1.

De foreliggende forenede sager vedrører appeller, hvorved de appellerende virksomheder har nedlagt påstande om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets kendelser af 29. november 2021, Grupa Azoty m.fl. mod Kommissionen (T-726/20, ikke trykt i Sml.) og Advansa Manufacturing m.fl. mod Kommissionen (T-741/20, ikke trykt i Sml.) (herefter »de appellerede kendelser«), hvorved Retten afviste deres søgsmål anlagt med påstand om delvis annullation af Kommissionens meddelelse af 25. september 2020 med titlen »Retningslinjer for visse statsstøtteforanstaltninger som led i systemet for handel med kvoter for drivhusgasemissioner efter 2021« (herefter »de omtvistede retningslinjer«) ( 2 ).

2.

Domstolen får dermed lejlighed til at foretage nogle præciseringer af stor betydning for fortolkningen af visse betingelser for antagelse til realitetsbehandling af søgsmål, som anlægges af borgere ved Retten, dvs. begrebet »anfægtelig retsakt« og betingelsen om at være umiddelbart berørt, samt forholdet mellem disse to betingelser.

3.

Der blev med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF af 13. oktober 2003 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Unionen og om ændring af Rådets direktiv 96/61/EF (EUT 2003, L 275, s. 32) indført en ordning for handel med drivhusgasemissionskvoter i Den Europæiske Union (herefter »EU ETS«), som har til formål at fremme reduktionen af disse emissioner på en omkostningseffektiv og økonomisk effektiv måde. Dette direktiv er bl.a. blevet ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2018/410 af 14. marts 2018 om ændring af direktiv 2003/87 (EUT 2018, L 76, s. 3), der navnlig har til formål at forbedre og udvide EU ETS for perioden 2021-2030.

4.

Artikel 10a, stk. 6, i direktiv 2003/87, som ændret ved direktiv 2018/410, har følgende ordlyd:

»Medlemsstaterne bør vedtage finansielle foranstaltninger i overensstemmelse med andet og fjerde afsnit til fordel for sektorer eller delsektorer, der er udsat for en reel risiko for kulstoflækage på grund af betydelige indirekte omkostninger, der faktisk skyldes drivhusgasemissionsomkostninger, der videregives i elpriserne, forudsat at sådanne finansielle foranstaltninger er i overensstemmelse med statsstøttereglerne og navnlig ikke forårsager urimelige konkurrencefordrejninger på det indre marked […]«

5.

De omtvistede retningslinjer har siden den 1. januar 2021 erstattet meddelelsen af 5. juni 2012 med titlen »Retningslinjer for visse statsstøtteforanstaltninger som led i ordningen for handel med kvoter for drivhusgasemissioner efter 2012« (EUT 2012, C 158, s. 4).

6.

I punkt 7 i de omtvistede retningslinjer anfører Kommissionen, at den i disse retningslinjer fastsætter betingelserne for, at støtteforanstaltninger inden for rammerne af EU ETS kan betragtes som forenelige med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF.

7.

I punkt 9 i de omtvistede retningslinjer præciserer Kommissionen, at principperne i disse retningslinjer »[kun] finder […] anvendelse på de specifikke støtteforanstaltninger, som er fastlagt i artikel 10a, stk. 6, og artikel 10b i direktiv 2003/87/EF«.

8.

Følgende fremgår af de omtvistede retningslinjers punkt 21:

»For at begrænse risikoen for konkurrencefordrejning på det indre marked bør støtten begrænses til sektorer, der er udsat for en reel risiko for CO2-lækage på grund af betydelige indirekte omkostninger, der faktisk påløber som følge af, at drivhusgasemissionsomkostninger overvæltes i elpriserne. I forbindelse med disse retningslinjer kan der kun foreligge en reel risiko for CO2-lækage, hvis støttemodtageren er aktiv i en sektor, der er anført i bilag I.«

9.

Appellanterne, Grupa Azoty S.A., Azomureș SA og Lipasmata Kavalas LTD Ypokatastima Allodapis, er virksomheder, der er aktive i sektoren for fremstilling af gødningsstoffer og nitrogenprodukter, der i øjeblikket henhører under NACE 20.15.

10.

Denne sektor er ikke opført på listen i bilag I til de omtvistede retningslinjer, mens den stod på listen i bilag II til retningslinjerne af 2012, der fandt anvendelse indtil den 31. december 2020.

11.

Ved stævninger indleveret til Rettens Justitskontor den 15. og den 16. december 2020 anlagde appellanterne i henhold til artikel 263 TEUF søgsmål med påstand om annullation af bilag I til de omtvistede retningslinjer.

12.

Ved de appellerede kendelser afviste Retten søgsmålene.

13.

Retten bemærkede i disse kendelsers præmis 26, at antagelsen til realitetsbehandling af et søgsmål anlagt af en fysisk eller juridisk person til prøvelse af en retsakt, der ikke er rettet til vedkommende, i medfør af artikel 263, stk. 4, TEUF afhænger af, at denne person indrømmes søgsmålskompetence, hvilket forekommer i to tilfælde. Dels kan en sådan sag anlægges på betingelse af, at denne retsakt berører vedkommende umiddelbart og individuelt. Dels kan en sådan person anlægge sag til prøvelse af en regelfastsættende retsakt, som ikke omfatter gennemførelsesforanstaltninger, hvis den berører vedkommende umiddelbart.

14.

I kendelsernes præmis 27 udledte Retten heraf, at det skulle undersøges, om appellanterne, til hvem de omtvistede retningslinjer ikke er rettet, i forhold til disse retningslinjer befandt sig i en af de to situationer. Eftersom disse situationer hver især forudsætter, at den anfægtede retsakt berører sagsøgeren umiddelbart, fandt Retten, at denne betingelse skulle undersøges først.

15.

I denne forbindelse erindrede Retten i de nævnte kendelsers præmis 29 om, at betingelsen om, at en fysisk eller juridisk person skal være umiddelbart berørt af den retsakt, der er genstand for søgsmålet, kræver, at to kumulative kriterier er opfyldt, nemlig for det første at den anfægtede retsakt umiddelbart skal have indvirkning på den pågældendes retsstilling, og for det andet at foranstaltningen ikke må overlade et skøn til de adressater, der skal gennemføre den, men at gennemførelsen skal ske helt automatisk og udelukkende i medfør af EU-reglerne uden anvendelse af andre mellemkommende regler.

16.

Ifølge Retten har de omtvistede retningslinjer ikke umiddelbart indvirkning på appellanternes retsstilling.

17.

På grundlag af denne vurdering anførte Retten bl.a. i de appellerede kendelsers præmis 40-42, at den betragtning i de omtvistede retningslinjer, hvorefter der kun kan foreligge en reel risiko for CO2-lækage, hvis støttemodtageren er aktiv i en sektor, der er anført i bilag I til disse retningslinjer, ud fra et retligt synspunkt ikke udelukker, at medlemsstaterne, selv om der i praksis er ringe sandsynlighed for en sådan lækage, kan foretage anmeldelse til Kommissionen af støtteforanstaltninger til virksomheder, som er aktive i andre sektorer end dem, der er opregnet i dette bilag, og kan forsøge at godtgøre, at en støtte til disse virksomheder er i overensstemmelse med artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF, til trods for, at den ikke opfylder de kriterier, der er opstillet i de nævnte retningslinjer. Samtidig med, at Retten erkendte, at det i et sådant tilfælde er meget sandsynligt, at Kommissionen i medfør af Rådets forordning (EU) 2015/1589 af 13. juli 2015, om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 108 [TEUF] (EUT 2015, L 248, s. 9) vil vedtage en afgørelse, hvorved det fastslås, at den påtænkte støtte er uforenelig med det indre marked, anførte Retten, at det alene vil være denne afgørelse, der kan medføre umiddelbare retsvirkninger over for de virksomheder, der kunne have været berettiget til støtte, og, for så vidt som afgørelsen derved umiddelbart berører de pågældende virksomheder, kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål fra deres side.

18.

Retten bemærkede i øvrigt i de appellerede kendelsers præmis 38, at i en situation, hvor en medlemsstat beslutter ikke at vedtage en støtteforanstaltning, der er omfattet af de omtvistede retningslinjer, vil Kommissionen ikke træffe nogen afgørelse i henhold til forordning 2015/1589. I så tilfælde har de omtvistede retningslinjer heller ikke umiddelbart indvirkning på appellanternes retsstilling.

19.

Appellanterne har i deres appelskrifter nedlagt følgende påstande:

20.

Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

21.

Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 16. september 2022 er sagerne C-73/22 P og C-77/22 P blevet forenet med henblik på en eventuel mundtlig forhandling og dommen.

22.

Denne appel bygger på to anbringender. Det første anbringende vedrører en utilstrækkelig begrundelse af de appellerede kendelser, mens appellanterne for det andet principalt har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at konstatere, at appellanterne ikke var umiddelbart berørt af de omtvistede retningslinjer, og subsidiært, at Retten skulle have henskudt afgørelsen om formaliteten til behandling i forbindelse med sagens realitet.

23.

Efter anmodning fra Domstolen behandles i dette forslag til afgørelse alene det andet anbringende.

24.

Ifølge appellanterne var vurderingen i de appellerede kendelser af, om de var umiddelbart berørt, baseret på tre ikkerelevante, og dermed fejlagtige, forudsætninger.

25.

For det første lagde Retten til grund, at alle Kommissionens retningslinjer set i forhold til artikel 263 TEUF skal kvalificeres på samme måde, hvilket er en fejlagtig tilgang. I denne henseende lagde Retten med urette vægt på præcedens vedrørende nogle retningslinjer, der indrømmer en skønsmargen eller fastsætter undtagelser, som medlemsstaterne kan gøre brug af. Appellanterne har i øvrigt anført, at Retten fandt, at de omtvistede retningslinjer kun er bindende for Kommissionen. Dermed skjulte den det forhold, at disse retningslinjer er blevet offentliggjort i C-udgaven af Den Europæiske Unions Tidende, at de er rettet direkte til medlemsstaterne, ikke giver disse nogen skønsmargen eller undtagelse, for så vidt angår de økonomiske sektorer, der kan tildeles støtte i henhold til artikel 10a, stk. 6, i direktiv 2003/87, som ændret ved direktiv 2018/410, og at de med deres obligatoriske ordlyd tager sigte på at fungere som normativ lovgivning.

26.

For det andet lagde Retten med urette vægt på den mulighed, at en medlemsstat kan foretage anmeldelse til Kommissionen af støtteforanstaltninger til virksomheder, som er aktive i andre sektorer end dem, der er opregnet i bilag I til de omtvistede retningslinjer, og kan forsøge at godtgøre, at disse foranstaltninger ikke desto mindre er forenelige med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF. I denne henseende har appellanterne anført, at selv om denne mulighed retligt set findes, ændrer det intet ved den kendsgerning, at de omtvistede retningslinjer udelukker, at støtte i henhold til artikel 10a, stk. 6, i direktiv 2003/87, som ændret ved direktiv 2018/410, tildeles økonomiske aktører, der er aktive i sektorer, som ikke er nævnt i bilag I til direktivet. Denne udelukkelse opvejes på ingen måde af den generelle mulighed for tildeling af støtte i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF. Enhver forudsigelse vedrørende tildelingen af en sådan støtte er rent spekulativ, mens den i artikel 10a, stk. 6, omhandlede støtte er fastsat formelt i denne bestemmelse, der tilskynder til tildeling heraf.

27.

For det tredje baserede Retten sig på den urigtige forudsætning, at en økonomisk aktør kun kan være umiddelbart berørt, såfremt Kommissionen har vedtaget en afgørelse i henhold til forordning 2015/1589. Appellanterne er dermed frataget ethvert retsmiddel. Eftersom medlemsstaterne ikke er forpligtede til at indføre en støtteordning i henhold til artikel 10a, stk. 6, i direktiv 2003/87, som ændret ved direktiv 2018/410, er det nemlig sandsynligt, at der ikke foretages nogen anmeldelse, og at Kommissionen derfor ikke vedtager en afgørelse. En sådan situation, hvor der ikke er nogen støtte til appellanterne, er identisk med den situation, hvor en støtteordning, der omfatter sektoren for fremstilling af gødningsstoffer og nitrogenprodukter, som er blevet indført i henhold til denne artikel 10a, stk. 6, og anmeldt til Kommissionen, ikke bliver godkendt af denne. Forskellen består imidlertid i, at appellanterne i den førstnævnte situation ikke har adgang til noget retsmiddel, mens de i den anden situation har adgang til et sådant, hvilket ikke er lovligt, eftersom appellanterne påvirkes på samme måde i begge tilfælde.

28.

Subsidiært har appellanterne nedlagt påstand om ophævelse af den appellerede kendelse med den begrundelse, at Retten skulle have behandlet sagernes realitet, inden den tog stilling til formaliteten.

29.

Kommissionen har bestridt alle disse argumenter.

30.

I dette forslag til afgørelse vil min argumentation være opbygget som følger: Efter nogle indledende bemærkninger vil jeg for det første redegøre for grundene til, at jeg er af den opfattelse, at de omtvistede retningslinjer ikke kan kvalificeres som en »anfægtelig retsakt« og ikke i sig selv kan være genstand for et søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF. For det andet vil jeg argumentere for, at undersøgelsen med henblik på at efterprøve, om betingelsen om at være umiddelbart berørt er opfyldt, ikke kan foretages på hensigtsmæssig vis, når der er tale om et instrument som de omtvistede retningslinjer, hvilket bestyrker den fortolkning, hvorefter disse retningslinjer ikke kan anfægtes. For det tredje vil jeg forklare, hvorfor argumentationen i dommen i sagen Deutsche Post og Tyskland mod Kommissionen ( 3 ) ikke finder anvendelse på de omtvistede retningslinjer. For det fjerde vil jeg anføre, at Retten på ingen måde var forpligtet til at behandle realiteten, inden den tog stilling til formaliteten.

31.

Problemstillingen om antagelsen til realitetsbehandling af søgsmål iværksat af fysiske personer på statsstøtteområdet, således som den hidtil er blevet rejst ved Domstolen, har mig bekendt alene omhandlet søgsmål til prøvelse af afgørelser, som Kommissionen har vedtaget efter en foreløbig undersøgelse (artikel 4 i forordning 2015/1589) eller som afslutning på den formelle undersøgelsesprocedure (artikel 9 i forordning 2015/1589), og hvorved det er blevet fastslået, om en påtænkt og anmeldt støtteforanstaltning eller en støtteforanstaltning, der er tildelt uden anmeldelse, udgør statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, og om en sådan støtte i givet fald er forenelig med det indre marked på grundlag af en af de begrundelser, der er fastsat i artikel 107, stk. 2 og 3, TEUF.

32.

Det retsspørgsmål, der rejses med det første anbringende, som nærmere bestemt vedrører muligheden for at anfægte Kommissionens retningslinjer, er således nyt for Domstolen og er desuden uden tvivl følsomt, idet det vedrører adgangen til domstolsprøvelse ved Unionens retsinstanser.

33.

Med de appellerede kendelser er det tredje gang, at Retten har taget stilling til dette spørgsmål. De to foregående gange ( 4 ) fulgte Retten det samme retlige ræsonnement som i den foreliggende sag, hvilket gør Domstolens stillingtagen i den kommende dom så meget desto mere betydningsfuld med hensyn til præcisionen i dette ræsonnement.

34.

Her skal henvises til den relevante sammenhæng. Artikel 108, stk. 3, TEUF fastsætter en forebyggende kontrol med påtænkte nye støtteforanstaltninger (og med ændringer i eksisterende støtte). Denne forebyggelsesmekanisme har til formål, at der kun gennemføres foranstaltninger, der er forenelige med det indre marked. Det er alene Kommissionen, der, underlagt Unionens retsinstansers efterprøvelse, er kompetent til at træffe afgørelse om disse foranstaltningers forenelighed med det indre marked i medfør af artikel 107, stk. 3, TEUF. I denne henseende råder Kommissionen over et vidt skøn, hvis udøvelse indebærer en vurdering af økonomiske og sociale faktorer, og den har således ret til at fastsætte de kriterier, som den påtænker at lægge til grund for sin vurdering af medlemsstaternes påtænkte støtteforanstaltningers forenelighed med det indre marked.

35.

Med henblik herpå gør Kommissionen inden for rammerne af sin administrative praksis omfattende brug af soft law-instrumenter, såsom retningslinjer, rammebestemmelser og meddelelser, med henblik på at strukturere sin skønsbeføjelse. Som Domstolen har anerkendt ( 5 ), bidrager disse instrumenter nemlig til at sikre gennemsigtigheden, forudsigeligheden og retssikkerheden i Kommissionens handlinger.

36.

De omhandlede instrumenter omfatter horisontale regler for særlige kategorier af støtte (navnlig støtte med regionalt sigte, støtte til forskning, udvikling og innovation, støtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder), regler vedrørende specifikke støtteinstrumenter (på områder som sikkerhedsstillelse, beskatning og kortfristet eksportkreditforsikring), sektorspecifikke regler (navnlig i sektorerne landbrug, energi og miljø, finans og medier), og regler vedrørende foranstaltninger til støtte for økonomien under udbruddet af covid-19-pandemien og efter Den Russiske Føderations angreb på Ukraine. De omtvistede retningslinjer indeholder sektorspecifikke regler vedrørende statsstøtteforanstaltninger som led i systemet for handel med kvoter for drivhusgasemissioner.

37.

Som allerede nævnt ovenfor undersøgte Retten i de appellerede kendelser alene spørgsmålet om, hvorvidt appellanterne var umiddelbart berørt af de omtvistede retningslinjer, med henblik på at afgøre, om de havde den fornødne kompetence til at anlægge søgsmål til prøvelse af den omhandlede retsakt. Udvekslingen af indlæg mellem appellanterne og Kommissionen inden for rammerne af den foreliggende sag har vedrørt dette retlige spørgsmål.

38.

Jeg er imidlertid overbevist om, at Domstolen i sin kommende dom indledningsvis bør undersøge, om de omtvistede retningslinjer udgør en retsakt, der kan gøres til genstand for et søgsmål i medfør af artikel 263 TEUF som omhandlet i den relevante retspraksis, dvs. en »anfægtelig retsakt«. Det skal nemlig erindres, at spørgsmålet om, hvorvidt disse retningslinjer kan anfægtes, i forbindelse med antagelsen til realitetsbehandling af annullationssøgsmål, der anlægges ved Retten, udgør et anbringende angående grundlæggende retsprincipper, som Domstolen er forpligtet til at behandle ex officio i forbindelse med en appel ( 6 ).

39.

Det følger af fast retspraksis, at enhver af EU-institutionerne udstedt retsakt – uanset form – som tilsigter at have retligt bindende virkninger, udgør en anfægtelig retsakt, idet disse virkninger skal vurderes på grundlag af objektive kriterier, såsom indholdet af den omhandlede retsakt, idet der, hvis det er relevant, tages hensyn til sammenhængen for dens vedtagelse samt til den udstedende institutions beføjelser ( 7 ). Det fremgår i lige så høj grad af Domstolens retspraksis, at når sagsøgeren er en fysisk eller juridisk person, kan der kun anlægges søgsmål, hvis de nævnte retligt bindende virkninger kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af dennes retsstilling ( 8 ). I denne situation er det med andre ord alene en retsakt, der har retligt bindende virkninger for sagsøgerens lovfæstede rettigheder, der kan anfægtes.

40.

Henset til disse elementer anser jeg ikke de omtvistede retningslinjer for at kunne være genstand for et annullationssøgsmål anlagt af appellanterne i henhold til artikel 263 TEUF.

41.

Indledningsvis præciseres det, at reglernes retskraft som følge af den udtømmende karakter af listen i bilag I til de omtvistede retningslinjer ikke fører til den konklusion, at de udgør en anfægtelig retsakt. Såfremt de omtvistede retningslinjer ikke kan skabe bindende retsvirkninger for appellanternes lovfæstede rettigheder, som jeg vil bestræbe mig på at påvise i dette forslag til afgørelse, er det nemlig, som allerede forklaret ovenfor, ikke nødvendigt at behandle indholdet af denne retsakt (eller den sammenhæng, hvori den blev vedtaget).

42.

I denne henseende skal det for det første erindres, at Domstolen i sin praksis om statsstøtte allerede har defineret virkningen af retningslinjer, idet den har fastslået, at når Kommissionen udsteder vejledende regler og med offentliggørelsen heraf tilkendegiver, at den fremover vil anvende dem på de af reglerne omhandlede tilfælde, har den pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn og kan ikke fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for en tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning ( 9 ). Den nævnte virkning er med andre ord en begrænsning af udøvelsen af Kommissionens eget skøn. Denne institution er således forpligtet til at godkende støtteforanstaltninger, der er i overensstemmelse med retningslinjernes bestemmelser, og kan ikke fravige dem uden at give en gyldig grund, i medfør af den mekanisme, der går under betegnelsen »comply or explain«. Hvis Kommissionen fraviger disse selvpålagte regler uden gyldig grund, kan det medføre en tilsidesættelse af de ovennævnte almindelige principper.

43.

Dernæst præciserede Domstolen i dommen i sagen Kotnik m.fl. ( 10 ), at virkningen af retningslinjerne er begrænset til den nævnte selvpålagte begrænsning af Kommissionens skøn, idet den forkastede argumentet om, at de rent faktisk skabte bindende virkninger i forhold til medlemsstaterne, eftersom det i det mindste ville være usandsynligt, at en medlemsstat ville anmelde en støtteforanstaltning, der ikke overholder kravene i henhold til retningslinjerne, og dermed risikere, at Kommissionen eventuelt træffer en negativ afgørelse vedrørende gennemførelsen af den omhandlede støtteforanstaltning. Domstolen fastslog i denne forbindelse, at medlemsstaterne bevarer muligheden for at anmelde påtænkt statsstøtte, som ikke opfylder de ved retningslinjerne fastsatte betingelser, til Kommissionen, og at sidstnævnte under særlige omstændigheder kan godkende sådan påtænkt støtte på grundlag af en direkte anvendelse af artikel 107, stk. 3, TEUF ( 11 ).

44.

Den retsvirkning, der tillægges retningslinjer, udgør derfor i henhold til den retspraksis, der er anført i de to foregående punkter, ikke en iboende egenskab ved disse, men er knyttet til deres anvendelse i forbindelse med Kommissionens afgørelsespraksis. Det er med andre ord alene en afgørelse fra Kommissionen vedrørende en støtteforanstaltnings forenelighed med det indre marked, der kan skabe bindende retsvirkninger over for tredjeparter.

45.

Denne fortolkning understøttes efter min opfattelse af retspraksis vedrørende retningslinjer på kartelområdet. Selv om Domstolen i dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen og Ziegler mod Kommissionen ganske vist bemærkede, at »[d]et kan derfor ikke udelukkes, at sådanne vejledende regler af generel rækkevidde under visse omstændigheder og afhængig af deres indhold kan fremkalde retsvirkninger« ( 12 ), forholder det sig ikke desto mindre således, at sagsøgerne i disse tilfælde havde anfægtet lovligheden af en afgørelse, som Kommissionen havde truffet med hensyn til bestemmelserne i de pågældende retningslinjer. Domstolen tog således stilling til spørgsmålet om, hvorvidt disse bestemmelser henhørte under den retlige ramme for vedtagelsen af Kommissionens afgørelse, og hvorvidt der som følge heraf skabtes retsvirkninger for denne institution, således at den ikke kunne fravige de nævnte bestemmelser uden at blive mødt med en sanktion for tilsidesættelse af EU-rettens almindelige grundsætninger ( 13 ).

46.

En fortolkning, der anerkender de omtvistede retningslinjer som anfægtelige, er til gengæld lidet overbevisende, for så vidt som den indebærer, at der kan opstå bindende retsvirkninger i forhold til tredjeparter, inden den berørte medlemsstat har anmeldt støtteforanstaltningen, og foranstaltningen er blevet undersøgt af Kommissionen inden for rammerne af den administrative procedure. Jeg er således af den opfattelse, at det i det mindste er tvivlsomt, om en sådan fortolkning er i overensstemmelse med de grundlæggende principper for statsstøttekontrol, hovedsageligt af to grunde.

47.

For det første tager denne fortolkning ikke i tilstrækkelig grad hensyn til den centrale rolle, som anmeldelsen spiller i statsstøttekontrollen. Det skal i denne forbindelse nævnes, at den underretningspligt, der er blevet indført ved artikel 108, stk. 3, TEUF, udgør et af de grundlæggende elementer i den ved traktaterne indførte kontrolordning på dette område. Som Domstolen tidligere har fastslået ( 14 ), er denne anmeldelsespligt væsentlig med henblik på at gøre det muligt for Kommissionen fuldt ud at varetage den overvågningsopgave, som den er blevet tillagt på området for statsstøtte ved artikel 107 TEUF og 108 TEUF, og navnlig til under udøvelse af den enekompetence, som den har i denne forbindelse, at vurdere, om støtteforanstaltningerne er forenelige med det indre marked i medfør af artikel 107, stk. 3, TEUF.

48.

Jeg finder imidlertid ikke den argumentation overbevisende, hvorefter medlemsstaterne foranlediges til kun at anmelde en støtteordning til fordel for virksomheder, der er aktive i de sektorer, som faktisk er opført i bilag I, hvilket udelukker appellanterne, for så vidt som disse stater for det første i henhold til artikel 10a, stk. 6, i direktiv 2003/87, som ændret ved direktiv 2018/410, opfordres til at indføre finansielle foranstaltninger til fordel for sektorer, der er udsat for en reel risiko for CO2-lækage på grund af betydelige indirekte omkostninger (»bør«), og bilag I for det andet indeholder en udtømmende liste over disse sektorer, der ikke omfatter den sektor, hvori appellanterne er aktive. Jeg kan nemlig konstatere, at Domstolen i en nyere dom stiltiende forkastede et argument, der var blevet fremført i generaladvokatens forslag til afgørelse, hvorefter muligheden for at anfægte et soft law-instrument alene afhænger af, om dette instrument kan medføre en ændring af modtagernes adfærd, uden at det er nødvendigt, at det har formelt bindende virkninger over for modtagerne ( 15 ).

49.

For det andet og endnu vigtigere ville denne fortolkning efter min opfattelse gøre princippet om, at retningslinjerne ikke kan påvirke rækkevidden af den primære ret, indholdsløst. Det ligger nemlig fast, at Kommissionen kun er bundet af de rammebestemmelser og meddelelser (samt retningslinjer), som den vedtager om statsstøtte, i det omfang, hvori disse tekster ikke afviger fra en korrekt anvendelse af traktatens bestemmelser, idet de nævnte tekster ikke kan fortolkes på en måde, der begrænser anvendelsesområdet for artikel 107 TEUF og 108 TEUF, eller som er i strid med formålene heri ( 16 ).

50.

Den korrekte fastlæggelse af anvendelsesområdet for artikel 107 TEUF i et konkret tilfælde kan imidlertid ikke sikres, når Kommissionen ikke har vedtaget en afgørelse, der afslutter den administrative procedure (eller en fase heraf), hvorved denne institution har taget stilling til, om den faktiske og økonomiske situation på tidspunktet for vedtagelsen af dens afgørelse kræver, at den fraviger retningslinjernes bestemmelser med henblik på at overholde artikel 107 TEUF og 108 TEUF ( 17 ).

51.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at fastslå, at de omtvistede retningslinjer ikke udgør en »anfægtelig retsakt« og ikke i sig selv kan være genstand for et søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF.

52.

Når kravet om at være »umiddelbart berørt« som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF først er skarpt opdelt, følger det efter min opfattelse af undersøgelsen med henblik på at efterprøve, om denne betingelse er opfyldt for de omtvistede retningslinjers vedkommende, at antagelsen om, at den omhandlede retsakt er anfægtelig, er fejlagtig, hvilket støtter den fortolkning, der blev foreslået i det foregående afsnit i dette forslag til afgørelse.

53.

Det står fast, at betingelsen om at være umiddelbart berørt kræver, at to kumulative kriterier er opfyldt ( 18 ), nemlig, for det første, at den anfægtede foranstaltning umiddelbart skal have indvirkning på den pågældendes retsstilling, og, for det andet, at foranstaltningen ikke må overlade et skøn til de adressater, der skal gennemføre den, men at gennemførelsen skal ske helt automatisk og udelukkende i medfør af EU-reglerne uden anvendelse af andre mellemkommende regler ( 19 ).

54.

Det første kriterium kræver, at det fastslås, om den forpligtelse, som Kommissionen har påtaget sig i de omtvistede retningslinjer, der består i at anse de former for støtte, der er omhandlet i artikel 10a, stk. 6, i direktiv 2003/87, som ændret ved direktiv 2018/410, for at være forenelige med det indre marked, når de ydes til de sektorer, der er opregnet udtømmende i bilag I til disse retningslinjer, umiddelbart berører appellanternes retsstilling.

55.

I de appellerede kendelsers præmis 38-42 fastslog Retten indledningsvis i det væsentlige, at den omstændighed, at medlemsstaterne har mulighed for at foretage anmeldelse til Kommissionen af en støtteforanstaltning, der ikke opfylder betingelserne i de omtvistede retningslinjer, er til hinder for, at de kan anerkendes som havende umiddelbar virkning. I denne sag kan den udtømmende liste over støtteberettigede sektorer i bilag I til disse retningslinjer ifølge Retten ikke »ud fra et retligt synspunkt« udelukke den mulighed, at medlemsstaterne anmelder en støtteforanstaltning til fordel for virksomheder, som er aktive i andre sektorer end dem, der er opregnet i det nævnte bilag, til Kommissionen.

56.

Retten fremhævede dernæst i det væsentlige, at den omstændighed, at en medlemsstat ikke altid vil være villig til at løbe den risiko, der er forbundet med at anmelde støtteforanstaltninger til Kommissionen, som ikke er i overensstemmelse med de omtvistede retningslinjer, ikke er relevant i den foreliggende sag, idet det afgørende element er, at en medlemsstat »ud fra et retligt synspunkt« kan godtgøre, at en støtte til en virksomhed, der er aktiv i en anden sektor end de i bilag I opregnede, er forenelig med artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF, selv om den ikke opfylder betingelserne i disse retningslinjer. Selv om det ganske vist er meget sandsynligt, at Kommissionen i medfør af retningslinjerne vil vedtage en afgørelse, hvorved det fastslås, at den påtænkte støtte er uforenelig med det indre marked, er det »alene denne afgørelse, der kan medføre umiddelbare retsvirkninger over for de virksomheder, der kunne have været berettigede til støtte« ( 20 ).

57.

Efter min opfattelse ville Rettens argumentation være korrekt, hvis den var blevet fremført i forbindelse med undersøgelsen af spørgsmålet om, hvorvidt disse retningslinjer kan kvalificeres som en anfægtelig retsakt. Denne argumentation er nemlig i virkeligheden baseret på den omstændighed, at de ikke har bindende retsvirkninger for medlemsstaterne, hvilket som forklaret ovenfor fører til den konklusion, at de omtvistede retningslinjer ikke har sådanne virkninger over for appellanterne.

58.

I denne forbindelse skal det nævnes, at kernen i Rettens argumentation, dvs. de appellerede kendelsers præmis 41, blot fulgte den juridiske vej, som generaladvokat Wahl benyttede i punkt 43 og 44 i sit forslag til afgørelse i sagen Kotnik m.fl. ( 21 ). Som beskrevet ovenfor vedrørte denne sag bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt de retningslinjer, der var vedtaget på statsstøtteområdet, kunne have bindende retsvirkninger for medlemsstaterne.

59.

Rettens konstatering, hvorefter spørgsmålet om, hvorvidt appellanterne er umiddelbart berørt af de omtvistede retningslinjer, ikke påvirkes af den omstændighed, at en medlemsstat ikke altid vil påtage sig den risiko, der er forbundet med at anmelde en støtteforanstaltning, der ikke er i fuld overensstemmelse med retningslinjerne, støttes af følgende begrundelse: »Der er tale om hensigtsmæssighedsbetragtninger, som kan være relevante for de politiske beslutninger, der træffes af en medlemsstat, men ikke kan påvirke en EU-retsakts karakter og virkninger i medfør af traktaterne« ( 22 ). Denne begrundelse, der næsten ordret gentager generaladvokat Wahls forslag til afgørelse, viser efter min opfattelse særdeles klart, at Rettens argumentation, som anført i de appellerede kendelsers præmis 38-42, ikke svarer til en undersøgelse af, om betingelsen om at være umiddelbart berørt er opfyldt.

60.

For så vidt angår det andet kriterium om at være umiddelbart berørt forekommer det mig, at ethvert forsøg på at anvende dette på den foreliggende sag er dømt til at mislykkes. Dette kriterium er nemlig blevet udviklet af Domstolen med henblik på at udelukke, at kriteriet er opfyldt, når det fører til, at en adressat, der skal gennemføre den omhandlede retsakt, udøver et skøn, hvorved en sådan adressat uvægerligt vil være en anden EU-institution eller nationale myndigheder.

61.

På statsstøtteområdet er »adressaterne« generelt medlemsstaterne, og den administrative procedure, der anvendes, består hovedsageligt i en dialog mellem Kommissionen og den pågældende medlemsstat. Efter min opfattelse kan medlemsstaterne imidlertid ikke kvalificeres som »adressater, der skal gennemføre« retningslinjer. Tværtimod følger det af dommen i sagen Kotnik m.fl., at det alene er Kommissionen, der er ansvarlig for at gennemføre sine retningslinjer.

62.

Denne konstatering forekommer mig sigende med hensyn til den omstændighed, at det undersøgte kriterium, der tager sigte på at fastslå, om der indsættes en selvstændig vilje fra adressatens side mellem EU-afgørelsen og dens virkninger på sagsøgeren ( 23 ), ikke med føje kan anvendes på et soft law-instrument, såsom de omtvistede retningslinjer, der blot har en selvbegrænsende virkning for den institution, der har vedtaget instrumentet. I et sådant tilfælde er det nemlig ikke hensigtsmæssigt at spørge, om der foreligger den nævnte selvstændige vilje, eftersom virkningerne af de omtvistede retningslinjer forbliver på Kommissionens retlige område, og det alene er en afgørelse fra Kommissionen vedrørende en støtteforanstaltnings forenelighed med det indre marked, der er truffet i henhold til artikel 10a, stk. 6, i direktiv 2003/87, som ændret ved direktiv 2018/410, der kan skabe bindende retsvirkninger i forhold til appellanterne.

63.

For fuldstændighedens skyld vil jeg tilføje, at det forhold, at undersøgelsen af, om de omtvistede retningslinjer umiddelbart berører appellanterne, ikke er anvendelig, rent logisk indebærer, at Domstolens løsning i dommen i sagen Scuola Elementare Maria Montessori mod Kommissionen ( 24 ) ikke er relevant i den foreliggende sag. Denne løsning er i øvrigt i fuld overensstemmelse med den fortolkning, der foreslås i dette forslag til afgørelse, for så vidt angår de omtvistede retningslinjers manglende bindende retsvirkninger over for tredjeparter.

64.

I Montessori-dommen anvendte Domstolen i det væsentlige en fortolkning af betingelsen om at være umiddelbart berørt, som giver den virksomhed, der har indbragt en klage for Kommissionen, søgsmålsadgang ved Retten med henblik på, at denne kan kontrollere lovligheden af den afgørelse, som Kommissionen har truffet om den nationale foranstaltning, som denne klage er rettet imod, forudsat at denne virksomhed over for Retten på relevant vis har redegjort for, at vedkommende risikerer at blive påført en konkurrencemæssig ulempe på grund af denne afgørelse ( 25 ). Den ret til ikke at blive udsat for en konkurrence, der fordrejes af en national foranstaltning, som alle økonomiske aktører indrømmes, og som denne fortolkning bygger på, kan efter min opfattelse ikke begrunde en anvendelse af dette kriterium på en situation som den i denne sag foreliggende, der ikke vedrører en afgørelse fra Kommissionen, men dennes retningslinjer, der ikke har bindende retsvirkninger i forhold til de appellerende virksomheder.

65.

Det er på dette tidspunkt nødvendigt at præcisere, at argumentationen i Deutsche Post-dommen ikke finder anvendelse i den foreliggende sag. I denne dom bemærkede Domstolen først, at den retspraksis, hvorefter en retsakt kun kan anfægtes, såfremt dens retligt bindende virkninger kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af dennes retsstilling, har udviklet sig i sager, der er anlagt af fysiske eller juridiske personer til prøvelse af retsakter, som de var adressater for. Dernæst og endnu vigtigere fastslog Domstolen, at når en fysisk eller juridisk person anlægger et annullationssøgsmål til prøvelse af en retsakt, som den pågældende ikke er adressat for, overlapper den ovennævnte betingelse de betingelser, der er fastsat i artikel 263, stk. 4, TEUF (om at være umiddelbart og individuelt berørt eller alene om at være umiddelbart berørt, hvis der er tale om en regelfastsættende retsakt) ( 26 ).

66.

Denne argumentation er efter min opfattelse ikke begrundet, når der er tale om et soft law-instrument som de omtvistede retningslinjer, hvis eneste virkning er at begrænse den udstedende institutions skønsbeføjelse.

67.

Det instrument, hvis anfægtelighed var omtvistet i den sag, der gav anledning til Deutsche Post-dommen, var en afgørelse fra Kommissionen, der pålagde en medlemsstat at afgive oplysninger vedrørende en påstået ulovlig støtte som fastsat i artikel 10, stk. 3, i den tidligere forordning om proceduren på statsstøtteområdet (nu artikel 12, stk. 3, i forordning 2015/1589) ( 27 ). Der var således ikke tale om et soft law-instrument, der tog sigte på at begrænse skønsbeføjelsen for den institution, der vedtog det, men en retsakt, der opfyldte formål i den administrative procedure, og som havde en anden adressat (alle medlemsstater) end den institution, der udstedte den (Kommissionen), og Domstolen skulle bl.a. tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt et søgsmål, der var anlagt mod Kommissionen af Deutsche Post, som var modtager af den støtte, hvorom der skulle gives oplysninger i henhold til påbuddet, kunne antages til realitetsbehandling.

68.

Det skal ligeledes nævnes, at denne dom til dato aldrig er blevet gentaget af Domstolen på statsstøtteområdet og kun er blevet det ved én enkelt lejlighed i en sag vedrørende et andet område inden for EU-retten ( 28 ), hvor de samme betragtninger som dem, der er anført i det foregående punkt, gør sig gældende. Deri var spørgsmålet nemlig, om et søgsmål til prøvelse af en skrivelse fra Den Fælles Afviklingsinstans med angivelse af grundene til, at dette organ ikke havde til hensigt at foretage en efterfølgende endelig værdiansættelse af Banco Popular Español SA efter vedtagelsen af en afviklingsordning for denne bank, kunne antages til realitetsbehandling, idet sagsøgerne var forvaltere af investeringsfonde, som ejede forskellige typer egenkapitalinstrumenter i denne bank.

69.

Jeg er imidlertid af den opfattelse, at den foreslåede fortolkning, hvorefter de omtvistede retningslinjer ikke kan have retligt bindende virkninger i forhold til appellanterne og dermed ikke udgør en retsakt, der kan gøres til genstand for et søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF, ikke kan drages i tvivl under henvisning til, at Domstolens argumentation i Deutsche Post-dommen skal anvendes i den foreliggende sag.

70.

Afslutningsvis vil jeg gerne fremsætte to bemærkninger.

71.

For det første er jeg klar over, at hvis det fastholdes, at de omtvistede retningslinjer ikke kan anfægtes, kan appellanterne i denne sag, hvor der ikke foreligger gennemførelsesforanstaltninger på internt plan, heller ikke henvende sig til de nationale domstole for at anfægte lovligheden af bilag I til de omtvistede retningslinjer. I denne henseende er det tilstrækkeligt at erindre om, at selv om betingelsen om bindende retsvirkninger skal fortolkes i lyset af retten til en effektiv domstolsbeskyttelse som sikret ved artikel 47, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), har Domstolen allerede fastslået, at denne ret ikke har til formål at ændre den ordning med domstolskontrol, der er fastsat ved traktaterne, og navnlig reglerne vedrørende antagelse til realitetsbehandling af søgsmål, der anlægges direkte ved Unionens retsinstanser. Fortolkningen af begrebet »anfægtelig retsakt« i lyset af chartrets artikel 47 kan nemlig ikke føre til, at der bortses fra den omhandlede betingelse, uden at man derved ville overskride de beføjelser, Unionens retsinstanser er tillagt ved EUF-traktaten ( 29 ).

72.

Selv om jeg er bekendt med doxa ambiante med hensyn til behovet for at udvide adgangene til Unionens retsinstanser for borgerne, spørger jeg desuden mig selv, om det generelt er ønskeligt, at Domstolen konkluderer, at et soft law-instrument som de omtvistede retningslinjer er en anfægtelig retsakt, og at enhver konkurrent, der kan godtgøre, at vedkommende opfylder betingelsen om at være umiddelbart berørt, således som det blev udledt i Montessori-dommen, dermed har ret til at anfægte det ved domstolene, eftersom en sådan retsakt udgør en »regelfastsættende retsakt« som omhandlet i artikel 263, stk. 4, sidste afsnit, TEUF. Jeg skal i denne henseende nævne, at disse soft law-instrumenter på grund af, at de er hurtige at gennemføre og kan tilpasses til midlertidige økonomiske situationer, f.eks. er blevet anvendt som ramme for medlemsstaternes håndtering af nyere krisesituationer som følge af banksystemets sammenbrud, udbruddet af covid-19-pandemien og krigsudbruddet i Ukraine. Kan vi i sådanne situationer kræve, at Kommissionen vedtager retsakter, der tager sigte på at gøre udøvelsen af dens skønsbeføjelse mere forudsigelig og gennemsigtig, vel vidende, at sådanne bestemmelsers lovlighed kan anfægtes direkte ved Retten? I så fald kan jeg let forestille mig en mangedobling af antallet af sådanne retssager, og spørgsmålet er, om en sådan ikke kan lamme denne institutions afklarende aktiviteter? Er Kommissionens egne ændringer af problematiske bestemmelser i de nævnte retsakter ikke tilstrækkeligt tilfredsstillende for de berørte økonomiske aktører?

73.

Subsidiært har appellanterne, som anført ovenfor, nedlagt påstand om ophævelse af de appellerede kendelser med den begrundelse, at Retten skulle have behandlet sagernes realitet, inden den tog stilling til formaliteten.

74.

I denne forbindelse har de henvist til, at formalitetsindsigelser eller andre processuelle tvister i henhold til artikel 130, stk. 7, i Rettens procesreglement skal henskydes til behandling i forbindelse med sagens realitet, »hvis særlige omstændigheder begrunder det«. Med henblik på en god retspleje burde Retten have fastslået, at sådanne omstændigheder foreligger i denne sag, på grund af overlappet mellem de vurderinger, som Retten skulle foretage med henblik på at afgøre, om appellanterne var umiddelbart berørt af de omtvistede retningslinjer for så vidt angår disse retningslinjers karakter, indhold og den sammenhæng, hvori de indgår, og de vurderinger, som Retten skulle foretage for at træffe afgørelse om realiteten vedrørende det første anbringende. Dette anbringende vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen har kompetence til at pålægge medlemsstaterne uafhængige retlige forpligtelser og derved foretage en overførsel af kompetencer, som ifølge appellanterne retligt set er tillagt disse stater.

75.

Efter min opfattelse overlader artikel 130 i Rettens procesreglement det alene til dennes vurdering at træffe afgørelse om at behandle formaliteten hurtigst muligt eller at henskyde dette spørgsmål til dens afgørelse vedrørende realiteten, henset til, at der foreligger særlige omstændigheder. Det følger heraf, at Retten ikke kan udsættes for en sådan kritik, fordi den besluttede at træffe afgørelse alene om formalitetsindsigelsen ( 30 ). Under alle omstændigheder foreligger de nævnte særlige omstændigheder ikke i den foreliggende sag, eftersom god retspleje ikke forpligtede Retten til at henskyde sin afgørelse om formaliteten vedrørende appellanternes søgsmål til et senere tidspunkt, hvis det antages, at de vurderinger, der skulle foretages med henblik på at afgøre, om appellanterne var umiddelbart berørt af de omtvistede retningslinjer, overlappede de nødvendige vurderinger med henblik på at træffe afgørelse om realiteten vedrørende det første anbringende. Tværtimod forpligtede dette princip Retten til at træffe afgørelse hurtigst muligt i overensstemmelse med artikel 130, stk. 7, i dens procesreglement. Det omhandlede anbringende er derfor ugrundet.

76.

På baggrund af det ovenfor anførte er jeg af den opfattelse, at Retten, idet den lagde til grund, at appellanterne ikke var umiddelbart berørt af de omtvistede retningslinjer, og dermed fandt, at søgsmålene med påstand om delvis annullation af disse retningslinjer ikke kunne antages til realitetsbehandling, underforstået, men nødvendigvis, kvalificerede retningslinjerne som en retsakt, der kan gøres til genstand for søgsmål, og dermed begik en retlig fejl.

77.

Efter min opfattelse kan Rettens retlige fejl imidlertid ikke føre til ophævelse af de appellerede kendelser, eftersom konklusionerne i disse kendelser, hvorved søgsmålene til prøvelse af de omtvistede retningslinjer blev afvist, fortsat er baseret på den retlige begrundelse, at disse ikke kan anfægtes. Domstolen bør derfor sætte denne begrundelse i stedet for Rettens fejlagtige begrundelse ( 31 ).

78.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen forkaster det andet appelanbringende, og at den, såfremt det første appelanbringende ligeledes forkastes, forkaster appellerne i det hele.