1.

Det af Riigikohus (øverste domstol, Estland) forelagte præjudicielle spørgsmål vedrører fortolkningen af artikel 15, stk. 1, i direktiv 2008/115/EF ( 2 ).

2.

Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med et søgsmål, som I.L., der er statsborger i Republikken Moldova, og til hvem der af Politsei- ja Piirivalveamet (politi- og grænsekontrolmyndighed, Estland, herefter »PPA«) var blevet udstedt et påbud om at forlade Republikken Estlands område, havde anlagt til prøvelse af en afgørelse om at frihedsberøve ham med henblik på udsendelse. Den pågældende har bestridt lovligheden af den anførte begrundelse, nærmere bestemt det forhold, at der, såfremt han forblev på fri fod før udsendelsen, forelå en reel risiko for, at han ville begå en strafbar handling, der kunne gøre det betydeligt vanskeligere at gennemføre udsendelsen på grund af den retsforfølgning og den sanktionering, der ville være fulgt heraf.

3.

I dette forslag til afgørelse vil jeg redegøre for grundene til, at jeg er af den opfattelse, at medlemsstaterne ikke er bemyndigede til som begrundelse for frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold at anføre et formål om at sikre en effektiv afvikling af den i direktiv 2008/115 omhandlede tilbagesendelsesprocedure eller til at begrunde frihedsberøvelsen i en risiko for, at denne procedure må udsættes som følge af en sandsynlighed for, at der vil blive begået handlinger, som kan pålægges strafferetlige sanktioner.

4.

Ifølge ordlyden af artikel 3, nr. 7), i direktiv 2008/115 er risikoen for, at den pågældende vil forsvinde, defineret som »tilstedeværelsen i den enkelte sag af grunde, baseret på objektive, lovfæstede kriterier, til at formode, at en tredjelandsstatsborger, der er genstand for tilbagesendelsesprocedurer, vil forsvinde«.

5.

I artikel 15, stk. 1, i dette direktivs kapitel IV med overskriften »Frihedsberøvelse med henblik på udsendelse« fastsættes følgende:

»1.   Medmindre andre tilstrækkelige og mindre indgribende foranstaltninger kan anvendes effektivt i det konkrete tilfælde, må medlemsstaterne kun frihedsberøve en tredjelandsstatsborger, der er genstand for tilbagesendelsesprocedurer, for at forberede en tilbagesendelse og/eller gennemføre en udsendelse, navnlig når:

Enhver frihedsberøvelse skal være af så kort varighed som muligt og må kun opretholdes, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med nødvendig omhu.«

6.

§ 68 i väljasõidukohustuse ja sissesõidukeelu seadus (lov om udrejsepligt og indrejseforbud) ( 3 ) af 21. oktober 1998 med overskriften »Risiko for, at udlændingen vil forsvinde« er affattet som følger:

»Udstedelse af et påbud om at forlade området eller frihedsberøvelse af en udlænding giver anledning til en vurdering af risikoen for, at den pågældende vil forsvinde. Der er risiko for, at en udlænding vil forsvinde, når:

7.

I § 72 i VSS med overskriften »Fastsættelse af fristen til at fuldbyrde påbuddet om at forlade området« bestemmes:

»[…]

(2) Det er muligt at undlade at fastsætte en frist for frivillig udrejse og fuldbyrde påbuddet om at forlade området omgående, når:

[…]

[…]«

8.

Det fremgår af § 73, stk. 2, i VSS, at »[t]vangsfuldbyrdelse af det til udlændingen udstedte påbud om at forlade området giver sig til udtryk i frihedsberøvelse af den pågældende og udsendelse af Estland«.

9.

I § 15 i VSS med overskriften »Frihedsberøvelse af udlændingen og udsendelse« foreskrives følgende:

»(1)   Udlændingen kan frihedsberøves i henhold til stk. 2 nedenfor, når de overvågningsforanstaltninger, der er fastsat i denne lov, ikke kan anvendes effektivt. Frihedsberøvelsen skal være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og skal i hvert enkelt tilfælde tage hensyn til de relevante forhold vedrørende udlændingen.

(2)   Udlændingen kan frihedsberøves, når anvendelsen af de overvågningsforanstaltninger, der er fastsat i denne lov, ikke kan sikre den effektive gennemførelse af påbuddet om at forlade området, navnlig når:

[…]«

10.

I.L., der er statsborger i Republikken Moldova og født i 1993 i Rusland, opholdt sig i Estland på grundlag af en fritagelse for visumpligten. Den 12. oktober 2020 blev han frihedsberøvet, fordi han blev mistænkt for at have påført sin samleverske og en anden kvinde fysisk smerte og helbredsskader.

11.

Harju Maakohus (retten i første instans i Harjumaa, Estland) kendte ved dom af 13. oktober 2020 I.L. skyldig i de handlinger, der var foreholdt denne, og som blev kvalificeret som fysisk mishandling som omhandlet i karistusseadustik (den estiske straffelov), men ikke i de trusler, som hans samleverske havde hævdet at være offer for. Nævnte ret idømte I.L. en fængselsstraf på 1 år, 1 måned og 28 dage, der blev gjort betinget med en prøvetid på 2 år, og ophævede omgående hans frihedsberøvelse.

12.

Samme dag inddrog PPA I.L.s opholdstilladelse før tid og frihedsberøvede dernæst den pågældende i retsbygningen for Harju Maakohus (retten i første instans i Harjumaa) i henhold til § 15, stk. 2, nr. 1, i VSS.

13.

Denne afgørelse blev truffet i betragtning af I.L.s indstilling vedrørende den begåede strafbare handling og hans adfærd efter domfældelsen, som gav anledning til at formode, at han på trods af sit tilsagn om at udrejse frivilligt og anmodningen om at iværksætte frivillig udrejse muligvis ville forsøge at unddrage sig udsendelsen.

14.

Endvidere udstedte PPA den 13. oktober 2020 et påbud over for I.L. om straks at forlade Estland, et påbud, der kunne tvangsfuldbyrdes i henhold til § 72, stk. 1 og 4, i VSS med den begrundelse, at den pågældende opholdt sig ulovligt i Estland.

15.

Ved kendelse af 15. oktober 2020, hvorved PPA’s anmodning blev imødekommet, gav Tallinna Halduskohus (forvaltningsdomstolen i Tallinn, Estland) tilladelse til at frihedsberøve I.L. indtil datoen for hans udsendelse, som blev fastsat til senest den 15. december 2020. I.L. blev sendt ud af Estland til Moldova den 23. november 2020.

16.

Denne afgørelse blev stadfæstet ved kendelse af 2. december 2020 afsagt af Tallinna Ringkonnakohus (appeldomstolen i Tallinn, Estland), der traf afgørelse om den appel, som I.L. havde iværksat med påstand om ophævelse af førstnævnte afgørelse og om, at han blev løsladt.

17.

Den forelæggende ret, der behandler en appel til prøvelse af sidstnævnte kendelse med påstand om ophævelse af denne og om, at det fastslås, at frihedsberøvelsen var retsstridig, er for det første af den opfattelse, at frihedsberøvelsen ikke kunne begrundes i en risiko for, at I.L. ville forsvinde, på grundlag af § 15, stk. 2, nr. 1, i VSS. Den forelæggende ret har anført, at kriterierne for, at der foreligger en sådan risiko, er opregnet udtømmende i nævnte lovs § 68 og undersøges i lyset af de særlige omstændigheder, der gør sig gældende i hvert enkelt tilfælde. Nævnte ret er imidlertid af den opfattelse, at betingelserne for anvendelse af de kriterier, der fremgår af denne bestemmelses nr. 1 og 4, ikke var opfyldt i det foreliggende tilfælde. Den forelæggende ret har i denne forbindelse konstateret, at der dels ikke forelå et skriftligt påbud om at forlade området, hvorved den berørte var blevet indrømmet en frist for frivillig udrejse, og dels ikke forelå en retskraftig strafferetlig domfældelse, da tilladelsen til frihedsberøvelse blev givet.

18.

Den forelæggende ret har endvidere præciseret, at § 68, nr. 6, i VSS heller ikke finder anvendelse, da det ikke på baggrund af de udtalelser, som den berørte havde fremsat under afhøringen som led i proceduren vedrørende udstedelse af et påbud om at forlade området, automatisk kunne konkluderes, at den pågældende påtænkte at undlade at efterkomme forvaltningsakten, medmindre der forelå andre omstændigheder, som tydede på, at der var risiko for, at den pågældende ville unddrage sig udsendelsen. Den omstændighed, at den berørte i det foreliggende tilfælde, i retsmødet ved forvaltningsdomstolen, havde ytret ønske om at få de ejendele tilbage, som befandt sig hos hans samleverske, og få udbetalt den løn, som han havde til gode hos sin arbejdsgiver, gav heller ikke grundlag for at konkludere, at der var risiko for, at han ville forsvinde.

19.

For det andet har den forelæggende ret gjort gældende, at det ikke er udelukket, at de faktiske omstændigheder i den omhandlede sag kan opfylde f.eks. den betingelse, der er fastsat i artikel 15, stk. 1, litra b), i direktiv 2008/115, som ikke er blevet gennemført med den samme ordlyd i § 15, stk. 2, nr. 2 og 3, i VSS, men at den berørtes rettigheder ikke kan begrænses direkte i medfør af direktivet, selv om dette har direkte retsvirkning.

20.

Den forelæggende ret er følgelig af den opfattelse, at lovligheden af frihedsberøvelsen af I.L. afhænger af spørgsmålet om, hvorledes § 15, stk. 2, i VSS – der i nr. 1-3 omfatter en opregning af betingelserne for en sådan frihedsberøvelse, indledt af formuleringen »navnlig når« – skal fortolkes. Nævnte ret lægger som følge af denne ordlyd til grund, at der er tale om en eksemplificerende opregning af betingelser, og er dermed af den opfattelse, at frihedsberøvelsen af I.L. kan være begrundet i den generelle bestemmelse i § 15, stk. 2, i VSS. Frihedsberøvelsen er således begrundet i den omstændighed, at »den effektive gennemførelse af påbuddet om at forlade området« vil blive bragt i fare. Lovligheden af denne foranstaltning bør endvidere vurderes i henhold til de principper, der er fastsat i denne bestemmelses stk. 1.

21.

Den forelæggende ret har i denne henseende fremhævet, at der i betragtning af den korte tidsmæssige afstand til begivenhederne i den omhandlede sag og arten af den strafbare handling, som I.L. havde begået, var tilstrækkelig grund til at formode, at han igen kunne forsøge at løse konflikten med sin samleverske. Nævnte ret er dermed af den opfattelse, at der var reel risiko for, at I.L. ville begå en strafbar handling i den periode inden udsendelsen, hvor han befandt sig på fri fod. En retsafgørelse, som fastslår og sanktionerer en sådan overtrædelse, og efter omstændighederne fuldbyrdelsen af domfældelsen ville imidlertid udsætte gennemførelsen af udsendelsen på ubestemt tid og dermed vanskeliggøre denne proces i betydelig grad. Som følge af I.L.s personlige og materielle situation var det desuden ikke muligt at sikre en hensigtsmæssig gennemførelse af udsendelsen lige så effektivt med de i § 10, stk. 2, i VSS fastsatte overvågningsforanstaltninger.

22.

Da § 15 i VSS har til formål at gennemføre artikel 15, stk. 1, i direktiv 2008/115, er den forelæggende ret imidlertid i tvivl om fortolkningen heraf, idet Domstolen endnu ikke har taget stilling til, om en af de betingelser, der er opregnet i denne bestemmelse, skal være opfyldt, eller om formålet om at sikre en effektiv gennemførelse af udsendelsen kan være tilstrækkeligt til at begrunde frihedsberøvelsen, når der er reel risiko for, at den pågældende vil begå en lovovertrædelse, som kan gøre det betydeligt vanskeligere at gennemføre udsendelsen.

23.

Under disse omstændigheder har Riigikohus (øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 15, stk. 1, første punktum, i [direktiv 2008/115] fortolkes således, at medlemsstaterne må frihedsberøve en tredjelandsstatsborger, som udgør en reel risiko for, at denne før udsendelsen, mens vedkommende er på fri fod, begår en strafbar handling, hvis opklaring og sanktionering kan gøre det betydeligt vanskeligere at gennemføre udsendelsen?«

24.

Den estiske og den spanske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Disse parter har ligeledes afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, som blev afholdt den 17. marts 2022.

25.

Med det præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 15, stk. 1, i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold kan være begrundet i en reel risiko for, at den pågældende vil begå en strafbar handling, der kan bringe den effektive gennemførelse af udsendelsen i fare.

26.

Dette spørgsmål følger af den forelæggende rets konstatering af, at den i hovedsagen omhandlede situation ikke gør det muligt at anføre den i VSS fastsatte risiko for forsvinden som begrundelse for frihedsberøvelsen af den berørte.

27.

På baggrund af de skriftlige bemærkninger, som den estiske ( 4 ) og den spanske ( 5 ) regering har fremsat i denne henseende, minder jeg dels om, at det ikke tilkommer Domstolen at rejse tvivl om den forelæggende rets bedømmelse af de faktiske omstændigheder eller om dens fortolkning af den nationale ret ( 6 ).

28.

Dels kan undersøgelsen heller ikke vedrøre anvendelsen af artikel 15, stk. 1, litra b), i direktiv 2008/115, idet retssikkerhedsprincippet er til hinder for, at direktiver i sig selv kan skabe forpligtelser for borgerne ( 7 ). Et direktiv kan således ikke gøres gældende over for sådanne personer ( 8 ). En sådan konstatering berører imidlertid ikke forpligtelsen for alle myndigheder i en medlemsstat til ved anvendelsen af national ret i videst muligt omfang at fortolke denne i lyset af direktivernes ordlyd og formål for at fremkalde det med direktiverne tilsigtede resultat, idet disse myndigheder således har mulighed for at gøre en overensstemmende fortolkning af national ret gældende over for borgerne ( 9 ).

29.

Af de grunde, som jeg vil redegøre for vedrørende rækkevidden af artikel 15, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2008/115, skal medlemsstaterne imidlertid præcist definere de betingelser, der kan begrunde frihedsberøvelse, uagtet om disse er fastsat i dette direktiv eller ej.

30.

Jeg er i lighed med alle de parter, der har fremsat bemærkninger, af den opfattelse, at ordlyden af denne bestemmelse foreskriver, at det lægges til grund, at der i direktiv 2008/115 opregnes eksempler på betingelser, der muliggør frihedsberøvelse af en person, som er genstand for en tilbagesendelsesprocedure. Disse betingelser er risikoen for, at den pågældende vil forsvinde, eller for, at den pågældende undviger eller lægger hindringer i vejen for forberedelsen af tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen. Det er efter min opfattelse tilstrækkeligt at konstatere, at opregningen i dette direktivs artikel 15, stk. 1, litra a) og b), indledes af formuleringen »navnlig« ( 10 ), hvilket tydeligt viser, at opregningen af disse betingelser ikke er udtømmende.

31.

EU-lovgivers valg er begrundet i formålet med direktiv 2008/115, som fastsætter en forpligtelse for medlemsstaterne til at træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på at sikre tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold ( 11 ).

32.

Denne analyse af rækkevidden af artikel 15, stk. 1, i direktiv 2008/115 er i overensstemmelse med Domstolens praksis vedrørende fortolkningen af artikel 8, stk. 3, første afsnit, i direktiv 2013/33/EU ( 12 ), hvorefter hver af de grunde, der kan begrunde frihedsberøvelse af en ansøger om international beskyttelse, og som er udtømmende opregnet i denne bestemmelse, opfylder et specifikt behov og har en selvstændig karakter ( 13 ).

33.

Det samme gør sig gældende for artikel 28, stk. 1 og 2, i forordning (EU) nr. 604/2013 ( 14 ), hvori der fastsættes én eneste begrundelse for frihedsberøvelse, nemlig begrundelsen om, at der er væsentlig risiko for, at den pågældende forsvinder ( 15 ).

34.

Det står derfor medlemsstaterne frit for at anføre andre grunde til frihedsberøvelse end dem, der er omhandlet i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2008/115, og at fastlægge kriterierne for deres anvendelse, forudsat at disse opfylder de mål, der forfølges med dette direktiv.

35.

Domstolen har i denne henseende gentagne gange bemærket, at nævnte direktiv har til formål at indføre en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik med fuld respekt for de grundlæggende rettigheder og de pågældende personers værdighed ( 16 ).

36.

Domstolen har ligeledes fremhævet, at bestemmelserne i samme direktivs kapitel IV regulerer enhver frihedsberøvelse, som henhører under dette direktiv, strengt, med henblik på at sikre dels overensstemmelse med proportionalitetsprincippet for så vidt angår de anvendte midler og de forfulgte mål, dels respekt for de berørte tredjelandsstatsborgeres grundlæggende rettigheder ( 17 ).

37.

Det er i denne forbindelse, at den forelæggende ret nærmere bestemt har anmodet Domstolen om tage stilling til, om en national lovgivning, der for at begrunde en frihedsberøvelse begrænser sig til at anføre formålet om at sikre den effektive gennemførelse af et påbud om at forlade området, uden i øvrigt at fastsætte et præcist kriterium, er forenelig med artikel 15, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2008/115.

38.

Da direktiv 2008/115 ikke indeholder nogen præcisering af de grænser, inden for hvilke medlemsstaterne kan tilføje grunde til frihedsberøvelse i tillæg til dem, der er opregnet i direktivets artikel 15, stk. 1, eller endog tilpasse grundene, følger svaret på den forelæggende rets spørgsmål af en teleologisk fortolkning af denne bestemmelse, som gør det muligt at udlede de gældende principper og betingelserne for gennemførelsen heraf.

39.

Der er efter min opfattelse flere principper, som bør være vejledende for medlemsstaternes valg. For det første viser kravet om hovedsageligt at anvende de mindst indgribende foranstaltninger, der fremsættes allerede i begyndelsen af artikel 15, stk. 1, i direktiv 2008/115, at EU-lovgiver har ønsket at begrænse anvendelsen af frihedsberøvelse mest muligt, jf. 16. betragtning til direktivet ( 18 ). Domstolen har i denne forbindelse fastslået, at »rækkefølgen af etaperne af tilbagesendelsesproceduren fastsat ved direktiv 2008/115 svarer til en graduering af foranstaltninger, som skal træffes med henblik på gennemførelsen af afgørelsen om tilbagesendelse, idet denne graduering går fra den foranstaltning, som giver den pågældende mest frihed, nemlig fastsættelsen af en frist for den pågældendes frivillige udrejse, til foranstaltninger, som mest begrænser denne frihed, nemlig frihedsberøvelse i en særlig facilitet for frihedsberøvede, idet overholdelsen af proportionalitetsprincippet bør sikres under alle disse etaper« ( 19 ).

40.

Det er derfor kun, hvis gennemførelsen af tilbagesendelsesafgørelsen i form af udsendelse efter en bedømmelse af hvert enkelt tilfælde risikerer at bringes i fare ved den pågældendes adfærd, at medlemsstaterne kan skride til frihedsberøvelse af sidstnævnte ( 20 ), og de skal basere deres afgørelser på objektive kriterier ( 21 ).

41.

Domstolen har i denne forbindelse fremhævet, at »når frihedsberøvelsen af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold træffes med henblik på udsendelse, har den kun til formål at sikre en effektiv tilbagesendelsesprocedure og forfølger ikke noget straffende formål« ( 22 ).

42.

For det andet er det alvorlige indgreb, som en afgørelse om frihedsberøvelse udgør i den ret til frihed, der er fastsat i artikel 6 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( 23 ), underlagt iagttagelse af strenge garantier, nemlig at der foreligger et retsgrundlag, klarhed, forudsigelighed, tilgængelighed og beskyttelse mod vilkårlighed ( 24 ). For at opfylde disse krav bevirker gennemførelsen af en frihedsberøvelsesforanstaltning således bl.a., at den ikke er behæftet med nogen ond tro eller vildledning fra myndighedernes side ( 25 ).

43.

Domstolen har hvad angår risikoen for, at den pågældende vil forsvinde, fastslået, at de objektive kriterier, der skal fastsættes i national ret, for at gøre det muligt for de omhandlede myndigheder at vurdere, om der består en sådan risiko, giver de nødvendige garantier, idet denne vurdering udøves inden for et på forhånd defineret område. Disse kriterier skal derfor være defineret i en bindende retsakt, der er forudsigelig i sin anvendelse ( 26 ).

44.

For det tredje har Domstolen i dom af 30. november 2009, Kadzoev ( 27 ), fastslået, at muligheden for at frihedsberøve en person af hensyn til den offentlige orden og sikkerhed ingen hjemmel har i direktiv 2008/115 ( 28 ).

45.

Som den estiske regering har fremhævet, blev denne fortolkning ganske vist fremført i et særligt tilfælde, der vedrørte varigheden af frihedsberøvelsen i mangel af rimelige udsigter til udsendelse af den pågældende, hvorved årsagen til frihedsberøvelsen blev fjernet. Afgørelsen fra Domstolens Store Afdeling om at udelukke sådanne grunde blev imidlertid formuleret i generelle vendinger. Den er baseret på en streng begrænsning af anvendelsen af frihedsberøvelse af en person, i overensstemmelse med andre bestemmelser i direktiv 2008/115, som indeholder en begrundelse af hensyn til den offentlige orden, til forskel fra i direktivets artikel 15, stk. 1 ( 29 ).

46.

Det kan efter min opfattelse allerede nu udledes af den overordnede bindende ramme, som jeg har mindet om ovenfor, at medlemsstaterne kan supplere bestemmelserne i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2008/115 ved at fastsætte andre præcise, lovfæstede grunde til frihedsberøvelse, der er baseret på objektive, konkrete, faktiske og aktuelle forhold ( 30 ).

47.

Det er min opfattelse, at disse beviskrav desuden kan udledes af den i direktivets artikel 15, stk. 1, litra a), anførte begrundelse for frihedsberøvelse, nemlig risikoen for, at den pågældende vil forsvinde, således som denne risiko er defineret i direktivets artikel 3, nr. 7), og af den i direktivets artikel 15, stk. 1, litra b), anførte begrundelse, nemlig den omstændighed, at den pågældende »undviger« eller »lægger hindringer i vejen for« forberedelsen af tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen. Denne formulering indebærer, at disse risici skal være påviste og fastslåede. Det har således ikke været påtænkt i mangel af håndgribelige beviser alene at iagttage den pågældendes hensigt.

48.

Det ville nemlig ikke være i overensstemmelse med retssikkerhedsprincippet at anse for rimeligt, at der træffes afgørelse om frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold med udgangspunkt i begrundelser, der er upræcise, og som ikke er baseret på objektive kriterier, der er fastsat på forhånd i en bindende retsakt, som er forudsigelig i sin anvendelse.

49.

Jeg er derfor enig i Kommissionens bedømmelse, hvorefter § 15, stk. 2, første punktum, i VSS ikke udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag til at begrunde frihedsberøvelse.

50.

Denne bestemmelse er nemlig affattet således: »Udlændingen kan frihedsberøves, når anvendelsen af de overvågningsforanstaltninger, der er fastsat i denne lov, ikke kan sikre den effektive gennemførelse af påbuddet om at forlade området, navnlig når […]« ( 31 ). Denne henvisning til en manglende garanti for den effektive gennemførelse af påbuddet om at forlade området definerer således ikke en konkret grund til frihedsberøvelse, som f.eks. en risiko for, at udlændingen vil forsvinde, eller dennes manglende samarbejde, hvilket er anført som eksempler efter denne sætning i henholdsvis nr. 1 og 2. Denne angivelse begrænser sig til at gentage den centrale betingelse for anvendelse af en frihedsberøvende foranstaltning, som allerede fremgår af § 15, stk. 1, i VSS, nemlig overvågningsforanstaltningernes manglende effektivitet med henblik på at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse.

51.

Desuden kan en alvorlig risiko for, at den pågældende vil begå en strafbar handling før udsendelsen, ikke kompensere for en manglende præcisering af denne generelle begrundelse for at anvende frihedsberøvelse.

52.

Dels har et sådant kriterium intet retsgrundlag. Det kan ikke anses for rimeligt, at en undersøgelse i hvert enkelt tilfælde kan være tilstrækkelig til at begrunde frihedsberøvelse på grundlag af det mål, der forfølges, således som den spanske regering har gjort gældende i retsmødet til støtte for den estiske regerings argumenter, da dette ville være ensbetydende med i tillæg til artikel 15, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2008/115 at tilføje en ny grund til frihedsberøvelse uden at opfylde kravet om retssikkerhed ( 32 ).

53.

Dels rejser begrebet »risiko for, at der begås en strafbar handling« før udsendelsen, som begrundelse for frihedsberøvelsen, en række alvorlige spørgsmål.

54.

Det skal efter min opfattelse fremhæves, at anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke vedrører en strafbar handling, som den pågældende person har eller angiveligt har begået, men en strafbar handling, der kunne blive begået. Det er således et spørgsmål om sandsynligheden for, at der vil blive begået en overtrædelse i den nærmeste fremtid.

55.

Dette tilfælde er meget forskelligt fra de tilfælde, som Domstolen har taget stilling til under en igangværende strafferetlig retsforfølgelse enten på efterforskningsstadiet eller på domsstadiet, idet den i øvrigt har fastsat strenge krav ( 33 ), som forudsætter, at lovovertrædelsen allerede er blevet begået. Ifølge min forståelse af det omhandlede tilfælde er det heller ikke et spørgsmål om, at kriteriet om, at der skal foreligge forberedende handlinger til at begå en strafbar handling eller konkrete tegn på, at den pågældende udgør en betydelig trussel mod tredjeparters liv og helbred eller bestemte ejendele, skal anvendes ( 34 ).

56.

Jeg noterer for det første, at den begrundelse, som de estiske myndigheder havde anført, ikke havde til formål at forhindre, at den pågældende kunne unddrage sig udsendelsesforanstaltningen, men alene at forhindre, at denne foranstaltning blev forsinket eller vanskeliggjort af afviklingen af den strafferetlige retsforfølgelse, der ville være fulgt, hvis lovovertrædelsen var blevet begået ( 35 ). I dette tilfælde ville den pågældende nemlig fortsat være under de kompetente myndigheders kontrol. Desuden forekommer det mig vanskeligt – omend det ikke er umuligt – at forestille sig, at den pågældende skulle tilkendegive en hensigt om at begå en lovovertrædelse alene med det formål at bringe udsendelsen i fare. Det er af samme grund min opfattelse, at det forslag om at henvise til artikel 15, stk. 1, litra b), i direktiv 2008/115, som den spanske regering er fremkommet med i sine skriftlige bemærkninger, ikke kan tages til følge.

57.

For det andet er intet mere subjektivt end en risiko for overtrædelse af en strafferetligt sanktioneret samfundsnorm, som enhver enkeltperson kan blive konfronteret med, selv om der tidligere er blevet afsagt eller fuldbyrdet en strafferetlig dom. Efter min opfattelse er risikoen for at begå en lovovertrædelse, eller endog for at gentage den, beroende på gisning, hvis risikoen ikke kan udledes af materielle forhold, til forskel fra f.eks. risikoen for, at den pågældende vil forsvinde eller vil blokere for udsendelsen. En tilgang, som lægger en vurdering af sandsynligheden for, at der er risiko for, at der begås en overtrædelse, til grund, således som Kommissionen har foreslået i sine skriftlige bemærkninger, eller en vurdering baseret på overtrædelsens grovhed, således som den spanske regering har givet udtryk for i retsmødet, forekommer mig ikke at være i overensstemmelse med kravene om retssikkerhed – og desuden ikke at være relevant, hvis ikke vurderingen er støttet på konkrete kriterier og tungtvejende og samstemmende indicier.

58.

Efter de mundtlige indlæg, der er blevet afgivet som svar på Domstolens spørgsmål vedrørende fastlæggelsen af kriterier, har jeg imidlertid ligeledes kunnet notere, at det er vanskeligt at opridse standarder af almen rækkevidde. Under disse omstændigheder henhører vurderingen af, hvorvidt der foreligger en truende situation eller en alvorlig risiko for gentagelse på udsendelsesstadiet, efter min opfattelse ikke under den myndighed, der er ansvarlig for fuldbyrdelsen af tilbagesendelsen, men under den myndighed, der gennemfører de strafferetlige procedurer.

59.

For det tredje skal man være opmærksom på at undgå at omgå udelukkelsen af en begrundelse baseret på hensynet til den offentlige orden, når denne vurdering i øvrigt foretages i forbindelse med beslutningen om at indrømme en frist for frivillig udrejse ( 36 ).

60.

Dette var i den foreliggende sag tilfældet for I.L. Hans særlige situation er ligeledes et eksempel på den mulige forveksling af, hvilke forhold der skal foreligge for en frihedsberøvelsesprocedure, og hvilke forhold der henhører under en strafferetlig retsforfølgelse. Det var nemlig I.L.s dødstrusler mod sin samleverske, der udgjorde grundlaget for anmodningen om frihedsberøvelse, selv om han ikke blev dømt for disse handlinger. Desuden er det ikke nærmere angivet, om der af straffedomstolen blev truffet foranstaltninger til forebyggelse af gentagelse til fordel for offeret.

61.

Henset til alt det ovenstående er jeg af den opfattelse, at den fortolkning af § 15, stk. 2, i VSS, som den forelæggende ret har lagt til grund, for så vidt som den er støttet på en konstatering af en alvorlig risiko for, at en tredjelandsstatsborger vil begå en strafbar handling forud for udsendelsen, ikke er i overensstemmelse med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2008/115.

62.

Efter at have lyttet til de bekymringer, som parterne har givet udtryk for i retsmødet, er jeg fuldt ud klar over de praktiske virkninger af en sådan analyse, som er baseret på kravet om at fastsætte konkrete kriterier i loven, når der, i mangel af en strafferetlig afgørelse, som fastsætter eller resulterer i tilbagesendelse af den pågældende tredjelandsstatsborger, er risiko for, at overtrædelser af straffeloven vil følge efter hinanden i det uendelige ( 37 ). Medlemsstaterne bør efter min opfattelse være i stand til at overvinde sådanne vanskeligheder ved at gøre brug af en såvel strafferetlig som social ramme.

63.

Det er efter min opfattelse på den ene side begribeligt, at foranstaltninger til beskyttelse af offeret eller den truede person i straffesager kan have en afskrækkende virkning på gerningsmanden, særligt i tilfælde af vold i hjemmet, i forhold til hvilke der i mange medlemsstater er iværksat forebyggende mekanismer.

64.

På den anden side har disse foranstaltninger i almindelighed den fordel, at de kan kombineres med forskellige former for social støtte, som udgør alternativer til frihedsberøvelse ( 38 ). Desuden kan en sådan ordning sikre, at udsendelsesproceduren gennemføres under forhold, der respekterer de berørte personers værdighed ( 39 ), når som i det foreliggende tilfælde de berørte personer giver udtryk for, at de har behov for at få rådighed over deres personlige ejendele og få udbetalt deres udestående løn.

65.

Henset til samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det af Riigikohus (øverste domstol, Estland) forelagte spørgsmål som følger:

»Artikel 15, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for, at frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold kan være støttet på et behov for at sikre den effektive gennemførelse af udsendelsen, når der ikke foreligger en retsbestemmelse, der opfylder kravene om klarhed, forudsigelighed og tilgængelighed samt ikke mindst beskyttelse mod vilkårlighed, og som fastsætter, at frihedsberøvelsen kan være begrundet i et behov for at undgå, at der begås en lovovertrædelse.«