent kunstige« arrangementer, dvs. arrangementer »med henblik på at undgå den normalt skyldige skat af overskud, der optjenes ved virksomhed, der udføres på det nationale område« (dommens præmis 55).

74.      Som Det Forenede Kongerige har forklaret, har den nationale lovgiver derfor søgt at begrænse CFC-afgiften til situationer, hvor: i) et CFC-selskab enten ingen reel økonomisk tilstedeværelse havde i det oversøiske territorium og derfor ikke ville leve op til »etableringsstedskriteriet«, eller ii) der ville være en tilstrækkelig kalibreret risikovurdering til at gøre det muligt for CFC-afgiften at ramme den del af et CFC-selskabs overskud, der underminerede det britiske skattesystem.

75.      I retsmødet bekræftede appellanterne, at CFC-reglerne har et dobbelt formål: bekæmpelse af udhuling af skattegrundlaget og overførsel af overskud. Det Forenede Kongerige fremhævede bl.a. kapitel 7 i del 9A i TIOPA og det fjerde scenario i kapitel 5 om finansiel leasing arrangeret gennem en offshore-enhed, som bekræfter, at det ikke kun er overførsel af overskud, men også udhuling af skattegrundlaget, der bekæmpes. Kommissionen understregede blot, at der er en klar sondring mellem udhuling af skattegrundlaget og overførsel af overskud, og at det eneste hovedformål med CFC-reglerne efter dens opfattelse var overførsel af overskud, dvs. en kunstig overførsel af overskud. Efter min opfattelse er Kommissionens argumenter ikke overbevisende og under alle omstændigheder utilstrækkelige til at tilsidesætte medlemsstatens fortolkning af formålet med national ret.

76.      Det følger heraf, at CFC-reglerne og det generelle selskabsskattesystem forfølger det samme formål: at beskatte de virksomhedsoverskud, der udgør en del af eller ville have udgjort en del af det britiske selskabsbeskatningsgrundlag, hvis det ikke var for udhuling af skattegrundlaget og flytning af overskud. Som ITV med rette har påpeget, følger rækken af foranstaltninger og fritagelser i TIOPA en holistisk tilgang, idet de kollektivt tager sigte på risikoen for, at der indføres kunstige arrangementer, som har en væsentlig indvirkning på integriteten af det generelle selskabsskattesystem. De midler, hvormed denne risiko håndteres, afhænger af faktiske omstændigheder, der sandsynligvis kan opstå i praksis. Del 9A i TIOPA benytter derfor forskellige lovgivningsteknikker for på den ene side kun at ramme »rent kunstige« arrangementer, og for på den anden side at bidrage til bevarelsen af selskabsbeskatningsgrundlaget.

77.      I den forbindelse anser jeg især kapitel 9 for at være en passende lovgivningsmæssig foranstaltning til at supplere formålet med det generelle selskabsskattesystem på en måde, der er i overensstemmelse med Cadbury-dommen. Dette kapitel gør det således muligt for et selskab at godtgøre, at lånene blev ydet til finansiering af kommercielle aktiviteter i andre selskaber i en multinational koncern som fritagelsesberettigede lån, eller at der ikke var tale om nogen overførsel af overskud og ellers at acceptere CFC-afgiften, som er baseret på et begrundet skøn over det forventede niveau af overkapitalisering.

78.      Det følger af ovenstående betragtninger, at CFC-reglerne reelt bidrager til det formål, der forfølges med det generelle selskabsskattesystem.

–       b) Det territoriale anvendelsesområde for det generelle selskabsskattesystem og CFC-reglerne

79.      Som ITV har påpeget, tjener den ordning, der gælder for CFC-selskaber, til at bevare integriteten i det generelle selskabsskattesystem ved at inddrage overskud, der, selv om det er optjent i udlandet, er blevet kunstigt overført fra Det Forenede Kongerige, og som derfor bør behandles, som om det var optjent i Det Forenede Kongerige, under den britiske beskatning. Uden anvendelse af CFC-reglerne ville det territoriale fokus i Det Forenede Kongeriges selskabsskattesystem sandsynligvis blive omgået ved hjælp af aggressiv skatteunddragelse.

80.      Det fremgår af den appellerede dom og af parternes indlæg, at det ikke bestrides, at det generelle selskabsskattesystem – bortset fra CFC-reglerne – i den pågældende periode foreskrev, at britisk selskabsskat kun fandt anvendelse på overskud optjent af selskaber, der var hjemmehørende i Det Forenede Kongerige.  På samme måde fandt den anvendelse på ikkehjemmehørende selskaber, der udøvede erhvervsmæssig virksomhed i Det Forenede Kongerige gennem et fast driftssted eller opnåede overskud fra britisk jord.

81.      Appellanterne har forklaret, at det generelle selskabsskattesystem hviler på et »i vid udstrækning territorialt« princip. Denne tilgang betyder, at ikkebritiske multinationale koncerner normalt ikke er underlagt nogen af de britiske skatteregler, bortset fra CFC-reglerne, dvs. at bortset fra denne undtagelse beskattes ingen andre udenlandske overskud i Det Forenede Kongerige. CFC-reglerne udgør således en undtagelse til territorialprincippet, og en udelukkelse fra denne undtagelse (som den i kapitel 9) bør ikke betragtes som en fravigelse. Det fremgår af ovenstående analyse, at der findes rent kunstige arrangementer, der har til formål at overføre overskud og udhule skattegrundlaget. Derfor blev systemets territoriale anvendelsesområde ifølge Det Forenede Kongerige justeret til i vid udstrækning at være territorialt, og systemet blev suppleret med en undtagelse til det rent territoriale princip. Denne undtagelse er rettet mod sådanne rent kunstige arrangementer og fører overskuddet tilbage til Det Forenede Kongerige, »hvor det (teoretisk set) hører hjemme«.

82.      I præmis 83 i den appellerede dom begik Retten en fejl, da den fandt, at CFC-reglerne ikke fungerede som en undtagelse til det generelle selskabsskattesystem. CFC-reglerne pålægger britiske virksomheder en afgift, der svarer til den britiske selskabsskat, på grund af den indtægt, der opstår i ikkehjemmehørende datterselskaber uden for Det Forenede Kongerige (CFC-selskaber) og bogføres i CFC-selskabernes regnskaber. Som jeg har forklaret ovenfor, har en sådan undtagelse til formål at bekæmpe rent kunstige arrangementer. Denne undtagelse viser, hvorfor selskabsbeskatningssystemet som sådan hviler på det i vid udstrækning territoriale princip.

83.      Det skal imidlertid påpeges, at den endelige skattepligt påhviler et selskab, der er hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, og som er ansvarlig for skatten af overskuddet i et andet selskab, der er hjemmehørende uden for Det Forenede Kongerige.

84.      Det følger heraf, at Retten misforstod det generelle selskabsskattesystem i vid udstrækning territoriale karakter og gik ud fra, at kun overskud optjent i Det Forenede Kongerige beskattes (jf. præmis 116 i den appellerede dom). Dette er en fejlagtig karakterisering af systemets underliggende territoriale anvendelsesområde.

85.      Denne fejl foranledigede f.eks. Retten til at antage, at indtægter fra britiske aktiviteter, der tilfalder et CFC-selskab, nødvendigvis må være blevet kunstigt overført. Det er en fejlagtig konklusion baseret på en forkert forudsætning (36).

86.      Det er netop på grund af den særlige karakter af risiciene for skattegrundlaget, således som de er blevet identificeret af den britiske lovgiver, at den i vid udstrækning territoriale beskatningsmetode blev vedtaget og omfattede de omhandlede fritagelser.

87.      Som ITV med rette har fremhævet, kaster del 9A i TIOPA, for at anvende en analogi fra fiskeriområdet, et stort net ud, men hullerne i maskerne er store: Kun relevante fisk (af en vis størrelse) fanges. Man ville imidlertid ikke beskrive hullerne i et fiskenet som et særskilt redskab. De indgår snarere som en bevidst og velovervejet del af selve nettet.

88.      Det kan konkluderes ud fra det ovenstående, at den britiske selskabsbeskatnings i vid udstrækning territoriale anvendelsesområde betyder, at det britiske skattesystem kun har til formål at fange udenlandske overskud, der opstår i udenlandske virksomheder, hvor enten i) disse overskud er blevet kunstigt overført fra den britiske moderselskabskoncerns jurisdiktion, eller ii) ordningerne underminerer det generelle selskabsskattesystem på en måde, der er udtryk for misbrug. I modsat fald fortabes den territoriale tilknytning til beskatningen af det udenlandske overskud.

89.      Kommissionen har blot gjort gældende, at Det Forenede Kongerige ikke er i stand til at identificere nogen del af denne dom, som er betinget af, at Retten har konkluderet, at Det Forenede Kongeriges selskabsskatteordning er rent snarere end i vid udstrækning territorial. Denne institution er af den opfattelse, at Det Forenede Kongeriges anbringende bør erklæres uvirksomt. Jeg mener ikke, at denne institutions argumenter er tilstrækkelige til at godtgøre, at Det Forenede Kongeriges fortolkning er åbenbart uforenelig med ordlyden af og formålene med den nationale lovgivning.

90.      Det følger heraf, at formålet med CFC-reglerne og de valgte værktøjer er hovedårsagen til, at det generelle selskabsskattesystem som helhed anses for at have et i vid udstrækning territorialt anvendelsesområde.

–       c) Domstolens praksis i Andres-sagen

91.      Som generaladvokat Wahl understregede i Andres-sagen (37), kan det udledes af retspraksis, at Domstolen i sager som den foreliggende har tilsluttet sig en tilgang, der søger at afdække hele det regelsæt, som påvirker virksomhedernes skattebyrde. En sådan tilgang sikrer, at selektiviteten af en skatteforanstaltning vurderes i forhold til en ramme, der omfatter alle relevante bestemmelser, og ikke i forhold til bestemmelser, som kunstigt er udskilt fra en bredere lovgivningsmæssig ramme.

92.      Det fremgår af Domstolens dom i samme sag, at referencerammen ikke bør være en regel, der udgør en undtagelse til hovedreglen, når en vurdering af hele indholdet af alle bestemmelserne gør det muligt at konkludere, at den omhandlede skatteforanstaltning definerer en situation, der er omfattet af hovedreglen. Domstolen fastslog, at »en skatteforanstaltnings selektivitet ikke med rimelighed kan vurderes ud fra en referenceramme bestående af nogle bestemmelser, som kunstigt er udskilt fra en bredere lovgivningsmæssig ramme« (38).

93.      I den foreliggende sag konkluderede Retten, at referencerammen udgjordes af CFC-reglerne, der, som jeg har vist ovenfor, er en undtagelse til den territoriale beskatning, for så vidt som de pålægger CFC-afgiften på overskud, der ikke ville være skattepligtigt i henhold til det generelle selskabsskattesystem.

94.      I lyset af Andres-dommen ovenfor er jeg af den opfattelse, at en ordning, der indfører en sådan undtagelse, ikke kan udgøre den korrekte referenceramme.

95.      Desuden kan CFC-reglerne ikke anses for at kunne adskilles fra det generelle selskabsskattesystem, da man ellers – ved at tillægge den reguleringsteknik, som den pågældende stat anvender, overdreven betydning – kunstigt ville opdele den skattebyrde, der pålægges den i Det Forenede Kongerige hjemmehørende enhed. Det er netop, hvad Retten gjorde i den appellerede dom, men denne fremgangsmåde er i strid med Domstolens praksis (39).

–       d) Hovedelementer i en skattemæssig referenceramme

96.      Mine konklusioner ovenfor vedrørende referencerammen modsiges ikke af de angivelige forskelle i relation til de væsentligste elementer i selskabsbeskatningsreglerne i Det Forenede Kongerige, som Retten anførte i den appellerede doms præmis 85-88.

97.      Hvad for det første angår den appellerede doms præmis 85 (beskatningsgrundlag) søgte Retten, som Det Forenede Kongerige har fremhævet, fejlagtigt at sondre mellem overskud, der er opnået i Det Forenede Kongerige, og overskud, der kunstigt er blevet overført fra Det Forenede Kongerige – med henblik på at behandle dem som forskellige beskatningsgrundlag. Dette er en ukorrekt gengivelse af begrebet »beskatningsgrundlag« i denne sammenhæng. OECD’s ordbog definerer begrebet »beskatningsgrundlag« (eller »skattegrundlag«) som »den ting eller det beløb, som skatteprocenten anvendes på, f.eks. selskabsindkomst, personlig indkomst, fast ejendom« (40). Med andre ord henviser dette udtryk til det skattepligtige gode eller beløb, hvad enten der er tale om »overskud«, »salg« (i tilfælde af en generel omsætningsafgift), »merværdi« (for så vidt angår moms) eller »aktiver« (i tilfælde af en kapitalafgift såsom formueskat eller arveafgift). I modsætning til hvad Retten gav udtryk for, finder den britiske CFC-afgift og den generelle selskabsskat begge anvendelse på det samme beskatningsgrundlag: virksomhedsoverskud.

98.      Retten begrundede sin afgørelse med, at CFC-lovgivningen ville udgøre et særskilt regelsæt, hvis beskatningsgrundlaget var et andet, inden den definerede dette særskilte beskatningsgrundlag som et CFC-selskabs overskud, der er skattepligtigt i henhold til CFC-reglerne. Dette ignorerede det faktum, at den generelle selskabsskat og CFC-afgiften begge hører under den samme type beskatningsgrundlag som skattepligtigt selskabsoverskud, og at dette overskud beregnes i overensstemmelse med de samme regler, der gælder for både CFC-selskaber og selskaber hjemmehørende i Det Forenede Kongerige.

99.      For det andet vil jeg med hensyn til præmis 86 i den appellerede dom (afgiftspligtig person) påpege, at CFC-afgiften pålægges moderselskaber, der er etableret i Det Forenede Kongerige, dvs. selskaber, der er skattepligtige i Det Forenede Kongerige. Det er korrekt, at disse, som Kommissionen har anført, udgør en delmængde af de selskaber, der er etableret i Det Forenede Kongerige, eftersom de ikke nødvendigvis alle har CFC-selskaber, hvis overskud udløser en CFC-afgift. Det må imidlertid konstateres, at inden for denne delmængde er de samme selskaber både pligtige at betale selskabsskat og CFC-afgiften. Den afgiftspligtige person er den samme i begge tilfælde: I henhold til det generelle selskabsskattesystem er selskaber, der er hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, skattepligtige, og i henhold til CFC-reglerne er selskaber, der er hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, også skattepligtige af overskuddet i deres CFC-selskaber.

100. I denne henseende gentager Kommissionens argumenter kernen i Rettens fejlagtige analyse. Kommissionen støtter sig på Rettens ræsonnement, hvorefter selskaber, der er skattepligtige af CFC-selskabers overskud – i princippet – er forskellige fra dem, der ikke er det. Dette viser blot, at en ordning, der er rettet mod CFC-selskabers overskud, beskatter CFC-selskabers overskud. Det ser bort fra det væsentlige, som er, at den »afgiftspligtige person«, der skal betale skat (under både det generelle selskabsskattesystem og CFC-ordningen), fortsat er det selskab, der er hjemmehørende i Det Forenede Kongerige.

101. For det tredje fandt Retten i præmis 87 i den appellerede dom (afgiftsudløsende begivenhed), at pålæggelsen af en CFC-afgift (i henhold til CFC-reglerne) sker, når CFC-selskaberne opnår overskud uden for Det Forenede Kongerige, og dette overskud anses for at stamme fra kunstige arrangementer eller overførsler af midler eller overskud, som skulle have været beskattet i Det Forenede Kongerige, mens det (i tilfælde af britisk selskabsskat) er overskud opnået i Det Forenede Kongerige, der giver anledning til beskatning, og at der derfor er tale om forskellige afgiftsudløsende begivenheder. Der er her tale om en fordrejning af begrebet »afgiftsudløsende begivenhed«. Som Det Forenede Kongerige har anført, er den begivenhed, der påvirker en persons skattepligt, i henhold til det generelle selskabsskattesystem og CFC-reglerne, realiseringen af overskud. Kommissionen har ikke givet noget svar på dette punkt.

102. Det er uden betydning, om overskuddet hidrører fra et moderselskab i Det Forenede Kongerige eller CFC-selskabet: De samme regler gælder for fastlæggelsen af det tidspunkt, hvor overskuddet er optjent (f.eks. igennem indregning af overskud i regnskaberne). Overskud opstår ikke blot ved etablering af kunstige arrangementer eller ved at overføre ressourcer eller overskud fra Det Forenede Kongerige. Som Det Forenede Kongerige har fremhævet, opstår overskud – både under den generelle selskabsskatteordning og under CFC-reglerne – når disse overskud er optjent og anerkendt til skatteformål; identiske regler anvendes med henblik på at fastlægge, hvornår disse overskud er optjent.

103. Endelig anføres det i den appellerede doms præmis 88 (skatteprocent), at den skatteprocent, der finder anvendelse på CFC-afgiften, er den samme som den, der er fastsat i det generelle selskabsskattesystem. Dette burde have foranlediget Retten til at bekræfte, at i hvert fald ét element i CFC-reglerne var det samme som i det generelle selskabsskattesystem. I stedet henvises der i præmis 88 til tilfælde, hvor der findes »flere gældende skatteprocenter«, og hvor der anvendes en gennemsnitsværdi af disse skatteprocenter på et CFC-selskabs overskud (41). I samme præmis konkluderes det, at CFC-afgiften fastsættes ved en særlig beregningsmekanisme, som indebærer, at der beregnes en gennemsnitsværdi af flere skatteprocenter.

104. Som Det Forenede Kongerige med rette har gjort gældende, begik Retten en fejl ved at konkludere, at der er en skræddersyet beregning i forhold til CFC-afgiften, som er væsentligt forskellig fra fremgangsmåden i S. 8(5) i Corporation Tax Act 2009 (selskabsskatteloven af 2009). S. 371BC og S. 8(5) er ganske rigtigt udformet med henblik på at opnå en ensartet beskatning for hver enkelt regnskabsperiode, men de når frem til denne beskatning ad lidt forskellige veje.

105. Det følger heraf, at hovedelementerne i det omhandlede skattesystem (beskatningsgrundlag, afgiftspligtig person, afgiftsudløsende begivenhed og skatteprocent) bekræfter, at det generelle selskabsskattesystem og CFC-reglerne tilsammen udgør et sammenhængende regelsæt (42), således at den korrekte referenceramme er det generelle selskabsskattesystem og ikke CFC-reglerne.

–       e) Opbygningen af den nationale lovgivning og lovgivningsteknikken: Er det generelle selskabsskattesystem og CFC-reglerne forbundet?

106. Appellanterne har gjort gældende, at CFC-reglerne i modsætning til, hvad Retten udtalte, ikke kan udskilles fra det generelle selskabsskattesystem, eftersom de, med den ordlyd, der er anvendt i Det Forenede Kongeriges og ITV’s skriftlige indlæg, udgør en undtagelse til territorialprincippet, der i vid udstrækning kendetegner dette system, eller, ifølge den ordlyd, som LSEGH har anvendt, et retsmiddel, der er uløseligt forbundet med dette system, og som har til formål at beskytte det britiske selskabsbeskatningsgrundlag mod misbrug, der involverer CFC-selskaber.

107. Som Det Forenede Kongerige med rette har gjort gældende, undlod Retten ved fastlæggelsen af referencerammen at tage hensyn til, i hvor høj grad CFC-reglerne trækker på og er en del af den bredere generelle selskabsskattelovgivning.

108. Indledningsvis fremgår det klart af S. 371AA(12) i del 9A i TIOPA, at CFC-lovgivningen er en del af selskabsskattelovene.

109. Lovgivers formuleringsteknik bekræfter, at hensigten var at anvende CFC-reglerne og det generelle selskabsskattesystem sammen. Der er faktisk flere krydshenvisninger til bestemmelserne i selskabsskatteloven af 2009 og af 2010 i del 9A (43). Der er mere end 80 krydshenvisninger til bestemmelser i selskabsskatteloven i CFC-lovgivningen fra 2013 (44). Selv definitionen af fritagelsesberettigede låneforhold bygger på definitionen af »låneforhold« i S. 302(1) i selskabsskatteloven af 2009 (45).

110. Det følger heraf, at del 9A i TIOPA også strukturelt udgør en del af den britiske selskabsskattelovgivning og ikke i sig selv kan udgøre en selvstændig referenceramme. I den appellerede doms præmis 68 hedder det med rette: »Når den pågældende skatteforanstaltning fremstår som en uadskillelig del af den almindelige skatteordning i den pågældende medlemsstat, er det dette system, der skal tjene som reference«, og del 9A er netop en uadskillelig del af det generelle selskabsskattesystem.

111. Det følger heraf, at opbygningen af den nationale lovgivning og formuleringsteknikken yderligere bekræfter, at den generelle selskabsskatteordning og CFC-reglerne er forbundne, og at disse regler ikke kan adskilles fra denne ordning.

–       f) Konklusion vedrørende del 1

112. Som det bekræftes i retslitteraturen, »synes synspunktet om, at der ikke er forskel på CFC-reglerne og andre bestemmelser i Det Forenede Kongeriges selskabsskattesystem, som afgrænser, hvad der falder inden for det britiske selskabsskattenet, ret overbevisende. Selv om den ordning, der finder anvendelse på CFC-selskaber, består af et fuldstændigt regelsæt, der adskiller sig fra Det Forenede Kongeriges generelle selskabsskatteregler, udgør del 9A [i TIOPA] klart et nødvendigt supplement til den i princippet territoriale tilgang i [Corporation Tax Act (selskabsskatteloven)]. CFC-ordningen kan derfor kun forstås fuldt ud, hvis man betragter det britiske selskabsskattesystem som en helhed snarere end isoleret« (46).

113. CFC-reglerne bør efter min opfattelse betragtes som en forlængelse af det generelle selskabsskattesystem. Det ville derfor være fejlagtigt og kunstigt, hvis en sådan forlængelse kunne udskilles fra dette system, og det ville være i strid med dommen i sagen World Duty Free (jf. punkt 55 i dette forslag til afgørelse).

114. Retten begik således en fejl ved at abstrahere et sæt regler (CFC-reglerne) fra deres bredere lovgivningsmæssige ramme (det generelle selskabsskattesystem) i strid med de principper, der er præcist beskrevet i præmis 68 i den appellerede dom.

115. Det følger heraf, at CFC-reglerne i princippet skal karakteriseres som en del af det generelle selskabsskattesystem, og at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå det modsatte. Endvidere har Kommissionen ikke kunnet påvise, at en sådan karakterisering fra medlemsstatens side er åbenbart uforenelig med formålet (de konkrete virkninger), de konstituerende elementer (indholdet) og strukturen i CFC-reglerne og det generelle selskabsskattesystem (47). Jeg vil nu gå over til næste trin i min analyse, der består i »gå i dybden« og analysere indholdet af de specifikke bestemmelser i den omhandlede nationale lovgivning. Det vil indebære en kontrol af, om den pågældende medlemsstats fortolkning af ordlyden af de relevante individuelle bestemmelser i den nationale lovgivning fører til en læsning, der er åbenbart uforenelig med disse bestemmelser (48).

ii)    Del 2: fortolkning af bestemmelserne i CFC-reglerne

116. Det følger af Domstolens praksis, således som jeg har anført i punkt 60 i dette forslag til afgørelse, at det i princippet er medlemsstatens fortolkning af national ret, der fastsætter referencerammen med henblik på at vurdere selektiviteten af den pågældende foranstaltning.

117. Henset til, at Retten i stedet bekræftede Kommissionens fortolkning af den nationale lovgivning i den omtvistede afgørelse, skal det undersøges, om medlemsstatens fortolkning af de relevante nationale bestemmelser, som Det Forenede Kongerige har argumenteret for i sin appel, og som støttes i ITV’s og LSEGH’s indlæg, faktisk er uforenelig med ordlyden af disse bestemmelser.

–       a) Kapitel 2 »CFC-afgiften«: ordlyden af S. 371BB

118. S. 371BB i kapitel 2 i del 9a i TIOPA fastsætter den grundlæggende regel for fastlæggelsen af, hvilke overskud der omfattes af systemet med CFC-afgifter.

119. S. 371BB angiver indledningsvis i subsection 1, hvilke trin der skal følges for at afgøre, om og i givet fald hvilket af kapitlerne 4-8 der finder anvendelse på et CFC-selskabs overskud (trin 1 i S. 371BB).

120. Dernæst præciserer den, i hvilket omfang overskud henhører under et af disse kapitler (trin 2 i S. 371BB), og fastsætter i subsection 2, at subsection 1 bl.a. er »underlagt« kapitel 9.

121. Når Det Forenede Kongerige anfører, at henvisningen til kapitel 9 i subsection 2 er en henvisningsbestemmelse og ikke en normativ bestemmelse, er dette ikke i modstrid med ordlyden af subsection 2. Faktisk henleder den blot den skattepligtiges opmærksomhed på, at kapitel 9 kan påvirke anvendelsen af subsection 1, men det ville ikke i sig selv være tilstrækkeligt til at beskatte ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter via trin 2.

122. Subsection 1 og 2 synes, når de læses i sammenhæng, ikke at være uforenelige med Det Forenede Kongeriges fortolkning af, hvordan kapitel 9 fungerer i CFC-systemet: Det Forenede Kongerige har anført, at overskud, når det opfylder kriterierne i kapitel 9, ikke undersøges i henhold til de andre kapitler i del 9A i TIOPA. Når kapitel 9 finder anvendelse, er det derfor ikke nødvendigt at undersøge, om overskuddet også er omfattet af et af kriterierne i kapitel 5, da dette overskud, uanset om det er tilfældet eller ej, vil blive beskattet efter reglerne i kapitel 9.

123. Når S. 371BB læses i sammenhæng med del 9A i TIOPA, er ITV’s og LSEGH’s fortolkning sandsynlig og ikke i modstrid med selve ordlyden i del 9A i TIOPA. Faktisk har disse parter gjort gældende, at kapitel 9 kan anvendes efter anmodning fra det pågældende skattepligtige selskab uden først at tage hensyn til kapitel 5, og derfor uden at det er nødvendigt at fastslå, om CFC-selskabets ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der stammer fra fritagelsesberettigede låneforhold (og dermed falder ind under kapitel 9), opfylder kriterierne i kapitel 5.

124. En sådan fortolkning er desuden eksemplificeret i HMRC’s håndbog (49), som indeholder følgende eksempel for så vidt angår S. 371BB: »Et CFC-selskab har i en regnskabsperiode haft følgende [ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter:] 10 mio. [britiske pund (GBP)] fra lån A, der er et fritagelsesberettiget låneforhold, 20 mio. GBP fra lån B, der er et fritagelsesberettiget låneforhold[, og] 15 mio. GBP, der er ikkefritagne udlodninger. Der indgives en anmodning om anvendelse af kapitel 9, idet det præciseres, at [S.] 371IB (den fuldstændige fritagelse) bør finde anvendelse på overskuddet i forbindelse med lån A, hvorved 90% af [de ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter] fritages for dette lån. [S.] 371ID (fritagelsen på 75%) finder anvendelse på lån B. Som følge af anmodningen pålægges et overskud på 6 mio. GBP CFC-afgift i henhold til kapitel 9 (1 mio. GBP fra lån A og 5 mio. GBP fra lån B); det resterende overskud på 15 mio. GBP afgiftspålægges ikke via CFC-systemet i henhold til kapitel 9, idet de ikkefritagne udlodninger ikke er omfattet af S. 302(1) [i] selskabsskatteloven af 2009. I stedet omfattes de ikkefritagne udlodninger på 15 mio. GBP af CFC-systemet i henhold til kapitel 5 (ud fra den antagelse i dette eksempel, at overskuddet falder ind under kapitel 5)« (min fremhævelse).

125. Efter min opfattelse støtter bestemmelserne i S. 371BB Det Forenede Kongeriges synspunkt, hvorefter det slet ikke er nødvendigt at overveje kapitel 5, hvis en af de tre skattefritagelser for koncernintern finansiering (betingelserne i kapitel 9) finder anvendelse. Kapitel 3 (S. 371CB(1) og (8) (50)) gør det klart, at kapitel 9 kan anvendes uden hensyntagen til kapitel 5 (51).

126. Kommissionen fastholder i det væsentlige, at Retten gjorde ret i at konkludere, at ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, som indgår i systemet med CFC-afgifter på grundlag af kapitel 5 (i kraft af enten kriteriet om nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige eller kriteriet om kapital med tilknytning til Det Forenede Kongerige), udgør overskud, der er blevet kunstigt overført fra Det Forenede Kongerige i den betydning, der anvendes i CFC-reglerne, og at kapitel 9 fungerer som en (delvis) fritagelse for ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der stammer fra fritagelsesberettigede låneforhold, som ellers ville have været omfattet af systemet med CFC-afgifter i henhold til kapitel 5. Ingen af Kommissionens argumenter påviser, at Det Forenede Kongeriges fortolkning af bestemmelserne i S. 371BB er åbenlyst ukorrekt.

–       b) Kapitel 3 »systemet med CFC-afgifter«: ordlyden af S. 371CB

127. S. 371CB i kapitel 3 angiver de omstændigheder, hvorunder kapitel 5 finder anvendelse. Den fastsætter – med visse definerede undtagelser – at kapitel 5 finder anvendelse på ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der er genereret af et CFC-selskab i løbet af en foreskrevet regnskabsperiode. S. 371CB(8) bestemmer, at »hvis et skattepligtigt selskab indgiver en anmodning i henhold til kapitel 9, er henvisninger i denne section og i kapitel 5 til CFC-selskabets [ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter] de indtægter, der også udelukker indtægter fra CFC-selskabets [fritagelsesberettigede lån] (som defineret i kapitel 9)« (min fremhævelse).

128. Læsningen af denne bestemmelse er i overensstemmelse med Det Forenede Kongeriges fortolkning, idet lovgivningen definerer fritagelser i S. 371CB(2), (3) og (4) samt i kapitel 5. Til gengæld giver tilstedeværelsen af adverbiet »også« i S. 371CB(8) mulighed for en fortolkning, hvorefter de fritagelser, der er fastsat i kapitel 9, supplerer andre fritagelser i S. 371CB og i kapitel 5.

129. Det er derfor sandsynligt, at S. 371CB(1) og (8) skal fortolkes således, at kapitel 9 kan anvendes uden hensyntagen til kapitel 5 (52). Appellanterne har gjort gældende, at S. 371CB(8) er en central normativ bestemmelse, som fastsætter, at hvis der indgives en anmodning, så gælder kapitel 9 i stedet for kapitel 5, og at kapitel 3 og 9, når de læses i sammenhæng, indeholder en alternativ metode til beregning af størrelsen af de ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, som, i tilfælde af fritagelsesberettigede lån, er skattepligtigt. Hvis der er ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, tages kapitel 9 i betragtning først, og først derefter tages eventuelle resterende ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der ikke er inkluderet i overskuddet fra de fritagelsesberettigede låneforhold, i betragtning i kapitel 5. En sådan fortolkning forekommer mig at være i overensstemmelse med ordlyden af de pågældende bestemmelser.

130. ITV har endvidere understreget, at kapitel 9 har til formål at afgrænse arten og omfanget af det relevante overskud, som in limine indgår i systemet med CFC-afgifter i kapitel 5. Det kan derfor hævdes, at kapitel 9 ikke erstatter de bestemmelser, der ellers ville finde anvendelse.

131. Kommissionen anerkender, at kapitel 5 og 9 udgør alternative metoder til fastsættelse af det skattepligtige overskud. Ikke desto mindre understreger Kommissionen, at det ikke følger heraf, at disse kapitler i sig selv udgør alternativer til at identificere ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der er afgiftspligtige. Det fremgår imidlertid ikke af en sådan fortolkning, at medlemsstatens fortolkning er åbenbart uforenelig med selve ordlyden af de nationale bestemmelser.

–       c) Kapitel 5 »systemet med CFC-afgifter: [ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter]«: ordlyden af S. 371EA

132. S. 371EA(1) i kapitel 5 bestemmer, at med henblik på trin 2 i S 371BB(1) er et CFC-selskabs overskud, der henhører under dette kapitel, dets ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, for så vidt som de opfylder kriterierne i dette kapitel. S. 371EA(2) angiver, at »henvisninger til CFC-selskabernes [ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter] skal læses i overensstemmelse med [S.] 371CB(2) og, for så vidt som den finder anvendelse, [S.] 371CB(8)«.

133. Som Det Forenede Kongerige og ITV har understreget, betyder det forhold, at S. 371EA(2) i kapitel 5 henviser til S. 371CB(8) i kapitel 3, som jeg har forklaret ovenfor, at kapitel 9, hvis der er ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, skal tages i betragtning først, og kun resterende ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, som ikke er en del af overskuddet fra de fritagelsesberettigede lån, skal derefter tages i betragtning i henhold til kapitel 5. Efter min opfattelse er en sådan fortolkning konsekvent og plausibel.

134. Kapitel 5 (S. 371EA(2)) kræver, at henvisninger til ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter læses i overensstemmelse med S. 371CB(2) og (8). Til gengæld kræver S. 371CB(8), at en henvisning til ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter i kapitel 5 behandles som en udelukkelse af overskud, der stammer fra fritagelsesberettigede låneforhold, for hvilke der er indgivet en anmodning i henhold til kapitel 9 (som jeg har forklaret i det foregående punkt).

135. Efter min opfattelse gør S. 371CB(8) med henvisningen til S. 371EA – som i henhold til sin titel er den »grundlæggende regel« i kapitel 5, og som er dedikeret til CFC-selskabernes ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter – anvendelsen af kriterier i dette kapitel betinget af, at de pågældende ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter ikke falder ind under kapitel 9.

136. Denne vurdering gør således ikke den fortolkning, som Det Forenede Kongerige forfægter, uforenelig med ordlyden af de nationale bestemmelser.

137. Kommissionen misforstår formuleringen i S. 371EA(2), der, som jeg har analyseret ovenfor, fastslår, at henvisninger til ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter i kapitel 5 skal læses med forbehold af vilkårene i S. 371CB(8), hvor denne bestemmelse finder anvendelse.

138. I sit svar har Kommissionen hævdet, at det følger af S. 371IA(1), at kapitel 9 finder anvendelse på ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der stammer fra fritagelsesberettigede låneforhold, som ellers ville have været underlagt en afgift i henhold til kapitel 5. I modsætning til dette argument kan ordlyden af S. 371EA ikke entydigt fortolkes således, at det samme overskud kan falde ind under både kapitel 5 og kapitel 9 på samme tid.

139. Det følger af ovenstående betragtninger, at der ikke er noget i ordlyden af eller sammenhængen i S. 371EA, der tyder på, at medlemsstaten har anlagt en åbenbart uforenelig fortolkning af den pågældende bestemmelse, som ville vise, at den fortolkning, som Kommissionen har foreslået, utvetydigt følger af ordlyden af den relevante bestemmelse.

–       d) Kapitel 9 »Fritagelser for overskud fra fritagelsesberettigede låneforhold«: ordlyden af S. 371IA

140. Ordlyden af S. 371IA(1)-(3) i kapitel 9 beskriver den mekanisme, hvorved en virksomhed kan indgive en anmodning i henhold til kapitel 9, og den begrænser anvendelsen af kapitel 9 til den pågældende virksomheds ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der stammer fra fritagelsesberettigede låneforhold.

141. Indledningsvis bestemmer subsection 1 i S. 371IA, at »dette kapitel finder anvendelse, hvis[:] kapitel 5 ([ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter]) bortset fra dette kapitel ville finde anvendelse« på et CFC-selskabs overskud. Subsection 2 deri bestemmer, at »et skattepligtigt selskab [...] kan indgive en anmodning [...] om at trin 2 i [S.] 371BB(1) (systemet med CFC-afgifter), skal tages i betragtning [...] i henhold til dette kapitel«. Endelig fastslår subsection 3, at »hvis [dette] selskab indgiver en anmodning, [...] skal overskuddet fra CFC-selskabets [fritagelsesberettigede låneforhold] beskattes i henhold til systemet med CFC-afgifter i det omfang (og kun i det omfang), det ikke er fritaget i henhold til dette kapitel«.

142. Ifølge Det Forenede Kongerige betyder formuleringen »kapitel 5 ([ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter]) bortset fra dette kapitel ville finde anvendelse« i S. 371IA(1)(a) ikke, at der ville være opstået en skattepligt i henhold til kapitel 5, hvis ikke der var indgivet en anmodning om at anvende kapitel 9. Denne ordlyd forklarer forholdet mellem kapitel 5 og 9 (53). Den støtter ikke antagelsen om, at kapitel 9 er en undtagelse til kapitel 5. I stedet afspejler den den måde, hvorpå disse to kapitler skal anvendes sammen. Den betyder ikke, at disse ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, i fravær af en anmodning i henhold til kapitel 9, ville blive skattepligtige i henhold til kapitel 5. En sådan forklaring virker så meget desto mere sandsynlig, når man tager fortolkningen af andre bestemmelser, der er analyseret ovenfor, i betragtning.

143. Baseret på en fortolkning af S. 371IA(1)-(3) i kapitel 9 i TIOPA, har Kommissionen argumenteret for, at »de ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der er omfattet af kapitel 9, er dem, som uden fritagelsen i kapitel 9 ville være omfattet af en CFC-afgift (på grundlag af kapitel 5 – som er kapitlet vedrørende ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter)«.

144. Kommissionen har fremført dette argument til støtte for dens fejlagtige karakteristik af kapitel 9 som en undtagelse, der giver de skattepligtige en »fordel« i forhold til, hvad Kommissionen hævder er den »normale« beskatning af ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, dvs. reglerne i kapitel 5.

145. Som LSEGH har fremhævet, begår Kommissionen imidlertid en fejl med hensyn til, hvordan den relevante lovgivning fungerer. Som nævnt ovenfor kan kapitel 9 føre til, at ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter bliver pålagt en CFC-afgift, som ellers ikke ville være blevet pålagt i henhold til kapitel 5. På dette grundlag bør kapitel 9 ikke betragtes som en undtagelse til kapitel 5 (jf. også punkt 129 og 130 i dette forslag til afgørelse). Kapitel 9 ville kun kunne være en undtagelse i henhold til referencerammen, hvis selskabet uden dette kapitel ville betale skat (eller betale mere skat).

146. I denne sammenhæng viser praktiske eksempler, som LSEGH har fremhævet, hvornår en skattepligtig rationelt kunne tænkes at vælge kapitel 9 under omstændigheder, hvor i det mindste nogle af det relevante CFC-selskabs ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter ellers ikke ville have været omfattet af kapitel 5, men alligevel ville blive omfattet af systemet med CFC-afgifter i henhold til kapitel 9. Disse eksempler viser, at kapitel 9 i praksis ikke udelukkende medfører et bortfald af eller en reduktion i den CFC-afgift, som ellers ville blive opkrævet i henhold til kapitel 5, og dermed kan karakteriseres som en undtagelse (54).

147. I mangel af konkrete eksempler på praksis, der påviser det modsatte, har Kommissionen ikke godtgjort, at ordlyden af S 371IA(1) – hvorefter kapitel 9 finder anvendelse, hvis »kapitel 5 ([ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter]) bortset fra dette kapitel ville finde anvendelse på et CFC-selskabs overskud« – er bevis for, »at kapitel 9 finder anvendelse på ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der stammer fra fritagelsesberettigede låneforhold, som ellers ville have været underlagt en afgift i henhold til kapitel 5«. Bestemmelsernes ordlyd indikerer snarere, at udtrykket »bortset fra« beskriver forholdet mellem de to kapitler.

148. En sådan forståelse bekræftes yderligere af Det Forenede Kongeriges argumenter om, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse baserede sin vurdering og fokuserede på den forkerte bestemmelse i CFC-reglerne. I henhold til Det Forenede Kongeriges indlæg er S. 371IA(1)(a) ikke en normativ bestemmelse, men blot en af betingelserne for, at kapitel 9 finder anvendelse. Som jeg har analyseret ovenfor (55), er det S. 371CB(8), som er en normativ bestemmelse, der indeholder en afgørende betingelse om, at hvis der indgives en anmodning, finder kapitel 9 anvendelse i stedet for kapitel 5.

149. Det følger heraf, at i mangel af konkrete eksempler på retspraksis eller administrativ praksis i den berørte medlemsstat, som afviger fra den fortolkning, som medlemsstaten har anlagt (56), er Kommissionens fortolkning ikke tilstrækkelig til at tilsidesætte den fortolkning og beskrivelse af de praktiske situationer, som appellanterne har fremført.

–       e) Forholdet mellem kapitel 5 og 9

150. Ifølge Kommissionens udlægning, som Retten tiltrådte, fastsætter kapitel 5 og 9 henholdsvis regler og undtagelser fra reglerne om CFC-selskaber i den forstand, at sidstnævnte kapitel medfører en reduktion i den skat, der normalt skal betales i henhold til førstnævnte kapitel. Som jeg har analyseret ovenfor, bekræfter den nationale lovgivnings lovgivningsmæssige struktur og indhold imidlertid det modsatte: Hverken kapitel 5 eller kapitel 9 er overordnet det andet, de er primus inter pares og finder anvendelse på forskellige kategorier af ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter.

151. Ordlyden af bestemmelserne i TIOPA viser, at kapitel 9 ikke er en afvigelse fra eller en undtagelse til kapitel 5 (57), men snarere en supplerende og alternativ mekanisme, hvorved ansvaret kan vurderes, når visse specifikke betingelser er opfyldt.

152. Disse to kapitler supplerer hinanden og fører til et sammenhængende sæt regler for beskatning af CFC-selskabers ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter. Samlet set definerer de nævnte kapitler således anvendelsesområdet for CFC-afgiften under hensyntagen til vurderingen af risikoen for beskatningsgrundlaget i Det Forenede Kongerige som følge af oprindelsen og anvendelsen af den kapital, som de ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter er baseret på. CFC-selskaberne kan udgøre en risiko for selskabsbeskatningsgrundlaget gennem udhuling af skattegrundlaget og overførsel af overskud. De britiske CFC-regler identificerer derfor først de CFC-selskaber, der udgør den største risiko for udhuling af skattegrundlaget og overførsel af overskud (CFC-ordningen er således risikobaseret), og derefter kvantificerer de det overskud, der skal føres tilbage under det britiske skattenet. Del 9A i TIOPA har til formål at identificere de ordninger, der udgør den største risiko for det britiske selskabsbeskatningsgrundlag. De tre skattefritagelser for koncernintern finansiering er baseret på denne risikobaserede tilgang. Som Det Forenede Kongerige har gjort gældende, var lovgivers holdning ved udarbejdelsen af den relevante lovgivning, at fritagelsesberettigede låneforhold (dvs. lån til finansiering af koncernens egentlige kommercielle aktiviteter, som skattefritagelser for koncernintern finansiering kan anvendes på) udgør en relativt lille risiko for kunstig overførsel af overskud. Dette står i modsætning til »upstream loans« og »moneybox arrangementer«, som begge udgør en høj risiko for det britiske selskabsbeskatningsgrundlag.

153. Ved at læse disse kapitler hver for sig tillagde Kommissionen og Retten den britiske lovgivers lovgivningsteknik for stor vægt frem for at foretage en objektiv undersøgelse af indholdet, strukturen og de faktiske virkninger af de gældende regler i den pågældende nationale lovgivning, som det kræves i henhold til retspraksis (58).

154. Det kan derfor konkluderes, at den tilsigtede virkning af kapitel 5 og 9 er en samlet reaktion på de risici, der er forbundet med visse definerede kunstige arrangementer. Desuden tilvejebringer de juridiske værktøjer til gennemførelse af systemet med den i vid udstrækning territoriale beskatning af selskabernes overskud under omstændigheder, hvor Det Forenede Kongerige har konstateret en risiko for rent kunstige arrangementer hos visse CFC-selskaber og deres moderselskaber med hjemsted i Det Forenede Kongerige.

–       f) Nøglepersonfunktioner

155. Endelig vil jeg i forbindelse med analysen af den nationale lovgivnings indhold og konkrete virkninger behandle spørgsmålet om betydningen af begrebet nøglepersonfunktioner. Selv om det formelt set snarere burde behandles under trin 2 eller 3 i analysen, ville vurderingen af referencerammen være ufuldstændig uden at behandle ordlyden af og sammenhængen i bestemmelserne om nøglepersonfunktioner, eftersom dette begreb udgør en integreret del af rammen. Ifølge ITV introducerede Kommissionen, ved at behandle CFC-ordningen som adskillelig, med begrebet nøglepersonfunktioner som en erstatning for kunstig overførsel af overskud, et abstrakt begreb i stedet for en korrekt anvendelse af den pågældende nationale lovgivning.

156. Kommissionens fastholdelse af, at analyser af nøglepersonfunktioner kan bruges som eneste målestok for kunstig overførsel inden for CFC-ordningen, svarer til dens fejlagtige fastholdelse af det abstrakte begreb »armslængdevurdering« i den sag, der førte til Fiat-dommen (59). Retten begik (navnlig i præmis 101 i den appellerede dom) en retlig fejl ved at tiltræde denne fejlagtige tilgang (60).

157. Som LSEGH har forklaret, anvendes begrebet nøglepersonfunktion i de britiske CFC-regler som en af de indikatorer, der gør det muligt at identificere overskud, som indgår i systemet med CFC-afgifter i kapitel 4 (overskud fra britiske aktiviteter) og kapitel 5 (ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter), hvori S. 371EB regulerer ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter fra aktiviteter, hvor der forekommer nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige. Det er derfor sandsynligt, som LSEGH har gjort gældende, at begrebet nøglepersonfunktion ikke er en retningslinje, men udelukkende anvendes i kapitel 4 og 5, og at dette begreb selv i disse kapitler altid anvendes sammen med andre begreber (såsom kapitel 4-udelukkelserne eller skattefritagelserne for koncernintern finansiering i kapitel 9).

158. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, synes CFC-reglerne ikke primært at være udformet med nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige som en indikator for kunstig overførsel af overskud. Som ITV har gjort gældende, ville det have været et stumpt instrument, som potentielt ville have været i strid med proportionalitetsprincippet og Cadbury-dommen. ITV har endvidere gjort gældende, at TIOPA overflødiggør behovet for overhovedet at anvende kriteriet om nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige, for så vidt som arten og omfanget af risikoen for det generelle selskabsskattesystems integritet kan imødekommes ved blot at anvende kapitel 9, når der er tale om fritagelsesberettigede låneforhold. Disse argumenter tyder på, at kriteriet om nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige er et af de værktøjer, der anvendes i CFC-ordningen, og at den – i modsætning til hvad Kommissionen og Retten antyder – ikke er det afgørende værktøj.

159. Desuden fører analysen af nøglepersonfunktioner uundgåeligt til en subjektiv vurdering, hvilket er kritisk, når analysen, som i det foreliggende tilfælde, skal foretages ex post. Som ITV forklarede for Retten, afveg HMRC’s tilgang i praksis væsentligt fra størstedelen af de analyser, der blev foretaget af skattepligtige og deres rådgivere. Dette vil sandsynligvis føre til omfattende retssager, der kræver en detaljeret analyse af de skridt, som den skattepligtige har taget for at etablere en nøjagtig evaluering af niveauet af henholdsvis nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige nøglepersonfunktioner udført af personer uden for Det Forenede Kongerige. ITV fremhævede i første instans konkrete eksempler, hvor det globale revisionsfirma Deloitte LLP havde undersøgt en stikprøve på 25 skattepligtige (61), alle med britiske moderselskaber, som havde besvaret HMRC’s anmodninger om oplysninger vedrørende kapitel 9 finansieringsstrukturer, der var påvirket af den omtvistede afgørelse. Efter en detaljeret analyse af nøglepersonfunktionerne konkluderede tre skattepligtige, at de ikke havde nogen nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige, 22 skattepligtige konkluderede, at de havde en mindre del af nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige, mens ingen skattepligtige konstaterede, at de havde 100% nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige. Kun i tre tilfælde var HMRC’s og den skattepligtiges konklusioner i overensstemmelse med hinanden. Forskellene i tilgangen fremgår af den redigerede Deloitte-rapport, der blev fremlagt for Retten (62). Disse uoverensstemmelser viser usikkerheden og manglerne ved at forlade sig på nøglepersonfunktionskriteriet i forhold til at opnå et pålideligt og retfærdigt resultat for de skattepligtige i det store hele, og tilsvarende behovet for et klart defineret og rimeligt kriterium i form af kapitel 9. En sådan subjektivitet kan kun bekræfte forståelsen af analysen af nøglepersonfunktioner som værende kun en del af de værktøjer, der er til rådighed under CFC-reglerne, og indikerer yderligere sandsynligheden af Det Forenede Kongeriges argumenter om administrative vanskeligheder ved den individuelle vurdering af nøglepersonfunktioner på både administrationens og den skattepligtiges side.

160. Jeg er tilbøjelig til at være enig med ITV i, at Kommissionen og Retten med urette anså analysen af nøglepersonfunktioner som et kernefokus i CFC-reglerne, således at kapitel 9 i den sammenhæng blev betragtet som en fritagelse. Jeg har påvist, at kapitel 9 snarere er et referenceredskab, som i vid udstrækning beskytter mod overkapitalisering og søger at fastsætte en erstatningsværdi for den britiske skat, som Det Forenede Kongerige teoretisk set har mistet. Den søger navnlig ikke at identificere nogen erstatningsværdi for nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige i forbindelse med undersøgelsen af koncernintern finansiering.

161. På grundlag af det ovenstående viser vurderingen af ordlyden af og sammenhængen i kapitel 4 og 5 for så vidt angår nøglepersonfunktioner, at Kommissionen ikke har godtgjort, at den pågældende medlemsstats fortolkning af ordlyden af og sammenhængen i reglerne om nøglepersonfunktioner er åbenbart forkert.

–       g) Foreløbig konklusion

162. Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at en korrekt anvendelse af principperne i den retspraksis, der er nævnt i punkt 55 og 56 i dette forslag til afgørelse, bekræfter, at CFC-reglerne i den foreliggende sag ikke kan adskilles fra det almindelige selskabsskattesystem, for så vidt som de udgør en integreret del af og supplerer dette system. Som følge heraf burde den korrekte referenceramme i den foreliggende sag have været den generelle selskabsskatteordning og ikke CFC-reglerne.

163. Det følger af Domstolens praksis, der er nævnt i punkt 54 i dette forslag til afgørelse, og af ovenstående betragtninger, at »en fejl i [...] fastlæggelse[n af referencerammen] nødvendigvis [bevirker], at hele analysen af betingelsen om selektivitet er mangelfuld«.

164. Følgelig skal den appellerede dom ophæves i sin helhed, og den omtvistede afgørelse skal annulleres.

165. Det er derfor ufornødent at undersøge de øvrige appelanbringender. Jeg vil imidlertid – for fuldstændighedens skyld – komme med en kort analyse for det tilfælde, at Domstolen ikke er enig i min analyse ovenfor.

2.      Det Forenede Kongeriges andet og tredje appelanbringende, ITV’s andet appelanbringende og LSEGH’s tredje appelanbringende – trin 2 (hvorvidt der forelå en selektiv fordel)

a)      Parternes argumentation

166. Det Forenede Kongerige og ITV har (med deres respektive andet anbringende) i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at den britiske CFC-lovgivning gav anledning til en fordel. Denne retlige fejl skyldtes de ukorrekte gengivelser og de ukorrekte kvalificeringer af de faktiske omstændigheder med hensyn til nøglepersonfunktionernes rolle i den britiske CFC-lovgivning og forholdet mellem kapitel 5 og 9.

167. Med sit tredje appelanbringende har Det Forenede Kongerige gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved vurderingen af formålet med og selektiviteten i den britiske CFC-lovgivning. Den appellerede dom indeholder gentagne ukorrekte gengivelser og/eller åbenbare fejlvurderinger for så vidt angår nøglepersonfunktionernes rolle i Det Forenede Kongeriges CFC-lovgivning og samspillet mellem kapitel 5 og 9 deri. Der foretages heller ikke i den appellerede dom en gengivelse eller vurdering af de vigtigste elementer i Det Forenede Kongeriges anbringender, hvilket indebærer en tilsidesættelse af begrundelsespligten.

168. Med deres tredje appelanbringende har LSEGH gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl med hensyn til konstateringen af, at der forelå en selektiv fordel. Navnlig begik Retten en fejl, da den med urette konkluderede, at økonomiske aktører, som kunne benytte sig af skattefritagelsen for koncernintern finansiering i kapitel 9, befandt sig i en retlig og faktisk situation, som kunne sammenlignes med situationen for selskaber, som ikke kunne benytte sig heraf.

169. Kommissionen har bestridt ovenstående argumenter.

b)      Bedømmelse

170. Hvis Domstolen bekræfter Rettens konklusion vedrørende trin 1 i analysen (definition af referencerammen) – hvilket jeg anser for usandsynligt – vil det være nødvendigt at undersøge, om Rettens vurdering af trin 2 i analysen (om skatteforanstaltningen udgør en undtagelse fra referencerammen) også er korrekt. Dette ville indebære en undersøgelse af spørgsmålet om, hvorvidt de pågældende fritagelser afviger fra referencerammen, for så vidt som de indfører differentieringer mellem erhvervsdrivende, der befinder sig i en sammenlignelig faktisk og retlig situation med hensyn til det mål, der forfølges med denne ramme.

171. Jeg må indrømme, at denne øvelse forekommer mig ret teoretisk, eftersom det ovenfor anførte kun er muligt, hvis Domstolen ikke er enig i mit forslag til afgørelse vedrørende referencerammen og når frem til den konklusion, at referencerammen i den foreliggende sag er del 9A i TIOPA, med undtagelse af kapitel 9 (som indeholder de omhandlede fritagelser). Hvis det antages, at referencerammen er del 9A i TIOPA, herunder kapitel 9, er det vanskeligt at se, hvordan det kan fastslås, om de argumenter, som blev fremført af Kommissionen og bekræftet i den appellerede dom, kan fastslå, at kapitel 9 indebærer fritagelser, der afviger fra denne referenceramme, selv om de udgør en del af denne ramme.

172. Hvorom alting er, selv i det teoretiske scenario, at alle CFC-reglerne vil blive anset for at være referencerammen, er faktum stadig – som jeg har forklaret i detaljer i forbindelse med min vurdering af analysens trin 1 – at den nationale lovgivning, som fortolket af den pågældende medlemsstat, ikke er blevet tilbagevist af Kommissionen (for så vidt som den ikke har vist, at Det Forenede Kongeriges fortolkning af sin nationale lovgivning er åbenlyst forkert). Kapitel 9 er navnlig ikke en afvigelse fra eller en undtagelse til kapitel 5 (63), men snarere en supplerende og alternativ mekanisme til vurdering af ansvaret, når visse specifikke betingelser er opfyldt.

173. For det første, som jeg har forklaret i min vurdering af trin 1, konstaterede Kommissionen og Retten med urette, at kapitel 9 indeholder en fritagelse for CFC-afgiften til fordel for CFC-selskabernes ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, som ellers ville være afgiftspligtige i henhold til kapitel 5. Retten overvurderede betydningen af kriteriet om nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige ved at fastslå, at alle ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter fra et CFC-selskab, der opfylder dette kriterium, automatisk skulle klassificeres som kunstigt overført fra Det Forenede Kongerige og dermed være omfattet af CFC-afgiften i henhold til kapitel 5. Visse typer arrangementer, nemlig fritagelsesberettigede låneforhold, udgør ikke en høj risiko for kunstig overførsel, uanset om der findes nøglepersonfunktioner i Det Forenede Kongerige. Andre typer arrangementer, nemlig dem, der ikke vedrører fritagelsesberettigede låneforhold, vil indebære en sådan risiko, igen uanset om der findes nøglepersonfunktioner i Det Forenede Kongerige eller ej.

174. For det andet følger det også af min vurdering af trin 1, at Kommissionen og Retten ikke tog hensyn til det faktum, at CFC-reglerne som helhed og i lyset af deres formål blev udformet efter en tilgang baseret på en vurdering af de risici, som CFC-selskabernes overskud udgør for det generelle selskabsskattesystem (som CFC-reglerne udgør en integreret del af). Formålet med disse regler er at afhjælpe udhuling af skattegrundlaget og overførsel af overskud, mens Kommissionen og Retten med urette kun anerkendte sidstnævnte element.

175. For det tredje, som det kan udledes af min analyse af trin 1, begrænsede Kommissionen og Retten sig, da de sammenlignede på den ene side CFC-selskabernes ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, som de pågældende fritagelser fandt anvendelse på, og på den anden side CFC-selskabernes ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der var udelukket fra disse fritagelser, til at svare bekræftende på spørgsmålet om, hvorvidt alle disse indtægter kunne opfylde kriteriet om nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige, i stedet for at tage hensyn til de risikoniveauer for det generelle selskabsskattesystem, der var forbundet med de forskellige fortjenester.

176. Det følger heraf, at Retten begik en retlig fejl, da den tiltrådte Kommissionens fortolkning af den pågældende medlemsstats underliggende nationale lovgivning og således nåede frem til en urigtig retlig konklusion vedrørende eksistensen af en fordel, og nøglepersonfunktionernes rolle inden for denne nationale lovgivning. På samme måde begik Retten tilsvarende fejl i forhold til formålet med CFC-reglerne (og formålet med det generelle selskabsskattesystem).

177. For det tilfælde, at Domstolen ikke er enig i min analyse ovenfor, og Rettens analyse af de omhandlede fritagelsers umiddelbart selektive karakter, bekræftes – hvilket jeg anser for usandsynligt – skal appellanternes argumenter vedrørende den måde, hvorpå Retten har vurderet begrundelserne for disse fritagelser, undersøges.

3.      Det Forenede Kongeriges fjerde appelanbringende, ITV’s tredje appelanbringende og LSEGH’s femte appelanbringende – trin 3a: begrundelsen for de omhandlede fritagelser i nødvendigheden af at sikre en administrativ gennemførlighed

a)      Parternes argumentation

178. Med sit fjerde appelanbringende har Det Forenede Kongerige gjort gældende, at Retten undlod at tage stilling til dets argument om, at sondringen i den omtvistede afgørelse mellem nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige og kapital med tilknytning til Det Forenede Kongerige var irrationel, med det resultat, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt. Retten afviste endvidere begrundelsen om administrativ gennemførlighed af to grunde, der var forbundet med den angivelige mangel på beviser for Retten. Det Forenede Kongerige har gjort gældende, at ingen af disse grunde var velbegrundede, idet de begge indebar en åbenbar urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder i sagen for Retten.

179. ITV har med sit tredje anbringende gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl og/eller anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at fritagelserne, selv om de gav en selektiv fordel (hvilket de ikke gjorde), ikke kunne begrundes med henvisning til administrativ gennemførlighed.

180. Med sit femte anbringende har LSEGH gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den konkluderede, at skattefritagelsen for koncernintern finansiering i kapitel 9 ikke var begrundet i referencerammens karakter eller overordnede struktur.

181. Kommissionen har bestridt disse argumenter.

b)      Bedømmelse

182. Jeg har i den første del af mit forslag til afgørelse (referenceramme) påvist, at Det Forenede Kongeriges fortolkning af dets nationale lovgivning er rimelig i forhold til formålet med, indholdet af og de konkrete virkninger af den nationale lovgivning, og at Kommissionens fortolkning af denne nationale lovgivning i den omtvistede afgørelse derfor var ukorrekt. Hvad angår de praktiske problemer med at gennemføre en analyse af nøglepersonfunktionerne er disse specifikt blevet behandlet i punkt 157-159 og punkt 173 i dette forslag til afgørelse.

183. Det er derfor tilstrækkeligt at påpege – i lighed med, hvad Domstolen gjorde i Andres-dommen (64) – at det var på grundlag af dens urigtige retlige bedømmelse (ifølge hvilken Kommissionen ikke begik nogen fejl ved fortolkningen af den underliggende nationale lovgivning) (65), at Retten analyserede de argumenter, som appellanterne havde fremført for den med henblik på at godtgøre, at de omhandlede fritagelser var begrundet i nødvendigheden af at sikre administrativ gennemførlighed. Den ovenfor anførte retlige fejl indebærer derfor nødvendigvis også, at Rettens vurdering af denne begrundelse er behæftet med fejl (66).

184. I det teoretiske scenario, at en vurdering af disse anbringender måtte blive foretaget af Domstolen, ville de imidlertid nødvendigvis skulle tages til følge.

4.      Det Forenede Kongeriges femte appelanbringende, ITV’s fjerde appelanbringende og LSEGH’s femte appelanbringende – trin 3b: begrundelsen for de omhandlede fritagelser i nødvendigheden af at sikre overholdelsen af etableringsfriheden

a)      Parternes argumentation

185. Med sit femte anbringende har Det Forenede Kongerige gjort gældende, at Rettens begrundelse indeholder en åbenbar retlig fejl vedrørende kravet om etableringsfrihed og betydningen af Cadbury-dommen, som udgør en manglende hensyntagen til denne sag. Rettens konklusion vedrørende dette spørgsmål viser flere fejl. For det første bygger den på en misforståelse af nøglepersonfunktionernes rolle i Det Forenede Kongeriges CFC-lovgivning. For det andet synes Retten at have lagt til grund, at Det Forenede Kongerige har indført et rent territorialt system. For det tredje gengiver eller behandler denne del af den appellerede dom ikke de materielle argumenter fremført af Det Forenede Kongerige med hensyn til betydningen af retspraksis efter Cadbury-dommen for udformningen af denne medlemsstats CFC-lovgivning.

186. ITV har med sit fjerde anbringende gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den ikke foretog en korrekt undersøgelse og anvendelse af Cadbury-dommen. Retten undlod navnlig dette i forbindelse med undersøgelsen af referencerammen, den selektive fordel og spørgsmålet om, hvorvidt de omhandlede fritagelser kunne begrundes med henblik på at beskytte etableringsfriheden i henhold til artikel 49 TEUF. Endvidere eller subsidiært undlod Retten at give tilstrækkelige begrundelser for dens konklusion vedrørende dette spørgsmål.

187. Med deres femte anbringende har LSEGH gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den konkluderede, at skattefritagelsen for koncernintern finansiering i kapitel 9 ikke er begrundet i referencerammens karakter eller overordnede struktur.

188. Kommissionen har bestridt disse argumenter.

b)      Bedømmelse

189. Som jeg har forklaret i punkt 182 og 183 i dette forslag til afgørelse, må Rettens analyse af de argumenter, som appellanterne fremførte i første instans med henblik på at godtgøre begrundelsen (herunder nærværende) for de omhandlede fritagelser, nødvendigvis også være behæftet med fejl, for så vidt som Retten med urette bekræftede Kommissionens fejlagtige fortolkning af den underliggende nationale lovgivning.

190. Det er tilstrækkeligt at påpege, at det i punkt 73-77 i dette forslag til afgørelse blev konkluderet, at den britiske lovgivers hensigt med den nye CFC-ordning navnlig var at efterkomme Cadbury-dommen, og at Kommissionen ikke havde fremført argumenter, der ville gøre det muligt for Domstolen at rejse tvivl om denne fortolkning som åbenbart forkert.

191. I det teoretiske scenario, at en vurdering af disse anbringender måtte blive foretaget af Domstolen, ville de imidlertid nødvendigvis skulle tages til følge.

5.      LSEGH’s fjerde appelanbringende

a)      Parternes argumentation

192. LSEGH har gjort gældende, at Retten tilsidesatte artikel 263 TEUF og artikel 296 TEUF, idet den undlod at tage stilling til anbringenderne og tilsidesatte sin begrundelsespligt, og idet Retten satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens i den omtvistede afgørelse.

193. Kommissionen har bestridt disse argumenter og har anført, at det var med rette, at Retten stadfæstede Kommissionens konklusioner om, at undtagelsen ikke var begrundet i administrativ gennemførlighed, og at den overholdt sin begrundelsespligt.

b)      Bedømmelse

194. Som jeg har forklaret i punkt 182 og 183 i dette forslag til afgørelse, må Rettens analyse af de argumenter, som appellanterne i første instans fremførte med henblik på at godtgøre begrundelsen (herunder nærværende) for de omhandlede fritagelser, nødvendigvis også være behæftet med fejl, for så vidt som Retten med urette bekræftede Kommissionens fejlagtige fortolkning af den underliggende nationale lovgivning.

195. I det teoretiske scenario, at en vurdering af dette anbringende måtte blive foretaget af Domstolen, ville det imidlertid nødvendigvis skulle tages til følge.

IV.    Forslag til afgørelse

196. Jeg foreslår på denne baggrund, at Domstolen træffer følgende afgørelse:

»1)      Den Europæiske Unions Rets dom af 8. juni 2022, Det Forenede Kongerige og ITV mod Kommissionen (T-363/19 og T-456/19, EU:T:2022:349), ophæves.

2)      Kommissionens afgørelse (EU) 2019/1352 af 2. april 2019 om Det Forenede Kongeriges statsstøtte (SA.44896) vedrørende skattefritagelse for koncernintern finansiering for kontrollerede udenlandske selskaber annulleres.

3)      Europa-Kommissionen betaler sagsomkostningerne i såvel appelsagerne som i sagerne i første instans.«

---

1 –      Originalsprog: engelsk.

---

2 –      Afgørelse af 2.4.2019 om Det Forenede Kongeriges statsstøtte (SA.44896) vedrørende skattefritagelse for koncernintern finansiering for kontrollerede udenlandske selskaber (EUT 2019, L 216, s. 1, herefter »den omtvistede afgørelse«).

---

3 –      Den fulde ordlyd af del 9A i TIOPA findes i bilag A.3 til Det Forenede Kongeriges appelskrift i sag C-555/22 P. Lovteksten er tilgængelig på https:// www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/8/contents/

---

4 –      Identifikation af nøglepersonfunktionernes placering anses for at give en god indikation af, hvor den risiko, der er forbundet med aktiverne, forvaltes, og som en god indikator for placeringen af de aktiver, der genererer overskud.

---

5 –      Det Forenede Kongerige var stadig en medlemsstat på det relevante tidspunkt.

---

6 –      Rådets direktiv (EU) 2016/1164 af 12.7.2016 om regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse, der direkte indvirker på det indre markeds funktion (EUT 2016, L 193, s. 1).

---

7 –      Jf. den appellerede dom, præmis 77, 78 og 80-83.

---

8 –      Jf. den appellerede dom, præmis 85.

---

9 –      Jf. den appellerede dom, præmis 86.

---

10 –      Jf. den appellerede dom, præmis 87.

---

11 –      Jf. den appellerede dom, præmis 88.

---

12 –      Jf. den appellerede dom, præmis 89 og 90.

---

13 –      Dom afsagt af Store Afdeling den 12.9.2006 (C-196/04, EU:C:2006:544, præmis 72 og 73; herefter »Cadbury-dommen«).

---

14 –      Dom afsagt af Store Afdeling den 8.11.2022, Fiat Chrysler Finance Europe mod Kommissionen (C-885/19 og C-898/19, EU:T:2022:859, herefter »Fiat-dommen«).

---

15 –      Jf. dom afsagt af Store Afdeling den 5.12.2023, Luxembourg m.fl. mod Kommissionen (C-451/21 P og C-454/21 P, EU:C:2023:948, præmis 76 og 77 og den deri nævnte retspraksis, herefter »Engie-dommen«).

---

16 –      Jf. Fiat-dommen, præmis 85. Jf. ligeledes Engie-dommen, præmis 78.

---

17 –      Jf. Engie-dommen, præmis 79.

---

18 –      Jf. dom af 3.4.2014, Frankrig mod Kommissionen (C-559/12 P, EU:C:2014:217, præmis 81).

---

19 –      Fiat-dommen (præmis 82 og 85).

---

20 –      Jf. punkt 46 ff. i dette forslag til afgørelse.

---

21 –      Fiat-dommen, præmis 69 og den deri nævnte retspraksis (min fremhævelse).

---

22 –      Ibidem, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis.

---

23 –      Dom afsagt af Store Afdeling den 6.10.2021, World Duty Free Group og Spanien mod Kommissionen (C-51/19 P og C-64/19 P, EU:C:2021:793, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis, herefter »dommen i sagen World Duty Free«).

---

24 –      Ibidem, præmis 63.

---

25 –      Jf. også Engie-dommen, præmis 112 og 118.

---

26 –      Engie-dommen, præmis 119 og den deri nævnte retspraksis.

---

27 –      Ibidem, præmis 111 og 120 og den deri nævnte retspraksis.

---

28 –      »Ved undersøgelsen af, om der foreligger en selektiv skattemæssig fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, og med henblik på at fastlægge den skattebyrde, der normalt skal pålægges en virksomhed, kan der derfor ikke tages hensyn til parametre og regler, der ligger uden for den pågældende nationale skatteordning, medmindre der i denne skatteordning udtrykkeligt henvises hertil« (min fremhævelse).

---

29 –      For så vidt angår udtrykket »udtrykkeligt« anvendes dette af Domstolen i Fiat-dommen og i dom af 14.12.2023, Kommissionen mod Amazon.com m.fl., C-457/21 P, EU:C:2023:985, men ikke i Engie-dommen.

---

30 –      Engie-dommen, præmis 121.

---

31 –      Jf. punkt 53-65 i dette forslag til afgørelse.

---

32 –      Jf. dommen i sagen World Duty Free, præmis 63.

---

33 –      Jf. del 1 i dette forslag til afgørelse (punkt 67-115).

---

34 –      Jf. Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling (OECD) BEPS Project, OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS, Action 3, Controlled Foreign Company, https://www.oecd.org/tax/beps/beps-actions/action3/

---

35 –      Jf. den appellerede dom, præmis 109-120.

---

36 –      Jf. navnlig den appellerede dom, præmis 85 og 87.

---

37 –      Jf. hans forslag til afgørelse Andres (konkursboet efter Heitkamp BauHolding) mod Kommissionen (C-203/16 P, EU:C:2017:1017, punkt 109).

---

38 –      Dom af 28.6.2018, Andres (konkursboet efter Heitkamp BauHolding) mod Kommissionen (C-203/16 P, EU:C:2018:505, præmis 101-103, herefter »Andres-dommen«). Jf. også punkt 55 i dette forslag til afgørelse.

---

39 –      Dommen i sagen World Duty Free, præmis 94: »[...] anvendelsen af en given lovgivningsteknik [kan] ikke [...] give mulighed for, at de nationale skatteregler fra starten undslipper den i EUF-traktaten fastsatte statsstøttekontrol, og [er] heller ikke [...] tilstrækkelig til at definere den relevante referenceramme med henblik på analysen af betingelsen om selektivitet, medmindre de statslige indgrebs form på afgørende vis skal have forrang for deres virkninger« (min fremhævelse), og Fiat-dommen, præmis 70: »[...] lovgivningsteknikken [kan] ikke [...] være afgørende med henblik på at godtgøre, at en skatteforanstaltning er selektiv [...]«. Jf. ligeledes Andres-dommen, præmis 92.

---

40 –      Jf. OECD, Glossary of Tax Terms (OECD Web Archive).

---

41 –      Jf. S. 371BC(3)(b) i kapitel 2 i del 9A i TIOPA.

---

42 –      Jf. dommen i sagen World Duty Free, præmis 63.

---

43 –      Der kan findes flere eksempler på, at CFC-lovgivningen er baseret på bestemmelser andre steder i selskabsskatteloven. I kapitel 9 henviser både S. 371IB(1) og S. IH(1) til bestemmelserne i selskabsskatteloven af 2009. Vigtige definitioner, såsom »samlet skattepligtig fortjeneste« i S. 371SB henviser til selskabsskatteloven af 2010. S. 371SD-SR indeholder en række »antagelser [om selskabsskat]«, som anvender regler hentet fra selskabsskattelovgivningen. Kapitel 21 i del 9A (Ansvarlig myndighed) er i høj grad inspireret af andre bestemmelser, navnlig Finance Act 1998 (finansloven for 1998). Kapitel 22 (Definitioner) indeholder mange henvisninger til selskabsskattelovgivningen.

---

44 –      Jf. fodnote 11 i Det Forenede Kongeriges svarskrift til Retten (også bilag A.9 til sag C-555/22 P).

---

45 –      Jf. S. 371IA(10)(a).

---

46 –      P. Goeth, i Kofler m.fl. (red.), CJEU – Recent developments in direct taxation 2021 (2022), Linde Digital.

---

47 –      Jf. dommen i sagen World Duty Free, præmis 62.

---

48 –      Jf. punkt 58-65 i dette forslag til afgørelse.

---

49 –      Den britiske skatteforvaltnings (His Majesty’s Revenue & Customs, HMRC) »interne vejledning« vedrørende bl.a. CFC-selskaber. Jf. afsnit INTM216800. Kilde: https://www.gov.uk/hmrc-internal-manuals/international-manual/intm190000 (herefter »HMRC’s håndbog«).

---

50 –      S. 371CB(8) gør det klart, at ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der beskattes i henhold til kapitel 9, ikke også kan beskattes i henhold til kapitel 5. Det er enten kapitel 9 eller kapitel 5, der finder anvendelse.

---

51 –      Den britiske fortolkning er også i overensstemmelse med HMRC’s håndbog.

---

52 –      Jf. fodnote 50.

---

53 –      Jeg vil vende tilbage til dette forhold i punkt 150 ff. i dette forslag til afgørelse.

---

54 –      Det første er en situation, hvor en skattepligtig ejer et CFC-selskab, der er part i flere fritagelsesberettigede låneforhold, og hvor mere end 25% af de associerede ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter for visse fritagelsesberettigede låneforholds vedkommende ville være omfattet af kapitel 5, hvis der ikke var indgivet en anmodning i henhold til kapitel 9, men hvor mindre end 25% af de associerede ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter for andre fritagelsesberettigede låneforholds vedkommende ikke ville være det. I en sådan situation ville et valg af kapitel 9 reducere CFC-afgiften for den første kategori af fritagelsesberettigede låneforhold, men øge den for den anden kategori. En skattepligtig kan imidlertid ikke vælge kun at anvende kapitel 9 på en del af et CFC-selskabs fritagelsesberettigede låneforhold, hvis der indgives en anmodning, finder kapitel 9 anvendelse på alle fritagelsesberettigede låneforhold. En rationel skattepligtig kan dog stadig vælge at indgive en sådan anmodning, hvis den pågældende mener, at det samlet set vil være til vedkommendes fordel, når der tages højde for begge kategorier af fritagelsesberettigede låneforhold. I den anden situation er en skattepligtig af den opfattelse, at mindre end 25% af et givet CFC-selskabs ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter fra fritagelsesberettigede låneforhold ville falde ind under kapitel 5, en analyse som anfægtes af den britiske skattemyndighed. I denne situation kunne den skattepligtige rationelt vælge, at kapitel 9 skulle finde anvendelse på CFC-selskabet med henblik på at opnå sikkerhed og undgå de omkostninger, der er forbundet med at anfægte spørgsmålet over for HMRC. I så fald ville 25% af de relevante ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter blive omfattet af systemet med CFC-afgifter i henhold til kapitel 9, selv om den skattepligtige teknisk set kan have ret i, at mindre end 25% ville gøre det i henhold til kapitel 5.

---

55 –      Jf. punkt 129 i dette forslag til afgørelse.

---

56 –      Jf. den retspraksis, der er nævnt i punkt 63 i dette forslag til afgørelse.

---

57 –      Jf. navnlig punkt 129 i dette forslag til afgørelse.

---

58 –      Jf. Fiat-dommen (præmis 70 og 72). Kommissionen og Retten tog især ikke hensyn til den lovgivningsmæssige rammes risikobaserede tilgang, der er fastsat i del 9A i TIOPA.

---

59 –      ITV har fremført lignende argumenter i forbindelse med begrundelsen vedrørende fastlæggelsen af referencerammen.

---

60 –      Retten antog gentagne gange, at hvor nøglepersonfunktioner blev udført af personer i Det Forenede Kongerige måtte samtlige ikkehandelsrelaterede finansieringsindtægter, der kunne henføres til disse nøglepersonfunktioner anses for kunstigt overført fra Det Forenede Kongerige (se præmis 106, 139-143, 148, 149, 150-154, 155-159, 162-165, 176, 177, 179, 180, 199 og 201).

---

61 –      Stikprøve fra anonymiserede data fra skattepligtige, der har udarbejdet nøglefunktionsrapporter, som er blevet delt med HMRC. ITV fremlagde Deloitte-rapporten for Retten som bilag E1.

---

62 –      Mange skattepligtige har foretaget detaljerede nøglepersonfunktionsanalyser for at finde ud af, om de rent faktisk har modtaget statsstøtte i den foreliggende sag. Et antal konstaterede, at selv om CFC-selskaberne var blevet stiftet med kapital med tilknytning til Det Forenede Kongerige, fandtes der slet ikke nogen nøglepersonfunktioner udført af personer i Det Forenede Kongerige. Mere end halvdelen af de annullationssøgsmål, der oprindelig blev anlagt ved Retten, blev trukket tilbage på dette grundlag.

---

63 –      Jf. navnlig punkt 129 i dette forslag til afgørelse.

---

64 –      Jf. præmis 106 og 107.

---

65 –      Jf. navnlig punkt 113-115 og punkt 162-164 i dette forslag til afgørelse.

---

66 –      Jf. analogt dom af 16.9.2021, Kommissionen mod Belgien og Magnetrol International (C-337/19 P, EU:C:2021:741, præmis 120-122).