1.

Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse er indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) i en tvist mellem Unilever Italia Mkt Operations Srl (herefter »Unilever«) og Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (herefter »AGCM«) ( 2 ) angående en sanktion, som denne myndighed har pålagt selskabet for misbrug af dominerende stilling på det italienske marked for distribution af is, der er fremstillet til bestemte typer forretninger som f.eks. strandfaciliteter og barer, som videresælger disse is til de endelige forbrugere.

2.

I den foreliggende sag er der blevet fremsat to præjudicielle spørgsmål, hvormed Domstolen anmodes om at præcisere aspekter vedrørende fortolkning og anvendelse af artikel 102 TEUF.

3.

Det første præjudicielle spørgsmål vedrører anvendelsen af begrebet »enkelt økonomisk enhed« (herefter »økonomisk enhed«) på selskaber, der udelukkende er forenet gennem aftaleforhold. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, hvordan dette begreb skal afgrænses med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF, og navnlig hvordan det skal gennemføres i forbindelse med et distributionsnet, der udelukkende er baseret på et kontraktligt grundlag. Selv om Domstolens praksis om koncerner indeholder mange nyttige holdepunkter, vil dette spørgsmål gøre det muligt at tydeliggøre de relevante kriterier med henblik på oprettelse af en økonomisk enhed i situationer, der ikke omfatter kapitalforbindelser ( 3 ). Denne tydeliggørelse har en ikke ubetydelig praktisk betydning, idet franchising, outsourcing eller underleverancer af visse faser af distributionen forekommer ofte i de store virksomheder, som artikel 102 TEUF vil kunne finde anvendelse på.

4.

Det andet præjudicielle spørgsmål vedrører en konkurrencemyndigheds mulighed for at anse, at en praksis, der består i at indsætte eksklusivitetsbetingelser med udelukkelsesvirkning i distributionsaftaler, på grund af sin art har evne til at begrænse konkurrencen i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 102 TEUF, uden nødvendigvis rent konkret at godtgøre, at dette er tilfældet med de omhandlede aftaler på grundlag af kriteriet om »den lige så effektive konkurrent« ( 4 ).

5.

Unilever beskæftiger sig med produktion og markedsføring af almindelige forbrugsvarer, herunder inden for isbranchen »Algida« og »Carte d’Or«. I Italien distribuerer selskabet disse is i individuel detailsalgsemballage, der er beregnet til konsum »ude«, dvs. i barer, caféer, sportsklubber, svømmehaller og andre fritidssteder (herefter »salgssteder«), via et net bestående af 150 distributører.

6.

Den 3. april 2013 klagede et konkurrerende selskab, nemlig La Bomba S.n.c, til AGCM over Unilevers misbrug af dominerende stilling ( 5 ).

7.

Ved afgørelse af 31. oktober 2017 (herefter »den omtvistede afgørelse«) fastslog AGCM, at Unilever havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet for distribution og markedsføring af is til indehaverne af salgssteder »uden for hjemmet« (herefter »det pågældende marked«) i strid med artikel 102 TEUF. Myndigheden pålagde således Unilever en bøde på 60668850,00 EUR og påbød desuden selskabet at bringe de konstaterede former for misbrug til ophør.

8.

Ifølge AGCM har Unilever på det pågældende marked benyttet en udelukkelsesstrategi, der vil kunne hindre konkurrenternes vækst. Denne strategi var hovedsageligt baseret på eksklusivitetsbetingelser over for indehaverne af salgsstederne, der bestod i en forpligtelse til udelukkende at købe is til dækning af hele deres behov hos Unilever. Ud over eksklusivitetsbetingelserne har den ekskluderende strategi omfattet den samtidige anvendelse af en bred vifte af rabatter og provisioner over for disse indehavere, der var betinget af, at de levede op til kravene om, at de skulle nå bestemte mål for omsætningen, eller blev ved med at føre et bestemt sortiment af Unilevers produkter. Disse rabatter og provisioner, der i forskellige kombinationer og efter nærmere bestemmelser fandt anvendelse på næsten alle salgsstederne, havde til formål at give dem et incitament til kun at føre Unilevers produkter og at afskrække dem fra at ophæve kontrakten for at kunne købe is hos Unilevers konkurrenter.

9.

Unilever har i vid udstrækning udvist denne adfærd via sit net bestående af 150 distributører (herefter »distributørerne«), med hvem Unilever havde etableret et eksklusivitetsforhold, i henhold til hvilket: i) Unilever solgte sine produkter til en enkelt af disse distributører, hvorefter denne videresolgte disse i et bestemt område, og ii) denne distributør, der således var koncessionshaver i juridisk forstand, var både underlagt et forbud mod aktivt salg i områder, i hvilke der var etableret eksklusivitetsforhold med andre koncessionshavere, og et forbud mod at producere eller markedsføre produkter fra konkurrerende aktører. Koncessionshaveren skulle desuden anskaffe udstyr til opbevaring og præsentation af isen på salgsstederne, samt markedsføringsmateriale, der efterfølgende skulle overdrages gratis til indehaverne af disse salgssteder.

10.

To aspekter af den omtvistede afgørelse er relevante i forbindelse med den foreliggende præjudicielle forelæggelse.

11.

Dels er det misbrug, som AGCM fastslog, udelukkende blevet tilregnet Unilever, selv om det i praksis var blevet begået af distributørerne, med den begrundelse, at Unilever og distributørerne udgjorde en og samme økonomiske enhed, nemlig en »økonomisk enhed«. Unilever greb således »til en vis grad ind i distributørernes forretningspolitik«, således at de ikke handlede selvstændigt, når de fastlagde deres forretningspolitik, der bestod i at fastsætte eksklusivitetsbetingelserne og indrømme økonomiske incitamenter med henblik på at gøre salgsstederne loyale og/eller opnå eksklusivitet for af Unilevers produkter og udøve pression med henblik på at beskytte denne eksklusivitet.

12.

Dels vurderede AGCM, at Unilevers adfærd på grund af det pågældende markeds særlige karakteristika udelukkede, eller i det mindste begrænsede, de konkurrerende aktørers mulighed for at konkurrere på ydelser. Ved at benytte sig af sin dominerende stilling tilskyndede Unilever således salgsstederne til så længe som muligt kun at føre Unilevers produkter, hvorved de situationer, hvor forbrugerne blev præsenteret for forskellige mærker samtidigt, blev indskrænket, og konkurrenterne blev forhindret i at opnå en vækst, der var proportional med deres respektive udbuds »fortjenester«.

13.

Unilever anlagde sag til prøvelse af den omtvistede afgørelse i første instans ved Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien). Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio) frifandt AGCM, hvorefter Unilever iværksatte appel ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), den forelæggende ret. Unilever har til støtte for denne appel navnlig kritiseret Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio) for, at den ikke havde konstateret, at den omtvistede afgørelse var behæftet med fejl, dels fordi distributørernes adfærd var blevet tilregnet Unilever, dels vedrørende virkningerne af den pågældende adfærd, som selskabet ikke mente kunne fordreje konkurrencen.

14.

Under disse omstændigheder og på grund af sin tvivl med hensyn til fortolkningen af EU-retten har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

15.

Unilever, AGCM, den italienske og den græske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. Samtlige parter har desuden afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, som blev afholdt den 3. marts 2022.

16.

Med sit første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvilken strukturel forbindelse der skal findes mellem producenten og de selvstændige mellemled for, at de kan anses for at udgøre en »økonomisk enhed« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i EU-konkurrenceretten. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om en producent og dennes distributører, når der ikke findes nogen kapitalforbindelser mellem dem, kan udgøre en »økonomisk enhed«, i) alene fordi producenten har en vis grad af indflydelse på distributørernes forretningsmæssige beslutninger, eller ii) om det er nødvendigt, at der foreligger en »hierarkisk« forbindelse, der indebærer, at producenten underkaster sine distributører en »række systematiske og kontinuerlige retningsgivende handlinger«, som kan påvirke deres »strategiske og operative beslutninger«.

17.

AGCM og den italienske regering har hævdet, at det første spørgsmål bør afvises, eftersom anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke er tilstrækkeligt præcis. De har ligeledes gjort gældende, at dette spørgsmål henviser til artikel 101 TEUF, mens AGCM ikke har anvendt denne bestemmelse.

18.

Det skal i denne forbindelse fremhæves, at det følger af fast retspraksis, at det for at opnå en fortolkning af EU-retten, som den nationale ret kan bruge, er påkrævet, at denne giver en beskrivelse af de faktiske omstændigheder og de regler, som de forelagte spørgsmål hænger sammen med, eller i al fald forklarer de faktiske forhold, der er baggrunden for dens spørgsmål. Kravet herom har navnlig betydning på konkurrenceområdet, hvor de faktiske og retlige omstændigheder ofte er indviklede ( 6 ).

19.

I den foreliggende sag er jeg for det første af den opfattelse, at oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen, selv om de er kortfattede, er tilstrækkelige til at forklare de faktiske forhold, som det første præjudicielle spørgsmål er baseret på, nemlig anvendelsen af begrebet »økonomisk enhed« på et distributionsnet, der udgøres af selskaber, som ikke har nogen kapitalforbindelser til det dominerende selskab ( 7 ). For det andet sår den omstændighed, at den forelæggende ret ved affattelsen af det første præjudicielle spørgsmål har henvist til såvel artikel 102 TEUF som artikel 101 TEUF, efter min opfattelse ikke tvivl om det ovenstående, navnlig fordi begrebet »økonomisk enhed«, der er genstanden for dette spørgsmål, er fælles for artikel 101 TEUF og artikel 102 TEUF.

20.

Jeg foreslår derfor, at det første præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.

21.

Med henblik på bedre at afgrænse den problematik, som den forelæggende ret har beskrevet, skal det fremhæves, at AGCM udelukkende har tilregnet Unilever den i hovedsagen omhandlede adfærd, selv om det reelt er distributørerne, der har udvist den, idet den vurderede, at Unilever og disse distributører udgjorde en »økonomisk enhed«, navnlig fordi Unilever udøvede en vis grad af indflydelse på nævnte distributørers forretningspolitik. Unilever har hertil i det væsentlige svaret, at distributørerne er selvstændige erhvervsdrivende – Unilever har ingen kapitalandele i dem og ingen repræsentant i deres bestyrelser – der frit fastlægger deres forretningspolitik inden for deres egen sektor, idet de selv påtager sig risiciene i forbindelse med deres virksomhed, og at misbruget derfor ikke kan tilregnes Unilever ( 8 ).

22.

Det er i denne forbindelse, at den forelæggende ret nærmere bestemt ønsker oplyst, hvilke relevante kriterier der ligger til grund for bestemmelsen af, om en aftalemæssig samordning mellem en producent og dennes distributionsformidlere giver anledning til en økonomisk enhed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 101 TEUF og 102 TEUF, bortset fra de tilfælde, hvor der findes kapitalforbindelser. Den forelæggende ret oplever navnlig problemer med fortolkningen og anvendelsen af begrebet »økonomisk enhed« for så vidt angår arten og betydningen af de tegn på den strukturelle forbindelse, der skal findes mellem producenten og dennes distributører for, at der mellem dem opstår ét enkelt beslutningscenter med den konsekvens, at den enes adfærd også kan tilregnes den anden.

23.

Med henblik på en besvarelse af dette spørgsmål skal der indledningsvis redegøres for begreberne »virksomhed« og »økonomisk enhed«, som logikken om tilregnelse af ansvaret for en overtrædelse af konkurrencereglerne er baseret på ( 9 ) [underafsnit b)]. Dernæst er det vigtigt at forklare, hvordan begrebet »økonomisk enhed« er blevet anvendt i forbindelse med tilregnelse, når der findes kapitalforbindelser [underafsnit c)]. De principper, der kan udledes af denne retspraksis, kan efter min opfattelse også gennemføres i tilfælde, hvor der ikke findes kapitalforbindelser, således som i hovedsagen, navnlig for så vidt som Domstolens praksis kun indeholder få eksempler på anvendelse af begrebet »økonomisk enhed«, når der foreligger aftaleforhold [underafsnit d)].

24.

Begrebet »virksomhed«, der anvendes i artikel 101 TEUF og 102 TEUF, afspejler, at forfatterne til traktaten har valgt et selvstændigt udtryk til at betegne ophavsmanden til en overtrædelse af konkurrenceretten, der er forskelligt fra de eksisterende udtryk i EUF-traktaten ( 10 ). Selv om begrebet »virksomhed« ikke er defineret i traktaten, er indholdet af dette udtryk gradvist blevet udmøntet i Domstolens praksis. I overensstemmelse med denne praksis omfatter begrebet »virksomhed« enhver enhed, som udgøres af menneskelige, materielle og immaterielle værdier, og som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde ( 11 ).

25.

Domstolen har således inspireret af en funktionel fremgangsmåde også anset begrebet »virksomhed« for at betegne en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer. Ved at fokusere på virksomhedernes aktiviteter, fastsætter EU-konkurrenceretten som det afgørende kriterium, om de optræder som en enhed på markedet eller ej, uden at en formel adskillelse mellem flere selskaber, som er en følge af deres status som selvstændige juridiske personer, kan være til hinder for en sådan enhed med henblik på anvendelsen af konkurrencereglerne ( 12 ).

26.

Begrebet »økonomisk enhed« er blevet udviklet og anvendt med henblik på at forfølge et dobbelt formål: dels med henblik på at udelukke aftaler mellem enheder i samme virksomhed (f.eks. i samme koncern) fra anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF, for så vidt som artikel 101, stk. 1, TEUF vedrører forholdet mellem to eller flere økonomiske enheder, der vil kunne konkurrere med hinanden ( 13 ), dels med henblik på i en koncern at tilregne moderselskabet et datterselskabs konkurrencebegrænsende adfærd.

27.

Selv om begrebet »økonomisk enhed« med henblik på det første formål i princippet skal fortolkes strengt, eftersom der er tale om en undtagelse, der begrænser anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF ( 14 ), er spørgsmålet imidlertid, om dette begreb med henblik på tilregnelse af en adfærd vil kunne begrunde en bredere fortolkning, for så vidt som begrebet »økonomisk enhed« hovedsageligt har til formål at garantere konkurrencereglerne en større nytteværdi og at øge deres afskrækkende og præventive virkning ( 15 ).

28.

For det første kan anvendelsen af begrebet »økonomisk enhed« således føre til et objektivt solidarisk ansvar mellem de enheder, der udgjorde den pågældende økonomiske enhed på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået ( 16 ). Tidligere er begrebet »økonomisk enhed« blevet brugt i forbindelse med anvendelsen af artikel 101 TEUF og navnlig i forbindelse med karteller, idet dette begreb har gjort det muligt at tilregne moderselskabet handlinger udført af datterselskaber, der er beliggende uden for EU’s område, således at det kan sanktioneres i henhold til bestemmelserne i EU-konkurrenceretten ( 17 ). Denne metode med tilregnelse af ansvar ved hjælp af begrebet »økonomisk enhed« har til formål at forhindre virksomhederne i at omgå artikel 101 TEUF såvel som artikel 102 TEUF. En dominerende virksomhed kunne f.eks. gennemføre en intern omstrukturering ved at opdele sine aktiviteter på forskellige (ikke dominerende) datterselskaber med henblik på at nedbringe den markedsandel, som hver enkelt særskilt juridisk enhed besidder, uden nogen form for indgreb i henhold til artikel 102 TEUF. Hvis datterselskabernes adfærd ikke kunne tilregnes den dominerende virksomhed, kunne en dominerende virksomhed nemt omgå forbuddet i artikel 102 TEUF.

29.

For det andet gør begrebet »økonomisk enhed« det muligt at øge bødebeløbet betydeligt og dermed den afskrækkende virkning. Anvendelsen af begrebet »økonomisk enhed« gør det således muligt at beregne den maksimale bøde, der er fastsat i artikel 23, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1/2003 ( 18 ), dvs. 10% af omsætningen på grundlag af omsætningen i de enheder, der udgør den økonomiske enhed, og ikke blot i den enhed, der rent faktisk har begået overtrædelsen. Derudover gør dette begreb det muligt at hæve bødens grundbeløb og lette forhøjelsen af dette beløb på grund af skærpende omstændigheder, nemlig gentagelsestilfælde og forhøjelse af bøden med henblik på afskrækkelse ( 19 ).

30.

For det tredje med hensyn til privat håndhævelse af EU’s konkurrenceregler kan et offer for en konkurrencebegrænsende praksis anlægge erstatningssøgsmål mod enhver virksomhed, der udgør en del af en økonomisk enhed ( 20 ).

31.

Betyder den omstændighed, at begrebet »økonomisk enhed« kan fortolkes snævert eller bredt afhængigt af det forfulgte mål, at dette begreb skal tillægges »forskellig« betydning?

32.

Efter min opfattelse må dette spørgsmål besvares benægtende.

33.

Af hensyn til forudsigeligheden og retssikkerheden er det for det første vanskeligt at begrunde en sådan »forskellighed« i begrebet »økonomisk enhed«, der i øvrigt ikke på nogen måde kan støttes på aktuel retspraksis. Dernæst fremgår det af punkt 25 i dette forslag til afgørelse, at det afgørende kriterium er, »hvorvidt de optræder som en enhed på markedet«, hvilket begreb bør være ens både med hensyn til anvendeligheden af artikel 101 TEUF og med hensyn til tilregnelse af adfærden. Endelig risikerer en for bred fortolkning af begrebet »økonomisk enhed«, når vi ser fremad, at få den konsekvens, at ikke blot horisontale, men også vertikale konkurrencestridige aftaler unddrages artikel 101 TEUF ( 21 ).

34.

Selv om dette spørgsmål dermed giver anledning til en bedømmelse af hovedsageligt tilregnelse af en konkurrencebegrænsende adfærd, bør man holde sig for øje, at betegnelsen af en økonomisk enhed i forbindelse med tilregnelsen nødvendigvis indebærer, at artikel 101, stk. 1, TEUF ikke finder anvendelse i de enheder, der udgør denne økonomiske enhed.

35.

Begrebet »økonomisk enhed« er hovedsageligt blevet anvendt på selskaber, der har deltaget i karteller, og som udgør en del af en selskabskoncern. I forbindelse med sådanne koncerner har Domstolen godtgjort, at ansvaret for et datterselskabs adfærd kan tilregnes moderselskabet, når dette datterselskab ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, navnlig under hensyn til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem disse to juridiske enheder ( 22 ). For at en koncern kan betragtes som svarende til en økonomisk enhed, og moderselskabet således kan tilregnes datterselskabets adfærd, skal to kumulative betingelser være opfyldt, nemlig at moderselskabet er i stand til at udøve en bestemmende indflydelse på datterselskabet, og navnlig, at det har udøvet en sådan indflydelse i praksis ( 23 ).

36.

Med henblik på reglerne om tilregnelse inden for rammerne af kapitalforbindelser findes der to tilfælde: Moderselskabet besidder hele eller næsten hele kapitalen i datterselskabet, og moderselskabet har en lavere kapitalandel i datterselskabet, hvilket ikke giver den samme grad af kontrol.

37.

Hvad angår det første tilfælde, hvor moderselskabet (direkte eller indirekte) besidder hele eller næsten hele kapitalen i et datterselskab, som har begået en overtrædelse af EU-konkurrencereglerne, kan moderselskabet dels udøve en afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd, dels foreligger der en afkræftelig formodning for, at moderselskabet faktisk udøver en afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd, medmindre moderselskabet kan bevise det modsatte ( 24 ). Denne formodning for en bestemmende indflydelse hviler på den antagelse, at når et selskab har fuldstændig kontrol over et datterselskab, forudsætter det nødvendigvis, at det (økonomisk) har evnen til at øve en sådan indflydelse. Domstolen har nemlig fastlagt, at det ikke er den blotte besiddelse af hele kapitalen i datterselskabet i sig selv, der ligger til grund for denne formodning, men den grad af kontrol, som besiddelsen indebærer ( 25 ). En sådan formodning indebærer, medmindre den afkræftes ved at føre tilstrækkelige beviser med henblik på at godtgøre, at datterselskabet optræder selvstændigt på markedet ( 26 ), at det anses for godtgjort, at moderselskabet faktisk har øvet afgørende indflydelse på sit datterselskab, hvorved det er berettiget at stille førstnævnte til ansvar for sidstnævntes adfærd, uden at der skal fremlægges yderligere bevis herfor ( 27 ).

38.

Hvad angår det andet tilfælde skal konkurrencemyndigheden ud over anvendelsen af denne formodning basere ansvaret på andre konkrete beviser for en bestemmende indflydelse. I henhold til Domstolens faste praksis skal der ved undersøgelsen af, om moderselskabet kan udøve en bestemmende indflydelse over dets datterselskabs adfærd på markedet, tages hensyn til alle de faktorer, der er relevante for de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem datterselskabet og dets moderselskab, og til den økonomiske virkelighed. Selv om instrukser fra moderselskabet til dets datterselskab, der påvirker dets adfærd på markedet, kan udgøre tilstrækkeligt bevis for en sådan bestemmende indflydelse, udgør de imidlertid ikke de eneste gyldige beviser. Et moderselskabs faktiske udøvelse af en bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd kan ligeledes udledes af en række sammenfaldende omstændigheder, selv om ingen af disse omstændigheder isoleret betragtet er tilstrækkelig til at fastslå, at der er tale om en sådan indflydelse ( 28 ). Det er netop denne tilgang, der efter min opfattelse skal anvendes mutatis mutandis på selskaber med kapitalforbindelser.

39.

Selv om dette begreb er udviklet i forbindelse med forholdet mellem et moderselskab og dets datterselskaber, der udgør den »typiske« økonomiske enhed, kan det også anvendes på andet end selskabskoncerner ( 29 ). Som Retten har bekræftet, er en økonomisk enhed ikke begrænset til de tilfælde, hvor selskaberne har kapitalforbindelser, idet begrebet også under visse omstændigheder omfatter forholdet mellem et selskab og dets handelsagent eller mellem en kommittent og dennes kommissionær ( 30 ).

40.

For det første er spørgsmålet, om forholdet mellem en kommittent og dennes handelsagent udgør en økonomisk enhed, idet sidstnævnte er et hjælpeorgan, integreret i den førstnævntes virksomhed, nemlig blevet forelagt med henblik på at få fastslået, om en adfærd falder ind under anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF og 102 TEUF. Domstolen har i dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen fastslået, at »hvis en […] mellemhandler udøver en virksomhed til fordel for sin kommittent, kan han principielt betragtes som et hjælpeorgan, integreret i kommittentens virksomhed og forpligtet til at følge kommittentens instruktioner, således at han, ligesom handelsmedhjælperen, udgør en økonomisk enhed med den pågældende virksomhed« ( 31 ). Det følger heraf, at en uafhængig mellemhandler kan udgøre en økonomisk enhed med kommittenten, når mellemhandleren udøver en virksomhed til fordel for denne ( 32 ).

41.

Retten fastsatte i denne henseende i Minoan Lines-dommen to oplysninger som de to vigtigste referenceparametre ved afgørelsen af, om der foreligger en økonomisk enhed: dels om mellemmanden påtager sig en økonomisk risiko, dels om de tjenesteydelser, som mellemmanden leverer, har eksklusiv karakter ( 33 ).

42.

Hvad angår spørgsmålet om påtagelse af en økonomisk risiko har Domstolen i dommen i sagen Suiker Unie m.fl. fastslået, at en mellemhandler ikke kan betragtes som et hjælpeorgan, der er integreret i kommittentens virksomhed, hvis den aftale, som er indgået med sidstnævnte, lader mellemhandleren overtage eller beholde funktioner, som økonomisk set svarer til en uafhængig forhandlers, idet de indeholder bestemmelser om, at mellemhandleren skal bære de økonomiske risici, der er forbundet med salg til eller indgåelse af kontrakter med tredjemænd ( 34 ). Når en distributør således påtager sig de økonomiske risici i tilknytning til salget ved f.eks. at anskaffe varer og beholde ejendomsretten hertil for derefter at sælge dem for egen risiko, handler denne distributør i princippet ikke som et hjælpeorgan, der er integreret i producentvirksomheden, og udgør heller ikke en økonomisk enhed med denne ( 35 ).

43.

Hvad angår de af mellemhandleren udførte tjenesteydelsers eksklusive karakter har Domstolen fastslået, at den omstændighed, at mellemhandleren parallelt med de aktiviteter, der udøves for kommittentens regning, som uafhængig forhandler udfører transaktioner af betydeligt omfang på markedet for det pågældende produkt eller den pågældende tjenesteydelse, ikke taler til fordel for en antagelse om, at der er tale om en økonomisk enhed ( 36 ).

44.

Domstolen har i det væsentlige bekræftet Rettens bedømmelse i dom Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, hvormed Domstolen fastslog, at tjenesteyderne mister deres status som selvstændige erhvervsdrivende, når de ikke på uafhængig måde bestemmer deres adfærd på markedet, fordi de i det hele er afhængige af deres kommittenter, eftersom de ikke bærer nogen af de økonomiske og kommercielle risici, der er forbundet med kommittentens virksomhed og ikke fungerer som hjælpeorganer, der er integreret i dennes virksomhed ( 37 ). Disse to kriterier kan imidlertid ikke være udtømmende eller i sig selv alene være afgørende, når det skal fastslås, om en konkurrencebegrænsende adfærd kan tilregnes kommittenten ( 38 ).

45.

For det andet havde Domstolen i Remonts-dommen ( 39 ) lejlighed til at vurdere begrebet »økonomisk enhed« mere generelt i forbindelse med adfærden hos en uafhængig tjenesteyder, der har leveret tjenesteydelser til en virksomhed. Denne dom blev afsagt i en anden faktuel kontekst end tvisten i hovedsagen, nemlig i forbindelse med en samordnet praksis i tilknytning til et udbud (bid rigging), men gør det muligt at udlede nyttige referenceparametre, der til dels er sammenfaldende med de referenceparametre, der allerede er blevet udledt. Domstolen fastslog i den pågældende sag, at en virksomhed i princippet kun kan holdes ansvarlig for en samordnet praksis som følge af adfærden hos en uafhængig tjenesteyder, hvis en af følgende betingelser er opfyldt: i) tjenesteyderen handlede i virkeligheden under den anklagede virksomheds ledelse eller kontrol ( 40 ), eller virksomheden havde kendskab til de konkurrencebegrænsende mål, der blev forfulgt af virksomhedens konkurrenter og tjenesteyderen, og havde til hensigt at bidrage dertil ved sin egen adfærd ( 41 ), eller iii) virksomheden kunne med rimelighed forudse den konkurrencebegrænsende adfærd, som dens konkurrenter og tjenesteyderen udviste, og den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko ( 42 ).

46.

De af den forelæggende ret forelagte spørgsmål besvares i lyset af alle de ovenstående overvejelser, henset til den i hovedsagen omhandlede adfærds særlige karakter.

47.

I denne henseende skal det påpeges, at Domstolen mig bekendt endnu ikke har vurderet uafhængige distributørers adfærd, der kan tilregnes den dominerende virksomhed, med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF. Begrebet »økonomisk enhed«, når der ikke er tale om kapitalforbindelser, er imidlertid nødvendigvis betinget af den faktuelle kontekst, hvori aftaleforholdet indgår. Det er således ikke muligt på forhånd og in abstracto at fastlægge de aspekter, der gør det muligt at hævde, at en bestemt aftalemodel er omfattet af begrebet »økonomisk enhed«. Uanset den evaluering, som det påhviler den forelæggende ret at foretage, idet den alene har kompetence til at vurdere de faktiske omstændigheder i hovedsagen, kan følgende oplysninger efter min opfattelse være nyttige.

48.

For det første kan det konstateres, at anvendelsen af begrebet »økonomisk enhed« i praksis er mindre hyppig i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF, hvilket kan forklare, hvorfor spørgsmål om tilregnelse kun sjældent har været forelagt EU’s retsinstanser ( 43 ). Dette skyldes til dels, at en sådan klassificering ikke altid er uundværlig. I en situation, hvor den ulovlige adfærd rent materielt gennemføres via en tredjepart, der er distributør, kan denne adfærd således efter min opfattelse tilregnes den dominerende virksomhed, hvis det skulle vise sig, at den er blevet vedtaget af denne distributør i overensstemmelse med specifikke instrukser fra denne virksomhed og dermed i henhold til gennemførelsen af en enkelt forretningspolitik. Hvis dette ikke var tilfældet, ville en dominerende virksomhed nemt kunne omgå forbuddet i artikel 102 TEUF ved at uddelegere visse former for ulovlig adfærd som dem, AGCM har anfægtet i den foreliggende sag, til sine distributører eller andre uafhængige mellemled. En dominerende virksomhed (og ikke distributørerne) er imidlertid særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked, hverken direkte via en ulovlig adfærd, som den selv har udført, eller indirekte via en adfærd, som den har uddelegeret til uafhængige aktører, der er nødt til at efterleve dens instrukser ( 44 ). Ved en analog anvendelse af det kriterium, som Domstolen har fastsat i Remonts-dommen, skal det kontrolleres, om den dominerende virksomhed med rimelighed kunne forudse dens distributørers konkurrencebegrænsende adfærd og var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko ( 45 ).

49.

For det andet skal vurderingen af, om der er tale om en økonomisk enhed, såfremt myndigheden er af den opfattelse, at ansvaret ligeledes bør tilregnes distributørerne i lyset af den i punkt 38 i dette forslag til afgørelse omhandlede retspraksis, foretages i lyset af de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser, der forener producenten og disse distributører, med henblik på grundlag af en række indicier at fastslå, om producenten rent faktisk udøver en bestemmende indflydelse på distributørerne, således at det kan godtgøres, at distributørerne i det væsentlige har handlet som producentens forlængede arm. Dette er navnlig tilfældet, når distributørerne er eller selv mener, at de er tvunget til over for forhandlerne at videreføre den udelukkelsespraksis, som producenten har udformet og gennemført.

50.

Hvad angår for det første i denne henseende de økonomiske forbindelser, og navnlig når der består en forbindelse mellem den dominerende virksomhed og dennes distributører, kan oplysninger om ligevægten i den økonomiske magt også være relevant. I denne forbindelse kan følgende nævnes: i) omfanget af producentens dominerende stilling, for så vidt som den kan foranledige distributøren til med rette at frygte, at denne kun vanskeligt kan finde en anden producent, hvis varer denne kan distribuere, hvis distributøren ikke har forbindelse til producenten; ii) den andel af omsætningen, som salget af den dominerende producents produkter udgør af den samlede omsætning hos distributøren, der således med rette kan frygte at miste en stor del af sin samlede omsætning, såfremt denne bryder forbindelsen med producenten; iii) den økonomiske værdi af tilskyndelsesforanstaltningerne såsom rabatter eller bonusser, som producenten indrømmer distributøren, og som påvirker distributørens beslutning, fordi denne frygter at miste eller få nedsat sådanne ydelser som straf for sin overtrædelse af de eksklusivitetsbetingelser, som producenten har pålagt denne, eller dennes undladelse af at pålægge forhandlerne disse betingelser og/eller den øvrige udelukkelsespraksis (såsom loyalitetsrabatter), som nævnte producent har fastsat på forhånd. Der skal ligeledes tages hensyn til den dominerende virksomheds konkurrencepres, og navnlig til, om distributørerne er i stand til uden problemer at benytte andre producenter, samt til disse distributørers kompenserende markedsstyrke (navnlig når der er tale om supermarkeder).

51.

Hvad angår for det andet de organisatoriske forbindelser er det efter min opfattelse relevant med henblik på vurderingen af, om der findes en enhed, at kontrollere eksistensen af en eventuel kontrol (monitoring), som producenten gennemfører in situ eller på anden måde med overholdelsen af eksklusivitetsbetingelserne og andre udelukkelsesbetingelser (såsom loyalitetsrabatter eller ophævelsesbetingelser), i forholdet mellem distributørerne og de erhvervsdrivende.

52.

Hvad angår for det tredje de juridiske forbindelser kan følgende oplysninger være relevante: i) producentens udarbejdelse på forhånd af de kontraktvilkår, som distributøren skal anvende over for forhandlerne, og ii) producentens fastsættelse på forhånd af de særlige salgsbetingelser, der finder anvendelse på forhandlerne. I denne henseende bør der fremsættes to bemærkninger.

53.

Dels er jeg af den opfattelse, at det ikke er nødvendigt at fastslå, at der »foreligger en hierarkisk forbindelse« (for nu at bruge ordlyden i det præjudicielle spørgsmål) mellem den dominerende virksomhed og dennes distributører, som den dominerende virksomhed underlægger sine distributører via en »række systematiske og kontinuerlige retningsgivende handlinger«, der vil kunne påvirke deres »strategiske og operative beslutninger«. Hvis eksistensen af en sådan hierarkisk forbindelse indebærer, at der ikke hersker tvivl om, at distributøren er underlagt producentens bestemmende indflydelse, er det vigtigt, at denne distributør, uden for de hierarkiske forbindelser, der er formaliseret i retningsgivende handlinger, ikke frit kan udtale sig om alt, hvad der kan mindske effektiviteten af den udelukkelsespraksis, som den dominerende producent på forhånd har truffet beslutning om, fordi distributøren med rette frygter de skadelige økonomiske konsekvenser, hvis denne ikke systematisk støtter en sådan adfærd.

54.

Dels må det hvad angår »graden af indflydelse« konstateres, at alle de vertikale forbindelser forudsætter, at der findes en aftale, der giver kommittenten en vis grad af indflydelse over den anden part. Graden af indflydelse kan øges og omfatte mange aspekter af de forretningsmæssige aktiviteter, der er genstand for aftaleforholdet, men dette er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at der opstår en økonomisk enhed. En simpel samordning af eller indgriben i de beslutninger, der træffes af en anden part, selv om de er vigtige og kan udgøre en konkurrencebegrænsende adfærd i den betydning, hvori udtrykket er anvendt i artikel 101 TEUF, er således ikke i sig selv udtryk for, at distributøren ikke handler selvstændigt.

55.

Henset til det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den besvarer det første præjudicielle spørgsmål med, at artikel 101 TEUF og 102 TEUF skal fortolkes således, at en aftalemæssig samordning mellem en producent og dennes distributionsformidlere, ud over de tilfælde, hvor der findes kapitalforbindelser, giver anledning til en »økonomisk enhed« i den betydning, hvori udtrykket er anvendt i disse artikler, når producenten, henset til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem producenten og dennes distributører, udøver en bestemmende indflydelse på disse distributører, således at de føler sig tvunget til at videreføre den adfærd, som nævnte producent har udformet og gennemført, og ikke kan handle selvstændigt på markedet. Dette er navnlig tilfældet, når nævnte distributører som følge af denne aftalemæssige samordning dels ikke selv bærer de økonomiske risici, der er forbundet med salg af producentens produkt, dels indgår eneforhandlingsaftaler med denne.

56.

Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en konkurrencemyndighed, når der findes eksklusivitetsbetingelser med udelukkelsesvirkning eller praksis kendetegnet ved mange forskellige former for misbrug (loyalitetsrabatter og eksklusivitetsbetingelser), har pligt til at støtte sin konklusion om en overtrædelse af artikel 102 TEUF på kriteriet om den lige så effektive konkurrent og til at foretage en grundig vurdering af de af den dominerende virksomhed eventuelt indgivne økonomiske analyser vedrørende den fastlagte adfærds »reelle« evne til at udelukke lige så effektive konkurrenter fra markedet. Det fremgår af begrundelsen for forelæggelsesafgørelsen, at dette spørgsmål navnlig skyldes den forelæggende rets tvivl om fortolkningen af anvendelsesområdet for de principper, der kan udledes af Intel-dommen.

57.

Med henblik på at kontekstualisere denne rets bekymring skal det påpeges, at AGCM i forbindelse med sin forundersøgelse vurderede, at den ikke skulle analysere de økonomiske undersøgelser, som Unilever havde fremlagt med henblik på at godtgøre, at den pågældende praksis ikke ville udelukke mindst lige så effektive konkurrenter fra markedet, for så vidt som disse undersøgelser var fuldstændig irrelevante i forbindelse med konstateringen af den pågældende overtrædelse ( 46 ). Den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, der tilsluttede sig AGCM’s analyse, vurderede, at de principper, der kan udledes af Intel-dommen, kun fandt anvendelse i forbindelse med eksklusivitetsrabatter og ikke i forbindelse med eksklusivitetsforpligtelser kombineret med forskellige rabatter. Den regionale forvaltningsdomstol for Lazio fandt derfor, at der ikke var grund til at tage hensyn til nævnte undersøgelser fremlagt af Unilever.

58.

Den forelæggende rets spørgsmål har to led:

59.

Inden jeg går over til at behandle disse to led, skal det anføres, at dette præjudicielle spørgsmål ligger i direkte forlængelse af det tredje præjudicielle spørgsmål, som den samme ret fremlagde i den sag, der gav anledning til SEN-dommen. Med dette spørgsmål ønskede den med henblik på at fastslå, om en dominerende virksomheds adfærd har karakter af misbrug, oplyst, om de oplysninger, som denne virksomhed har fremlagt med henblik på at godtgøre, at denne adfærd, selv om den på et abstrakt plan kan have konkurrencebegrænsende virkninger, ikke konkret har haft sådanne virkninger, skal anses for relevante, og i bekræftende fald, om konkurrencemyndigheden er forpligtet til at foretage en indgående undersøgelse af disse oplysninger ( 47 ).

60.

Selv om det spørgsmål, der blev forelagt i SEN-sagen, var mere generelt, gør bedømmelsen i mit forslag til afgørelse vedrørende SEN-dommens bidrag det muligt at placere det foreliggende præjudicielle spørgsmål i det retlige landskab, der kendetegner artikel 102 TEUF, og besvare den forelæggende rets spørgsmål delvist.

61.

Først og fremmest skal det fremhæves, at det i henhold til Domstolens faste praksis ikke er nødvendigt for at fastslå, at en dominerende virksomheds adfærd har karakter af misbrug, at godtgøre, at den pågældende adfærd rent faktisk har haft konkurrencebegrænsende virkninger. En konkurrencemyndighed er alene forpligtet til at godtgøre den anfægtede adfærds potentielle (evne til at have) skadevirkning, uafhængigt af de konkrete konkurrencebegrænsende virkninger. Det er nemlig i strid med den i artikel 102 TEUF iboende logik, der både er af forebyggende og fremadskuende karakter, at afvente, at de konkurrencebegrænsende virkninger indfinder sig for at kunne konstatere misbruget i henhold til loven ( 48 ).

62.

Det følger heraf, at de beviser, som en virksomhed har fremlagt til godtgørelse af, at dens adfærd ikke har haft konkurrencebegrænsende virkninger, f.eks. økonomiske undersøgelser, hverken kan have en ansvarsfritagende virkning eller bevirke, at bevisbyrden overgår til konkurrencemyndigheden, således at det påhviler denne at godtgøre den konkrete indtræden af den anfægtede adfærds skadevirkning. Desuden skal en adfærds konkurrencebegrænsende karakter vurderes på det tidspunkt, hvor denne adfærd udøves, hvilket er i overensstemmelse med det almindelige retssikkerhedsprincip, eftersom den dominerende virksomhed skal kunne vurdere sin adfærds lovlighed på grundlag af eksisterende oplysninger ( 49 ).

63.

Domstolen har imidlertid også fastslået, at vurderingen af evnen til at begrænse konkurrencen og navnlig skabe de foreholdte udelukkelsesvirkninger skal foretages på grundlag af alle de relevante faktiske omstændigheder i tilknytning til den pågældende adfærd, hvilket efter min opfattelse også omfatter de beviser, som den dominerende virksomhed har fremlagt med henblik på at godtgøre, at den pågældende adfærd, selv om den på et abstrakt plan kan have en konkurrencebegrænsende virkning, ikke konkret har haft sådanne virkninger. Med henblik på at respektere retten til forsvar, og navnlig retten til at blive hørt, er det i processuel henseende ubestrideligt, at denne form for beviser kan antages ( 50 ).

64.

Denne type bevisers bevisværdi varierer afhængigt af den faktiske sammenhæng. F.eks. kan et økonomisk bevis, der efter den anfægtede adfærds ophør godtgør, at der ikke har været nogen udelukkelsesvirkninger, understøtte påvisningen af denne adfærds rent hypotetiske karakter. En sådan rent hypotetisk adfærd kan imidlertid ikke betragtes som misbrug i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 102 TEUF ( 51 ). På denne baggrund vurderede Domstolen i SEN-dommen, at beviser for, at der ikke foreligger konkrete fortrængende virkninger, kan udgøre »et indicium for, at den pågældende adfærd ikke var egnet til at have de hævdede fortrængende virkninger«, og at »[d]ette indledende bevis […] af den pågældende virksomhed imidlertid [skal] suppleres med oplysninger til påvisning af, at disse manglende konkrete virkninger rent faktisk skyldtes, at adfærden ikke var egnet til at have sådanne virkninger« ( 52 ).

65.

Med det første led ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en konkurrencemyndighed efter Intel-dommen har pligt til, selv når der findes en eksklusivitetsbetingelse, at analysere denne betingelses evne til at udelukke mindst lige så effektive konkurrenter som den dominerende virksomhed fra markedet.

66.

For bedre at forstå dette spørgsmål er der behov for en kortfattet gengivelse af de faktiske omstændigheder og de problemstillinger, der gav anledning til Intel-dommen.

67.

I 2009 vedtog Kommissionen en beslutning stilet til Intel, i henhold til hvilken Intel havde begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF mellem oktober 2002 og december 2007 ved at gennemføre en strategi, der havde til formål at udelukke en konkurrent, nemlig AMD, fra markedet for x86-cpu’er. I beslutningen var beskrevet to typer adfærd, som Intel udviste over for sine handelspartnere, nemlig betingede rabatter og »ikke-skjulte begrænsninger«. Den første type adfærd, der er relevant i forbindelse med denne bedømmelse, bestod i rabatter, som Intel ydede til fire typer IT-udstyr (producenter af originaludstyr), nemlig Dell, Lenovo, HP og NEC, på den betingelse, at de købte alle eller næsten alle deres x86-cpu’er af Intel. På samme måde foretog Intel betalinger til MSH (den førende distributør af stationære computere) på betingelse af, at denne udelukkende solgte computere udstyret med Intels x86-cpu. Kommissionen mente, at disse betingede rabatter, som Intel ydede, var loyalitetsrabatter, og at Intels betingede betalinger til MSH udgjorde en økonomisk mekanisme svarende til de betingede rabatter til producenterne af originaludstyr. I den anfægtede beslutning foretog Kommissionen også en økonomisk vurdering af rabatternes evne til at udelukke en konkurrent, der er lige så effektiv som Intel, men som ikke har en dominerende stilling ( 53 ).

68.

Intel bestred Kommissionens vurdering for Retten, som frifandt Kommissionen ( 54 ), idet den i det væsentlige fastslog, at rabatterne var eksklusivitetsrabatter, idet de var betinget af, at kunden dækkede enten alle sine behov for x86-CPU’er hos Intel eller en væsentlig del deraf. Retten fastslog, at en sådan rabats kvalificering som »misbrug« ikke afhang af en undersøgelse af omstændighederne i det konkrete tilfælde med henblik på at påvise, at rabatten kunne begrænse konkurrencen ( 55 ). For fuldstændighedens skyld påpegede Retten, at Kommissionen på grundlag af en vurdering af omstændighederne i det konkrete tilfælde havde ført tilstrækkeligt bevis for, at eksklusivitetsrabatterne og ‑betalingerne kunne begrænse konkurrencen ( 56 ).

69.

Intel iværksatte appel ved Domstolen og gjorde til støtte for denne gældende, at Retten havde begået retlige fejl, navnlig fordi den ikke havde undersøgt de omtvistede rabatter under hensyntagen til samtlige relevante omstændigheder (det første anbringende). Med Intel-dommen tog Domstolen dette anbringende til følge, ophævede den oprindelige dom og hjemviste sagen til Retten, som ved en ny dom delvist annullerede Kommissionens beslutning ( 57 ). Domstolen præciserede i forbindelse med sin bedømmelse af det første anbringende i det væsentlige, at såfremt den pågældende virksomhed under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke er egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger, har den kompetente konkurrencemyndighed pligt til navnlig at vurdere, om den praksis, der undersøges, rent faktisk kan udelukke konkurrenter, der er mindst lige så effektive, fra markedet ( 58 ).

70.

Det er rækkevidden af dette princip, der er genstand for det foreliggende præjudicielle spørgsmål. Den forelæggende ret ønsker således hovedsageligt oplyst, om nævnte princip udelukkende finder anvendelse i sager, hvor en undersøgelse vedrører eksklusivitetsrabatter, eller om det også finder anvendelse i sager, hvor den foreholdte adfærd er mere omfattende og også omfatter eksklusivitetsforpligtelser og andre former for såkaldte »loyalitets«-rabatter og ‑kompensationer.

71.

Af følgende grunde, og som allerede anført i punkt 63 i dette forslag til afgørelse, er jeg af den opfattelse, at dette princip finder generel anvendelse, uafhængigt af typen af restriktion, når en dominerende virksomhed fremlægger beviser, der har til formål at godtgøre, at den pågældende adfærd ikke kunne have sådanne virkninger.

72.

For det første fremgår dette af ordlyden af Intel-dommens præmis 137-140.

73.

For det første fremhævede Domstolen i denne doms præmis 137 følgende: »[…] en virksomhed, som indtager en dominerende stilling på et marked, og som – også efter anmodning fra købere – binder disse købere til sig ved hjælp af en forpligtelse til eller et løfte om at dække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos nævnte virksomhed, […] misbruger [herved] sin dominerende stilling som nævnt i artikel 102 TEUF, uanset om forpligtelsen står alene eller modsvares af ydelse af en rabat. Det samme gælder, når virksomheden, uden at binde køberne til sig ved en formel forpligtelse, enten ifølge aftaler med køberne eller ensidigt anvender et loyalitetsrabatsystem, dvs. prisnedslag, som ydes på betingelse af, at kunden – i øvrigt uanset beløbet for disse indkøb – udelukkende foretager alle eller en betydelig del af indkøbene til dækning af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed« ( 59 ). Domstolen kvalificerede således de to kategorier af »potentielt urimelige kontraktvilkår«, nemlig egentlige eksklusivitetsforpligtelser og rabatter, der er betinget af en eksklusivitetsforpligtelse, idet den ikke foretog nogen sondring på grundlag af deres skadelighed for konkurrencen.

74.

Dernæst fastslog Domstolen i Intel-dommens præmis 138, at »[d]enne retspraksis må imidlertid præciseres i det tilfælde, hvor den pågældende virksomhed under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke var egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger« ( 60 ). Domstolen tilkendegav dermed, at præciseringen i dommens efterfølgende præmisser vedrørte enhver virksomhed, der under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke var egnet til at begrænse konkurrencen, uanset den pågældende adfærds art. Denne præcisering gælder naturligvis begge de kategorier af praksis, der er påvist i den foregående præmis i nævnte dom.

75.

Domstolen fastslog således i Intel-dommens præmis 139, at »[i] et sådant tilfælde er Kommissionen ikke blot forpligtet til at undersøge dels betydningen af virksomhedens dominerende stilling på det relevante marked, dels den omtvistede praksis’ markedsdækning samt betingelserne og reglerne for tildeling af de pågældende rabatter, disses varighed og størrelse, men skal ligeledes vurdere eksistensen af en eventuel strategi, der har til formål at udelukke de konkurrenter, der er mindst lige så effektive« ( 61 ). Domstolen henholdt sig således til den vurdering, som Kommissionen skal foretage som svar på de argumenter, som den berørte virksomhed har fremført, om, at den omhandlede adfærd ikke er egnet til at begrænse konkurrencen. Dette gælder naturligvis både eksklusivitetsforpligtelser og rabatter, der er underlagt en eksklusivitetsforpligtelse.

76.

Domstolen tilføjede i Intel-dommens præmis 140, at »[e]n undersøgelse af udelukkelsesevnen er også relevant for vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt et rabatsystem, der i princippet er omfattet af forbuddet efter artikel 102 TEUF, kan være objektivt begrundet. Den udelukkelsesvirkning, som følger af et rabatsystem, og som er ugunstig for konkurrencen, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugeren […]. En sådan afvejning af den omtvistede praksis’ gunstige og ugunstige virkninger for konkurrencen kan kun foretages i Kommissionens afgørelse, efter at der er foretaget en undersøgelse af udelukkelsesevnen hos konkurrenter, der er mindst lige så effektive, hvilket er knyttet til den pågældende praksis« ( 62 ). Domstolen præciserede med andre ord, at vurderingen af de modargumenter, som den dominerende virksomhed har fremsat, nemlig de objektive grunde eller fordelene i form af effektivitet, først kan gennemføres, efter at der er foretaget en undersøgelse af evnen til at udelukke konkurrenter, der er mindst lige så effektive. Selv om Domstolen udtrykkeligt henviste til rabatterne, er baggrunden for denne præmis i Intel-dommen, at sådanne argumenter skal undersøges, når det er blevet godtgjort, at den omhandlede adfærd har evne til at udelukke konkurrenter, der er mindst lige så effektive, hvilket gælder, uanset hvilken type adfærd der er tale om.

77.

For det andet understøttes ordlydsfortolkningen af disse præmisser i Intel-dommen af den teleologiske fortolkning af artikel 102 TEUF. Domstolen bekræftede således i nævnte doms præmis 133 og 134, at »artikel 102 TEUF på ingen måde har til formål at forhindre, at en virksomhed ved egen fortjeneste opnår den dominerende stilling på et marked. Denne bestemmelse har heller ikke til formål at sikre, at konkurrenter, der er mindre effektive end den dominerende virksomhed, kan forblive på markedet […]. Det er således ikke enhver eliminering, som nødvendigvis skader den frie konkurrence. Konkurrence på ydelser kan pr. definition føre til, at de mindre effektive konkurrenter, som således er mindre interessante for forbrugerne i forhold til bl.a. pris, udvalg, kvalitet eller innovation, forsvinder fra markedet eller marginaliseres« ( 63 ).

78.

Disse to præmisser giver anledning til to bemærkninger. Dels som det fremgår mere detaljeret af forslag til afgørelse i SEN-sagen, knytter begrebet »konkurrence på ydelser«, som Domstolen har henvist til, sig ikke til en præcis form for adfærd, det er abstrakt og kan ikke defineres således, at det kan anvendes til på forhånd at fastslå, om en adfærd hører til den ene eller den anden form for konkurrence. Begrebet »konkurrence på ydelser« er udtryk for et økonomisk ideal på baggrund af den herskende tendens inden for EU-konkurrenceretten til at foretrække en analyse af en adfærds konkurrencebegrænsende virkninger frem for en analyse, der er baseret på form ( 64 ), navnlig når det nu erkendes, at loyalitetsrabatter ikke nødvendigvis er skadelige for konkurrencen ( 65 ).

79.

Dels og mere konkret fremgår det af Intel-dommens præmis 138-140, at artikel 102 TEUF skal forstås som en bestemmelse, der forhindrer en dominerende virksomhed i at udvise en adfærd, der vil kunne udelukke konkurrenter, der er mindst lige så effektive med hensyn til kvalitet, innovation og udvalg af udbudte varer, fra markedet, og at forbuddet i denne bestemmelse ikke udelukkende vedrører adfærden i tilknytning til pris, såsom eksklusivitetsrabatter, men også alle andre former for forretningspraksis, der ikke handler om prisen, som f.eks. eksklusivitetsforpligtelser, idet det er denne adfærds skadelige karakter, der er afgørende for, om de er udtryk for misbrug, og ikke deres form.

80.

Med det andet led ønsker den forelæggende ret oplyst, om konkurrencemyndigheden i forbindelse med analysen af eksklusivitetsbetingelsernes virkninger har pligt til at foretage en grundig vurdering af de af den dominerende virksomhed indgivne økonomiske undersøgelser vedrørende den fastlagte adfærds reelle evne til at udelukke lige så effektive konkurrenter fra markedet

81.

Som det fremgår af punkt 63 i dette forslag til afgørelse, er det med henblik på at respektere retten til forsvar, og navnlig retten til at blive hørt, i processuel henseende ubestrideligt, at denne form for beviser kan antages. For så vidt som bevisbyrden for konkurrenceskadelig afskærmning ligger hos konkurrencemyndighederne, har disse myndigheder pligt til at tage nøje hensyn til disse beviser, som den dominerende virksomhed har fremlagt, når den søger at bevise, at selv om den pågældende adfærd på et abstrakt plan (angiveligt) kan have konkurrencebegrænsende virkninger, ikke konkret har haft sådanne virkninger ( 66 ).

82.

Med henblik på at klarlægge visse praktiske aspekter af denne forpligtelse, der påhviler konkurrencemyndighederne, er følgende præciseringer hensigtsmæssige.

83.

For det første når en virksomhed med en dominerende stilling på grundlag af konkrete beviser hævder, at dens adfærd ikke har evne til at begrænse konkurrencen på grundlag af en AEC-test, pålægger artikel 102 TEUF den kompetente konkurrencemyndighed en forpligtelse til at foretage en analyse med henblik på at fastslå, om dette er tilfældet ( 67 ). Denne test skal baseres på håndgribelige beviser ( 68 ), der dokumenterer en begrænsende virkning, som ikke er af rent hypotetisk karakter ( 69 ). Såfremt det efter gennemførelsen af en sådan analyse konstateres, at den pågældende adfærd ikke har evne til at udelukke konkurrenter, der er mindst lige så effektive som den dominerende virksomhed, fra markedet, skal konkurrencemyndigheden konkludere, at artikel 102 TEUF ikke er blevet tilsidesat, mens denne myndighed, hvis den pågældende adfærd anses for at have evne til at udelukke konkurrenter, der er mindst lige så effektive som den dominerende virksomhed, fra markedet, skal tage hensyn til den berørte virksomheds indsigelser med henblik på at godtgøre, at den anfægtede adfærd er objektivt begrundet, eller at de konkurrencebegrænsende virkninger opvejes eller endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne ( 70 ).

84.

For det andet og så meget desto mere når en dominerende virksomhed fremlægger økonomiske beviser for, at dens adfærd ikke har evne til at udelukke mindst lige så effektive konkurrenter fra markedet, kan en konkurrencemyndighed ikke se bort fra disse. Som anført i punkt 74 og 75 i dette forslag til afgørelse er det netop fremlæggelsen af beviser for, at der ikke foreligger konkurrencebegrænsende virkninger, der giver anledning til forpligtelsen for konkurrencemyndigheden til at undersøge dem sammen med eksklusivitetsforpligtelserne og rabatpraksis. Under disse omstændigheder skal en konkurrencemyndighed vurdere de økonomiske beviser, som virksomheden har fremlagt i forbindelse med undersøgelsen, og tage hensyn hertil i forbindelse med sin analyse af muligheden for, at den foreholdte adfærd kan udelukke konkurrenter, der er lige så effektive som den dominerende virksomhed, fra markedet.

85.

Selv om konkurrencemyndigheden, som i den foreliggende sag, er af den opfattelse, at den metode, der er anvendt i forbindelse med den økonomiske undersøgelse, ikke er relevant, kan den dog ikke umiddelbart udelukke en sådan undersøgelses relevans, medmindre den i den afgørelse, hvormed denne myndighed betegner en adfærd som »misbrug«, redegør for grundene til, at den metode, som denne undersøgelse er baseret på, ikke bidrager til påvisningen af den omstændighed, at den pågældende adfærd ikke er egnet til at udelukke lige så effektive konkurrenter.

86.

Henset til det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den besvarer det andet præjudicielle spørgsmål med, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at en konkurrencemyndighed for at fastslå, at der foreligger misbrug af en dominerende stilling, har pligt til på grundlag af samtlige relevante omstændigheder og under hensyntagen til navnlig de beviser, som den dominerende virksomhed har fremlagt, at godtgøre, at denne virksomheds adfærd var egnet til at begrænse konkurrencen, idet konkurrencemyndigheden i givet fald og i denne henseende ligeledes bedømmer de af den dominerende virksomhed fremlagte beviser for, at den omhandlede adfærd ikke havde konkurrencebegrænsende virkninger på det relevante marked. Denne forpligtelse gælder både eksklusivitetsbetingelser og adfærd, der er kendetegnet ved mange forskellige former for praksis, og indebærer en begrundelsespligt for konkurrencemyndigheden, såfremt den finder, at sådanne beviser ikke er egnede til at godtgøre, at konkurrenter, der er lige så effektive som den dominerende virksomhed, udelukkes fra markedet.

87.

Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagte præjudicielle spørgsmål som følger: