94

Det bemærkes, at klassifikationen af varer og tjenesteydelser i henhold til Niceklassifikationen i det væsentlige har til formål at afspejle markedets behov og ikke at pålægge en kunstig opdeling af varer. Klasseoverskrifterne indeholder således »generelle angivelser« vedrørende den sektor, som varerne eller tjenesteydelserne »i princippet« henhører under. Det skal ligeledes bemærkes, at klassificeringen af varer og tjenesteydelser i henhold til Niceklassifikationen alene foretages til administrative formål. Klassifikationen har nemlig kun til formål at lette udformningen og behandlingen af varemærkeansøgninger ved at opstille visse klasser og kategorier af varer og tjenesteydelser. Niceklassifikationen kan i øvrigt ikke i sig selv bestemme arten af og egenskaberne ved de omhandlede varer (jf. dom af 28.5.2020, Korporaciya Masternet mod EUIPO – Stayer Ibérica (STAYER), T-681/18, ikke trykt i sml., EU:T:2020:222, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

95

Desuden er klassifikationen af en vare i henhold til andre EU-retlige regler i princippet ikke afgørende for dens klassifikation med henblik på registrering af et EU-varemærke. For det første fremgår det nemlig i det væsentlige af artikel 33, stk. 1, i forordning 2017/1001, at varer og tjenesteydelser, med henblik på registrering af et EU-varemærke, klassificeres i henhold til Niceklassifikationen. For det andet bemærkes, at selv om de EU-retsakter, som sagsøgeren har henvist til, er af afgørende betydning for den pågældende sektor, eftersom de opretholder processen for fremstilling, mærkning og distribution af lægemidler, har de imidlertid ikke nødvendigvis indflydelse på måden, hvorpå varer og tjenesteydelser klassificeres i Niceklassifikationen. I denne henseende er det vigtigt ikke at forveksle varemærkets væsentligste funktion med de andre funktioner, som varemærket i givet fald også kan opfylde, såsom den funktion, der består i at garantere den omhandlede vares kvalitet. Klassificeringen af en vare i henhold til andre EU-retlige regler, såsom direktiv 2001/83, er derfor i princippet ikke afgørende for dens klassifikation med henblik på registrering af et EU-varemærke (jf. dom af 6.10.2021, Dermavita Company mod EUIPO – Allergan Holdings France (JUVEDERM), T-372/20, ikke trykt i Sml., EU:T:2021:652, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

96

Domstolen har i denne henseende præciseret, at det fulgte af de af Retten anvendte ord »i princippet«, at denne sidstnævnte ikke generelt udelukkede og anerkendte, at EU-retlige bestemmelser kunne tages i betragtning ved bedømmelsen af den reelle brug af et varemærke som omhandlet i artikel 18 i forordning 2017/1001 og være afgørende for klassificeringen af de omhandlede varer, henset til de særlige omstændigheder i den konkrete sag (jf. i denne retning kendelse af 3.12.2020, Dermavita mod EUIPO, C-400/20 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2020:997, præmis 17, og af 4.5.2021, Dermavita mod EUIPO, C-26/21 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:355, præmis 17).

97

Den blotte henvisning til, at de omhandlede varer er »lægemidler« i klasse 5, er imidlertid ikke tilstrækkelig (jf. analogt dom af 14.2.2017, Pandalis mod EUIPO – LR Health & Beauty Systems (Cystus), T-15/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:75, præmis 57).

98

Det relevante spørgsmål i den foreliggende sag med henblik på vurderingen af den reelle brug i henhold til varemærkeretten er, om de varer, som varemærket anvendes for, dvs. de omhandlede varer, er de samme som de varer, varemærket er registreret for i klasse 5 (jf. analogt dom af 18.11.2020, Dermavita/EUIPO – Allergan Holdings France (JUVEDERM ULTRA), T-643/19, ikke trykt i Sml., EU:T:2020:549, præmis 29).

99

Hvad angår kategorien af varer i henhold til varemærkeretten er de omhandlede varers visuelle udseende, f.eks. som følge af emballagen eller mærkningen, helt klart af betydning. Det er nemlig dette visuelle udseende, der er afgørende for, hvilken varekategori forbrugeren henfører varen under (jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Pandalis mod EUIPO, C-194/17 P, EU:C:2018:725, punkt 33).

100

Det følger heraf, at opfattelsen hos den relevante kundekreds af de varer, for hvilke det anfægtede varemærke er blevet registreret, er afgørende med henblik på vurderingen af den reelle brug af det nævnte varemærke.

101

Domstolen har i øvrigt allerede, hvad nærmere bestemt angår opfattelsen hos den relevante kundekreds af lægemidler, der er omfattet af direktiv 2001/83, fastslået, at der må tages hensyn til en fornuftig gennemsnitsforbrugers opfattelse, hvorefter en vares form kan indgyde en særlig tillid svarende til den tillid, som lægemidler normalt indgyder på grundlag af de garantier, der omgiver deres fremstilling og markedsføring. Selv om den pågældende vares ydre form kan være et betydningsfuldt indicium for dens kvalificering som lægemiddel efter sin betegnelse, bør denne form ikke alene omfatte selve varen, men også dens indpakning, som kan være et forsøg på af konkurrencemæssige årsager at lade varen ligne et lægemiddel (jf. dom af 15.11.2007, Kommissionen mod Tyskland, C-319/05, EU:C:2007:678, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).

102

Det skal i denne henseende bemærkes, at parterne i deres skriftlige indlæg og i retsmødet udtrykte enighed om, at vurderingen af den reelle karakter af brugen af de varer, for hvilke det anfægtede varemærke er blevet registreret, skal støttes på opfattelsen hos den relevante kundekreds, der i det foreliggende tilfælde består af såvel endelige forbrugere som specialister.

103

Det er i lyset af disse betragtninger, at det skal afgøres, om den relevante kundekreds i det foreliggende tilfælde vil opfatte de omhandlede varer som »lægemidler« i klasse 5, for hvilke det anfægtede varemærke er blevet brugt.

104

Retten har ganske vist allerede fastslået, at selv det eksklusive salg af en vare på apoteker ikke betyder, at der nødvendigvis er tale om lægemidler (jf. i denne retning dom af 17.11.2017, Endoceutics mod EUIPO – Merck (FEMIBION), T-802/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:818, præmis 38). Den omstændighed, som sagsøgeren ikke har bestridt, at en vare udelukkende udleveres på et apotek efter forevisning af en recept, udgør imidlertid en relevant faktor, der skal tages i betragtning ved definitionen af varerne som lægemidler.

105

Med henblik på at fastslå, at det anfægtede varemærke var blevet brugt på lægemidler i klasse 5, støttede appelkammeret sig i øvrigt på retsafgørelser og administrative afgørelser, der er indeholdt i bilag AG 11, AG 13, AG 14, AG 23 og AG 24, som i det væsentlige angiver, at de omhandlede varer udgør »ikke-skadelige« lægemidler, og at det anfægtede varemærke blev anset for at være brugt på lægemidler som omhandlet i den nævnte klasse. I denne henseende fremgår det navnlig af dommene afsagt af Oberlandesgericht München (den regionale appeldomstol i München) den 24. februar 2011 og den 16. maj 2013 (bilag AG 11 og AG 14), at de omhandlede varer skulle klassificeres som lægemidler som omhandlet i artikel 1, nr. 2), i direktiv 2001/83, dels fordi der på emballagen var anført betegnelsen »ayurvedisk medicin« og indikeret de inflammatoriske sygdomme, som varerne var beregnet til behandling af, dels på grund af kravet om recept, hvorefter forbrugeren ville få det indtryk, at der var tale om et middel mod sygdomme hos mennesker og derfor et lægemiddel.

106

Det følger heraf, at appelkammeret, henset til betydningen af det visuelle udseende for opfattelsen hos den relevante kundekreds af de omhandlede varer, således som det er anført i præmis 99 ovenfor, med henvisning til de domme fra Oberlandesgericht München (den regionale appeldomstol i München), der er nævnt i præmis 105 ovenfor, og ved i det hele at tage hensyn til den omstændighed, at varerne udelukkende blev solgt på apoteket mod forevisning af recept, samt de angivelser og indikationer, der fremgår af emballagen, således kunne lægge til grund, at disse varer kunne anses for lægemidler som omhandlet i klasse 5 i Niceklassifikationen.

107

Sagsøgernes argumenter kan ikke rejse tvivl om denne konklusion.

108

Sagsøgerens argument, hvorefter alene lægemidler med en farmakologisk virkning kan betragtes som lægemidler som omhandlet i klasse 5, skal forkastes. Som nævnt i præmis 101 ovenfor er de, for så vidt angår lægemidler, der er omfattet af direktiv 2001/83, den relevante kundekreds’ opfattelse, der er afgørende. Det følger heraf, at en vare, der, på grund af sin præsentation, af forbrugeren kan opfattes som et lægemiddel, ligeledes kan kvalificeres som et lægemiddel som omhandlet i klasse 5.

109

Følgelig skal sagsøgerens øvrige argumenter om, at de omhandlede varer ikke er omfattet af en markedsføringstilladelse i hverken importmedlemsstaten (Tyskland) eller i oprindelsesstaten (Indien), ligeledes forkastes. Den omstændighed, at der ikke foreligger en markedsføringstilladelse, hvilket er en omstændighed, som forbrugeren ikke nødvendigvis har kendskab til, kan nemlig ikke rejse tvivl om konstateringen af, at den relevante kundekreds, henset til de oplysninger, der er nævnt i præmis 106 ovenfor, let vil kunne opfatte disse varer som lægemidler.

110

På baggrund af det ovenstående har sagsøgeren ikke godtgjort, at appelkammeret anlagde et urigtigt skøn ved at tage hensyn til de beviser, som intervenienten havde fremlagt, og samlet set for i den anfægtede afgørelses præmis 76 at konkludere, at det omhandlede varemærke var blevet brugt på »lægemidler« i klasse 5, og i punkt 78 i samme afgørelse, at krænkelsen af retten under alle omstændigheder ikke var relevant for undersøgelsen af den reelle brug af det omhandlede varemærke. Følgelig skal det tredje klagepunkt forkastes som ugrundet.

[udelades]

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Femte Afdeling):