1

Med deres appel har Fachverband Spielhallen eV og LM nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets kendelse af 22. oktober 2021, Fachverband Spielhallen og LM mod Kommissionen (T-510/20, EU:T:2021:745, herefter »den appellerede kendelse«), hvorved Retten frifandt Kommissionen i det søgsmål, som appellanterne havde anlagt med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2019) 8819 final af 9. december 2019 om statsstøtte SA.44944 (2019/C) (ex 2019/FC) – Skattemæssig behandling af offentlige kasinooperatører i Tyskland, og SA.53552 (2019/C, ex 2019/FC) – Påstået garanti for operatører af offentlige kasinoer i Tyskland (lønsomhedsgaranti) (herefter »den omtvistede afgørelse«).

2

Tvistens baggrund og indholdet af den omtvistede afgørelse er sammenfattet i den appellerede kendelses præmis 1-18 som følger:

3

Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 14. august 2020 anlagde appellanterne et søgsmål med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

4

Til støtte for søgsmålet fremsatte de et enkelt anbringende om en tilsidesættelse af deres proceduremæssige rettigheder som følge af Kommissionens afslag på at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF, selv om denne institution efter den foreløbige undersøgelse ikke var i stand til at overvinde alle de alvorlige vanskeligheder, som den ifølge appellanterne var stødt på.

5

Ifølge Retten omfattede dette enkelte anbringende i det væsentlige fem led.

6

Med det første led gjorde appellanterne gældende, at Kommissionen med urette havde antaget, at de anså afgiften på fortjeneste for at være en »skat«, selv om de hele tiden har anført, at der var tale om en overførsel af overskud, som ikke ville være fradragsberettiget i henhold til den normale skatteordning. Med det andet led gjorde de gældende, at Kommissionen havde kvalificeret afgiften på fortjeneste som en »særlig skat«, idet den fejlagtigt fandt, at den måde, hvorpå den nationale lovgivning kvalificerer en foranstaltning, ikke er afgørende. Med det tredje led anfægtede appellanterne de kriterier, som Kommissionen havde anvendt til at kvalificere afgiften på fortjeneste som »skat«. Med det fjerde led fremførte de en række argumenter for at gøre gældende, at selv hvis det antages, at afgiften på fortjeneste var en »skat«, ville den ikke kunne fradrages i beskatningsgrundlaget for indkomstskat eller selskabsskat og erhvervsskat. Med det femte led fremførte de argumenter mod angivelsen i fodnote 77 til den omtvistede afgørelse, hvori der foretages en sammenligning af afgiften på fortjeneste og de særlige betalinger, der pålægges virksomheder, f.eks. for konkurrencebegrænsende adfærd, som er fradragsberettigede.

7

I den appellerede kendelses præmis 48 og 57 tog Rettens undersøgelse af dette enkelte anbringende udgangspunkt i det forhold, at appellanterne udelukkende kritiserede de angivelige mangler ved den omtvistede afgørelse, for så vidt som Kommissionen heri havde afvist, at den omtvistede foranstaltning var selektiv. Ifølge Retten foretog Kommissionen i den nævnte afgørelse ikke en samlet undersøgelse af kriterierne for, om der forelå en fordel og selektivitet, men bestræbte sig på som svar på appellanternes argumenter at godtgøre dels, at den angivelige selektivitet manglede i det foreliggende tilfælde, dels og særskilt at der ikke forelå en økonomisk fordel, uafhængigt af ethvert spørgsmål om selektivitet.

8

I den appellerede kendelses præmis 58 bemærkede Retten, at appellanterne navnlig ikke havde bestridt konstateringen i 159. betragtning og fodnote 87 til den omtvistede afgørelse, hvorefter fradrag af afgiften på fortjeneste ikke kunne give en fordel til en offentlig kasinooperatør som WestSpiel, eftersom den byrde, der påhviler denne operatør i forbindelse med afgiften på fortjeneste, altid og uundgåeligt er langt større end den skat, der skulle have været betalt af det beløb, der svarede til denne skat.

9

I den appellerede kendelses præmis 60-66 undersøgte Retten ikke desto mindre, om bilagene til appellanternes replik vedrørende forskellige »beskatningsscenarier«, baseret på regnskabsoplysninger for regnskabsårene 2014 og 2019, var relevante for påvisningen af, at der forelå en fordel som følge af fradraget af afgiften på fortjeneste, men fastslog, at disse forskellige oplysninger var fremlagt for sent og ikke kunne antages til realitetsbehandling.

10

I den appellerede kendelses præmis 67 bemærkede Retten, at det følger af retspraksis, at kvalificeringen som »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF kræver, at alle betingelserne i denne bestemmelse er opfyldt, og hvad angår betingelsen om, at der skal foreligge en selektiv fordel, skal spørgsmålet, om der foreligger en fordel, vurderes uafhængigt af selektiviteten.

11

Retten udledte heraf i kendelsens præmis 68, at eftersom appellanterne ikke havde godtgjort, at vurderingen af de oplysninger og elementer, som Kommissionen rådede over under den foreløbige undersøgelse af den omtvistede foranstaltning, burde have givet anledning til tvivl og alvorlige vanskeligheder for Kommissionen med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt fradraget af afgiften på fortjeneste udgjorde en fordel for WestSpiel, havde appellanterne åbenbart ikke grundlag for at gøre gældende, at deres proceduremæssige rettigheder var blevet tilsidesat i den omtvistede afgørelse.

12

Efter i den appellerede kendelses præmis 69 og 70 at have fastslået, at appellanternes argument om, at den omtvistede afgørelse er behæftet med en selvmodsigelse, for så vidt som afgiften på fortjeneste heri kvalificeres som enten en særlig skat eller som en særlig betaling, der kan sammenlignes med bøder for konkurrencebegrænsende adfærd, ligeledes var åbenbart ugrundet, konkluderede Retten, at det enkelte anbringende skulle forkastes, og dermed skulle Kommissionen frifindes, da søgsmålet var åbenbart ugrundet.

13

Appellanterne har nedlagt følgende påstande:

14

Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

15

Appellanterne har til støtte for deres appel fremsat et enkelt anbringende, hvormed de i det væsentlige har gjort gældende, at Retten ved at frifinde Kommissionen med den begrundelse, at den omtvistede foranstaltning ikke kan give nogen økonomisk fordel, uden at have undersøgt spørgsmålet, om denne fordel var selektiv på det materielle plan, begik en retlig fejl ved anvendelsen af de i artikel 107, stk. 1, TEUF fastsatte betingelser, der skal være opfyldt, for at denne foranstaltning kan kvalificeres som »statsstøtte« som omhandlet i denne bestemmelse.

16

Som Retten anerkendte i den appellerede kendelses præmis 52 under henvisning til Den Europæiske Unions retsinstansers faste praksis vedrørende nationale skatteforanstaltninger, skal betingelserne om økonomisk fordel og selektivitet undersøges samlet.

17

Det følger desuden af den metode for undersøgelse i tre etaper af betingelsen om materiel selektivitet, der er fastsat i Domstolens faste praksis, at Retten for at kunne konkludere, at der ikke foreligger en økonomisk fordel, obligatorisk skulle have indledt med at definere den »normale« skatteordning.

18

Ifølge appellanterne havde de for Retten netop bestridt det, som Kommissionen havde anført i 159. betragtning til den omtvistede afgørelse om, at afgiften på fortjeneste kunne kvalificeres som en »særlig skat«, der kunne fradrages i beregningsgrundlaget for indkomstskat eller selskabsskat og erhvervsskat i overensstemmelse med de almindelige skatteregler i tysk lovgivning.

19

I den appellerede kendelse behandlede Retten dog ikke dette omtvistede punkt i sin retlige vurdering og gentog således de facto den definition af den »normale« skatteordning, der fremgår af 159. betragtning til den omtvistede afgørelse.

20

Hvis kvalificeringen af afgiften på fortjeneste som en »særlig skat« ikke var korrekt i medfør af tysk lovgivning, og hvis afgiften på fortjeneste derimod, som appellanterne havde gjort gældende for Retten, udgjorde en overførsel eller udlodning af overskud, ville fradragsretten for denne afgift udgøre en undtagelse til den »normale« skatteordning, og den omtvistede foranstaltning ville således have selektiv karakter.

21

Da den »normale« skatteordning obligatorisk skal følge af de gældende tyske skatteregler, har appellanterne gjort gældende, at der ikke er nogen tvivl om, og at det i øvrigt er ubestridt, at en overførsel eller udlodning af overskud ikke kan fradrages i beskatningsgrundlaget for erhvervsskat eller selskabsskat. Disse regler forbyder nemlig, at de økonomiske ulemper, der er lidt som følge af afgiften på fortjeneste, opvejes af de fordele, der følger af fradragsretten for den nævnte afgift.

22

Appellanterne har heraf udledt, at Retten i den appellerede kendelse foretog en urigtig anvendelse af begrebet »statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, idet den afviste, at der forelå en fordel, uden forinden at have identificeret den »normale« skatteordning uafhængigt af Kommissionens bedømmelse i den omtvistede afgørelse. Fastlæggelsen af den »normale« skatteordning er imidlertid et uundværligt skridt for at fastslå, om der foreligger en økonomisk fordel.

23

Kommissionen har på sin side anført, at det eneste appelanbringende er uvirksomt og under alle omstændigheder helt ugrundet.

24

Dette anbringende er støttet på en urigtig fortolkning af den appellerede kendelse, eftersom Retten ved denne kendelse ikke frifandt Kommissionen med den begrundelse, at der ikke forelå en økonomisk fordel, men med den væsentlige begrundelse, at stævningen ikke indeholdt noget anbringende, der var rettet mod fraværet af en fordel, der udsprang af den omtvistede foranstaltning, som fastslået i den omtvistede afgørelse.

25

Uden en fordel kan foranstaltningen imidlertid under ingen omstændigheder udgøre statsstøtte. Selv hvis det antages, at den omtvistede foranstaltning er selektiv, således som appellanterne gjorde gældende i første instans, har de følgelig ikke godtgjort, at Kommissionens konklusion, nemlig at der ikke forelå statsstøtte, var fejlagtig. Under disse omstændigheder var Retten ikke forpligtet til at undersøge, om der forelå en fordel i det foreliggende tilfælde, og kunne have begrænset sig til at fastslå, at søgsmålet ikke vedrørte denne betingelse for, at der foreligger en støtte.

26

Kommissionen har subsidiært gjort gældende, at Retten i henhold til princippet ne ultra petita under alle omstændigheder ikke kunne fastslå, at der ikke forelå en økonomisk fordel, eftersom dette spørgsmål ikke var genstand for søgsmålet i første instans og ikke skulle rejses ex officio som en ufravigelig procesforudsætning.

27

Ifølge Kommissionen er det med urette, at appellanterne har påberåbt sig de angivelige specielle forhold ved støtte af skattemæssig karakter. Selv om det for så vidt angår en sådan støtte er korrekt, at kriterierne vedrørende henholdsvis fordel og selektivitet kan undersøges samlet, er disse kriterier begrebsmæssigt forskellige. Desuden er beviset for, at der foreligger en fordel, og beviset for, at den er selektiv, hverken fuldstændigt eller systematisk sammenfaldende. Kommissionen har således bemærket, at den omtvistede foranstaltning i det foreliggende tilfælde ikke havde til formål at nedsætte den skat, der normalt skulle betales i henhold til den almindelige skatteordning. Muligheden for at fradrage afgiften på fortjeneste i beskatningsgrundlaget for indkomstskat eller selskabsskat og udbytteskat har tværtimod til formål at mindske den skattebyrde, der påhviler de offentlige kasinoer i Nordrhein-Westfalen som følge af afgiften på fortjeneste.

28

Kommissionen har ligeledes gjort gældende, at Retten i den appellerede kendelses præmis 60-66 subsidiært og omhyggeligt undersøgte de forhold, som appellanterne havde fremført for sent, og som kunne have en vag forbindelse med et eventuelt argument om, at der forelå en fordel. Retten påviste i denne forbindelse, at disse elementer, der ikke kunne antages til realitetsbehandling, under alle omstændigheder var irrelevante, eftersom de ikke gjorde det muligt at anfægte konstateringen i den omtvistede afgørelse af, at der ikke forelå en fordel.

29

Ifølge Domstolens faste praksis skal en national foranstaltning for at kunne kvalificeres som »statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF opfylde samtlige nedenstående betingelser. For det første skal der være tale om et statsligt indgreb eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne støtte kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. For det tredje skal den give modtageren en selektiv fordel. For det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene (dom af 19.12.2018, A-Brauerei,C-374/17, EU:C:2018:1024, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).

30

Hvad specifikt angår nationale skatteforanstaltningers selektive karakter har Domstolen fastslået, at Kommissionen for at kunne kvalificere en foranstaltning af denne art som »selektiv« skal foretage en undersøgelse i tre etaper. I denne sammenhæng skal Kommissionen således i første etape identificere referencesystemet, eller hvad der er den »normale« skatteordning i den pågældende medlemsstat, og i anden etape godtgøre, at den omhandlede skatteforanstaltning udgør en afvigelse fra dette referencesystem, eftersom den indfører en differentiering mellem erhvervsdrivende, der i forhold til det formål, der forfølges med det pågældende referencesystem, befinder sig i sammenlignelige faktiske og retlige situationer. Begrebet »statsstøtte« omfatter imidlertid ikke foranstaltninger, der indfører en differentiering mellem virksomheder, der i forhold til det formål, der forfølges med den omhandlede retlige ordning, befinder sig i sammenlignelige faktiske og retlige situationer, og dermed a priori er selektive, når den berørte medlemsstat i en tredje etape kan godtgøre, at denne differentiering er begrundet, eftersom den følger af karakteren eller den almindelige opbygning af den ordning, som foranstaltningerne er en del af (jf. i denne retning dom af 8.11.2022, Fiat Chrysler Finance Europe mod Kommissionen,C-885/19 P og C-898/19 P, EU:C:2022:859, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).

31

Appellanterne har inden for rammerne af deres eneste anbringende foreholdt Retten, at den ikke undersøgte deres centrale argumentation i de tre første led af de fem led, der udgjorde det eneste anbringende, som appellanterne havde påberåbt sig til støtte for deres søgsmål, med henblik på at kritisere den omtvistede afgørelse, for så vidt som Kommissionen i denne afgørelse i forbindelse med vurderingen af betingelsen om selektivitet identificerede referencesystemet eller den »normale« skatteordning i den pågældende medlemsstat fejlagtigt under den første etape i den undersøgelse, som det påhviler Kommissionen at foretage i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 30.

32

Den fejl, som Kommissionen begik, består navnlig i, at den kvalificerede den omtvistede foranstaltning, dvs. den afgiften på fortjeneste, som offentlige kasinoer skal betale, som en »særlig skat« eller en »særlig tillægsskat«, hvilket gav den mulighed for at fastslå, at de beløb, der var betalt i forbindelse med denne afgift, kunne fradrages i beregningsgrundlaget for indkomstskat eller selskabsskat og erhvervsskatten i overensstemmelse med de almindelige skatteregler i den normale skatteordning som fastsat i gældende tyske skattelovgivning, hvorefter »udgifter i forbindelse med erhvervsmæssige transaktioner« er fradragsberettigede.

33

Appellanterne har gjort gældende, at afgiften på fortjeneste skal kvalificeres som »overførsel« eller »udlodning« af overskud og ikke som »skat« eller »særlig skat«, således at denne afgift på fortjeneste i henhold til gældende tysk skattelovgivning ikke burde have været fradraget i beskatningsgrundlaget for erhvervsskatten. Det faktisk foretagne fradrag udgør således en afgivelse fra den »normale« skatteordning og dermed en selektiv fordel.

34

I denne forbindelse opstår spørgsmålet, om Retten – eftersom Kommissionen i den omtvistede afgørelse, der blev truffet efter afslutningen af den foreløbige undersøgelse i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF, konkluderede, at den omtvistede foranstaltning ikke udgjorde »statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, både fordi denne foranstaltning ikke medførte en økonomisk fordel, og fordi den ikke var selektiv – med føje kunne frifinde Kommissionen i et søgsmål, der udelukkende er rettet mod konstateringen af, at der ikke foreligger selektivitet, idet søgsmålet ifølge Retten er uvirksomt og dermed åbenbart ugrundet, eftersom den omhandlede foranstaltning, selv om dette anbringende måtte vise sig at være begrundet, stadig ikke udgør statsstøtte som følge af, at der ikke foreligger en økonomisk fordel som fastslået i den omtvistede afgørelse.

35

Domstolen har i denne henseende ganske vist allerede fastslået, at kravet om foranstaltningens selektive karakter, der følger af artikel 107, stk. 1, TEUF, klart bør adskilles fra en parallel identificering af en økonomisk fordel, idet Kommissionen, når den har konstateret, at der foreligger en fordel i bred forstand, som direkte eller indirekte følger af en given foranstaltning, også skal godtgøre, at denne fordel er specifikt til fordel for en eller flere virksomheder (dom af 4.6.2015, Kommissionen mod MOL,C-15/14 P, EU:C:2015:362, præmis 59).

36

Når dette er sagt har Domstolen fremhævet, at fastlæggelsen af referencesystemet er af særlig betydning i forbindelse med nationale skatteforanstaltninger, eftersom der kun kan godtgøres en økonomisk fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF i forhold til en såkaldt »normal« beskatning (dom af 8.11.2022, Fiat Chrysler Finance Europe mod Kommissionen,C-885/19 P og C-898/19 P, EU:C:2022:859, præmis 69 og den deri nævnte retspraksis).

37

Med henblik på at vurdere, om en skatteforanstaltning har selektiv karakter, skal den fælles beskatningsordning eller det referencesystem, som finder anvendelse i den pågældende medlemsstat, følgelig identificeres korrekt i Kommissionens afgørelse og undersøges af den retsinstans, for hvilken denne identifikation anfægtes. Da fastlæggelsen af referencesystemet er udgangspunkt for den komparative undersøgelse, der skal foretages som led i bedømmelsen af den selektive karakter, bevirker en fejl i denne fastlæggelse nødvendigvis, at hele analysen af betingelsen om selektivitet er mangelfuld (dom af 8.11.2022, Fiat Chrysler Finance Europe mod Kommissionen,C-885/19 P og C-898/19 P, EU:C:2022:859, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis).

38

Domstolen har i denne sammenhæng præciseret, at fastlæggelsen af referencesystemet, som skal foretages efter en kontradiktorisk drøftelse med den berørte medlemsstat, skal ske på grundlag af en objektiv undersøgelse af indholdet, kombinationen og de konkrete virkninger af de gældende regler i henhold til denne medlemsstats nationale lovgivning (dom af 8.11.2022, Fiat Chrysler Finance Europe mod Kommissionen,C-885/19 P og C-898/19 P, EU:C:2022:859, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis).

39

Domstolen har ligeledes fastslået, at det uden for de områder, hvor EU-skatteretten er genstand for harmonisering, er det den pågældende medlemsstat, som – gennem udøvelsen af sine egne beføjelser vedrørende direkte beskatning og under overholdelse af sin skattemæssige autonomi – fastlægger de grundlæggende kendetegn ved skatten, som principielt definerer det referencesystem eller den »normale« skatteordning, på grundlag af hvilken betingelsen om selektivitet skal analyseres. Dette gælder bl.a. for fastsættelsen af beskatningsgrundlaget og dets udløsende begivenhed (dom af 8.11.2022, Fiat Chrysler Finance Europe mod Kommissionen,C-885/19 P og C-898/19 P, EU:C:2022:859, præmis 73 og den deri nævnte retspraksis).

40

Det følger heraf, at der med henblik på at identificere referencesystemet i forhold til den direkte beskatning kun skal tages hensyn til den gældende nationale lovgivning i den pågældende medlemsstat, idet denne identifikation i sig selv er en ufravigelige forudsætning for at vurdere, ikke blot om der foreligger en fordel, men også om denne fordel er selektiv (dom af 8.11.2022, Fiat Chrysler Finance Europe mod Kommissionen,C-885/19 P og C-898/19 P, EU:C:2022:859, præmis 74).

41

Som generaladvokaten ligeledes har anført i punkt 60 i forslaget til afgørelse, er Rettens tilgang, der er sammenfattet i nærværende doms præmis 34, i strid med de principper, der er fastsat i Domstolens praksis, som er nævnt i nærværende doms præmis 36-40, hvorefter den undersøgelse, som Kommissionen skal foretage for at fastslå, at en skatteordning er selektiv, for så vidt angår identifikationen af referencesystemet eller den »normale« skatteordning er sammenfaldende med den undersøgelse, der skal foretages for at efterprøve, om den omtvistede foranstaltning medfører, at de af foranstaltningen omfattede indrømmes en fordel.

42

Såfremt Retten inden for rammerne af udøvelsen af den fulde prøvelsesret, som tilkommer den med hensyn til den fortolkning af gældende national ret, som Kommissionen anlagde i den omtvistede afgørelse, i overensstemmelse med disse principper havde undersøgt appellanternes argumenter, der var rettet mod identifikationen i denne afgørelse af referencesystemet, og som er sammenfattet i nærværende doms præmis 32 og 33, og hvis Retten efter denne undersøgelse var nået til den konklusion, at henset til de regler og principper i tysk skattelovgivning, der finder anvendelse på området, samt fortolkningen heraf i national retspraksis og retslitteratur, havde Kommissionen faktisk begået en fejl ved denne identifikation, ville en sådan fejl nødvendigvis have behæftet hele Kommissionens analyse af betingelsen for, at der foreligger en selektiv fordel, og det med hensyn til begge dens bestanddele, dvs. både betingelsen om selektivitet og betingelsen om en økonomisk fordel.

43

Det følger heraf, at Retten begik en retlig fejl, idet den fastslog, at det ikke var nødvendigt at undersøge de nævnte argumenter fra appellanterne med den begrundelse, at de pågældende argumenter, selv om de var begrundede, under alle omstændigheder var uvirksomme, eftersom de kun påvirkede Kommissionens analyse i den omtvistede afgørelse af betingelsen om selektivitet og ikke betingelsen om en økonomisk fordel, der blev undersøgt særskilt i den nævnte afgørelse.

44

Denne konklusion kan ikke drages i tvivl af Kommissionens subsidiære argument om, at Retten ville have tilsidesat princippet ne ultra petita, hvis den ikke kun havde undersøgt lovligheden af den omtvistede afgørelse for så vidt angår undersøgelsen af betingelsen om selektivitet, men også for så vidt angår analysen af betingelsen om, at der skal foreligge en økonomisk fordel.

45

Som Domstolen gentagne gange har fastslået, kan den ret, der påkender lovligheden, ikke træffe afgørelse ultra petita, idet en annullation ikke kan gå ud over sagsøgerens påstande (dom af 14.11.2017, British Airways mod Kommissionen,C-122/16 P, EU:C:2017:861, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis).

46

Når dette er sagt, kan en domstol, selv om den kun må træffe afgørelse vedrørende parternes påstande, idet det tilkommer dem at fastlægge tvistens rammer, ikke i medfør af princippet ne ultra petita kun være bundet af de argumenter, som parterne har fremført til støtte for deres krav, da den i modsat fald kan tænkes at blive nødsaget til at basere sin afgørelse på urigtige retlige betragtninger (jf. i denne retning dom af 20.1.2021, Kommissionen mod Printeos,C-301/19 P, EU:C:2021:39, præmis 58).

47

I første instans nedlagde appellanterne imidlertid påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, idet de navnlig gjorde gældende, at Kommissionen i denne afgørelse havde foretaget en undersøgelse af betingelsen om selektivitet, som var i strid med EU-retten, eftersom denne undersøgelse var baseret på en identifikation af referencesystemet eller den »normale« skatteordning, som fulgte af en urigtig fortolkning af regler og principper i tysk skattelovgivning vedrørende fradrag af »udgifter i forbindelse med erhvervsmæssige transaktioner«.

48

Selv om det formelt er korrekt, at appellanternes søgsmål kun vedrørte Kommissionens bedømmelse i den omtvistede afgørelse af betingelsen om selektivitet og ikke bedømmelsen af, om der forelå en økonomisk fordel, forholder det sig ikke desto mindre således, at appellanternes argumentation, således som det allerede er blevet fremhævet, med hensyn til realiteten var lige relevant for bedømmelsen af begge disse betingelser, eftersom den vedrørte identificeringen i denne afgørelse af referencesystemet eller den »normale« skatteordning, hvilken undersøgelse er identisk for begge disse betingelser, og som, hvis den var i strid med gældende national lovgivning, nødvendigvis i samme omfang ville gøre bedømmelsen af begge disse betingelser mangelfuld.

49

Hvis Retten, som den var forpligtet til, havde undersøgt denne argumentation fra appellanterne, ville den følgelig på ingen måde have ændret genstanden for påstanden, således som den var fastsat i søgsmålet, og den ville derfor ikke have tilsidesat princippet ne ultra petita.

50

Retten ville heller ikke have tilsidesat dette princip, hvis den efter denne undersøgelse havde konkluderet, at den omtvistede afgørelse skulle annulleres, eftersom Kommissionen i denne afgørelse havde foretaget en urigtig identifikation af referencesystemet eller den »normale« skatteordning.

51

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal den appellerede kendelse ophæves.

52

Ifølge artikel 61 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol ophæver Domstolen den af Retten trufne afgørelse, hvis Domstolen giver appellanten medhold. Domstolen kan i denne forbindelse enten selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse.

53

Med nærværende dom er det blevet fastslået, at Retten begik en retlig fejl ved at undlade at undersøge appellanternes argumentation med henblik på at kritisere Kommissionens identificering i den omtvistede afgørelse af referencesystemet eller den »normale« skatteordning.

54

Eftersom Retten ikke foretog den prøvelse af Kommissionens fortolkning af den gældende nationale lovgivning med henblik på fastlæggelsen af det referencesystem eller den »normale« skatteordning, der skulle anvendes, som det, henset til den argumentation, som appellanterne specifikt havde fremført for den, tilkom den at foretage, finder Domstolen ikke, at den foreliggende sag er moden til påkendelse. Sagen skal derfor hjemvises til Retten.

55

Da sagen hjemvises til Retten, skal afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden Afdeling):